ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2023 р. Справа№ 910/4493/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Євсікова О.О.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Звершховської І.А.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Балаклицький В.В.

від відповідача: Васійчук Л.Ф.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022, повний текст складено 01.11.2022

у справі № 910/4493/22 (суддя Котков О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Газінвестпроект"

до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Банк Січ"

про визнання незаконним та скасування рішення та стягнення забезпечення тендерної пропозиції

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У червні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Газінвестпроект" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (відповідач), в якому просило:

- визнати незаконним рішення АТ "Укртрансгаз", оформлене протоколом № 21/Т/347-вп-1 від 14.03.2022 року щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "БПК Газінвестпроект" у публічній закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b та скасувати його;

- стягнути з АТ "Укртрансгаз" на користь ТОВ "БПК Газінвестпроект" 247 307,00 грн. отриманих за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року.

Позов обґрунтований тим, що дії відповідача щодо скасування рішення про визнання позивача переможцем процедури закупівлі, стягнення забезпечення тендерної пропозиції та визначення переможцем закупівлі іншого учасника є неправомірними та такими, що підлягають скасуванню, а стягнуте забезпечення тендерної пропозиції таким, що підлягає поверненню.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №910/4493/22 позов задоволено частково.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-проектна компанія «Газінвестпроект» 247 307,00 грн отриманих за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року, судовий збір - 3709,61 грн, судові витрати - 9540,00 грн та витрати на правову допомогу - 10 000,00 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення скасувати в частині задоволення позову та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

А саме апелянт зазначає, що:

- суд першої інстанції не врахував, що позивачем, в порушення підпунктів 1.1 , 1.2, 1.3 пункту 1 Додатку ІІІ до тендерної документації не подано замовнику рахунок ціни тендерної пропозиції, інформації, що підтверджує правомочність особи щодо укладання договору про закупівлю, довідку про особу, яка уповноважена учасником на укладання договору та інформації про документ, яким надано право на укладання договору про закупівлю.

- суд першої інстанції не врахував, що запровадження в Україні воєнного стану не призупиняло перебіг строків подання документів переможцем процедури закупівлі, чи будь- яких інших строків, встановлених Законом;

- висновок суду першої інстанції про недотримання відповідачем принципу рівності учасників торгів апелянт вважає безпідставним та необґрунтованим;

- суд безпідставно прийняв до уваги копію сертифікату про форс-мажорні обставини як доказ у справі;

- суд неправомірно стягнув з відповідача судові витрати.

Доводи та заперечення інших учасників справи

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу від 24.01.2023 з апеляційною скаргою не погодився просить залишити її без задоволення а оскаржене рішення без змін.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Попікова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2022 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4493/22 та невідкладно надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи №910/4493/22. Копію ухвали надіслано до суду першої інстанції.

Після виходу судді Попікової О.В. з лікарняного та надходження матеріалів справи, Північний апеляційний господарський суд визнав подані матеріали достатніми для відкриття апеляційного провадження. Заперечень проти відкриття апеляційного провадження на час Ухвалою колегії суддів апеляційного суду від 14.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №910/4493/22. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 25.01.2023 о 15:20 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 18.01.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 18.01.2023. Явка учасників справи не визнана обов`язковою.

25.01.2023 у судовому засідання було оголошено перерву до 08.02.2023 у зв`язку із повітряною тривогою.

08.02.2023 за результатами розгляду справи Північним апеляційним господарським судом прийнято постанову.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

Відповідач подав клопотання про поновлення строку на подання відзиву посилаючись на поважність причин пропуску. Відповідач зазначив, що у останній день подачі відзиву портал Електронного суду працював некоректно. У зв`язку із систематичним вимкненням електроенергії він не мав технічної можливості вчасно подати відзив. Колегія суддів апеляційного суду дійшла до висновку, що це клопотання підлягає задоволенню, оскільки строк порушено з поважних причин. Відзив залучено до матеріалів справи та враховано судом апеляційної інстанції за результатами розгляду справи.

Також колегією задоволено клопотання позивача від 03.11.2022 про залишення без розгляду його заяви про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залиши без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

14.12.2021 року АТ «Укртрансгаз» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b, предмет закупівлі - «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій було встановлено до 14 січня 2022 14:00.

Для участі в торгах тендерні пропозиції були подані наступними учасниками:

- ТОВ «Альхім»;

- ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання»;

- ТОВ «БПК Газінвестпроект»;

- ТОВ «Інжтрейдбуд».

У складі тендерної пропозиції ТОВ «БПК Газінвестпроект» було надано забезпечення тендерної пропозиції - банківську гарантію № 202964/3-89 від 11.01.2022 року на суму 247 307,00 грн.

Згідно протоколу № 21/Т/347-н від 21.02.2022 року переможцем процедури закупівлі «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2021-12-14-005589-b) визначено ТОВ "БПК Газінвестпроект" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі пропозиція якого становить суму його остаточної цінової пропозиції, що внесена в електронну систему закупівель.

В подальшому, 14.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» в рамках вказаної процедури закупівлі UA-2021-12-14-005589-b було опубліковано протокол № 21/Т/347-вп-1, яким відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ "БПК Газінвестпроект" на підставі абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 31 (переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю) та абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 (переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону) Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до протоколу № 21/Т/347-вп-1 від 14.03.2022 року підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БПК Газінвестпроект" стало те, що в порушення п.п. 1.1., 1.2., 1.3. п. 1 Додатку ІІІ до тендерної документації, переможцем торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, через електронну систему закупівель не надано замовнику:

- розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону;

- інформацію (у форматі .pdf та/або .jpg та/або .jpeg), що підтверджують правомочність особи/-іб, якій/-им надано право на укладання договору про закупівлю (у формі копії або виписки/витягу з протоколу учасників та/або наказу про призначення та/або довіреності та/або доручення та/або іншого документа, що підтверджує відповідні повноваження), якщо такі документи не було надано в складі тендерної пропозиції;

- довідку про особу/-іб, яка/-і уповноважена/-і учасником на укладання договору (із зазначенням П.І.Б., займаної/-их посади/-д та інформації про документ/-и, яким/-и надано право особі/-ам на укладання договору про закупівлю).

Відповідно до матеріалів справи, ненадання переможцем таких документів у строк, визначений п. 1 Додатку ІІІ до тендерної документації або надання таких документів з порушенням вимог, визначених у п. 1 даного Додатку, примітки/-ок до нього, стало підставою для відхилення тендерної документації ТОВ "БПК Газінвестпроект".

Протоколом № 21/Т/347-н-2 від 14.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» визначено переможцем процедури закупівлі UA-2021-12-14-005589-b ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання».

15.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» звернулося з вимогою № 1001ВИХ-ВС-22-538 до АТ «Банк Січ» через АБ «Укргазбанк» про сплату гарантом протягом п`яти днів коштів у розмірі 247 307,00 грн. у зв`язку з не наданням ТОВ "БПК Газінвестпроект" документів та відмови від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації по закупівлі «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)», оголошення: UA-2021-12-14-005589-b.

16.03.2022 року АБ «Укргазбанк» направив АТ «Банк Січ» лист № 511/39/2022 про надання вимоги платежу за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року на суму 247 307,00 грн.

Згідно меморіального ордеру № 112612 від 23.03.2022 року АТ «Банк Січ» здійснило перед АТ «Укртрансгаз» розрахунок у розмірі 247 307,00 грн. за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року.

В подальшому, АТ «Банк Січ» звернулося до позивача з вимогою № 588/07 від 23.03.2022 року про сплату коштів у розмірі 247 307,00 грн.

Платіжним дорученням № 500 від 23.03.2022 року позивач перерахував на користь АТ «Банк Січ» кошти у розмірі 247 307,00 грн.

Протоколом № 21/Т/347-в від 24.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» визнано закупівлю «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)» (номер оголошення UA-2021-12-14-005589-b) такою, що не відбулась, на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок військової агресії російської федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Щодо позовних вимог в частині визнання незаконним рішення АТ "Укртрансгаз", оформлене протоколом № 21/Т/347-вп-1 від 14.03.2022

Позивач посилається на те, що дії відповідача щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БПК Газінвестпроект» на підставі абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 31 та абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є незаконними та такими, що порушують вимоги законодавства та принципи здійснення публічних закупівель передбачених цим Законом. Позивач зазначає, що несвоєчасне подання документів до тендерної документації та не укладання договору про закупівлю сталося через обставин непереборної сили, а саме у зв`язку з відсутністю можливості загрузити зазначені документи на веб-портал Уповноваженого органу через відсутність на робочому місці працівників та відсутністю технічної можливості це зробити внаслідок військової агресії російської федерації проти України та введенням на території України воєнного стану.

Відповідач проти позовних вимог заперечив, мотивуючи це тим, що позивач не скористався правом на оскарження рішення замовника про відхилення його пропозиції, а відміна торгів не впливає на правомірність стягнення замовником коштів за банківською гарантією, тому позовні вимоги вважає безпідставними та необґрунтованими.

Як вже зазначалось, відповідно до матеріалів справи переможцем процедури закупівлі «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2021-12-14-005589-b) згідно протоколу № 21/Т/347-н від 21.02.2022 року визначено ТОВ "БПК Газінвестпроект" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі пропозиція якого становить суму його остаточної цінової пропозиції, що внесена в електронну систему закупівель.

Тендерною документацією на закупівлю ДК 021:20-8 Спеціалізована хімічна продукція в пункті 3 Розділу V зазначено, що вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в Додатку III до тендерної документації.

Враховуючи, що повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «БПК Газінвестпроект» замовником було оприлюднено 22.02.2022 року, то кінцевим строком для подання документів переможцем процедури закупівлі, які передбачені Додатком ІІІ до тендерної документації, є 04.03.2022 року.

Відповідно до абз. 2, 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до матеріалів справи, 14.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» в рамках процедури закупівлі UA-2021-12-14-005589-b було опубліковано протокол № 21/Т/347-вп-1 про відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі - ТОВ "БПК Газінвестпроект" на підставі абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 31 (переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю) та абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 (переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону) Закону України «Про публічні закупівлі».

Зі змісту цього протоколу убачається, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БПК Газінвестпроект" стало те, що в порушення п.п. 1.1., 1.2., 1.3. п. 1 Додатку ІІІ до тендерної документації, переможцем торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, через електронну систему закупівель не надано замовнику: розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону; інформацію, що підтверджують правомочність особи/-іб, якій/-им надано право на укладання договору про закупівлю (у формі копії або виписки/витягу з протоколу учасників та/або наказу про призначення та/або довіреності та/або доручення та/або іншого документа, що підтверджує відповідні повноваження), якщо такі документи не було надано в складі тендерної пропозиції; довідку про особу/-іб, яка/-і уповноважена/-і учасником на укладання договору (із зазначенням П.І.Б., займаної/-их посади/-д та інформації про документ/-и, яким/-и надано право особі/-ам на укладання договору про закупівлю).

Позивач посилається на те, що не мав об`єктивної можливості надати документи у строк, зазначений в тендерній документації, про ще надав сертифікат № 6300-22-0685 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) Харківської торгово-промислової палати.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

24.02.2022 року російською федерацією було розпочато повномаштабні військові дії проти України, у зв`язку з чим Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року.

Листом № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року Торгово-промислова палати України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року; зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком. виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Згідно роз`яснень Міністерства економіки України № 3304-04/9225-06 від 04.03.2022 року «Щодо здійснення закупівель у період воєнного стану» у разі якщо замовники, які розпочали процедури закупівлі до введення правового режиму воєнного стану в Україні, не мають можливості завершити такі процедури закупівлі у зв`язку із обставинами, що не залежать від замовників, вони можуть визнати тендер таким, що не відбувся, відповідно до частини п`ятої статті 32 Закону у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом № 21/Т/347-н-2 АТ «Укртрансгаз» визначено переможцем процедури закупівлі UA-2021-12-14-005589-b ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання».

Протоколом № 21/Т/347-в від 24.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» визнано закупівлю «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)» (номер оголошення UA-2021-12-14-005589-b) такою, що не відбулась, на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок військової агресії російської федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Тобто, процедура закупівлі визнана такою, що не відбулась в силу Закону.

Враховуючі зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання незаконним рішення АТ "Укртрансгаз", оформлене протоколом № 21/Т/347-вп-1 від 14.03.2022 року щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "БПК Газінвестпроект" у публічній закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b не підлягають задоволенню.

Рішення суду першої інстанції в цій частині позовних вимог сторонами не оскаржується.

Щодо позовних вимог про стягнення коштів, отриманих за банківською гарантією

Відповідно до матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БПК Газінвестпроект» було надано забезпечення тендерної пропозиції - банківську гарантію № 202964/3-89 від 11.01.2022 року на суму 247 307,00 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що 15.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» звернулося з вимогою № 1001ВИХ-ВС-22-538 до АТ «Банк Січ» через АБ «Укргазбанк» про сплату гарантом протягом п`яти днів коштів у розмірі 247 307,00 грн. у зв`язку з не наданням ТОВ "БПК Газінвестпроект" документів та відмови від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації по закупівлі «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)», оголошення: UA-2021-12-14-005589-b.

На підставі меморіального ордеру № 112612 від 23.03.2022 року АТ «Банк Січ» здійснило перед АТ «Укртрансгаз» розрахунок у розмірі 247 307,00 грн. за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року.

У подальшому, АТ «Банк Січ» звернулося до позивача з вимогою № 588/07 від 23.03.2022 року про сплату коштів у розмірі 247 307,00 грн.

Платіжним дорученням № 500 від 23.03.2022 року позивач перерахував на користь АТ «Банк Січ» кошти у розмірі 247 307,00 грн.

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов до висновку, з 24.02.2022 року відповідач був обізнаним про військову агресію російської федерації проти України, наслідком чого стало введення на території України воєнного стану, тобто мали місце обставини непереборної сили, які в подальшому засвідчені листом № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року Торгово-промислова палати України, та про право замовника на визнання тендеру таким, що не відбувся внаслідок дії непереборної сили на підставі п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Після спливу граничного строку для подання документів до тендерної документації та укладання договору (04.03.2022 року) відповідач продовжив процедуру закупівлі та 14.03.2022 року відхилив тендерну пропозицію позивача та одночасно визнав переможцем іншу особу - ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання».

Матеріалами справи підтверджено, що відповідач 23.03.2022 року стягнув забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 247 307,00 грн., а 24.03.2022 року (до закінчення строку на подання ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання» документів до тендерної документації) визнав тендер таким, що не відбувся.

Підставою для визнання тендеру таким, що не відбувся зазначено обставини непереборної сили, зокрема надзвичайні, невідворотні та об`єктивні обставини для замовника, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1, а саме: військова агресія російської федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що унеможливлюють виконання норм Закону.

За встановлених вище обставин суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що при проведенні процедури закупівлі відповідачем не було дотримано принцип рівності учасників торгів, оскільки відповідач відхилив тендерну пропозицію позивача та стягнув тендерне забезпечення, у подальшому визнав тендер таким, що не відбувся з підстав, які відповідачу були відомі на момент відхилення тендерної пропозиції позивача та на момент стягнення тендерного забезпечення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівне ставлення до них.

Суд першої інстанції правильно встановив, що відповідач, за однакових обставин не однаково застосував до учасників тендеру Закон, який регулює спірні правові відносини, та в подальшому уникнув повернення коштів за банківською гарантією, які безпідставно отримав у результаті порушення принципу рівності учасників тендеру.

Колегія дійшла до висновку, що відповідач безпідставно утримує кошті, отримані як гарантійне тендерне забезпечення, у тендері, який визнано таким що не відбувся.

Ця сума підлягає поверненню на підставі ст. 1212 ЦК України, відповідно до якої, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Серед іншого, положення цієї глави застосовуються до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.

Позивач у своєму позові не посилається на зазначену норму як на матеріально-правову підставу своїх вимог. Суд першої інстанції також не звернув увагу на зазначені обставини.

Колегія суддів апеляційного суду наголошує, що при вирішенні спору суд у межах своїх процесуальних повноважень та в межах позовних вимог, встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають з встановлених обставин та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець вказує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, а ніж закон. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходить своє відображення в судовому рішенні, зокрема в його мотивувальній і резолютивній частинах

У господарському процесуальному законодавстві діє принцип «jura novit curia» («суд знає закони»), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus ). Активна роль суду в цивільному процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

На підставі викладеного, колегія приходить до висновку про застосування до спірних правових відносин ст. 1212 ЦК України.

Та обставина, що суд першої інстанції не застосував зазначену норму матеріального права до спірних правових відносин, не призвело для прийняття неправильного рішення. Суд першої інстанції надав належну правову оцінку обставинам справи, правильно встановив наявність порушеного права та застосував належний та ефективний спосіб захисту порушеного права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. Тому колегія дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги у даному випадку не є обґрунтованими. Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03 від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Щодо судових витрат

Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно з ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач просив стягнути з відповідача судові витрати у розмірі 9540,00 грн, понесені за отримання доказу - сертифікату Харківської торгово-промислової палати про форс- мажорні обставини № 6863.01-6 від 29.08.2022.

Понесення цих витрат підтверджується належним чином завіреними копіями: рахунку на оплату №Ю-28/22 від 12.07.2022, платіжного доручення № 834 від 13.07.2022, акту виконаних робіт № Ю-28/22 від 29.08.2022, рахунку на оплату № Ю-44/22 від 24.08.2022, платіжного доручення № 956 від 29.08.2022, акту виконаних робіт № Ю-44/22 від 29.08.2022. (т. 2 а.с. 89-94,100-101).

Дослідивши зазначені обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав зазначені витрати на відповідача відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, оскільки ці витрати пов`язані з розглядом справи в частині доведення обставини, на які посилався позивач як на підставу свого позову. Докази на підтвердження зазначених витрат є належними та допустимими, а тому правильно враховані судом першої інстанції.

Щодо витрат на професійну правничу допомогу колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Статтею 126 ГПК України, серед іншого передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Позивач у позовні заяві позивач просив стягнути судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20000 грн.

Відповідач, у відзиві на позовну заяву від 25.07.2022 звернув увагу суду на те, що позивачем не обґрунтовано розмір витрат у сумі 20000 грн на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 4, 5 та 6 статті 126 ГПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд першої інстанції за результатами розгляду справи обґрунтовано застосував зазначені положення процесуального закону, частково врахував заперечення відповідача та стягнув з відповідача на користь позивача судові витрати на професійну правничу допомогу у меншому розмірі (10000 грн), а в іншій частині цих вимог у позові відмовив.

Враховуючи викладене колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши справу колегія Північного апеляційного господарського суду не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати.

Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати за розгляд справи в апеляційному провадженні покладаються на апелянта.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення

Рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №910/4493/22 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 15.02.2023.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.О. Євсіков

А.М. Демидова