ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
"08" лютого 2023 р. Справа №914/2137/21
Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів:
головуючий суддя Желік М.Б.
судді Орищин Г.В.
Галушко Н.А.
за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.
розглядаючи апеляційні скарги Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» №4 від 04.01.2022 (вх.ЗАГС. №01-05/109/22 від 06.01.2022) та Фізичної особи підприємця Філяка Євгена Зеновійовича №7 від 13.01.2022 (вх. №01-05/229/22 від 17.01.2022)
на рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 (повний текст рішення складено 24.12.2021, суддя Синчук М.М.)
у справі №914/2137/21
за позовом: Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій», м. Червоноград
до відповідача: Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича, м.Львів
про: розірвання договору, стягнення заборгованості у розмірі 829 016, 42 грн та 372 084, 59 грн. пені
та за зустрічним позовом: Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича, м.Львів
до відповідача за зустрічним позовом: Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій», м. Червоноград
про: визнання недійсним п.8.7 Договору, стягнення заборгованості у сумі 47 804,00 грн, розірвання Договору №2018/05/23-01 від 23 травня 2018 року
за участю представників:
від позивача: Мацей М.М. представник ( в режимі відеоконференції)
від відповідача: Гринчук А.М. - представник
Учасникам процесу роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46, Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.
На розгляді Західного апеляційного господарського суду перебувають апеляційні скарги Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» та Фізичної особи підприємця Філяка Євгена Зеновійовича на рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 у справі №914/2137/21, яким відмовлено у задоволенні первісних та зустрічних позовних вимог.
В апеляційній скарзі Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» №4 від 04.01.2022 (вх.ЗАГС. №01-05/109/22 від 06.01.2022) апелянт просить витребувати у ОСОБА_1 програмне забезпечення, яке мало бути створене згідно з договором №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» на електронному носієві інформації, яке необхідне для призначення експертизи, та зазначає, що після надання позивачем програмного забезпечення буде заявлене клопотання про призначення експертизи у сфері інтелектуальної власності.
Вказане клопотання обґрунтоване тим, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у призначенні судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у зв`язку з ненаданням програмного забезпечення, оскільки виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп`ютерних носіях є одним і завдань такої експертизи і експерт сам визначає спосіб проведення експертизи. Натомість, позивач не мав обов`язку надавати матеріали для експертизи, адже він стверджує та доводить, що програмне забезпечення не створювалось та не передавалось позивачу, та був позбавлений можливості заявити про витребування програмного забезпечення у відповідача, оскільки ОСОБА_1 повідомив суду, що знищив таке.
Відтак апелянт заявляє клопотання про витребування програмного забезпечення у ОСОБА_1 з метою подальшого вирішення питання про призначення експертизи у сфері інтелектуальної власності.
09.02.2022 разом з відзивом на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом подав на електронну адресу суду заперечення на клопотання про призначення експертизи №9 від 06.02.2022, у якому просить відмовити у витребуванні доказів та зазначає, що позивач в силу вимог п.1 ст.81 ГПК України міг подати клопотання про витребування програмного забезпечення як доказу разом з поданням позовної заяви, проте, такого зроблено не було. Таким чином, позивач пропустив строк для подачі клопотання про витребування доказів. Окрім того, саме програмне забезпечення, про яке йдеться у клопотанні є наявним у позивача, що підтверджується наступними доказами: відеофайлами, наданими ОСОБА_1 , які підтверджують, що програмне забезпечення вже знаходиться на сервері замовника з доступом до нього через адресу IP:193.104.85.22; відеофайлами, що надані позивачем, які підтверджують, що програмне забезпечення вже знаходиться на сервері замовника, з доступом до нього через внутрішню айпі адресу замовника IP:192.168.0.13 (лист замовника від 24.11.2020 підтверджує приналежність замовнику цієї айпі адреси); заявою свідка зі сторони ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» Мар`яна Любого, який у своїй заяві стверджує, що ОСОБА_1 встановив на сервер замовника версію програмного забезпечення.
28.06.2022 ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» звернувся до Західного апеляційного господарського суду із клопотанням про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.
Вказане клопотання позивач за первісним позовом обґрунтовує необхідністю встановити обставини, що мають значення для справи, і для встановлення яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Зокрема, встановити те, чи набір файлів, встановлений на тестовий сервер позивача є програмним забезпеченням, якщо так, то чи функціональне програмне забезпечення згідно з договором встановлене (як сам про це стверджує відповідач на тестовий сервер позивача) і чи таке відповідає умовам технічного завдання, а також чи виконує зазначене програмне забезпечення заявлені функції, у тому числі в частині, що стосується роботоздатності та функціональності, на даний час неможливо без застосування спеціальних знань у сфері інтелектуальної власності.
Також заявник звертає увагу суду на вимоги абзацу 2 пункту 1.7. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №5 «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов`язаних із захистом права інтелектуальної власності», відповідно до якого господарським судам слід мати на увазі, що визначення способу проведення експертизи є компетенцією експерта, а відповідно до п.13.1. розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (зі змінами і доповненнями) до основних завдань експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів належать установлення робочого стану комп`ютерно-технічних засобів; установлення обставин, пов`язаних з використанням комп`ютерно-технічних засобів, інформації та програмного забезпечення; виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп`ютерних носіях; установлення відповідності програмних продуктів певним версіям чи вимогам на його розробку.
Проведення експертизи позивач просив доручити Науково-дослідному центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України в місті Києві.
05.07.2022 відповідач за первісним позовом (ФОП Філяк Є.З.) подав заперечення проти призначення судової експертизи, у якому зазначає, що не вбачає потреби у призначенні судової експертизи для повного, всебічного та об`єктивного вирішення спору, оскільки обставини справи доводяться зібраними письмовими доказами, зокрема, підписаними сторонами без жодних зауважень актами здачі-приймання виконаних робіт №1, №2 та №3, які спростовують твердження позивача про невиконання договірних зобов`язань виконавцем. Щодо непідписаних замовником актів здачі-приймання виконаних робіт №№ 4,5,6,7, у підписанні яких було відмовлено 11.08.2021 з підстав прострочення виконання робіт та одночасно «невиконання взагалі» договору. На думку відповідача, для робіт, які прийняті замовником, проведення експертизи не має змісту, оскільки такі прийнято без жодних зауважень у порядку, встановленому договором, а для робіт, у підписання актів щодо яких замовник відмовив, експертиза не може підтвердити або спростувати «прострочення», оскільки сторонами було погоджено лише орієнтовний графік і саме з вини замовника роботи неодноразово відтягувалися. Твердження позивача про невиконання договору виконавцем взагалі, не може піддаватися експертній перевірці, оскільки експертиза не може проводитися без предмета дослідження, якого як стверджує позивач, не існує. В той же час, на неналежну якість не прийнятих за актами робіт позивач не покликається ні в повідомленні про відмову підписати акти, ні в обґрунтуванні позовних вимог, а тому якість не прийнятих за актами робіт перевірки експертним дослідженням не потребує.
Окрім того, ФОП Філяк Є.З. вважає, що проведення експертного дослідження неможливе без гарантування невтручання зацікавленої сторони у результати виконаної роботи, а ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» після подання зустрічного позову у справі закрило доступ ФОП Філяку Є.З. до внутрішнього середовища ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій», де розгорнуте програмне забезпечення, та з цього часу могло його спотворити або знищити, тому цей набір незахищених даних, який перебував у безконтрольному володінні позивача, не може бути предметом експертного дослідження.
15.08.2022 ФОП Філяк Є.З. надав суду заперечення проти клопотання про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 27.06.2022, у яких зазначав, що вказане клопотання суперечить вимогам ч.1 ст.99 ГПК України, оскільки позивач не навів жодних мотивів неможливості самостійно подати експертний висновок у встановлені законом строки, вимогам ч.1, ч.2 ст.102 ГПК України, оскільки позивач не надає матеріалів для експертизи та зазначає про їх відсутність, вимогам ч.3 ст.46, п.1 ч.1 ст.102 ГПК України, оскільки підставою позову позивач вказує, що програмне забезпечення не було створено взагалі, а питання, які позивач пропонує винести на вирішення експерта, щодо відповідності набору файлів, встановлених на тестовий сервер позивача, технічному завданню згідно з договором, фактично є зміною підстав позову. Окрім того, відповідач за первісним позовом вказує, що клопотання про призначення експертизи заявлене поза межами строку, встановленого у ч.8 ст.182 ГПК України, і заявлення клопотання, зміст якого суперечить попередній позиції позивача порушує також вимогу неприпустимості зловживання процесуальними правами, яка закріплена у ч.1 ст.43 ГПК України.
19.08.2022 позивач за первісним позовом подав суду клопотання про витребування доказів, у якому просить витребувати у ОСОБА_1 програмне забезпечення, яке мало бути створене та передане Товариству з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» відповідно до п.3.1. договору «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення».
Клопотання про витребування доказів обґрунтоване тим, що в судових засіданнях ФОП Філяк Є.З. в суді першої інстанції та під час апеляційного провадження усно стверджував про те, що програмне забезпечення є у нього, що підтверджується звукозаписом судового засідання. При цьому заявник зазначає, що самостійно не може отримати такий доказ, оскільки він знаходиться безпосередньо у Філяка Є.З., а добровільно надати він відмовляється.
14.09.2022 ФОП Філяк Є.З. подав суду доповнення до заперечення проти клопотання ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 27.06.2022, у яких наводить додаткові доводи, які базуються на відповідях Факультету прикладної математики та інформатики Львівського національного університету імені Івана Франка від 13.09.2022 на адвокатські запити представника відповідача за первісним позовом.
Зокрема, у відповіді від 13.09.2022 Факультету прикладної математики та інформатики Львівського національного університету імені Івана Франка на адвокатський запит №А-1/22.004.02 від 02.09.2022 щодо можливого спотворення програмного забезпечення на внутрішньому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» вказано, що за умови повного доступу до сервера і до баз даних та фахових знань неможливо виключити внесення змін у програмне забезпечення, що знаходиться на сервері чи у дані, що знаходяться у базі даних, включно з інформацією про автора цих змін чи датою цих змін. У відповіді від 13.09.2022 Факультету прикладної математики та інформатики Львівського національного університету імені Івана Франка на адвокатський запит №А-2/22.004.02 від 02.09.2022 щодо вирішення питання якості розробленого програмного забезпечення в порядку, встановленому договором, а не шляхом пред`явлення позову про повне невиконання умов договору зазначено, що у методологіях управління проектами зазвичай включено окремі процеси та/або ітерації, на яких програмне забезпечення тестується командою розробників та перевіряється замовником, зокрема, у поширеній методології Scrum як команда розробників, так і замовник перевіряють розроблене програмне забезпечення на наявність помилок і відповідність вимогам замовника як ітераційно, так і після завершення розробки програмного забезпечення, а при виявленні зауважень усувають недоліки. Окрім цього заявник вказує, що фахівці Факультету прикладної математики та інформатики Львівського національного факультету імені Івана Франка у відповідях підтверджують, що і жорсткі диски (HDD) і SSD накопичувачі є електронними носіями згідно з ДСТУ 7448:2013 «Інформація та документація. Бібліотечно-інформаційна діяльність.» Терміни та визначення понять.», а ІР-адреса, через яку на відеозаписі, який досліджувався в суді першої інстанції, працівники ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» заходять у програмне забезпечення, зарезервована Адміністрацією адресного простору Інтернет (IANA) для приватних мереж, що означає, що програмне забезпечення було розгорнуто в закритій мережі ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій».
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 розгляд справи призначено на 08.02.2023.
В судовому засіданні 08.02.2023 представник позивача за первісним позовом підтримав заявлені клопотання про витребування доказів та призначення судової експертизи.
Представник відповідача за первісним позовом проти задоволення заявлених клопотань заперечив.
Колегія суддів Західного апеляційного господарського суду заслухавши думку сторін, розглянувши заявлені клопотання ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» про витребування доказів та призначення судової експертизи, дійшла висновку про відмову у їх задоволенні з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2, ч.3 ст.80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви; відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.81 ГПК України, яка регулює порядок витребування доказів, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
У клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів); 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.
У клопотанні №4 від 04.01.2022 (вх.ЗАГС. №01-05/109/22 від 06.01.2022), заявленому разом за апеляційною скаргою, а також у клопотанні, поданому суду 19.08.2022, позивач за первісним позовом просить витребувати у ОСОБА_1 програмне забезпечення, яке мало бути створене та передане Товариству з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» відповідно до п.3.1. договору №2018-09-25/01 «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» від 25.09.2018.
При цьому заявник зазначає, що такий доказ при проведенні судової експертизи може підтвердити доводи про те, що програмне забезпечення не створене на замовлення підприємства з усіма функціональними частинами та модулями, вихідними кодами та документацією на електронному носієві інформації, а підстави, з яких випливає що такий доказ є у відповідача за первісним позовом підтверджується звукозаписом судового процесу, оскільки відповідач сам стверджував про це, водночас відповідач відмовляється добровільно надати таке програмне забезпечення.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, вимоги ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» за первісним позовом у справі обґрунтовано істотним порушенням договору №2018-09-25/01 «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення», а саме тим, що відповідач (виконавець за договором) не розробив та не передав замовлене позивачем програмне забезпечення на електронному носієві інформації з усіма функціональними частинами та модулями, вихідними кодами та документацією, порушив обумовлені строки створення програмного забезпечення, що відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України є підставою для розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін та відшкодування збитків на підставі ч.5 ст.653 ЦК України.
Натомість, відповідач, заперечуючи проти задоволення первісних позовних вимог та обґрунтовуючи заявлений ним зустрічний позов, стверджує, що програмне забезпечення та документацію передано позивачу як замовнику, проте, замовник відмовився підписати акти здачі-приймання робіт за останні етапи робіт, обумовлених договором №2018-09-25/01 від 25.09.2018, та оплатити вартість виконаних робіт, що є істотним порушенням умов договору та відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України дає підстави виконавцю вимагати в судовому порядку розірвання договору.
В апеляційному провадженні сторони оскаржують рішення суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимог за первісним та за зустрічним позовом.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи наявні докази, надані обома сторонами, на підтвердження обставин, на які вони покликаються як на підстави для задоволення своїх вимог. Зокрема, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) надав суду копії договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 з додатками, платіжних доручень про передоплату за обумовлені етапи виконання робіт договором, електронного листування між сторонами, копію звіту незалежного аудитора фінансової звітності позивача, претензії відповідачу, письмові заяви свідків, проект договору про внесення змін до договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018, компакт-диск з відеозаписом невідповідності тестової версії програмного забезпечення технічному завданню, копії запитів про підтвердження авансів а відповідач надав копії актів про реалізацію робіт, електронного листування між сторонами, докази на підтвердження несвоєчасного надання доступу до сервера позивача, несвоєчасного надання необхідної для виконання замовлення інформації та висунення додаткових завдань перед замовником, компакт-диск із записом відеодемонстрації завантаження програмного забезпечення та відеодемонстрації детального опису функціоналу програми, копію письмової відмови від підписання актів, витяг з документу RFC Internet Engineering Task Force.
Окрім того, за клопотанням позивача, заявленим разом з позовною заявою, ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.08.2021, а згодом повторно ухвалою від 08.11.2022, було витребувано у ТзОВ «Алекс-Аудит» копії двостороннього акту (документу), що був наданий аудиторській фірмі позивачем, про підтвердження дебіторської заборгованості по ненаданих послугах (невиконаної роботи) перед ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» Фізичною особою-підприємцем Філяком Є.З., згідно з договором №2018-09-25/01 від 25.09.2018. Вказаний документ (копію запиту та відповіді на запит) про підтвердження Філяком Є.З. кредиторської заборгованості перед ТзДВ «Чевоноградський завод металоконструкцій» від 12.02.2020) на виконання ухвали суду отримано позивачем та долучено до матеріалів справи.
Враховуючи обґрунтування первісного позову, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що зібраних у справі доказів достатньо для надання об`єктивної оцінки правовідносинам, що склалися між сторонами, та встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для вирішення спору по суті.
Окрім того, колегія суддів також враховує межі апеляційного перегляду справи, встановлені у ч.3 ст.269 ГПК України, за змістом якої заявник також повинен обґрунтувати неможливість подання клопотання про витребування доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Слід зазначити, що клопотання про витребування програмного забезпечення не було заявлене позивачем в суді першої інстанції разом з поданням позовної заяви, як це передбачено у ч.1 ст.81 та ч.2 ст.80 ГПК України, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні такого клопотання в суді апеляційної інстанції. При цьому, зауваження заявника про те, що суд першої інстанції неодноразово, проте безрезультатно, вживав заходи про витребуванню у ФОП Філяка Є.З. програмного забезпечення як на підтвердження обставин зустрічного позову, спростовуються матеріалами справи, в якій відсутні процесуальні документи щодо витребування у відповідача за зустрічним позовом.
Вказані клопотання про витребування доказів позивач за первісним позовом обґрунтовував також необхідністю призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що у всіх наведених заявником питаннях вжито формулювання «набір файлів, що встановлено ОСОБА_1 на тестовому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій», тобто, позивач визнає факт встановлення відповідачем на своєму тестовому сервері певних файлів, що суперечить обґрунтуванню, наведеному у клопотанні про витребування програмного забезпечення.
Колегія суддів апеляційної, розглянувши заявлене клопотання ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» про призначення судової експертизи, дійшла висновку про відмову у задоволенні заявленого клопотання з огляду на наступне.
Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (частина друга статті 98 ГПК України).
Зі змістом статей 73, 99 ГПК України висновок експерта складається за результатами проведення судової експертизи та є одним із видів доказів у справі; експертиза призначається судом за його власною ініціативою або за клопотанням учасника справи у випадку, коли суд вважає, що має дійсну потребу у спеціальних знаннях для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмета доказування.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Наведений правовий висновок є усталеним в судовій практиці Верховного Суду (постанови від 12.05.2021 у справі №922/1791/20, від 14.01.2021 у справі №905/1055/19, від 25.05.2021 у справі №912/1735/19 та ін.).
Слід також наголосити, що суперечливість тверджень сторін не є тотожною суперечливості наданих ними доказів.
Заявлене клопотання про призначення судової експертизи позивач за первісним позовом обґрунтовує необхідністю встановити те, чи набір файлів, встановлений на тестовий сервер позивача є програмним забезпеченням, якщо так, то чи функціональне програмне забезпечення згідно з договором встановлене (як сам про це стверджує відповідач на тестовий сервер позивача) і чи таке відповідає умовам технічного завдання, а також чи виконує зазначене програмне забезпечення заявлені функції, у тому числі в частині, що стосується працездатності та функціональності.
На вирішення експерта позивач просив поставити наступні питання:
1. Чи можна вважати набір файлів, встановлений ФОП Філяком Є.З. на тестовому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» програмним забезпеченням зі всіма функціональними частинами та модулями, яке мало бути створене та передане на електронному носієві інформації, відповідно до умов договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» та умов технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) про проекту «СhZMK ERP»?
2. Якщо набір файлів, що встановлено ОСОБА_1 на тестовому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» буде визнано функціональним програмним забезпеченням, то чи відповідає таке програмне забезпечення умовам договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» умовам технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) про проекту «СhZMK ERP», якщо не відповідає, то зазначити у чому саме?
3. Якщо набір файлів, що встановлено ОСОБА_1 на тестовому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» буде визнано функціональним програмним забезпеченням, то чи виконує програмне забезпечення на тестовому сервері заявлені в технічному завданні, якими є документація вимог (SRS) про проекту «СhZMK ERP», функції, у тому числі в частині, що стосується роботоздатності, функціональності і швидкості виконання завдань?
4. Якщо набір файлів, що встановлено ОСОБА_1 на тестовому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» буде визнано функціональним програмним забезпеченням, то чи аналогічне по функціоналу «СhZMK ERP» з діючим програмним забезпеченням DX Nastil (сторінка 7 пункт 1 технічних вимог (SRS) про проекту «СhZMK ERP»)?
5. Якщо набір файлів, що встановлено ОСОБА_1 на тестовому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» буде визнано функціональним програмним забезпеченням, то чи всі модулі (конструкторський, комерційний, бухгалтерський, адміністративний) повністю функціональні згідно з технічним завданням, яким є документація вимог (SRS) про проекту «СhZMK ERP»?
6. Якщо набір файлів, що встановлено ОСОБА_1 на тестовому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» буде визнано функціональним програмним забезпеченням, то чи наявний в програмному забезпеченні модуль (плагіна) для креслення та обрахунку об`єктів складної форми у програмі Autocad (сторінка 7 пункт 3 технічних вимог (SRS) про проекту «СhZMK ERP»?
7. Якщо набір файлів, що встановлено ОСОБА_1 на тестовому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» буде визнано функціональним програмним забезпеченням, то чи збільшилась швидкодія у виконанні завдань за допомогою програмного забезпечення «СhZMK ERP» в порівнянні із існуючим програмним забезпеченням DX Nastil (сторінка 7 пункт 1 технічних вимог (SRS) про проекту «СhZMK ERP»)?
8. Якщо набір файлів, що встановлено ОСОБА_1 на тестовому сервері ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» буде визнано функціональним програмним забезпеченням, то чи наявний розроблений функціонал для виконання розкроїв та коректного обліку ділових відходів згідно з технічним завданням?
Зі змісту наведених питань випливає, що позивач за первісним позовом не заперечує факту встановлення відповідачем на своєму тестовому сервері певних файлів і, відповідно, позивач не був позбавлений права та можливості надати суду висновок експерта, складений на його замовлення в строк, встановлений процесуальними нормами для подання доказів.
Окрім того, із врахуванням заявлених підстав первісного позову та переліку наявних у справі доказів, апеляційний суд не вбачає дійсної необхідності у призначенні судової експертизи у цій справі, та вважає, що встановлення обставин спору, із врахуванням принципів змагальності та диспозитивності господарського судочинства, у цьому випадку не потребує застосування спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.
Таким чином, враховуючи відсутність необхідної сукупності умов, визначеної у ч.1 ст.99 ГПК України, клопотання позивача за первісним позовом про призначення експертизи у даній справі підлягає залишенню без задоволення.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.81, 99, 234 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
УХВАЛИВ:
1. У задоволенні клопотання Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» про витребування у ОСОБА_1 програмного забезпечення, яке мало бути створене згідно з договором №2018-09-25/11 «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» на електронному носієві, яке необхідне для призначення експертизи відмовити.
2. У задоволенні клопотання Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» про витребування доказів (вх.№01-04/4505/22 від 19.08.2022) відмовити.
3. У задоволенні клопотання Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» про призначення судової експертизи у справі відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.

суддя Галушко Н.А.