РІШЕННЯ

Іменем України

14 лютого 2023 року справа № 927/1001/22
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Демидової М.О., за участю секретаря судового засідання Хіловської І.Д., розглянувши матеріали справи за позовом заступника керівника Корюківської окружної прокуратури, вул. Шевченка, 98, м. Корюківка, Чернігівська обл., 15300; e-mail: korykivka.prok@chrg,gp,gov.ua, в інтересах держави в особі позивача-1: Північного офісу Державної аудиторської служби України, вул. Січових Стрільців, 18, м.Київ, 04053, e-mail:

позивача-2: Відділу освіти Менської міської ради, вул. Титаренка Сергія, 7, м. Мена, Корюківський район, Чернігівська область,15600 e-mail:

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", вул. Пушкінська, 2а, м. Харків, 61057, e-mail:

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 70043,73 грн.Представники сторін:

від позивача-1: Мойсієнко Н.О., головний спеціаліст-юрисконсульт;

від позивача-2: не прибув;

від відповідача: не прибув;

від прокуратури: Кравченко А.А., прокурор;

В С Т А Н О В И В:

Заступник керівника Корюківської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, Відділу освіти Менської міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" про визнання недійсними додаткові угоди щодо зміни ціни №3 від 03.11.2020 до Договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 680(20)Б від 01.03.2020, укладеного між відділом освіти Менської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС"; №4 від 23.11.2020 до Договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 680(20)Б від 01.03.2020, укладеного між відділом освіти Менської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС; №9 від 13.01.2021 до Договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 680(20)Б від 01.03.2020, укладеного між відділом освіти Менської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь відділу освіти Менської міської ради коштів у сумі 70043,73 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару та як наслідок нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 21.11.2022 відкрите провадження у справі №927/100/22 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 13.12.2022. Встановлено учасникам справи строки для подання відзиву на позов, відповіді на відзив.

08.12.2022 від позивача-1(Північного офісу Державної аудиторської служби ) на адресу суду надійшли письмові пояснення №262525-17/3011-2022 від 07.12.2022.

У підготовче засідання 13.12.2022 прибули позивач-1 та прокурор.

Представник позивача-2 у судове засідання не прибув, про час та дату судового засідання повідомлений належним чином шляхом направлення ухвали суду від 21.11.2022 на електронну адресу.

Такий спосіб повідомлення учасників судового процесу є належним та таким, що узгоджується із позицією Верховного Суду, сформованою у справі №761/14537/15-ц від 13.07.2022.

Представник відповідача у судове засідання не прибув, про час та дату судового засідання повідомлявся належним чином.

З`ясовуючи належність повідомлення сторін про розгляд справи та можливість вирішення даного господарського спору, суд виходить з такого.

Відповідно до частин третьої та сьомої статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі, якщо ухвалу про відкриття провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), і не повернуто підприємством зв`язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо.

Пунктом 5 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Згідно із частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №270 від 05.03.2009 у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, відсутністю адресата за вказаною адресою.

Судом встановлено, що адреса відповідача, яка зазначена у позовній заяві, повністю збігаються з адресою, зазначеною у рекомендованому повідомленні.

Ухвали суду, яка направлялись на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (вул. Пушкінська, 2а, м. Харків, 61057) міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернулись із відміткою поштового відділення: "за закінченням терміну зберігання".

Заяв про зміну місцезнаходження чи місця проживання від відповідача не надходило.

Суд звертає увагу на те, що направлення листів рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, у даному випадку суду.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 18.03.2021 у справі №911/3142/19, а також близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17 (П/9901/87/18) (провадження №11-268заі18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 913/879/17, від 21.05.2020 у справі № 10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі № 24/260-23/52-б.

Крім того, відповідач не був позбавлений права та можливості ознайомитись з процесуальними документами у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Враховуючи викладене вище та факт надсилання судом ухвали на офіційну адресу відповідача у справі, враховуючи повернення вказаної ухвали із відміткою поштового відділення: "за закінченням терміну зберігання", суд доходить висновку про належне повідомлення учасника судового процесу про відкриття провадження у справі №927/1001/22.

Відповідачем у встановлений судом строк відзив на позов не наданий.

Відповідач у справі не повідомляв суд про намір подати відзив на позовну заяву у більш тривалий строк згідно положень п. 4 розділу Х "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

У підготовчому засіданні оголошено перерву до 10.01.2023, 12:10, про що позивача -2 та відповідача повідомлено ухвалою суду від 13.12.2022, прокурора та позивача -2 - розписками, наявними у матеріалах справи.

У зв`язку із відрядженням судді Демидової М.О. розгляд справи, призначений на 10.01.2023, 12:10, не відбувся.

Ухвалою суду від 09.01.2023 підготовче засідання призначено на 17.01.2023, 11:50.

У підготовче засідання 17.01.2023 прибули позивач-1 та прокурор.

Представник позивача-2 у судове засідання не прибув, про час та дату судового засідання повідомлений належним чином шляхом направлення ухвали суду від 17.01.2023 на електронну адресу.

Такий спосіб повідомлення учасників судового процесу є належним та таким, що узгоджується із позицією Верховного Суду, сформованою у справі №761/14537/15-ц від 13.07.2022.

Представник відповідача у судове засідання не прибув, про час та дату судового засідання повідомлявся належним чином.

У судовому засіданні 17.01.2023 суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі №927/1001/22 та призначення справи до судового розгляду по суті на 14.02.2023, 12:00.

18.01.2023 від прокуратури на адресу суду надійшло клопотання у порядку ст.42 Господарського процесуального кодексу України, у якому останній, окрім зазначених у позові адрес відповідача, зазначив додаткову інформацію адреси електронної пошти ТОВ «АС».

У судове засідання 14.02.2023 прибули представники позивача-1, прокуратури.

Позивача-2 у судове засідання не прибув, про час та дату судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджено поштовим повідомленням від 20.01.2023.

Відповідач у судове засідання не прибув, про час та дату судового засідання повідомлявся належним чином.

Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позиції по справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом в межах наданих йому повноважень сторонам створені усі належні умови для надання доказів.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив такі фактичні обставини.

Відділом освіти Менської міської ради 06.12.2020 на веб-порталі публічних закупівель № UA-2019- 12-06-002627-Ь про намір здійснити закупівлю газового палива обсягом 165500 куб.м. за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі (а.с. 79-80).

За результатом проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників, згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 24.12.2019 визначено переможцем процедури відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» (а.с. 81).

01.03.2020 між відділом освіти Менської міської ради (споживач, позивач-2) та ТОВ «АС» (постачальником, відповідач) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 680(20)Б від 01.03.2020 (а.с. 50-58), відповідно до умов п. 1.1 якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, газове паливо (природний газ), а споживач зобов?язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних посгуг № 2493від 30.09.2015.

Відповідно до п. 1.2 договору річний плановий обсяг постачання газу - до 165500,00 куб. м.

Згідно із п. 1.3 договору планові обсяги постачання газу по місяцях: 1 квартал: січень - 0 тис.м.куб., лютий - 0 тис.м.куб., березень - 40 тис. м.куб.; 2 квартал: квітень - 25 тис.м.куб., травень - 0,1 тис.м.куб., червень - 0,1 тис.м.куб.; 3 квартал: липень - 0,1 тис.м.куб., серпень - 0,1 тис.м.куб,, вересень - 0,1 тис.м.куб.; 4 квартал: жовтень - 20 тис.м.куб., листопад - 40 тис.м.куб., грудень - 40 тис.м.куб.

За п.3.1 договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем.

За умовами п.3.2 договору ціна за 1 тис. куб.м. становить 5871,37 грн., в .т.ч. ПДВ - 20% -978,56 грн. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ», затверджений Постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001) за 1 м.куб., складає 188,63 грн. з ПДВ. Разом до сплати за 1 м.куб. - 6060,00 грн. з ПДВ.

Загальна сума договору складає 1002930,00 грн., у т.ч. ПДВ (п. 3.3 договору).

Ціна, зазначена в п.3.3 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.4 договору).

Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2 та 3.4 цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за договором (п. 3.5 договору).

Пунктом 11.1 договору передбачено, що цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з моменту фактичного постачання природного газу до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

У відповідності до п. 11.5, 11.6 договору будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами.

Сторони у п.11.7 договору погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару на більше ніж на 10 відсотки у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної в договорі; узгодження зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару; зміни ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

У подальшому за ініціативою ТОВ "АС" між сторонами було укладено додаткові угоди до договору, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання газу, а саме:

- №1 від 02.04.2020, за умовами якої змінено умови договору з 01.03.2020 в частині зменшення ціни за 1 куб. м. з 6060,00 грн. до 6035,26 грн., загальну суму договору зменшено до 998835,53 грн. (а.с. 69-70);

- №2 від 01.10.2020, за умовами якої змінено нормативи в частині зменшення розміру допустимого добового відхилення та збільшення величини коригування плати за добовий небаланс з 10% до 20% (а.с. 71);

- №3 від 03.11.2020, за умовами якої змінено умови договору з 30.10.2020 в частині збільшення ціни за 1 тис. куб. м. до 6563,70 грн. та зменшено річний обсяг постачання газу до 152831,952 куб. м. (а.с. 72);

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди №3 від 03.11.2020 щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №0-211 від 17.03.2020, у якому наведений діапазон цін (ціни) на природний газ станом на 01.03.2020 та №О-688 від 07.10.2020 у якому за восьмома постачальниками природного газу наведена інформація ціни на природний газ на вересень -жовтень 2020 року (без урахування коливання ціни на ринку від дати укладання договору до дати укладання додаткової угоди. У примітці висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно довідковий характер (а.с. 88).

- №4 від 23.11.2020, за умовами якої змінено умови договору з 20.11.2020 в частині збільшення ціни за 1 тис.куб.м. до 7139,64 грн. та зменшено річний обсяг постачання газу до 142169,481 куб.м. (а.с. 73);.

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди № 4 від 23.11.2020 щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №0-789 від 09.11.2020, в якому зазначено коливання вартості у листопаді відносно жовтня 2020 року, від +11,34% до +24,40% (за 8-ма постачальниками природного газу наведено ціни на природний газ на жовтень 2020 року, листопад 2020 року та у відсотках коливання вартості). У примітці наведеною висновку вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно довідковий характер (а.с. 84).

- №5 від 24.11.2020, за умовами якої зменшено річний обсяг постачання газу до 114156,804 куб.м., загальну суму договору зменшено до 798835,11 грн.(а.с. 74);

- №6 від 24.12.2020 - строк дії договору продовжено до 31.03.2021;

- №7 від 28.12.2020, за умовами якої зменшено обсяг постачання газу до 83509,686 грн., загальну суму договору зменшено до 580025,72 грн. (а.с. 76);

- №8 від 13.01.2021, за умовами якої визначено загальну суму договору - 116005,14 грн., обсяг постачання газу за додатковою угодою становить 16,248037 тис.м.куб (а.с. 77);

-№9 від 13.01.2021, за умовами якої змінено умови договору з 01.01.2021 в частині збільшення ціни за 1 тис.куб.м. до 7823,22 грн. Загальний об`єм постачання у січні 2021 року зменшено до 14,828311 тис.м.куб. (а.с. 78).

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди №9 від 13.01.2021 щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №0-3/01 від 04.01.2021 (а.с.94), в якому зазначено середньозважені ціни ресурсу листопада 2020 року, січня 2021 року та коливання ціни станом на 04.01.2021 на ТБ «Українська енергетична біржа» по всіх умовах оплати та за післяплатою. У примітці наведеною висновку вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно довідковий характер.

Прокурор вказав про те, що ціна на природній газ з 30.10.2020 становить 6563,70 грн. за 1 тис. куб. м з ПДВ., проте, ТОВ «АС» належних доказів коливання ціни на газ на ринку

в період укладення додаткових угод № № 3,4,9 надано не було.

Внаслідок укладення додаткових угод №3 від 03.11.2020, №4 від 23.11.2020, №9 від 13.01.2021 до договору від 01.03.2020, відділу освіти Менської міської ради недопопоставлено газу в обсязі 11,605751 тис. куб.м. вартістю 70043,73 грн.

Прокурором вказано, що укладення вказаних вище угод про зміну істотних умов договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на газ свідчить про недобросовісність дій відповідача після перемоги на аукціоні та порушення принципів закупівель, визначених Законом, не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було досягнуто під час підписання договору і так відповідачем під час укладення додаткових № № 3,4,9 угод порушено вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент укладання додаткових угод). Замовником здійснено оплату товару значно за вищою ціною, ніж вони розраховували під час укладення договору, що тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів. Сторонами договору на час звернення прокурора до суду не вжито жодних заходів щодо приведення ціни газового палива за договором до економічно обгрунтованої.

Крім того, прокурор зазначає, що факт порушення під час укладення додаткових угод №№ №3,4,9 підтверджено Актом перевірки закупівель відділу освіти Менської міської ради №15-36/2 від 13.09.2022, предметом планових заходів була перевірка дотримання віділом освіти законодавства при закупівлі природного газу (номер ID-2019-12-06-002627-b), укладання договору закупівля та його виконання, якою встановлено ряд порушень.

У підтвердження викладено прокурором до матеріалів справи додано Акт перевірки закупівель Відділу освіти Менської міської ради №15-36/2 від 13.09.2022 (а.с. 132).

За результатами проведення перевірки встановлено порушення на загальну суму 70,04 тис. грн., що призвели до втрат, в тому числі в порушення Закону України «Про публічні закупівлі» №922 від 25.12.2015 (зі змінами); між відділом освіти Менської міської ради та ТОВ «АС» укладено додаткові угоди підвищення цін на природний газ за якими ціна придбаного природного газу зросла на 29,10% замість 10% максимального ліміту щодо зміни ціни, передбаченого вказаною нормою Закону; внаслідок допущеного порушення місцевому бюджету завдано матеріальної шкоди.

Враховуючи, що внесення змін до спірного договору здійснено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції укладання спірних додаткових угод), внаслідок чого порушено інтереси суспільства та держави в особі відділу освіти Менської міської ради, прокурор звернувся до суду з вимогою про визнання вищезазначених додаткових угод недійсними.

На виконання умов договору між позивачем-2 та відповідачем підписано Акти прийому-передачі природного газу №1976 від 16.12.2020 на суму 218472,98 грн., №1657 від 09.11.2020 на суму 14338,68 грн., №647 від 16.04.2020 на суму 49195,85 грн., №1873 від 08.12.2020 на суму 109280,63 грн., №188 від 10.02.2021 на суму 100860,31 грн. (а.с. 95,98,102,106,110).

Позивач-2 повністю розрахувався за поставлений відповідачем на підставі перерахованих вище актів природний газ, що підтверджено платіжними дорученнями (а.с. 96-97,99-101,103-104,107-109).

Згідно Акту № 647 від 16.04.2020 відділ освіти Менської міської ради за поставлений у березні 2020 року природний газ обсягом 8,15141 тис. куб.м. сплатив 49195,85 грн.

Згідно Акту №1657 від 09.11.2020 відділ освіти Менської міської ради за поставлений у жовтні 2020 року природний газ обсягом 2,31460 тис. куб.м. сплатив 14338,68 грн.

Водночас, виходячи із ціни, зазначеної у додатковій угоді №1 (6035,26 грн. за 1 тис.куб.м.) на суму коштів, яка сплачена відділом освіти (14338,68 грн.), підлягало поставці - 2,37581 тис. куб.м. (14 338,68 / 6 035,26). При цьому за фактично поставлений газ відділ освіти мав сплатити за ціною в додатковій угоді №1, без урахування додаткових угод №3,4,9 - 13969,21 грн. (2,31460 тис. куб.м х 6 035,26 грн.). Отже, різниця між фактично поставленою кількістю газу та обсягом газу, який повинен бути поставлений на сплачену суму коштів (за ціною у додатковій угоді №1) становить 0,06121 тис. куб.м (2,37581 тис. куб.м - 2,31460 тис. куб.м), на суму 369,42 грн. (0,06121 тис. куб.м х 6 035,26 грн.). Таким чином, відділом освіти Менської міської ради надміру сплачено 369,42 грн. за недопоставлений товар обсягом 0,06121 тис. куб.м.

Згідно Акту № 1873 від 08.12.2020 відділ освіти Менської міської ради за поставлений у листопаді 2020 року природний газ обсягом 15,98133 тис. куб.м, сплатив 109280,63 грн. Виходячи із ціни за газ, зазначений у додатковій угоді №1 (6035,26 грн. за 1 тис.куб.м) на суму коштів, яка сплачена відділом освіти (109280,63 грн.), підлягало поставні - 18,10703 тис. куб.м. (109 280,63 / 6 035,26). При цьому за фактично поставлений газ відділ освіти мав сплатити за ціною у додатковій угоді №1, без урахування Додаткових угод №3,4,9 - 96 51,48 грн. (15,98133 тис. куб.м, х 6035,26 грн.).Отже, різниця між фактично пославленою кількістю газу та обсягом газу, який повинен бути поставлений на сплачену суму коштів (за ціною в додатковій угоді №1), становить 2,1257 тис. куб.м (18,10703тис. куб.м - 15,98133 тис. куб.м), на суму 12829,15 грн. (2,1257 тис. куб.м х 6035,26 грн.).Таким чином, відділом освіти Менської міської ради надміру сплачено 12829,15 грн. за недопоставлений товар обсягом 2,1257 тис. куб.м.

Згідно Акту №1976 від 16.12.2020 відділ освіти Менської міської ради за поставлений у грудні 2020 року природний газ обсягом 30,60000 тис. куб.м, сплатив 218472,98 грн. Водночас, виходячи із ціни за газ, зазначеній у додатковій угоді №1 (6035,26 грн. за 1 тис.куб.м) на суму коштів, яка сплачена відділом освіти (218472,98 грн.), підлягало поставці - 36,19943 тис. куб.м. (218472,98 / 6035,26). При цьому, за фактично поставлений газ відділ освіти мав сплатити за ціною у додатковій угоді №1, без урахування додаткових угод №3,4,9 - 184678,96 грн. (30,60000 тис. куб.м, х 6035,26 грн.). Отже, різниця між фактично поставленою кількістю газу та обсягом газу, який повинен бути поставлений на сплачену суму коштів (за ціною у додатковій угоді №1), становить 5,59943 тис. куб.м (36,19943 тис. куб.м - 30,60000 тис. куб.м), на суму 33794,02 гри. (5,59943 тис. куб.м х 6035,26 грн.).Таким чином, відділом освіти Менської міської ради надміру сплачено 33794,02 грн, за недопоставлений товар обсягом 5,59943 тис. куб.м.

Згідно Акту №188 від 10.02.2021 відділ освіти Менської міської ради за поставлений у січні 2021 року природний газ обсягом 12,892429 тис. куб.м. сплатив 100860,31 грн. Водночас, виходячи із ціни за газ вказаної в додатковій угоді №1 (6035,26 грн. за 1 тис.куб.м) на суму коштів, яка сплачена відділом освіти (100860,31 грн.) підлягало поставці - 16,71184 тис.куб.м. (100860,31/6035,26). При цьому, за фактично поставлений газ відділ освіти мав сплатити за ціною у Додатковій угоді №1, без урахування додаткових угод №3,4,9 - 77809,16 грн. (12,892429 тис. куб.м х 6035,26 грн.). Отже, різниця між фактично поставленою кількістю газу та обсягом газу, який повинен бути поставлений на сплачену суму коштів (за ціною у додатковій угоді №1), становить 3,819411 тис. куб.м.(16,71184 тис.куб.м - 12,892429 тис. куб.м.) на суму 23051,14 грн. (3,819411 тис. куб.м. х ).6035,26 грн. Таким чином, відділом освіти Менської міської ради надміру сплачено 23 051,14 грн. за недопоставлений товар обсягом 3,819411 тис. куб.м.

Прокурор вказав на те, що внаслідок укладення додаткових угод №3 від 03.11.2020, №4 від 23.11.2020, №9 від 13.01.2021 до договору від 01.03.2020, відділу освіти Менської міської ради недопопоставлено газу в обсязі 11,605751 тис.куб.м(0,06121+2,1257+5,59943+3,819411) вартістю 70043,73 грн. (369,42+12829,15+33794,02+23051,14), які підлягають поверненню закладу освіти, як надміру сплачені кошти на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Реалізуючи конституційну функцію, прокуратура звернулась до суду з позовом в до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти Менської міської ради.

Відповідачем відзив на позов не наданий.

У письмових поясненнях Північного офісу Державної аудиторської служби зазначено про проведення останнім перевірки дотримання вимог законодавства Відділом освіти під час здійснення закупівлі, інформацію про яку оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-06-002627-b, укладання договору про закупівлю та його виконання, якою встановлено ряд порушень, що відображено в акті перевірки №15-36/2 від 13.09.2022, який підписано 16.09.2022 без заперечень. У зв`язку із тим, що під час проведення перевірки закупівель виявлені порушення не усунуті, Відділу освіти направлено вимоги щодо усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства №262515-14/2126-2022 від 19.09.2022. Листом №262515-17/2131-2022 від 19.09.2022 було повідомлено Корюківську окружну прокуратуру про результати перевірки закупівель у Відділі освіти. На виконання вимоги щодо усунення виявлених перевіркою порушень законодавства Відділом освіти листом №1934/04-14 від 03.11.2022 було повідомлену про проведені дії, зокрема про направлення листа від 13.10.2022 на адресу ТОВ «АС», в якому було поставлено питання про відшкодування втрат завданих Відділу освіти в результаті укладання додаткових угод в розмірі 70043,80 гривень. На даний час відповіді від ТОВ «АС» не надходило.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідність задоволення позову у повному обсязі з таких підстав.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

У підтвердження здійснення повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до позовної заяви додано повідомлення про підготовку позову в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та відділу освіти Менської міської ради, що підтверджено листами №3274вих-22 від 09.11.2022, №3275вих-22 від 09.11.2022 (а.с. 116-117). Позивачами не оспорюється факт отримання зазначених повідомлень прокуратури.

Враховуючи викладене, прокурором вказані вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виконано в повному обсязі.

У листі відділ освіти Менської міської ради №01-15/313 від 11.07.2022 (а.с. 48) повідомив прокуратуру про те, що посадові особи Менської міської ради наділені повноваженнями представляти інтереси міської ради у всіх без винятку установах, на підприємствах, в організаціях. Інформації щодо вжитих ними заходів щодо стягнення надміру сплачених кошті з чи про намір вжиття таких заходів не надано.

У листі №262531-17/1562-2022 від 27.07.2022 (а.с. 42) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, на запит прокуратури вказано про те, що процедура закупівлі, інформацію про яку оприлюднено в електронній системі закупівель не перевірялася, та буде досліджена у разі проведення у відділі освіти Менської міської ради заходів державного фінансового контролю.

У подальшому, за інформацією Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області №262515-17/2131-2022 від 19.09.2022 (а.с. 44) повідомлено про проведення останнім перевірки дотримання вимог законодавства Відділом освіти під час здійснення закупівлі, інформацію про яку оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-06-002627-b, укладання договору про закупівлю та його виконання, якою встановлено ряд порушень, що відображене в акті перевірки №15-36/2 від 13.09.2022. Листом №262515-14/2126-2022 від 19.09.2022 направлено вимоги щодо усунення порушень

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за природний газ після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави. Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Північним офісом Держаудитслужби (та його структурним підрозділом - Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області), як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, яким проведеною перевіркою в діяльності відділу освіти Менської міської ради встановлено порушення, заходи щодо стягнення у судовому порядку в дохід держави коштів за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства у розумний строк не вживались.

Необхідність звернення з позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Північним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 5,10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України).

Укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері. З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Підстави для подання позовної заяви в інтересах Північного офісу Держаудитслужби узгоджуються із позицією Верховного Суду, що викладена у постановах від 01.09.2020 № 911/1534/19, 19.08.2020 № 925/47/19, 30.07.2020 № 904/5598/18, 15.05.2019 №911/1497/18.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб організаційна-правова форма відділ освіти Меської міської ради - орган місцевого самоврядування.

Згідно п.п. 1, 2, 4 Положення про відділ освіти Менської міської ради, затвердженого рішенням 17 сесії 7 скликання від 04.07.2018 № 255 (далі - Положення)(а.с.60-68), яке діяло у період виконання договірних відносин, відділ освіти є виконавчим органом Менської міської ради. Створюється рішенням Менської міської ради, підзвітним і підконтрольним раді. Організаційно-правова форма - орган місцевого самоврядування. Відділ освіти і юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах банку, є розпорядником коштів, має печатку , ідентифікаційний номер. Відділ освіти у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України «Про місцеве самоврядування», «Про освіту», «Про загальну середню освіту», «Про дошкільну освіту», «Про позашкільну освіту», «Про службу в органах місцевого самоврядування», актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства освіти і науки України, розпорядженнями голови обласної державної адміністрації, наказами управління освіти і науки обласної державної адміністрації, рішеннями міської ради, виконавчого комітету та розпорядженнями міського голови, а також даним Положенням.

Одним із основних завдань відділу освіти є реалізація державної політики у сфері освіти з урахуванням особливостей соціально-культурного середовища міста; створення умов для здобуття громадянами дошкільної, загальної середньої та позашкільної освгти; навчально-методичне керівництво, організація матеріально-технічного та фінансового забезпечення закладів освіти (п.п. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5 Положення).

Фінасування відділу освіти здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету Менської міської ради, які виділені на його утримання (п. 6.1 Положення).

Відповідно до положень п. 3.4 Положення, яким визначено права відділу освіти, останнє має право вносити на розгляд органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування пропозиції щодо фінансування закладів та установ освіти, брати безпосередню участь у формуванні бюджету освітньої галузі Менської об`єднаної територіальної громади.

Бюджетна система - це сукупність усіх бюджетів, які формуються і діють на території певної країни згідно з її бюджетним устроєм. Бюджетну систему України складають державний бюджет і місцеві бюджети.

Відділ освіти Менської міської ради, як орган місцевої ради та який у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.Правові та економічні засаді здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені у Законі України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до положень статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" орган місцевого самоврядування має право звертатись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Відділ освіти Менської міської ради, укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору пра закупівлю, усупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», сприяє порушенням інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює та неналежно здійснює їх захист.

Листом №01-15/313 від 11.07.2022 відділ освіти Менської міської ради повідомив прокуратуру про те, що посадові особи Менської міської ради наділені повноваженнями представляти інтереси міської ради у всіх без винятку установах, на підприємствах, в організаціях. Інформації щодо вжитих ними заходів щодо стягнення надміру сплачених кошті чи про намір вжиття таких заходів не надано (а.с. 48).

Вказане свідчить про неналежне здійснення відділом освіти Менської міської ради захисту власних інтересів, оскільки останнім не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України.

Незважаючи на те, що прокурором було повідомлено позивача-2 про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, орган місцевого самоврядування не вжив жодних заходів для захисту інтересів держави

У постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18.

Такого висновку дотримується Верховний суд і у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21.

З викладеного вбачаються наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом у даній справі з огляду на незаконне використання бюджетних коштів шляхом укладення оспорюваних додаткових угод, на підставі яких сплачено кошти у надмірній сумі, і невжиттям уповноваженими органами у спірних правовідносинах, заходів щодо усунення таких порушень.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та відділу освіти Менської міської ради.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

В частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У даній справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на укладання спірних додаткових угод) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Як встановлено судом, сторони у п.11.7. договору погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку коливання ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю; погодження зміни ціни в договорі про закупівлюв бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у том) числі у разі коливання ціни товару на ринку;зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/бо пільг оподаткування; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі настання обставин, передбачених п. 11.7 договору в частині збільшення ціни за одиницю товару, сторона, яка ініціює укладення відповідної додаткової угоди, надає іншій стороні своє обґрунтування та документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку, що видане органом, який уповноважений здійснювати моніторинг цін на товари та визначати зміни ціни таких товарів на ринку, а також має право надавати відповідну інформацію іншим органам, підприємствам, установам, організаціям на їх запити. При цьому для порівняння цін документ (документи) про підтвердження коливання ціни товару на ринку обов`язково повинен (повинні) містити ринкову ціну на товар на дату укладення договору (чи дату внесення попередніх змін до нього) та ринкову ціну на товар, яка склалася в результаті її коливання. Підтвердженням коливання ціни товару може бути інформація про ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів, які склалися на відповідний розрахунковий період та оприлюднені на офіційному веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа». Зміна ціни за одиницю товару без попереднього постачання товару не допускається.

Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Суд встановив, що станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 Господарського кодексу країни та Закону України "Про публічні закупівлі".

Матеріалами справи, її фактичними обставинами підтверджено факт укладання між відповідачем та позивачем- 2 додаткових угод до договору, якими було збільшено ціну за 1000 куб. м. газового палива (природного газу) більш ніж на 10 %, а саме: №3 від 03.11.2020; №4 від 23.11.2020; №9 від 13.01.2021.

Обґрунтуванням укладання додаткових угод послугували надані відповідачем експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №0-211 від 17.03.2020, №0-789 від 09.11.2020, №0-3/01 від 04.01.2021, №О-688 від 07.10.2020.

Суд, дослідивши зазначені документи, погоджується з доводами прокурора про те, що такі не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ в бік її збільшення в період з дати укладання договору (01.03.2020) до дати укладання спірних додаткових угод.

У висновках Черкаської торгово-промислової палати наведені діні, які фактично не містить жодного підтвердження коливання вартості газового палива з дати укладання договору (01.03.2020) до моменту підписання додаткових угод та не є документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару.

В експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати України №0-211 від 17.03.2020, наведені лише ціни (за 8 постачальниками України) станом на конкретно визначену дату (01.03.2020). Експертні висновки № 0-789 від 09.11.2020 та №о-688 від 07.10.2020 містять коливання вартості за 8 постачальниками природного газу в Україні, а в експертному висновку № 0-3/01 від 04.01.2021 зазначено лише коливання ціни станом на 04.01.2021 на ТБ «Українська енергетична біржа».

Судом встановлено, що висновки Черкаської торгово-промислової палати України стосовно визначення середньо-ринкової роздрібної ціни на газ, як обґрунтування та документальне підтвердження, фактично не мають ніякої інформації стосовно коливання ціни на газ на ринку з дня укладання договору до дня прийняття рішення про укладання першої додаткової угоди про збільшення вартості тис. куб. м природного газу, а отже, фактичне прийняття такого рішення здійснено без обґрунтування та документально не підтверджено. Відповідач на момент проведення аукціону та укладення договору закупівлі міг та повинен був знати ціну товару на ринку. Крім того, у примітці наведених висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно довідковий характер.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що наведені документи не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції укладення додаткових угод).

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Вказані обставини відповідачем у справі не спростовано.

Суд зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що при укладенні відділом освіти Менської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» спірних додаткових угод до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 680(20)Б від 01.03.2020, сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції укладання спірних додаткових угод), оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу і під час розгляду цієї справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У той же час, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності) згідно із ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або частково.

Враховуючи те, що додаткові угоди №3 від 03.11.2020; №4 від 23.11.2020; №9 від 13.01.2021 укладено з порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції укладення додаткових угод), то відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що вимога прокурора про визнання недійсними додаткових угод №3 від 03.11.2020; №4 від 23.11.2020; №9 від 13.01.2021 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 680(20)Б від 01.03.2020 є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Суд зазначає, що недійсність додаткових угод №3 від 03.11.2020; №4 від 23.11.2020; №9 від 13.01.2021 не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 695 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Приписами ст. 699 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Як встановлено судом та не спростовано відповідачем у справі, Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" на виконання умов договору поставило замовнику (Відділу освіти) згідно актів прийому-передачі природного газу №1976 від 16.12.2020 на суму 218472,98 грн., №1657 від 09.11.2020 на суму 14338,68 грн., №647 від 16.04.2020 на суму 49195,85 грн., №1873 від 08.12.2020 на суму 109280,63 грн., №188 від 10.02.2021 на суму 100860,31 грн.

Позивач-2 повністю розрахувався за поставлений відповідачем на підставі перерахованих вище актів природний газ, що підтверджено платіжними дорученнями (а.с. 96-97,99-101,103-104,107-109).

Судом враховано, що внаслідок укладання додаткових угод №3,4,9 від початкової тендерної пропозиції збільшено ціну за 1000 м.куб. на 1763,22 грн., тобто на 29,1 % та зменшено обсяг закупівлі газу до 98337,14 куб.м., а тому отримана відповідачем оплата у сумі у сумі 70043,73грн. (за товар, який не був поставлений відповідачем) підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Вказані обставини відповідачем у справі не спростовано.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного суду №917/1062/21 від 22.06.2022.

За наведених фактичних обставин суд доходить висновку про те, що позовні вимоги прокурора обгрунтовані та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно з частиною 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Разом з тим, частиною 9 даної статті передбачено, що в випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки за висновком суду додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, тобто як відділу освіти Менської міської ради, так і Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», суд вважає, що судові витрати мають бути покладені на позивача-2 та відповідача в рівних частинах у сумі 4962, 00 грн. на кожного.

Керуючись статтями 129, 232, 236-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду щодо зміни ціни №3 від 03.11.2020 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 680(20)Б від 01.03.2020, укладеного між відділом освіти Менської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС";

3. Визнати недійсною додаткову угоду щодо зміни ціни №4 від 23.11.2020 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 680(20)Б від 01.03.2020, укладеного між відділом освіти Менської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС;

4. Визнати недійсною додаткову угоду щодо зміни ціни №9 від 13.01.2021 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 680(20)Б від 01.03.2020, укладеного між відділом освіти Менської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС;

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (вул. Пушкінська, 2а, м. Харків, 61057, код 31915956) на користь відділу освіти Менської міської ради (вул. Титаренка Сергія, 7, м. Мена, Корюківський район, Чернігівська область,15600, код 41626927) грошові кошти у сумі 70043 грн. 73 коп.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (вул. Пушкінська, 2а, м. Харків, 61057, код 31915956) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код 02910114, р/р №UA0006008, банк ДКСУ м. Київ) 4962 грн. 00 коп. судового збору.

7. Стягнути з Відділу освіти Менської міської ради (вул. Титаренка Сергія, 7, м. Мена, Корюківський район, Чернігівська область,15600, код 41626927) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код 02910114, банк отримувача - Державна казначейська служба України м. Київ, р/р №UA0006008) 4962 грн. 00 коп. судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

В судовому засіданні 14.02.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Рішення набирає законної сили у строк та впорядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в строк, встановлений ст.256 Господарського процесуального кодексу України.

З повним текстом рішення можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою:http://reyestr.court.gov.ua/.

Повне рішення підписано 20.02.2023.

Суддя Демидова М.О.