УХВАЛА

про повернення заяви про вжиття заходів забезпечення позову до його подання

м. Київ

16.02.2023Справа № 910/2200/23

За заявою Акціонерного товариства «Українські енергетичні машини» (61037, Україна, м. Харків, пр.-т Героїв Харкова, 199)

Про вжиття заходів забезпечення позову до його подання

Особа, що може набути статус позивача: Акціонерне товариство «Українські енергетичні машини» (61037, Україна, м. Харків, пр-т Героїв Харкова, 199)

Особа, що може набути статус відповідача: Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3)

Про зобов`язання вчинити дії

Суддя Бондренко-Легких Г. П.

Секретар судового засідання: Конон В. В.

За участі представників сторін:

Представник особи, яка може набути статус позивача: Нестеренко Д. М. (поза межами приміщення суду в режимі відеоконференції), самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

Представник особи, яка може набути статус відповідача: Бабій Х. М. (в залі суду), самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Українські енергетичні машини" до подання позовної заяви звернулося до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову (через електронну пошту суду - документи підписані КЕП), в якій просить суд з метою забезпечення майбутнього позову Акціонерного товариства "Українські енергетичні машини" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про зобов`язання Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію з процедури закупівлі за номером в ЦБД № UA-2022-10-24-011822-a за кодом CPV згідно ДК 021-2015:42110000-3 Турбіни та мотори (Комплект деталей ЦВТ турбіни К-100-60/3000 для ВП ХАЕС) у відповідність із вимогами чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" проводити відкриті торги з процедури закупівлі за номером в ЦБД № UA-2022-10-24-011822-a за кодом CPV згідно ДК 021-2015:42110000-3 Турбіни та мотори (Комплект деталей ЦВТ турбіни К-100-60/3000 для ВП ХАЕС).

Заяву про забезпечення позову заявник обґрунтовує тим, що тендерна документація стосовно проведення зазначених відкритих торгів містить дискримінаційні умови, які ставлять в нерівні умови потенційних учасників та обмежують конкуренцію, що встановлено рішенням АМКУ від 08.11.2022 за № 6643-р/пк-пз та рішенням АМКУ від 14.12.2022 за № 7409-р/пк-пз, які, за твердженням заявника, не виконані ДП НАЕК "Енергоатом".

13.02.2023 Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" подано до суду заперечення проти заяви про вжиття заходів забезпечення позову.

15.02.2023 Господарський суд міста Києва ухвалою призначив розгляд заяви Акціонерного товариства «Українські енергетичні машини» про вжиття заходів забезпечення позову до розгляду в судовому засіданні з викликом сторін на 16.02.2023 о 10:00. Запропонував представникові заявника ( АТ "Українські енергетичні машини") подати:

- документи, що підтверджують його твердження щодо належності заявника до підприємств державного стратегічного сектору економіки, з державною часткою у статутному капіталі 98 % акцій (держава в особі Кабінету Міністрів України), зокрема подати копії відповідних постанов КМУ, на які заявник посилається по тексту заяви;

- надати пояснення щодо подачі заяви про вжиття заходів до забезпечення позову не через підсистему ЄСІТС "Електронний суд" з урахуванням правової позиції, викладеної Великої палати Верховного суду, у постановах від 08.07.2021 у справі за № 9901/75/21, від 10.02.2021 у справі № 9901/335/20, від 03.06.2021 у справі за № 9901/82/21 та від 01.07.2021 у справі за № 9901/76/21;

- подати докази надсилання пропозиції АТ "Укренергомашини" щодо модернізації ЦВТ турбіни К-1000-60/3000 об./хв. на адресу замовника ДП НАЕК "Енергоатом" в квітні 2022.

Також суд запропонував особі, щодо якої просять вжити заходи до забезпечення позову (ДП НАЕК "Енергоатом"), і яка може набути статус відповідача у справі, подати на адресу суду:

- докази реєстрації позовної заяви ДП "НАЕК "Енергоатом" про визнання протиправним та скасування рішення № 7409-р/пк-пз від 14.12.2022 та докази виконання даного рішення АМК замовником;

- надати письмові пояснення щодо початку процедури закупівлі за номером в ЦБД № UA-2022-10-24-011822-а за кодом CPV згідно ДК 021-2015:42110000-2 Турбіни та мотори (комплект деталей ЦВТ турбіни К-1000-60/3000 для ВП ХАЕС) та чи відкладались строки подачі пропозиції за даною процедурою (якщо так, то коли та з яких причин);

- надати письмові пояснення щодо мети закупівлі предмету закупівлі за номером в ЦБД № UA-2022-10-24-011822-а за кодом CPV згідно ДК 021-2015:42110000-2 Турбіни та мотори (комплект деталей ЦВТ турбіни К-1000-60/3000 для ВП ХАЕС): заміна непрацюючих деталей чи модернізація роботи обладнання.

15.02.2023 до суду від представника заявника надійшла заява про участь в судовому засіданні в режим відеоконференції.

16.02.2023 до суду від представника заявника через електронну пошту суду надійшли пояснення та документи на виконання вимог ухвали суду від 15.02.2023.

В судове засідання 16.02.2023 прибули представники сторін. Представник Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" подала в судовому засіданні частину документів, витребуваних судом, на виконання вимог ухвали суду від 15.02.2023.

Суд, заслухавши пояснення сторін та надані ними докази, дійшов висновку про необхідність повернення заяви про забезпечення позову заявнику, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України), господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно приписів ч. 1 статі 138 ГПК України заява про забезпечення позову подається:

1) до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо;

2) одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом;

3) після відкриття провадження у справі - до суду, у провадженні якого перебуває справа.

Суд констатує, що в даному випадку керуючись п. 1 ч. 1 ст. 138 ГПК України заявник подав до суду заяву про вжиття заходів забезпечення позову до його подання та просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" проводити відкриті торги з процедури закупівлі за номером в ЦБД № UA-2022-10-24-011822-a за кодом CPV згідно ДК 021-2015:42110000-3 Турбіни та мотори (Комплект деталей ЦВТ турбіни К-100-60/3000 для ВП ХАЕС).

Заявник вказує на намір подати в майбутньому позов до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" з предметом позову про зобов`язання Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію впроцедури закупівлі за номером в ЦБД № UA-2022-10-24-011822-a за кодом CPV згідно ДК 021-2015:42110000-3 Турбіни та мотори (Комплект деталей ЦВТ турбіни К-100-60/3000 для ВП ХАЕС) у відповідність із вимогами чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" проводити відкриті торги з процедури закупівлі за номером в ЦБД № UA-2022-10-24-011822-a за кодом CPV згідно ДК 021-2015:42110000-3 Турбіни та мотори (Комплект деталей ЦВТ турбіни К-100-60/3000 для ВП ХАЕС).

Суд зазначає, що інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту. Разом з тим, заходи забезпечення позову повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки, безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі N 381/4019/18, у постанові Верховного Суду від 10.11.2020 у справі N 910/1200/20.

Забезпечення позову є вжиттям заходів щодо охорони інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача. Такі заходи здійснюються до вирішення справи по суті з метою створення можливості реального та ефективного виконання рішення суду (аналогічний висновок міститься у п. 8.8 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.05.2021 у справі N 914/1570/20). Сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.

При цьому, на переконання суду, розгляд заяви/позову справедливим судом з дотриманням підвідомчості (юрисдикції) судів є складовою принципу правової визначеності, що в свою чергу є компонентом принципу верховенства права на необхідність дотримання якого неодноразово висловлювався, зокрема, Конституційний Суд України.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі. Ключовими принципами статті 6 Конвенції є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Суд зазначає, що досягнення верховенства права може забезпечуватися тільки правовими (процесуальними) методами судочинства, з урахуванням процесуальних гарантій розгляду справи справедливим судом, установленим законом, який забезпечує обом сторонам спору можливості викладу перед судом своїх доводів і заперечень, процесуального оскарження прийнятого рішення та виконання рішення суду, яке набрало законної сили. У протилежному випадку дії суддів порушуватимуть принцип правової визначеності, який є складовою частиною верховенства права і гарантує стабільність та виконуваність прийнятого судом рішення.

Отже, розгляд заяви про вжиття заходів забезпечення позову до подання позову неналежним, некомпетентним судом, з порушенням підвідомчості спору (в порядку неналежного судочинства) призводить до порушення принципу верховенства права, а відтак, і порушення конвенційного права на справедливий суд (на яке мають права в тому числі юридичні особи).

За таких обставин, суд констатує наступне:

АТ «Українські енергетичні машини» до 15.09.2021 мало назву АТ «Турбоатом»

АТ «Турбоатом» та ДП «Завод «Електроважмаш» (назва до 26.08.2021) згідно постанови КМУ від 04.03.215 №83 з подальшими змінами включено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Розпорядженням КМУ №1005-р від 26.08.2021 було погоджено реорганізацію АТ «Завод «Електроважмаш» шляхом приєднання до АТ «Українські енергетичні машини», про що між сторонам 01.12.2021 укладено Договір про приєднання, який затверджено рішенням загальних зборів акціонерів АТ «Українські енергетичні машини» від 01.12.2021 (протокол №31/2021) та наказом Фонду державного майна України від 1.12.2021 №2143.

Згідно Статуту АТ «Українські енергетичні машини» в редакції 2022 року, що затверджена протоколом позачергових Загальних зборів Акціонерного товариства «Українські енергетичні машини» №34 від 28.11.2022:

п. 1.5. - засновником Товариства є держава.

п. 3.2. - основними видами діяльності Товариства є (і) виробництво парових, газових і гідравлічних турбін для теплової, атомної та гідравлічної енергетики, гідро затворів, запасних частин для енергетичного обладнання та іншої профільної, спеціалізованої, іншої продукції виробничо-технічного призначення; (іі) виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських, проектних і технологічних робіт по обладнанню для теплової, атомної та гідравлічної енергетики, їх впровадження та (ііі) виробництво електроагрегатів та електричних машин.

В свою чергу, замовником публічної закупівлі є ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", згідно Статуту якого, що затверджений постановою КМУ від 24.02.2021 №301, підприємство є державним комерційним підприємством, що утворене відповідно до постанови КМУ від 17.10.1996 №1268.

Згідно п. 6 Статуту ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" - підприємство утворено з метою виробництва електричної енергії, забезпечення безпечної експлуатації та підвищення ефективності роботи атомних електростанцій, безпеки під час будівництва, введення в експлуатацію та зняття з експлуатації ядерних установок, безперебійного енергопостачання суб`єктів господарювання та населення, а також у межах своєї компетенції забезпечення постійної готовності України до швидких ефективних дій у разі виникнення аварій на підприємствах атомної енергетики, радіаційних аварій у промисловості, дотримання вимог ядерного законодавства, норм та правил з ядерної та радіаційної безпеки.

Так само, ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" згідно постанови КМУ від 04.03.215 №83 з подальшими змінами включено до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Отже, засновником ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" є, в тому числі, держава в особі Кабінету Міністрів України.

За таких обставин, обидві сторони спору є суб`єктами, які засновані державою та обидва віднесені до підприємств, що мають стратегічне значення для держави та діяльність обох підприємств, пов`язана з функціонуванням об`єктів критичної інфраструктури.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України від 25.12.2015 року N 922-VIII "Про публічні закупівлі".

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до вимог вказаного Закону України «Про публічні закупівлі», Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» було прийнято рішення про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі за кодом СРУ згідно ДК 021- 2015: 42110000-3 Турбіни та мотори (Комплект деталей ЦВТ турбіни К-1000- 60/3000 для ВГІХАЕС) (ідентифікатор закупівлі - ИА-2022-10-24-011822-а) (далі - Процедура закупівлі).

На думку АТ «Укренергомашини», тендерна документація стосовно проведення зазначених відкритих торгів містить дискримінаційні умови, які ставлять в нерівні умови потенційних учасників та обмежують конкуренцію.

Одночасно з цим, АТ «Укренергомашини» вказує, що дії замовника щодо проведення процедури закупівлі з дискримінаційними умовами були оскаржені в порядку Закону України «Про публічні закупівлі» до органу оскарження - Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (надалі також - АМКУ або Антимонопольний комітет України).

Згідно ч. 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно ч. 17 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі.

Рішеннями АМКУ № 6643-р/пк-пз від 08.11.2022 та №7409-р/пк-пз від 14.12.2022 задоволено скарги АТ «Укренергомашини» та зобов`язано ДП «НАЕК «Енергоатом» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Комплект деталей ЦВТ турбіни К-100-60/3000 для ВП ХАЕС, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-10-24-011822-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальних частинах рішень АМКУ.

Згідно ч. 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Заявник стверджує, що ДП «НАЕК «Енергоатом» рішення Антимонопольного комітету України повністю проігнорував та не виконав та продовжує проведення процедури публічних торгів, що і є підставою для подання майбутнього позову до Господарського суду міста Києва.

В свою чергу, ДП «НАЕК «Енергоатом» вказує на оскарження в судовому порядку рішення АМКУ №7409-р/пк-пз від 14.12.2022. Адміністративний позов був поданий до Київського окружного адміністративного суду та 15.02.2023 зареєстрований за єдиним унікальним номером справи №320/3428/23, про що представником ДП "НАЕК "Енергоатом" надана суду роздруківка із сайту Судова влада України.

Суд констатує, що наразі, процедура публічної закупівлі (тендеру) є заблокованою, що підтверджується долученою представником ДП "НАЕК "Енергоатом" в матеріали справи роздруківкою з особистого кабінету замовника в системі електронних закупівель ProZorro (тендер номер в ЦБД: UA-2022-10-24-011822-a).

Згідно ч. 23 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення органу оскарження (тобто АМКУ) може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Отже, Законом України «Про публічні закупівлі» встановлений спеціальний порядок оскарження дій замовника під час проведення процедури закупівлі, зокрема, органом оскарження є АМКУ, рішення якого за результатами розгляду скарги можуть оскаржуватись до окружного адміністративного суду територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

В даному випадку, майбутні позовні вимоги фактично будуть ідентичні вимогам, що викладені у скарзі на дії замовника, які були розглянуті органом оскарження.

Одночасне звернення до органу оскарження зі скаргою та з позовом в судовому порядку не заборонено Законом України «Про публічні закупівлі». Зокрема, ч. 24 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Відтак, законодавчо неврегульованим є питання підвідомчості судових спорів за позовами про встановлення порушень Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі, зокрема у випадку наявності спору про необхідність усунення дискримінаційних умов в тендерній документації та приведення такої документації у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» до завершення процедури закупівлі. Однак, спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі» передбачена підвідомчість адміністративним судам спору про оскарження рішень АМКУ за результатами розгляду скарг під час проведення процедури закупівлі, а отже і оскарження дій замовника в процедурі закупівлі підвідомча також адміністративним судам.

Так, частиною першою статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ним публічно - владних функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Отже, до адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників є суб`єктом владних повноважень, здійснює владні управлінські функції, у цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин.

При цьому, суб`єкт владних повноважень - не обов`язково повинен мати статус органу державної влади чи органу місцевого самоврядування. Такий суб`єкт має виконувати управлінські функції.

Відповідно до частини другої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Частиною другою статті 4 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

При цьому, згідно приписів статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарський суд не наділений повноваженнями розглядати спори з суб`єктом владних повноважень, що мають публічно-правовий характер.

Суд зазначає, що критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є предмет спору, характер спірних матеріальних правовідносин і їх суб`єктний склад, а також пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.

Як зазначено судом вище, статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена підвідомчість спорів про оскарження рішення органу оскарження (тобто АМКУ) за результатами розгляду скарг в процедурі публічної закупівлі до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

В даному випадку між сторонами наявний спір щодо тендерної документації з дискримінаційними умовами та необхідність приведення такої документації у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» у процедурі закупівлі, що не завершена.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №819/829/17 викладена правова позиція, яка на сьогодні є актуальною про те, що спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Отже, на переконання суду, у відносинах щодо організації та порядку проведення публічних торгів (тендеру) у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» до моменту визначення переможця та укладення з ним відповідного договору, замовник має управлінські функції та спори щодо проведення тендеру між суб`єктами господарювання та організатором торгів (замовником) в тому числі доцільно розглядати в порядку адміністративного судочинства.

З матеріалів справи вбачається, що на сьогодні процедура публічної закупівлі не завершена, переможець конкурсу не визначений та договір з таким переможцем не укладений.

В даному випадку, майбутній спір не є приватноправовим, оскільки, не стосується виниклих договірних зобов`язань або правомірності рішення тендерного комітету після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем, а отже не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

До того ж, як зазначено судом вище, в силу приписів статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер за номером в ЦБД: UA-2022-10-24-011822-a заблоковано, оскільки зміни в тендерну документацію не внесені, та замовник оскаржує в судовому порядку рішення органу оскарження - АМКУ до Київського окружного адміністративного суду.

Згідно п. 3, 4 ч. 1 ст. 139 ГПК України заява про забезпечення позову подається в письмовій формі, підписується заявником і повинна містити: предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності.

Відтак, в порушення вимог статті 139 ГПК України заява не містить обґрунтування необхідності забезпечення позову шляхом заборони Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" проводити відкриті торги з процедури закупівлі за номером в ЦБД № UA-2022-10-24-011822-a за кодом CPV згідно ДК 021-2015:42110000-3 Турбіни та мотори (Комплект деталей ЦВТ турбіни К-100-60/3000 для ВП ХАЕС), які згідно відомостей з особистого кабінету замовника в системі електронних закупівель ProZorro є заблокованими та не проводяться.

Згідно ч. 7 ст. 140 ГПК України суд, встановивши, що заяву про забезпечення позову подано без додержання вимог статті 139 цього Кодексу, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.

Разом з тим, суд констатує, що заява про забезпечення позову до його подання подана з порушенням підвідомчості спору. При цьому, норми ГПК України не регламентують дії суду у випадках, коли заявник звернувся із заявою про забезпечення позову, яка не підвідомча господарським судам.

Як зазначено судом вище, пунктом 1 ч. 1 ст. 138 ГПК України заява про забезпечення позову подається до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову.

При цьому, згідно п. 1 ч. 1 ст. 139 ГПК України заява про вжиття заходів забезпечення позову повинна містити зазначення найменування суду, до якого подається заява.

Таким чином, суд дійшов висновку, що обов`язковою умовою дотримання форми заяви про вжиття заходу забезпечення позову до його подання є подання такої заяви за встановленою підвідомчістю спору з метою її розгляду компетентним судом.

Отже, у ГПК України наявна прогалина, яку на переконання суду належить заповнити шляхом застосування частини 7 статті 140 ГПК України за аналогією закону до заяви про вжиття заходів забезпечення позову, що подана з порушенням встановленої підвідомчості спору, а отже визнання її такої, що не відповідає вимогам статті 138 ГПК України.

Інститут аналогії закону і аналогії права первісно був доктринально обґрунтований і застосовувався судами задовго до часткового відображення цього інституту в законодавстві.

Необхідність інституту аналогії (аналогії закону та аналогії права) випливає з того, що закон призначений для його застосування в невизначеному майбутньому, але законодавець, встановлюючи регулювання, не може охопити всі життєві ситуації, які можуть виникнути. Крім того, життя перебуває у постійному русі, змінюється і розвивається, внаслідок чого виникають нові життєві ситуації, які законодавець не міг передбачити під час ухвалення закону.

Суд застосовує аналогію закону і аналогію права тоді, коли на переконання суду певні відносини мають бути врегульовані, але законодавство такого регулювання не містить, внаслідок чого наявна прогалина в законодавчому регулюванні.

Зазначені висновки стосуються як матеріального, так і процесуального права. Велика Палата Верховного Суду неодноразово застосовувала аналогію у процесуальному праві, зокрема у постановах від 26 червня 2019 року у справі N 905/1956/15 (провадження N 12-62гс19, пункт 6.27), від 27 листопада 2019 року у справі N 629/847/15-к (провадження N 13-70кс19), від 16 червня 2020 року у справі N 922/4519/14 (провадження N 12-34гс20, пункт 6.19), від 13 січня 2021 року у справі N 0306/7567/12 (провадження N 13-73кс19, пункт 28), від 28 вересня 2021 року у справі N 761/45721/16-ц (провадження N 14-122цс20, пункт 105).

Саме застосування аналогії у процесуальному праві в певних випадках дає змогу ухвалити справедливе рішення. Наприклад, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі N 905/1956/15 (провадження N 12-62гс19, пункт 6.27) застосування аналогії дозволило замінити одного відповідача двома, що і забезпечило справедливість постанови.

Тому відсутність у процесуальних кодексах положень про процесуальну аналогію не є перешкодою для застосування такої аналогії. Вказана позиція висловлена в тому числі в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.06.2022 у справі № 2-591/11.

За таких обставин, суд дійшов висновку про необхідність повернення заяви про вжиття заходів забезпечення позову до його подання заявнику на підставі ч. 7 ст. 140 ГПК України, як такої, що не відповідає вимогам статті 138 та 139 ГПК України та роз`яснити заявнику про підвідомчість майбутнього спору адміністративним судом, що зобов`язує останнього подавати заяву про вжиття заходів забезпечення позову до його подання до відповідного суду за встановленою територіальною підсудністю, який компетентний розглядати спір.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 138, 139, 140, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва,

УХВАЛИВ:

1. Повернути заяву Акціонерного товариства «Українські енергетичні машини» про вжиття заходів забезпечення позову до його подання заявнику на підставі ч. 7 ст. 140 ГПК України.

2. Роз`яснити Акціонерному товариству «Українські енергетичні машини» про те, що майбутній позов підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, відтак, заява про вжиття заходів забезпечення позову має подаватись до відповідного адміністративного суду за встановленою територіальною підсудністю.

3. Згідно з ч. 2 ст. 235 Господарського процесуального кодексу України дана ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення. Дана ухвала може бути оскаржена у порядку, встановленому статтею 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 17.02.2023

Суддя Г. П. Бондаренко-Легких