ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2023 року м.Дніпро Справа № 904/9421/21

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів Іванова О.Г., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

За участю (найменування сторін та інших осіб, що беруть участь у справі):

Представник позивача Червона Т.М. (ЦАГС)

Представник відповідача Мельник К.О. (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року та додаткове рішення від 03.10.2022 року у справі №904/9421/21

за позовом Виробничо-торгівельної корпорації "Дитинство"

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

про скасування рішення комісії відповідача від 05.10.2021 року, оформленого протоколом №10-1 від 05.10.2021 року з розгляду акта про порушення №33527 від 28.09.2021 року.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Виробничо-торговельна корпорація "Дитинство" звернувся до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (з урахуванням уточнень позовних вимог) із позовом про скасування рішення комісії АТ "ДТЕК "Дніпровські електромережі" від 05.10.2021, оформлене протоколом № 10-1 від 05.10.2021 по розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 33527 від 28.09.2021.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року позовні вимоги Виробничо-торгівельної корпорації "Дитинство" задоволено повністю.

Суд скасував рішення комісії відповідача від 05.10.2021 року, оформленого протоколом №10-1 від 05.10.2021 року з розгляду акта про порушення №33527 від 28.09.2021 року.

Додатковим рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2022 року стягнуто з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у сумі 12 000 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та додатковим рішенням, відповідач - Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт зазначає, що висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи, є необґрунтованими та такими, що зроблені з одних лише формальних міркувань, на підставі неправильного дослідження та оцінки доказів з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, що, судом правильно і вірно було встановлено, що акт про порушення № 33527 від 28.09.2021 був складений Відповідачем у зв`язку із виявленням на об`єкті Позивача такого порушення ПРРЕЕ, що підпадає під визначення «інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки».

Однак, вірно визначаючи підстави складання акту про порушення № 33527 від 28.09.2021, господарський суд Дніпропетровської області необґрунтовано та безпідставно дійшов до висновків про те, що Відповідачем в акті про порушення № 33527 від 28.09.2021 зафіксований факт втручання Позивача в роботу засобу вимірювальної техніки.

Проте, в спірному рішенні судом взагалі не встановлений факт втручання Позивача в роботу засобу вимірювальної техніки. При цьому, сам Відповідач, при розгляді даної справи, наполягав на відсутність даного факту та вказував на те, що Позивач порушив ПРРЕЕ не шляхом безпосереднього втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, а шляхом встановлення шунтуючої перемички на проміжному клемнику вторинних кіл підключення електролічильника (при цьому даний клемник знаходиться на віддаленні від засобу обліку).

Таким чином, актом № 33527 від 28.09.2021 зафіксовано лише факт встановлення шунтуючої перемички, що є втручанням в схему обліку електроенергії, а не безпосередньо в засоби обліку (лічильники).

Однак, означене було безпідставно проігноровано судом першої інстанції, внаслідок чого суд прийшов до висновків, які не відповідають обставинам справи.

Також, апелянт просив скасувати додаткове рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2022 року в частині стягнення з відповідача на користь позивача 12 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, оскільки додаткове рішення є похідним від основного.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 по справі №904/9421/21 та додатового рішення, та відмови у позові.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2022 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року та додаткове рішення від 03.10.2022 року у справі №904/9421/21. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 30.11.2022 року об 09:30 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м.Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.

Через відпустку судді-доповідача Березкіної О.В. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, призначене на 30.11.2022, не відбулось.

12.12.2022 суддя Березкіна О.В. вийшла на роботу, у зв`язку з чим ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2022року розгляд справи №904/9421/21 призначено в судовому засіданні на 26.12.2022 року об 09:30 год.

26.12.2022 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 13.02.2023року.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

13.02.2023 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі постачальник, відповідач) та Виробничо-торговельною корпорацією "Дитинство" (далі споживач, позивач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 001072 від 23.08.2013 з подальшими змінами і доповненнями (далі договір) (а.с. 143 - 148 т. 1).

Згідно з розділом 1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 930,0 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності , на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами цього договору.

У пункті 2.1 договору визначено, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

За умовами пункту 2.3 договору споживач зобов`язався виконувати, зокрема, наступні зобов`язання: оплачувати постачальнику вартість електричної енергії та інші платежі згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача.

Відповідно до пункту 3.1 договору постачальник, у свою чергу, має такі права: отримувати від споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим договором; вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору та чинного законодавства; безперешкодного доступу (за пред`явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об`єкті (об`єктах) споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку, до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду засобів обліку споживача відповідно до умов договору, а також для опломбування відключеного стану електроустановок споживача (субспоживача) в результаті повного або часткового обмеження споживання електричної енергії споживачем (субспоживачем) відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Підпунктом 4.2.3 пункту 4.2 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (далі Методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб із засобів обліку, інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до підпунктів 4.2.4, 4.2.6 пункту 4.2 договору споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території (приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування та за несанкціонований доступ і втручання у базу даних локального устаткування збору та обробки даних або автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії.

Цей договір набув чинності з 26.08.2013 і укладено на строк до 31.12.2013 (п. 9.8 договору).

Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.8.1 договору).

Сторони не надали доказів розірвання або зміни умов договору.

За змістом Додатків до договору № 2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", № 11 "Перелік об`єктів Споживача" об`єктом споживача, на який здійснюється постачання електричної енергії, є виробничі приміщення по пр. Кірова (перейменовано на пр. О. Поля), 97, м. Дніпро (а.с. 149, 151 т. 1).

19.04.2018 набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії від 14.03.2018 № 312, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) (далі - також Правила).

Згідно з пунктом 2 цієї постанови укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється до 01 грудня 2018 року шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Відповідно до абзаців першого, другого пункту 6 постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

За змістом пункту 2.1.7 ПРРЕЕ фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

Після 01.01.2019 договірні відносини між сторонами продовжувалися. Доказів припинення договірних відносин сторони суду не надали.

Звертаючись до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" із позовом про скасування рішення комісії АТ "ДТЕК "Дніпровські електромережі" від 05.10.2021, оформлене протоколом № 10-1 від 05.10.2021 по розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 33527 від 28.09.2021, позивач Виробничо-торговельна корпорація "Дитинство" посилався на те, що акт про порушення № 33527 від 28.09.2021, на підставі якого було ухвалено рішення щодо нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, оформленого протоколом № 10-1 від 05.10.2021, не є доказом втручання позивача в роботу засобів вимірювальної техніки, оскільки таке втручання має бути підтвердженим експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Задовольняючи позовні вимоги Виробничо-торговельної корпорації "Дитинство", господарський суд першої інстанції виходив з того, що за приписом пункту 8.4.4 Правил, доведення факту порушення споживачем ПРРЕЕ, що полягають у втручанні останнього в роботу засобу вимірювальної техніки, вимагає обов`язкового проведення експертизи спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства. В той же час, доказів наявності обставин, які згідно з пунктом 8.4.4 цих Правил виключають необхідність проведення експертизи (зафіксованого в акті про порушення визнання споживачем факту втручання в роботу засобу вимірювальної техніки; письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобу вимірювальної техніки на експертизу протягом встановленого пунктом 8.4.4 ПРРЕЕ строку тощо) відповідач суду не надав.

За наявними у справі доказами відповідачем під час перевірки на об`єкті позивача та складання акта про порушення № 33527 від 28.09.2021 не було дотримано вимог пункту 8.4.4 ПРРЕЕ щодо забезпечення проведення належної експертизи. Зокрема, не було знято, упаковано, опломбовано та направлено на експертизу засіб вимірювальної техніки (електролічильник №02523402) та технічний засіб, яким здійснювалося втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (перемичку).

Відтак, за відсутності попередніх результатів експертизи проведення засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення № 33527 від 28.09.2021 та визначення на підставі цього акта обсягу безоблікового споживанням електричної енергії є неправомірним.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Пунктом 1.2.1 ПРРЕЕ передбачено, що на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

За змістом пункту 5.1.1 ПРРЕЕ, в редакції, чинній у спірний період, оператор системи має право:

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи;

- проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії;

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;

- тимчасово припиняти розподіл (передачу) електричної енергії, обмежувати обсяг розподілу (передачі) електричної енергії або відключати споживача від мережі без його згоди у випадках та порядку, передбачених цими Правилами та Кодексом систем розподілу, зокрема у зв`язку із заборгованістю споживача за договором про користування електричною енергією та/або договором про постачання електричної енергії, які продовжують свою дію в частині регулювання відносин сторін щодо заборгованості (переплати) за цими договорами, нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо;

- на отримання доступу до засобів вимірювальної техніки, систем автоматизованого вимірювання та баз даних результатів такого вимірювання (з метою отримання інформації) для контролю обсягів розподілу електричної енергії та величини потужності;

- перевіряти схеми приєднання струмоприймачів споживача, які беруть участь у регулюванні навантаження в електромережі, а також перевіряти працездатність установлених у споживача пристроїв протиаварійної автоматики та інших пристроїв, що забезпечують регулювання навантаження в енергосистемі;

- контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів;

- складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики.

Згідно з пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії, серед іншого, зобов`язаний:

- користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);

- сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів;

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;

- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

- узгоджувати з оператором системи нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності;

- забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору;

- забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку;

- забезпечувати безперешкодний доступ до власних електричних установок уповноважених представників відповідних органів виконавчої влади (після пред`явлення ними службових посвідчень), яким згідно з законодавством України надано відповідні повноваження, а також виконувати їх приписи;

- своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;

- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

З матеріалів справи вбачається, що 28.09.2021 представниками позивача у складі керівника ПРР Ємець М.В., головних фахівців ДЛВЗД Михайленко А.В., Черненко М.В., провідного інженера ГВО Дроздецького О.В., інженера ЦРКВ Левицького Д.М. та за участі уповноваженої особи споживача головного енергетика ВТК "Дитинство" Діордієнка С.В. проведено перевірку користування споживачем електричною енергією на об`єкті виробничі приміщення за адресою: пр-т О. Поля, 97 та складено акт № 33527 про порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ, що відповідає п. 8.4.2 цих Правил, а саме: самовільне підключення засобів обліку електричної енергії шляхом встановлення перемички, яка шунтує струмові кола підключення лічильника № 02523402.

В акті про порушення № 33527 від 28.09.2021 зазначено, що перемичка встановлена на проміжному клемнику вторинних кіл підключення електролічильника № 02523402 (на фазі "С") шляхом пошкодження захисного кожуху, що закриває доступ до нього. Внаслідок таких дій споживача електроенергія враховувалась не у повному обсязі. Перемичка встановлена на проміжному клемнику на фазі "С". Порушення підтверджується даними системи АСКОЕ. Технічна перевірка проведена зразковим способом обліку МТ30-02V01, заводський номер 050066727. Порушення продемонстровано представнику споживача. Схема підключення перемички зображена у Додатку № 1 до акта.

Пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ (в редакції, чинній на момент виявлення порушення) передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

За змістом пункту 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ передбачено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

Як встановлено судом першої інстанції, у пункті 5 акта про порушення № 33527 від 28.09.2021 зафіксовано, що паспортні дані всіх наявних струмоприймачів відсутні; споживач не надав можливості виконати вимір струмового навантаження при включенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність.

У пунктах 7, 8 акта про порушення № 33527 від 28.09.2021 зазначено, що схема комерційного обліку електричної енергії відновлена; відключення не виконувалось.

У пункті 9 акта про порушення № 33527 від 28.09.2021 викладено припис щодо усунення споживачем порушення шляхом відновлення працездатності АСКОЕ, виконання підключення вторинних кіл живлення лічильника без розривів цільним проводом.

У пункті 10 акта про порушення № 33527 від 28.09.2021 наведено перелік вилучених та укладених у сейф-пакети засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів, а саме: пломб сейф-пакет № 5014326, кожух клемника сейф-пакет SP№ 2006474, електролічильник № 02523402 сейф-пакет SP№ 2006475. Пакет опломбований пломбою № 5014326/SP№ 2006475 та вилучений представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі". Акт про пломбування від 28.09.2021 № 120815.

На підставі складеного акту про порушення, 05.10.2021 за участю представника позивача Діордієнка С.В., відбулось засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення № 33527 від 28.09.2021, результати якого оформлені протоколом № 10-1 від 05.10.2021.

Зазначеним рішенням проведено нарахування за необліковану електричну енергію в сумі 604 142,36 грн. за 165797 кВт/годин згідно з пунктом 8.4.10 та за формулою № 4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, за період з 02.04.2021 (дата останньої технічної перевірки) по 28.09.2021 (дата усунення порушення).

Розрахунок необлікованої електричної енергії здійснено відповідачем, виходячи з тривалості роботи струмоприймачів протягом 14 годин на добу та з дозволеної потужності згідно з договором 230 кВт.

Згідно з пунктом 8.4.1 глави 8.4 ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Відповідно до пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, зокрема, таких порушень: пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо) (п. 3).

Як вбачається з матеріалів справи, в акті про порушення відповідачем відображено порушення, яке передбачено пунктом 8.4.2 глави 8.4 ПРРЕЕ, яке за змістом відповідає порушенню, яке підпадає під дію п.п. 3 даного пункту ПРРЕЕ - інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Приймаючи рішення щодо акту про порушення, комісія, розраховуючи вартість безоблікового споживання електричної енергії, керувалася пунктом 8.4.10 ПРЕЕ.

Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою 4:

Wдоб = P *tдоб * Kв.

Проте, згідно з абзацами першим четвертим пункту 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Отже, за приписом пункту 8.4.4 цих Правил, доведення факту порушення споживачем ПРРЕЕ, що полягають у втручанні останнього в роботу засобу вимірювальної техніки, вимагає обов`язкового проведення експертизи спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Доказів наявності обставин, які згідно з пунктом 8.4.4 цих Правил виключають необхідність проведення експертизи (зафіксованого в акті про порушення визнання споживачем факту втручання в роботу засобу вимірювальної техніки; письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобу вимірювальної техніки на експертизу протягом встановленого пунктом 8.4.4 ПРРЕЕ строку тощо) відповідач суду не надав.

З наявних у справі доказів вбачається, що відповідачем під час перевірки на об`єкті позивача не було виявлено факту встановлення шунтуючої перемички, а висновок про втручання позивача у роботу приладу обліку шляхом встановлення перемички грунтуються на припущеннях.

При цьому, посилання апелянта на те, що таке втручання підтверджується інформацією з даних АСКОЕ, зокрема, з векторних діаграм миттєвих параметрів якості розрахункового лічильника електричної енергії, що свідчить про встановлення перемички, яка шунтує струмові кола підключення лічильника, оскільки вбачається відсутність симетрії векторів струму (I) по фазам «В» та «С», тобто, вектори струмів по фазам «В» та «С» мають занижений струм відносно вектору струму по фазі «А», є необгрунтованими з огляду на наступне.

Згідно п.п.3 п. 1.2.1 Кодексу комерційного обліку електрчної енергії, Автоматизована система комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ) різновид автоматизованої системи, що складається із засобів вимірювальної техніки, а також з устаткування, що забезпечує збір, обробку, збереження та відображення інформації, засобів зв`язку та синхронізації часу, функціонально об`єднаних для забезпечення комерційного обліку електричної енергії.

Таким чином вбачається, що комплекси АСКОЕ допомагають вести облік ресурсів та здійснюють відповідно функції постійного контролю витрат електроенергії; контроль часу роботи систем; коригування роботи приладів; збереження показників.

Разом з цим, відсутність симетрії векторів струму (I) по фазам «В» та «С», зазначених на векторних діаграмах миттєвих параметрів якості розрахункового лічильника електричної енергії, не надає суду можливість зробити беззаперечний висновок про те, що така несиметричність стала наслідком втручання у роботу приладу обліку шляхом встановлення шунтуючої перемички.

Доводи апелянта про те, що Позивач порушив ПРРЕЕ не шляхом безпосереднього втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, а шляхом встановлення шунтуючої перемички на проміжному клемнику вторинних кіл підключення електролічильника (при цьому даний клемник знаходиться на віддаленні від засобу обліку), колегія суддів вважає безпідставним, оскільки під час перевірки не було зафіксовано наявність перемички, а такий висновок відповідача грунтується лише на векторних даних системи АСКОЕ.

При цьому, за поясненнями саме відповідача вбачається, що векторні діаграми миттєвих параметрів якості розрахункового лічильника електричної енергії доводять факт втручання у роботу приладу обліку, а тому таке втручання в роботу засобів вимірювальної техніки має бути підтвердженим експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), з наданням на дослідження у тому числі "шунтуючої перемички" із зазначенням величини перерізу дроту (кабелю).

Суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що в акті відсутні відомості щодо зняття, упаковування та опломбування перемички, якою, за твердженням відповідача, могло здійснюватися втручання в роботу електролічильника № 02523402.

Відтак, за відсутності попередніх результатів експертизи проведення засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення № 33527 від 28.09.2021 та визначення на підставі цього акта обсягу безоблікового споживання електричної енергії є неправомірним.

Інші доводи апелянта є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Щодо апеляційної скарги на додаткове рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Так, оскаржуючи додаткове рішення щодо розподілу судових витрат, у тому числі, витрат на правову допомогу, відповідач посилався на те, що додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення у справі. У разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про обгрунтованість рішення суду першої інстанції та відсутність підстав для його скасування, відсутні підстави і для скасування додаткового рішення.

Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення та додаткового рішення суду першої інстанції - без зміни.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

З огляду на викладене та керуючись ст. ст. 129, 275, 276, 282, 284, 287-289 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року та додаткове рішення від 03.10.2022 року у справі №904/9421/21- залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.02.2023року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя М.О.Дармін