СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м. Харків Справа № 905/201/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Зубченко І.В. , суддя Чернота Л.Ф.

за участю секретаря судового засідання Семенова О.Є.

за участю представників сторін

від прокурора - Хряк О.О. прокурор

від позивача 1 не з`явився

від відповідача 1 не з`явився

від відповідача 2 не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№3720 Д/3) на рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 (повний текст підписано 24.09.2021 у місті Харкові) у справі № 905/201/21 суддя Харакоз К.С.

за позовом Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2, м. Маріуполь, Донецька область в інтересах держави, в особі Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро
до 1.Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва», м. Маріуполь, Донецька область 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ», с.Софіївська Борщагівка, Київська область
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель та визнання недійсним договору підряду №38/2020 від 16.03.2020

ВСТАНОВИВ:

Керівник Маріупольської місцевої прокуратури №2, м. Маріуполь, Донецька область, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі позивача, Східного офісу Державної аудиторської служби, м. Дніпро, до відповідача 1 Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва", м. Маріуполь, Донецька область, до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне об`єднання "Герц", с.Софіївська Борщагівка, Києво - Святошинський район, Київська область, про визнання недійсним рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель та визнання недійсним договору про закупівлю робіт №38/2020 від 16.03.2020 на суму 53 687 738, 40 грн.

Ухвалою суду від 08.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 905/201/21; справу №905/201/21 вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

За змістом позовної заяви підставами звернення прокурора до суду став встановлений факт порушення відповідачем-1 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі щодо безпідставності визнання пропозиції відповідача-2 такою, яка відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації, за результатами якої укладений оспорюваний договір підряду №38/2020 від 16.03.2020. Прокурор зазначає, що відповідач-2 не мав необхідного досвіду у виконанні аналогічних договорів; матеріально-технічної бази (автотранспорту, будівельних машин), необхідних для виконання замовлення, що є предметом закупівлі; фінансової спроможності. Відповідач-1 порушив інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель та унеможливив раціональне та ефективне використання державних коштів, що здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави. Звернення до суду прокурор обґрунтовує бездіяльністю компетентного органу щодо виявлення порушень під час процедури закупівлі - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

Звертаючись до суду з позовом, прокурор зазначив про порушення відповідачами вимог Закону України Про публічні закупівлі, що є порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладання спірного правочину.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі №905/201/21 у задоволені позову відмовлено (т.4, а.с.167-173).

В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про наступне.

По-перше, позов обґрунтований бездіяльністю позивача, порушенням відповідачем-1 приписів ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а враховуючи, що джерелами фінансування робіт за оскаржуваним договором є субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам та/або кошти місцевих бюджетів, прокурором дотримано вимоги Закону України "Про прокуратуру", ГПК України при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави.

Дослідивши зміст наданих відповідачем документів, враховуючі характер робіт, що має бути здійсненим в процесі виконання робіт, які є предметом публічної закупівлі, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано підтвердження наявності в нього достатнього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, як то визначено п. 5.1. Тендерної документації.

Суд дійшов висновку, що роботи, які виконані відповідачем 2 за Договорами субпідряду № 1674/18 від 02.05.2018, №1758/18 від 12.07.2018, і роботи, які є предметом тендерної закупівлі є аналогічними будівельними роботами, а досвід виконання Відповідачем 2 робіт є документально підтвердженим.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що викладені в позові аргументи прокурора про невідповідність прийнятого Відповідачем 1 рішення вимогам Закону України Про публічні закупівлі не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, а тому відмовив в задоволені позовних вимог про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП Міське управління капітального будівництва про визнання переможцем процедури закупівлі за № UA-2020-02-05-004241-b - ТОВ БО ГЕРЦ, оформлене протоколом № 20 від 02.03.2020, а відтак підстави для визнання договору підряду № 38/2020 від 16.03.2020 на суму 53 687 738,40 гривень, укладеного між КП Міське управління капітального будівництва та ТОВ Будівельне об єднання ГЕРЦ, відсутні.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою разом з клопотанням про поновлення строку, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі №905/201/21; рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі №905/201/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовільнити в повному обсязі. Судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів. Справу розглянути за участі представника Харківської обласної прокуратури (т.5, а.с.19-35).

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що судове рішення прийнято з порушенням, неправильним застосування норм матеріального права (ст.ст.5,16,17,31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст.203,215 ЦК України) та процесуального права (ст.ст.13,73,76-79,86,236 ГПК України), а також неповним з`ясуванням судом обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора.

Так, на думку апелянта, висновки суду першої інстанції не узгоджуються з вимогами тендерної документації та положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналіз матеріалів тендерної пропозиції ТОВ «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ» свідчить про неналежне підтвердження останнім відповідності кваліфікаційним критеріям.

На підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як наявність необхідної матеріальної бази, учасник повинен мати власне або орендоване обладнання, необхідне для виконання робіт, а у випадку відсутності в учасника окремих видів техніки і обладнання, він повинен надати відповідні договори їх оренди.

ТОВ «БО «ГЕРЦ» на підтвердження вищезазначеного кваліфікаційного критерію надало довідку про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної базі, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі та, в тому числі саме орендованої техніки та надало договір від 18.02.2020 № 13/02 про надання послуг спецтехніки, укладений із ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНІКА». Разом з тим, згідно листа Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 07.04.2020 № 31/5-2080 встановлено, що відповідно до Єдиного державного реєстру транспортних засобів станом на 07.04.2020 за ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНІКА» транспортні засоби не зареєстровані.

Фактично у зазначеному договорі ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНІКА» виконує роль субпідрядника, при цьому обсяги виконання таких робіт ТОВ «БО «ГЕРЦ» не визначено.

Відповідно до п.29 ч.1. ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених ч. 2 ст.22 Закону, зокрема, у разі закупівлі робіт вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (п.17 ч.2 ст.22 Закону).

Однак, відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції надано лист від 20.02.2020 № 199 про те, що ТОВ «БО «ГЕРЦ» субпідрядні організації залучатися не будуть.

Таким чином, на думку апелянта, ТОВ «БО «ГЕРЦ» не відповідає зазначеному кваліфікаційному критерію, визначеному у тендерній документації Замовника.

Прокурор також не погоджується з висновком суду стосовно належного підтвердження ТОВ «БО «ГЕРЦ» наявності в нього відповідного досвіду виконання аналогічного договору.

Під аналогічними розуміються договори будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної сфери співставні за складом та характером робіт.

Також у складі тендерної пропозиції учасником надано лист рекомендацію від ТОВ «Метінвест Інжиніринг» щодо належного виконання ТОВ «БО «ГЕРЦ» будівельно-монтажних робіт на різноманітних об`єктах ТОВ «Метінвест Інжиніринг» у період 2017-2019 років, однак у листі не зазначено, за якими саме договорами виконувались ці роботи.

Прокурор зазначає, що соціальна сфера охоплює освіту, охорону здоров`я, житлово-комунальне господарство, пасажирський транспорт і зв`язок тощо, в той же час ПрАТ «ММК ім.Ілліча» є промисловим підприємством, яке займається виробництвом чавуну та сталі, отже це підприємство не відноситься до об`єктів соціальної сфери, а тому не відповідає кваліфікаційному критерію, визначеному у тендерній документації Замовника, а саме «виконання аналогічних договорів будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної сфери».

За договорами підряду від 02.05.2018 № 1674/18 та від 12.07.2018 № 1758/18 виконувались роботи з монтажу опор, металоконструкцій, м/к сходів та площадок будівлі рукавного фільтру, газоходу, колектора грязного та чистого газу та інші роботи щодо реконструкції систем газоочищення агромашин. У ТОВ «БО «ГЕРЦ» немає необхідного досвіду у виконанні аналогічних договорів будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної сфери та необхідного автотранспорту, будівельних машин для виконання замовлення, що є предметом закупівлі, тому ставиться під сумнів якість робіт, які будуть виконуватися та взагалі спроможність зазначеного підприємства виконати зазначені роботи у повному обсязі.

На думку апелянта, наведене свідчить, що відповідачем 1 безпідставно визнано пропозицію Відповідача 2 такою, що відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації та у подальшому укладено договір підряду, тим самим відповідач 1 порушив інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель та унеможливив раціональне та ефективне використання державних коштів, що здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Прокурор вважає, що оскаржений договір укладено за результатами проведених відкритих торгів з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», договір підлягає визнанню недійсним.

Висновок про відсутність підстав для задоволення позову суд обґрунтував формальністю виявлених порушень, недоведеністю позивачем заявлених вимог первинними документами у справі та невідповідністю решти документів критеріям доказів, які можуть підтверджувати ці вимоги.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2021 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Істоміна О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 поновлено Заступнику керівника Харківської обласної прокуратури пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі № 905/201/21; відкрите апеляційне провадження; запропоновано іншим учасникам справи до 31.01.2022 включно подати до Східного апеляційного господарського суду відзиви на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на 08.02.2022 об 11:30 у приміщенні САГС за адресою: м.Харків, пр.Незалежності,13, 1 поверх, зал засідань № 118.

У встановлений судом строк на адресу Східного апеляційного господарського суду 01.02.2022 від відповідача 1, КП «Міське управління капітального будівництва», надійшов відзив на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі № 905/201/21 (т.5,а.с.57-63).

Зокрема, у відзиві відповідач 1 заперечує проти апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з наступного.

Судом першої інстанції було надано належну оцінку доводам прокурора та у судовому засіданні досліджені лист ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНІКА» від 15.04.2021 № 32-АСТ, за змістом якого товариство повідомляє, що воно не володіє на праві власності всіма одиницями спеціальної будівельної техніки та обладнання, автомобільної техніки, яка є предметом договору № 13/02 від 18.02.2020 про надання послуг спецтехніки, та що таке обладнання залучається на договірних засадах від інших суб`єктів господарювання (т.2, а.с.51); Акти приймання-передачі робіт (надання послуг) за період з 2018 по 2020 роки, які свідчать про факт здійснення господарських операцій з надання зазначеного роду послуг та про тривалі господарські відносини між ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНІКА» та ТОВ «БО «ГЕРЦ», протягом яких відповідач 2 користався послугами спеціальної будівельної техніки та транспорту для перевезень вантажів (будівельних матеріалів, вивозу будівельного сміття тощо) від вказаного постачальника (т.1, а.с.115-125).

Для визначення відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору суд зазначив, що слід аналізувати склад та характер робіт, які виконувались за аналогічним договором та склад і характер робіт за предметом закупівлі на предмет їх співставності.

Судом були досліджені договори від 02.05.2018 № 1674/18 та від 12.07.2018 № 1758/17 та додатки до них, де ТОВ «БО «ГЕРЦ» виконувало загальнобудівельні роботи, які є аналогічними до робіт, що були предметом закупівлі. При цьому вид об`єкта будівництва, на якому виконуються роботи, не залежить від регламентованого порядку виконання будівельно-монтажних робіт, який регулюється одними й тими ж будівельними нормами, зокрема ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», відповідно до п.1 якого ці норми встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту, технічного переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Також відповідач 1 зазначає, що спірний договір підряду № 38/2020 від 16.02.2020 не містить підстав для визнання його недійсним у судовому порядку, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала шляхом укладення договору, тобто оспорюване рішення уповноваженої особи відповідача 1, оформлене протоколом № 20 від 02.03.2020 є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладення договору). До аналогічного висновку прийшов Верховний Суд в постанові від 13.03.2019 у справі № 915/105/18.

Відповідач 1 просить залишити рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі № 905/201/21 без змін, а апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури - без задоволення.

Відповідач 2 відзив на апеляційну скаргу надіслав з порушенням строку, встановленого судом для подачі відзиву (т.5, а.с.94-100).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.118 ГПК України заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи вище наведене, керуючись приписами процесуального законодавства, колегія суддів залишає без розгляду відзив відповідача 2 на апеляційну скаргу, поданий з пропуском строку, встановленого судом.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2022 року, у зв`язку з відпусткою судді Істоміної О.А. сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 15.03.2022 о 12:30 год.

16.02.2022 через канцелярію Східного апеляційного господарського суду від Лівобережної окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача 1 (т.5, а.с.123-129).

Зокрема, у відповіді на відзив на апеляційну скаргу прокурор не погоджується з доводами, викладеними у відзиві за змістом тотожним доводам, викладеним в апеляційній скарзі. Прокурор просить суд апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити, рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі № 905/201/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

16.02.2022 через канцелярію Східного апеляційного господарського суду від Лівобережної окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача 2 (т.5, а.с.141-147).

Зокрема, у відповіді на відзив на апеляційну скаргу прокурор не погоджується з доводами, викладеними у відзиві за змістом тотожним доводам, викладеним в апеляційній скарзі. Прокурор просить суд апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити, рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі № 905/201/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022, у зв`язку з відпусткою головуючого судді Барбашової С.В., визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Зубченко І.В., суддя Чернота Л.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у справі № 905/201/21 призначено розгляд справи за апеляційною скаргою Заступника прокурора Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі №905/201/21 на 08.02.2023 о 14:00 у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: м.Харків, пр.Незалежності,13, 1 поверх, зал засідань № 131.

06.02.2023 від відповідача 1 електронною поштою надійшло клопотання про проведення судового засідання 08.02.2023 без участі представника відповідача 1 за наявними в справі матеріалами.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 у даній справі було задоволено клопотання ТОВ «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ» про участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду представника Нещерета Дениса Борисовича в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів у справі № 905/201/21, яке відбудеться 08.02.2023 о 14:00 в залі судового засідання № 131.

Прокурор у судове засідання з`явився та підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, яку просив задовольнити.

Позивач та відповідачі у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином.

Представник відповідача 2 на зв`язок не вийшов, про причину неявки суд не повідомив.

Ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву (ч.4 ст.197 ГПК України)

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутністю інших учасників справи, враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як встановлено господарським судом та вбачається із матеріалів справи, 21.11.2019 рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства Міське управління капітального будівництва (протокол №13 від 21.11.2019) затверджена Тендерна документація для учасників процедури відкритих торгів на закупівлю Реконструкція будівлі лікувального корпусу комунального закладу Міська лікарня №1 по вул. Раділа М.В., у Кальміуському району м. Маріуполя (код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (далі - Тендерна документація) (т.1, а.с.40-51).

05.02.2020 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2020-02-05-004241-b, яким передбачено закупівлю Комунальним підприємством Міське управління капітального будівництва (далі - Замовник) робіт Реконструкція будівлі лікувального корпусу комунального закладу Міська лікарня №1 по вул. Раділа М.В., у Кальміуському району м. Маріуполя (код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція), строк надання послуг до 31.03.2021, з очікуваною вартістю закупівлі 53 688 503 грн (т.1, а.с.37-39).

Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано дві тендерні пропозиції, а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю ВІРТУМ СТРОЙ (), з остаточною пропозицією 53 590 425 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ ГЕРЦ (), з остаточною пропозицією 53 687 738,40 грн., з ПДВ.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій уповноваженої особи з питань публічних закупівель Замовника від 21.02.2020, в ході розгляду тендерної пропозиції ТОВ ВІРТУМ СТРОЙ, яку визначену системою електронного аукціону найбільш економічно вигідною (на 97 313,4 грн. менше ніж пропозиції ТОВ БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ ГЕРЦ ), встановлено, що вона не відповідає тендерній документації, а саме не надано забезпечення тендерної пропозиції, не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічних договорів (т.1, а.с.50-51).

Як наслідок, за приписами ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі ухвалено рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ ВІРТУМ СТРОЙ, як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій уповноваженої особи з питань публічних закупівель Замовника № 20 від 02.03.2020, переможцем торгів визнано ТОВ БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ ГЕРЦ, тендерна пропозиція якого відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації (т.1, а.с.52).

На підставі даного рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель сторонами 16.03.2020 укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) №38/2020 (далі - Договір), з договірною ціною на суму 53 687 738,40 грн. з ПДВ (п. 3.1 Договору), який опубліковано 17.03.2020 (т.1, а.с.55-60).

За змістом пунктів 1.1., 1.2. Договору Замовник доручив, а Підрядник зобов`язався відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з Реконструкція будівлі лікувального корпусу комунального закладу Міська лікарня №1 по вул. Раділа М.В., у Кальміуському району м. Маріуполя (код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) на Об`єкті. Об`єкт: Реконструкція будівлі лікувального корпусу комунального закладу Міська лікарня №1 на вул. Раділа М. В., у Кальміуському району м. Маріуполя (без зовнішніх мереж електропостачання). Місце розташування Об`єкта: вул. Раді на М.В. у Кальміуському району м. Маріуполя.

Зобов`язання за цим договором виконано, що підтверджено актами приймання виконаних будівельних робіт, підписаними сторонами вказаного договору (т.1, а.с.148-207).

Як зазначено у позові, за результатами вивчення Маріупольською місцевою прокуратурою №2 документів, наданих учасником ТОВ БО ГЕРЦ у складі тендерної пропозиції, встановлено, що вони не відповідають вимогам тендерної документації та Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з чим Прокурор звернувся до суду із зазначеним позовом.

Як на підставу представництва, прокурор посилався на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", якою визначено виключні випадки представництва прокурором інтересів держави в суді, а також на ст. 53 ГПК України. За твердженнями прокуратури, нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що 02.04.2020 обласною прокуратурою до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області спрямовано лист про проведення моніторингу зазначеної закупівлі та вжиття заходів з метою усунення виявлених порушень законодавства, на що отримано відповідь від 22.04.2020, що моніторинг закупівлі здійснюється на підставі ст.7-1 Закону, наведені в листі факти можливих порушень законодавства у сфері публічних закупівель в межах компетенції будуть розглянуті під час прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної закупівлі. За умови виявлення ознак порушення Закону прийме рішення про початок моніторингу закупівлі, яке разом із висновком про результати моніторингу закупівлі будуть оприлюднені в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

Таким чином, компетентний орган державної влади не здійснює заходи, в тому числі шляхом звернення до суду, спрямовані на захист законних інтересів держави.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши прокурора, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Причиною спору у даній справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для визнання недійсним рішення уповноваженого органу та укладеного на його підставі договору підряду № 38/2020 від 16.03.2020, укладеного між КП «Міське управління капітального будівництва» та ТОВ «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ».

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі одним із принципів здійснення публічних закупівель є об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до п. 1, 3 ч. 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі - замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до п. 2 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі, яким передбачено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Статтею 29 вказаного Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Статтею 31 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або і наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Аргументуючи свою правову позицію, прокурор наполягав на тому, що під час проведення процедури закупівлі та визначення переможця, Відповідач 1 не дотримався кваліфікаційних критеріїв, зазначених у пункті 5.1, 5.3., 5.4 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації.

Пунктом 5 Кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону та вимоги, установлені статтею 17 Закону розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації Відповідача 2 зазначено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Так, за твердженням прокурора, при визначенні переможця тендерної закупівлі було визначено переможцем відповідача 2, при тому, що він не надав підтвердження наявності в нього достатнього обладнання та матеріально-технічної бази, як то визначено п. 5.1. Тендерної документації.

За змістом п.5.1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Кваліфікаційних критеріїв, зокрема, визначено, що учасник подає довідку за формою Додатку 5 документації, яка містить інформації про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації (п.5.1.1.);

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідач 2 на підтвердження кваліфікаційного критерію, визначеного у тендерній документації - наявності матеріально-технічної бази, до складу тендерної пропозиції надав такі документи::

- Довідку №201 від 20.02.2020р. про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме 119 одиниць власної техніки та 33 одиниці орендованої техніки (т.3, а.с.61-63);

- Договір №13/02 від 18.02.2020р. про надання послуг спецтехніки, укладений між ТОВ БО ГЕРЦ (Замовник) та ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА (Виконавець), відповідно до умов якого в порядку та на умовах, визначених Договором Виконавець зобов`язується за завданням Замовника надати за плату послуги за допомогою технічних засобів, будівельної техніки, автомобільної техніки, а Замовник в порядку та на умовах, визначених цим Договором, зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги. Додатком №2 до Договору визначений перелік спецтехніки, який відповідає даним визначеним у Довідці наданої ТОВ БО ГЕРЦ до Технічної документації (т. 1 а.с. 66-67).

Отже, довідка має містити перелік обладнання необхідного для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

В обґрунтування свого аргументу прокурор зазначає, що ним поставлено під сумнів надана відповідачем 2 інформації.

На запит прокурора, Регіональний сервісний центр МВС в Донецькій області надав лист від 07.04.2020 №31/5-2080, за змістом якого відповідно до Єдиного державного реєстру транспортних засобів станом на 07.04.2020, за ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА (код 41486081) транспортні засоби не зареєстровані.

Викладена інформація зумовила висновок апелянта, що ТОВ БО ГЕРЦ не відповідає кваліфікаційному критерію, визначеному у тендерній документації Замовника.

Умовами п.7 Розділу Ш Тендерної документації передбачено, що у разі закупівлі робіт учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а також інші субпідрядні організації, які він планує залучити до виконання робіт. Інформація про субпідрядників надається у відповідності з Додатком 4 до цієї тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи Відповідач 2 надав пояснення, що умови робіт, які є предметом спірної закупівлі не передбачають надання транспортних послуг, а лише кошторисна документація містить позиції, за якими здійснюється залучення транспорту для виконання окремих видів робіт, і саме для їх виконання Відповідачем 2 мала залучатись спецтехніка, а саме:

автомобіль бортовий, вантажопідйомність 3 т - ГАЗ 3302;

автомобіль бортовий, вантажопідйомність 5 т - МАЗ 4371N2- 529;

автомобіль бортовий, вантажопідйомність 8 т - МАЗ 5340Е9- 520-031;

автомобіль-самоскид, вантажопідйомність 7т - ЗИЛ 130;

кран переносний, вантажопідйомність 1т - КЛ-3;

кран на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т - КС-3575А;

кран на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т - КС - 3575Л;

кран на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т - КС-3575А;

автонавантажувач, вантажопідйомність 5т-МТ-50;

навантажувач одноковшевий, вантажопідйомність 1 т-Борекс 2271;

навантажувач одноковшевий, вантажопідйомність 2 т-Борекс 2172;

підіймач гідравлічний, висота підйому 8 м - 081932;

підіймач гідравлічний, висота підйому 10 м- 017210;

автогідропідіймач, висота підйому 12 м- (7Х-030-127;

автогідропідіймач, висота підйому 18 м -02-050-185;

підіймач щогловий будівельний, вантажопідйомність 0,5 т -ПМГ-500;

підіймач вантажопасажирський, вантажопідйомність 0,8 т -ПМГ-1000;

вишка телескопічна (на автомобілі), вантажопідйомність 0,35 т - ВТ-32;

агрегат зварювальний пересувний з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А- ЗСД-20;

установка для зварювання ручного дугового (постійного струму) - АКС-350;

випрямляч зварювальний одно постовий з номінальним зварювальним струмом 315-500 А - ВД-306МІ;

перетворювач зварювальний з номінальним зварювальним струмом 315-500А-ПСО-300;

бульдозер, потужністю 59 кВт (80 к.с.) - ЧТЗ-ДЗ130;

бульдозер, потужністю 79 кВт (108 к.с.) - ЧТЗ-ДЗ 130;

бульдозер, потужністю 96 кВт (130 к.с.) - ЧТЗ-ДЗ 130;

автогрейдер середнього типу, потужністю 99 кВт (135 к.с.) - ХСМС СК 180;

автогрейдер середнього типу, потужністю 121 кВт (165 к.с.) - ХСМС СК 180;

коток дорожній причіпний кулачковий, маса 8 т - ВIV151АС-4;

коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, масою 8т - ДУ-54;

коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, масою 13т - АС-110;

коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу, масою 16т - ХСМС XX162;

коток дорожній самохідний комбінований, маса 13 т - АС-110;

коток дорожній самохідний ґрунтовий, маса 19 т - КУ-19ВТ.

Предметом Договору №13/02 від 18.02.2020р. про надання послуг спецтехніки, укладеного між ТОВ БО ГЕРЦ (Замовник) та ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА (Виконавець) є надання виконавцем послуг за допомогою зазначеної техніки, а не її оренда.

З урахуванням правової природи даного договору щодо надання послуг та положень ст. 901 Цивільного кодексу України, ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА не володіє вказаним майном на праві власності. Вищевказана будівельна техніка та обладнання, якими не володіє ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА, можуть залучатися на договірних засадах від інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб, та за їх допомогою в подальшому, надаватися послуги за договором від 18.02.2020 року № 13/02, що підтверджено:

- листом ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА від 15.04.2021 року № 32-АСТ, за змістом якого товариство повідомляє, що воно не володіє на праві власності всіма одиницями спеціальної будівельної техніки та обладнання, автомобільної техніки, яка є предметом договору №13/02 від 18.02.2020р. про надання послуг спецтехніки, та що таке обладнання залучається на договірних засадах від інших суб`єктів господарювання (т.2 а.с. 51);

- Актами приймання-передачі робіт (надання послуг) за період з 2018 по 2020 роки, які свідчать про факт здійснення господарських операцій з надання зазначеного роду послуг та про тривалі господарські відносини між ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА та ТОВ Будівельне об`єднання ГЕРЦ, протягом яких Відповідач-2 користався послугами спеціальної будівельної техніки та транспорту для перевезень вантажів (будівельних матеріалів, вивозу будівельного сміття тощо) від вказаного постачальника (т. 1 а.с. 115-125).

З наведеного вбачається, що учасником мала подаватися інформація виключно щодо залучення субпідрядників для виконання робіт. В той час як предметом договору від 18.02.2020 № 13/02, укладеного між Відповідачем 2 та ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА, є надання послуг за допомогою технічних засобів, будівельної техніки, автомобільної техніки.

Згідно ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст.901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення дії або здійснення певної діяльності.

Отже, основний критерій відмінності роботи від послуги майновий результат роботи і відсутність такого у послуги.

Для потреб публічних закупівель визначення послуг і робіт особливе та регулюється ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до п.21 якої, послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Таким чином, з урахуванням правової природи укладеного договору від 18.02.2020 № 13/02 з ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА, за яким дана юридична особа надає послуги за допомогою технічних засобів, будівельної техніки, автомобільної техніки, які споживаються в процесі їх надання та не мають матеріально вираженого результату, а не виконує роботи, Відповідач 2 не повинен подавати в складі своєї пропозиції інформацію щодо даного суб`єкта господарювання як субпідрядника у відповідності до п.7 Розділу Ш Тендерної документації та Додатку 4 до цієї тендерної документації.

Відносини ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА» щодо залучення на договірних засадах спеціальної будівельної техніки та обладнання, автомобільної техніки від інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб, не стосуються правовідносин за договором від 18.02.2020 року № 13/02 між ТОВ БО ГЕРЦ та ТОВ АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА .

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем 2 було надано підтвердження наявності в нього достатнього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, як то визначено п. 5.1. Тендерної документації, враховуючи надані документи, характер робіт, що має бути здійсненим в процесі виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає необґрунтованими доводи апелянта про те, що документи ТОВ «БО «ГЕРЦ» не відповідають зазначеному кваліфікаційному критерію, визначеному у тендерній документації Замовника.

Що стосується доводів прокурора відносно висновку суду стосовно належного підтвердження ТОВ «БО «ГЕРЦ» наявності в нього відповідного досвіду виконання аналогічного договору, судова колегія зазначає наступне.

За змістом п.5.3. Кваліфікаційних критеріїв, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник закупівлі надає:

5.3.1. Інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів Додатку 7 цієї документації,

5.3.2. Завірені копії аналогічних договорів, які наведені в довідці (Додаток 7) та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання;

5.3.3. Оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт.

Відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) аналогічних договорів протягом останніх чотирьох (4) років із вартістю кожного договору не менше 30 % від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 років.

Під аналогічними розуміються договори будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної сфери співставні за складом та характером робіт.

На підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію, ТОВ БОГЕРЦ до складу тендерної пропозиції надало:

- Довідку №184 від 20.02.2020р. про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено наявність двох договорів, укладених між ТОВ БО ГЕРЦ та ТОВ Метінвест Інженерінг на виконання будівельно-монтажних робіт, вартість яких не менше 30% від суми тендерної пропозиції (т. 1 а.с. 63-65);

- Договір субпідряду № 1674/18 від 02.05.2018 Будівельно-монтажні роботи по монтажу металоконструкцій, обладнання, термоізоляції рукавних фільтрів, монтажу основного технологічного обладнання газопроводів ЗС АК №1 Агломашин 1-3 по об`єкту Реконструкція систем газоочистки агломашин №1-12 (зона спікання) і реконструкція застарілих систем газоочистки агломашин №7-12 (зона охолодження) ПрАТ Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча, вартість договору 51 600 000 грн. з ПДВ, укладеного із ТОВ Метінвест Інжиніринг (т. 1 а.с. 71-72);

- Договір субпідряду №1758/18 від 12.07.2018 Будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи по розділам проекту: архітектурні рішення, ВК, ТК, ОВ по агломашинам №9, 10, 11; фундаменти, архітектурні рішення, ВК, ТК, ОВ підвищувальної насосної станції пожарогасіння в ЗС АК №2 по об`єкту Реконструкція систем газоочистки агломашин №1-12 (зона спікання) і реконструкція застарілих систем газоочистки агломашин №7-12 (зона охолодження) ПрАТ ММК ім. Ілліча, вартість договору 16 964 454,54 грн. з ПДВ, укладеного із ТОВ Метінвест Інжиніринг (т. 1 а.с. 73-74);

- Акти виконаних робіт КБ-2в, КБ -3 за вказаними договорами (т. 1 а.с. 148-207);

- лист-рекомендація від ТОВ Метінвест Інжиніринг №01/11031-11.24 від 13.02.2020р. щодо належного виконання ТОВ БО ГЕРЦ будівельно-монтажних робіт на різноманітних об`єктах ТОВ Метінвест Інжиніринг у період 2017-2019 років (т. 1 а.с. 75).

Для визначення відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору слід аналізувати склад та характер робіт, які виконувались за аналогічним договором, та склад і характер робіт за предметом закупівлі на предмет їх співставності.

За наданими договорами від 02.05.2018 № 1674/18 та від 12.07.2018 № 1758/18 ТОВ «БО «ГЕРЦ» виконувало загальнобудівельні роботи, які є аналогічними до робіт, що були предметом закупівлі, що витікає з наступного.

З заперечень на відповідь на відзив відповідача 2 вбачається, що, зокрема, видом робіт за предметом закупівлі є «демонтажні роботи», «штукатурні роботи», «улаштування гіпсокартону», «демонтаж, монтаж вікон», «демонтаж, монтаж кровлі», «системи водопостачання та каналізації» (Додаток № 2 до оспорюваного договору), видами робіт за аналогічними договорами є «демонтажні роботи», «улаштування гіпсокартону», «демонтаж, монтаж вікон», «демонтаж, монтаж кровлі», «системи водопостачання та каналізації» (Додатки №3 до аналогічних договорів) (т.3, а.с.175-178).

Враховуючи наведене, є підстави стверджувати про повну співставність робіт, що виконувались Відповідачем 2 за аналогічними договорами, за складом та характером до робіт за предметом закупівлі.

При цьому, вид об`єкта будівництва, на якому виконуються роботи не має принципового значення, оскільки порядок виконання будівельно-монтажних робіт на різних об`єктах регулюється одними і тими ж будівельними нормами, зокрема, ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», відповідно до п.1 якого ці норми встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту, технічного переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Дослідивши зміст наданих відповідачем 2 документів, враховуючі характер робіт, що має бути здійсненим в процесі виконання робіт, які є предметом публічної закупівлі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що роботи, які виконані відповідачем 2 за Договорами субпідряду № 1674/18 від 02.05.2018, №1758/18 від 12.07.2018, і роботи, які є предметом тендерної закупівлі є аналогічними будівельним роботами, а досвід виконання Відповідачем 2 робіт є документально підтвердженим, внаслідок чого, доводи прокурора в цій частині є не спроможними, з чим погоджується судова колегія.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставин, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд неодноразово звертався до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 31.03.2021 у справі №923/875/19).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 ГПК України).

Таким чином, суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Також, судом першої інстанції зазначено, що у випадках, визначених законом, на прокуратуру покладені функції представництва інтересів громадянина або держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).

Так, відповідно до частини третьої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.

Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.

Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.

Такі висновки викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц). Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06 2019 у справі №910/6642/18).

Згідно з частинами першою, третьою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

В якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійним договору, укладеного за результатом відкритих торгів та скасування рішення уповноваженої особи, в свою чергу, порушеним правом прокурор вказав те, що замовник порушив основні принципи здійснення закупівель, зокрема об`єктивного та неупередженого визначення переможця закупівлі, що в подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів. Такі дії, на думку прокурора, створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, з матеріалів справи та доводів прокурора не вбачається, в чому конкретно полягала суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Таким чином, колегія суддів вважає висновок суду щодо невстановлення наведених прокурором порушень при прийнятті рішення уповноваженої особи КП Міське управління капітального будівництва про визнання переможцем процедури закупівлі за № UA-2020-02-05-004241-b - ТОВ БО ГЕРЦ вимогам Закону України Про публічні закупівлі та відсутність підстав для визнання договору підряду № 38/2020 від 16.03.2020 на суму 53 687 738,40 гривень, укладеного між КП Міське управління капітального будівництва та ТОВ Будівельне об єднання ГЕРЦ, правомірним та таким, що відповідає обставинам справи.

Звертаючись до практики Європейського суду з прав людини як джерела права, колегія суддів враховує, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суду належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішеннях Європейського суду з прав людини, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від У.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Згідно з ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Враховуючи обставини справи, колегія суддів вважає, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Аналогічної правової позиції у подібних правовідносинах дотримується Верховний Суд у постанові № 905/1562/20 від 07 липня 2021 року.

Ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

Такі висновки сформульовані в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 р. у справі № 910/3009/18, постанові Верховного Суду від 30.01.2019 р. у справі №912/2185/16. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 січня 2021 року у справі №916/1415/19 зазначає про неприпустимість штучного подвоєння судового процесу.

Доводи апеляційної скарги не спростовують викладеного, а отже, й не можуть бути підставою для задоволення її вимог.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення суду відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишенні рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 року у справі №905/201/21 без змін.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

24.02.2022 Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому Указами Президента України строк дії воєнного стану продовжувався, за останніми змінами відповідно до Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №757/2022 від 07.11.2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 №2738-IX, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до ст.26 Закону України Про правовий режим воєнного стану скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку розгляду апеляційної скарги, встановленого ч.1 ст.273 ГПК України.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст.269, 270, 275, 276, 281, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі № 905/201/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі № 905/201/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 13.02.2023.

Головуючий суддя О.О. Радіонова

Суддя І.В. Зубченко

Суддя Л.Ф. Чернота