ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2023 р. Справа № 910/2106/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Баніса Енерджі Юкрейн"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022

у справі № 910/2106/19 (суддя О.В. Чинчин)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автодоркомплекс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Баніса Енерджі Юкрейн"

про стягнення заборгованості у розмірі 1 732 758,38

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явились;

від відповідача: Піддубна О.О.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Автодоркомплекс" (надалі - ТОВ "Автодоркомплекс", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Баніса Енерджі Юкрейн" (надалі - ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн", відповідач) про стягнення 1 331 654, 21 грн заборгованості, в тому числі: 1 196 949,00 грн основної заборгованості, 124 343,27 грн пені та 3 % річних у розмірі 10 361,94 грн, посилаючись на неналежне виконання відповідачем його зобов`язань за договором на виконання робіт №0810/А від 08.10.2018.

26.11.2021 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач просить суд стягнути з відповідача на свою користь 1 732 758,38 грн заборгованості, в тому числі: 1 196 949,00 грн основної заборгованості, 214 065,26 грн пені, 210 543,33 грн інфляційних втрат та 111 200,79 грн 3 % річних.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 , яка занесена до протоколу судового засідання, суд прийняв до розгляду заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19 позов задоволено повністю; стягнуто з ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" на користь ТОВ "Автодоркомплекс" заборгованість у розмірі 1 196 949, 00 грн, 3 % річних у розмірі 111 200, 79 грн, інфляційних втрат у розмірі 210 543, 33 грн, пеню у розмірі 214 065, 26 грн, судовий збір у розмірі 25 991, 38 грн.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог щодо виконання позивачем робіт за договором на виконання робіт № 0810/А від 08.10.2018, оскільки відповідачем виконані роботи не були оплачені у строк, визначений договором, позовні вимоги в частині стягнення основної заборгованості, інфляційних втрат, пені та процентів річних суд задовольнив повністю.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

В обґрунтування скарги відповідач зазначає, що висновком експерта № 151168/20-49 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 14.09.2021 підтверджується факт наявності недоліків у бетонних плитах, у зв`язку з чим останні підлягають заміні, а відтак у замовника відсутні підстави для здійснення оплати за виконані позивачем роботи, оскільки останні виконані неякісно. Водночас пунктом 6.5. договору позивач гарантував якість виконаних робіт протягом одного року з моменту підписання акту приймання-передачі, а також зобов`язаний власними силами та за власний рахунок усунути виявлені недоліки.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/2106/19; відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

08.11.2022 матеріали справи № 910/2106/19 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 поновлено ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19; розгляд апеляційної скарги призначено на 14.12.2022; ТОВ "Автодоркомплекс" встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу; зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19.

14.12.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

14.12.2022 розгляд справи № 910/2106/19 не відбувся у зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 призначено до розгляду апеляційну скаргу ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19 на 25.01.2023.

25.01.2023 розгляд справи не відбувся у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в місті Києві.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2023 призначено до розгляду апеляційну скаргу ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19 на 08.02.2023.

У судове засідання 08.02.2023 представник позивача не з`явився, клопотання про відкладення судового засідання не подав.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

За приписами ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Водночас відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Крім того, враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача, враховуючи відсутність клопотань від останнього про відкладення розгляду справи, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги за відсутності представника позивача.

У судовому засіданні 08.02.2023 представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 08.10.2018 між ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" (замовник за договором) та ТОВ "Автодоркомплекс" (виконавець за договором) було укладено договір на виконання робіт № 0810/А (далі - договір), відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується з власних матеріалів та на передбачених договором умовах виконати роботи з укладки бетонних плит, а замовник зобов`язується прийняти роботи та оплатити їх.

Згідно з п.1.2 договору повний перелік робіт складає: 1.2.1. Підготовка верхнього шару ґрунту; 1.2.2. Прокладання подушки з піску (висотою 15 см.); 1.2.3. Укладання бетонних плит. Загальний обсяг (об`єм) робіт складає 1800 кв.м

Місце виконання робіт: Миколаївська обл.. Миколаївський район, смт. Ольшанське. вул. Промислова 4. (п. 1.3 договору)

Вартість робіт разом з матеріалом складає 900 грн/кв.м. з ПДВ. (розділ 2 Договору)

Згідно з п. 2.1 договору замовник здійснює оплату наступним чином: 30 % від загальної суми робіт замовник сплачує після підготовки верхнього шару ґрунту та прокладання подушки з піску, а 70 % після укладання бетонних плит.

Відповідно до п. 3.2.3 договору виконавець зобов`язаний якісно виконувати роботи та погоджувати усі роботи з замовником (результатом даного погодження є підписання після кожного етапу робіт акту).

Строк виконання робіт за даним договором обумовлюються спільною домовленістю сторонами (п. 4.1 договору).

Відповідно до п. 4.2 договору передача виконаних робіт здійснюватиметься поетапно шляхом підписання сторонами акту виконаних робіт.

Згідно з п. 4.3 договору передача виконаних робіт виконавцем та прийняття їх замовником оформляється актом та підписується обома сторонами.

У п. 4.4 договору передбачено, що замовник має право відмовитись від підписання акту в разі виявлення недоліків у роботах чи матеріалах, до моменту усунення виконавцем таких недоліків.

Згідно з п. 4.5 договору мотивована відмова подається замовником протягом 3 робочих днів з дня завершення робіт у письмовій формі із переліком виявлених недоліків та строків їх усунення.

Виконавець зобов`язаний за власні кошти усунути вказані недоліки впродовж строку, погодженого сторонами (п. 4.6 договору).

Пунктом 6.3 договору передбачено, що у випадку порушення замовником термінів оплати більш ніж на 5 (п`ять) робочих днів, замовник зобов`язаний виплатити виконавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України від неоплаченої суми за кожний календарний день прострочення виконання зобов`язань.

У п. 6.5 договору зазначено, що якість виконаних робіт повинна відповідати вимогам: робота, виконана виконавцем, має відповідати діючим державним стандартам, технічним умовам та санітарно-гігієнічним нормам. Виконавець гарантує якість виконаних робіт протягом одного року з моменту підписання сторонами акту прийому - передачі. У випадку виявлення недоліків в роботах, зазначених у п. 1.2. цього договору, протягом одного року, виконавець зобов`язаний власними силами та за власний рахунок усунути виявлені недоліки шляхом переукладання бетонних плит або виконання додаткових робіт або компенсувати замовнику понесені у зв`язку з цим витрати в повному розмірі.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.10.2018, але у будь якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе за цим договором зобов`язань. Строк виконання робіт визначених п. 1.2. договору до 31.10.2018 (п. 9.1 договору).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору на виконання робіт № 0810/А від 08.10.2018 позивач виконав роботи, передбачені п.п.1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 договору, а відповідач прийняв вказані роботи, що підтверджується наявними в матеріалах справи підписаними сторонами належним чином засвідченими копіями актів приймання - передачі виконаної роботи №01 від 16.10.2018 на суму 486 000,00 грн, № 02 від 31.10.2018 на суму 1 103 949,00 грн, а всього на загальну суму 1 589 949,00 грн, проте відповідачем здійснена лише часткова оплата за виконані роботи у загальному розмірі 393 000,00 грн, що підтверджується виписками по рахунку позивача за період з 01.10.2018 по 01.02.2019.

01.02.2019 позивач звернувся до відповідача з вимогою сплатити заборгованість за виконані роботи, що підтверджується роздруківкою з електронної пошти позивача.

Посилаючись на порушення встановлених договором строків оплати виконаних позивачем робіт та наявність непогашеної заборгованості відповідача за вказаним договором, позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення з відповідача основного боргу, 3% річних, інфляційних втрат та пені, нарахованих на суму боргу за період прострочення його сплати.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначив, що у виконаних роботах виявлено дефекти та порушення будівельних та технологічних норм в будівництві, на підтвердження чого надав технічний звіт П-001.19.00-ТЗ.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а доводи скаржника вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Даючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами в ході виконання даного договору місцевий господарський суд правильно зазначив, що такий за своєю правовою природою є договором підряду, за яким, відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України, одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина 2 статті 837 ЦК України).

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до статей 626, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Отже, укладення ТОВ "Автодоркомплекс" та ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" вищевказаного договору підряду було спрямоване на отримання останнім результатів виконаних робіт і одночасного обов`язку по здійсненню їх оплати.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Стаття 853 ЦК України встановлює, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що факт здійснення господарської операції з виконання робіт підтверджується, зокрема, первинними бухгалтерськими документами.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (в редакції Закону України № 1724-VIII від 03.11.2016) первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію.

Підпунктом 2.1 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до п. 4.2 договору передача виконаних робіт здійснюватиметься поетапно шляхом підписання сторонами акту виконаних робіт.

Згідно з п. 4.3 договору передача виконаних робіт виконавцем та прийняття їх замовником оформляється актом та підписується обома сторонами.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору на виконання робіт № 0810/А від 08.10.2018 позивач виконав роботи, передбачені п.п.1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 договору, а відповідач в свою чергу прийняв вказані роботи, що підтверджується наявними в матеріалах справи підписаними сторонами належним чином засвідченими копіями актів приймання - передачі виконаної роботи № 01 від 16.10.2018 на суму 486 000 грн. 00 коп., № 02 від 31.10.2018 на суму 1 103 949,00 грн.

За змістом ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно з частинами 1, 3 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Разом з цим, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до частини 3 статті 853 Цивільного кодексу України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Отже, із правового аналізу вказаних норм слідує, що ними врегульовані різні випадки з різними наслідками. Так, з частин 1 та 2 наведеної норми слідує, що замовник втрачає право заявляти саме про явні недоліки роботи, тобто ті, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття. За приписами частини 3 названої статті замовник має право вже після прийняття робіт негайно після їх виявлення заявити про приховані недоліки, тобто ті, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття.

Згідно з частиною 4 статті 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

У п. 4.4 договору передбачено, що замовник має право відмовитись від підписання акту в разі виявлення недоліків у роботах чи матеріалах, до моменту усунення виконавцем таких недоліків.

Згідно з п. 4.5 договору мотивована відмова подається замовником протягом 3 робочих днів з дня завершення робіт у письмовій формі із переліком виявлених недоліків та строків їх усунення.

При цьому, як вірно зауважено судом першої інстанції, враховуючи умови п. 4.5 договору на виконання робіт № 0810/А від 08.10.2018 ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" мало право протягом 3 робочих днів з дня завершення робіт надати мотивовану відмову у письмовій формі із переліком виявлених недоліків та строків їх усунення, тобто у строк по 05.11.2018.

Однак, колегією суддів враховано, що відповідач у строк, встановлений п. 4.5. договору, не надав мотивованої письмової відмови із переліком виявлених недоліків.

Листом № 2711/18/ВЛ від 27.11.2018 відповідач повідомив позивача, що ним виявлено недоліки у виконаних роботах по укладанню бетонних плит, зокрема, неякісно виконані роботи з укладки бетонних плит на площі 759,48 кв.м., а тому просив здійснити переукладання бетонних плит площею 759,48 кв.м., що підтверджується копіями опису вкладення у цінний лист від 29.11.2019 та фіскальним чеком.

Отже, як вірно встановлено місцевим господарським судом, ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" заявило про виявлені недоліки у виконаних ТОВ "Автодоркомплекс" роботах згідно з договором на виконання робіт № 0810/А від 08.10.2018 на підставі актів приймання - передачі виконаної роботи № 01 від 16.10.2018 року, № 02 від 31.10.2018 року на суму 1 103 949 грн. 00 коп. з пропущенням строку, визначеного п. 4.5 договору, на понад 20 календарних днів.

Разом з тим, колегією суддів враховано, що з метою встановлення правомірності заявлених позовних вимог, всебічного, повного та об`єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, місцевим господарським судом призначено у справі № 910/2106/19 комплексну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз.

Частина 1 ст. 99 ГПК України передбачає, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Стаття 104 ГПК України визначає, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами встановленими статтею 86 цього кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи №15168/20-19 від 14.09.2021 встановлено, що у зв`язку з неможливістю ідентифікувати об`єкт дослідження за функціональним призначенням та відсутності в наданих документах посилання на Державні будівельні норми відповісти на питання про відповідність робіт по укладанню бетонних плит на об`єкті за адресою: вул. Промислова 4, смт. Ольшанське, Миколаївського району, Миколаївської області вимогам Державних будівельних норм не представляється можливим. Роботи з укладки бетонних плит на об`єкті за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, смт. Ольшанське, вул. Промислова, 4 відповідають Договору на виконання робіт №0810/А від 08.10.2018 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Автодоркомплекс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Баніса Енерджі Юкрейн".

При обстеженні об`єкта дослідження було встановлено наступні дефекти, недоліки, недоробки у виконаних роботах Товариством з обмеженою відповідальністю "Автодоркомплекс" з укладки бетонних плит на об`єкті за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, смт. Ольшанське, вул. Промислова, 4, які передбачені Договором на виконання робіт №0810/А від 08.10.2018 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Автодоркомплекс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Баніса Енерджі Юкрейн":

- на об`єкті на піщану основу укладено бетонні плити, які по ширині, довжині та висоті мають різні розміри;

- по всій поверхні бетонних плит спостерігається руйнування захисного шару (відшарування та глибокі тріщини);

- в основній масі плити мають руйнування з оголенням робочої арматури, лущення покриття;

- висота уступів між плитами складає до 35 мм.

Враховуючи технічний стан використаних залізобетонних плит та виявлені дефекти можливо віднести їх стан до незадовільного.

Визначити чи є дефекти, недоліки, недоробки з укладки бетонних плит на об`єкті за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, смт. Ольшанське, вул. Промислова, 4, які передбачені Договором на виконання робіт №0810/А від 08.10.2018 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Автодоркомплекс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Баніса Енерджі Юкрейн", істотними, по причинам вказаним в дослідницькій частині висновку, не вбачається за можливе.

Дефекти, недоліки, недоробки з укладання бетонних плит на об`єкті за адресою: вул. Промислова 4, смт. Ольшанське, Миколаївського району, Миколаївської області можуть бути усунені в ході повного перероблення робіт з прокладанням подушки з піску (висотою 15 см.), та укладання нових бетонних плит, замість пошкоджених.

Встановити вартість виконаних робіт в повному обсязі не вбачається за можливе, оскільки на дослідження не надано розрахунку та Договірної ціни влаштування 1 кв. м. з поділом на кожен етап проведення робіт та вартістю застосованих матеріалів (пісок, бетонні плити). Плити, що використані мають різний геометричний розмір та тип, кім того відсутнє їх маркування, що унеможливлює їх ідентифікацію.

Відповісти на питання про вартість усунення дефектів та недоліків при виконанні робіт не представляється можливим, оскільки вартість може коливатися у зв`язку з методами виконання робіт, ціною використаних матеріалів та призначенням залізобетонних плит, що планується застосовувати.

Отже, вказаним висновком експертів, який прийнятий місцевим господарським судом як належний та допустимий доказ встановлено, що у виконаних роботах ТОВ "Автодоркомплекс" за договором на виконання робіт №0810/А від 08.10.2018 наявні дефекти, недоліки, недоробки, проте визначити чи є вони істотними не вбачається за можливе. Вказані дефекти, недоліки, недоробки можуть бути усунені в ході повного перероблення робіт з прокладанням подушки з піску (висотою 15 см.), та укладання нових бетонних плит, замість пошкоджених, проте визначити вартість усунення дефектів та недоліків при виконанні робіт не представляється можливим.

Водночас судом першої інстанції обґрунтовано відхилено поданий відповідачем технічний звіт П-001.19.00-ТЗ від квітня 2019 року, складений Приватним підприємством "МИКОС-МЕТ", з огляду на те, що останній складений після прийняття робіт за актами приймання - передачі виконаної роботи №01 від 16.10.2018 року, №02 від 31.10.2018 року та настання строку їх оплати за відсутності доказів повідомлення позивача про проведення обстеження технічного стану плит. Крім того, відповідні обставини не є відкладальною обставиною та не звільняють від обов`язку їх оплати, відповідно до умов укладеного між сторонами Договору.

Також колегія суддів погоджується з неприйняттям в якості належного та допустимого доказу експертного дослідження № 120-443 будівельно - технічної експертизи від 24.04.2019, складеного експертом Регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області, оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження наявності відповідної кваліфікації експерта на проведення будівельно - технічної експертизи.

У п. 6.5 договору зазначено, що якість виконаних робіт повинна відповідати вимогам: робота, виконана виконавцем, має відповідати діючим державним стандартам, технічним умовам та санітарно-гігієнічним нормам. Виконавець гарантує якість виконаних робіт протягом одного року з моменту підписання сторонами акту прийому - передачі. У випадку виявлення недоліків в роботах, зазначених у п. 1.2. цього договору, протягом одного року, виконавець зобов`язаний власними силами та за власний рахунок усунути виявлені недоліки шляхом переукладання бетонних плит або виконання додаткових робіт або компенсувати замовнику понесені у зв`язку з цим витрати в повному розмірі.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на п. 6.5. договору, з огляду на те, що відповідачем не спростовано факту невиконання позивачем робіт, а лише заявлено про неналежність такого виконання, а також не було заявлено зустрічних вимог або позовних вимог у самостійному позовному провадженні на підставі статей 852, 858 Цивільного кодексу України щодо істотних порушень підрядником умов договору, наслідком чого є явні недоліки в роботі.

При цьому сторонами в порушення п. 4.6. договору самостійно не було визначено строку усунення виявлених недоліків при виконанні вказаних робіт.

Разом з тим, суд позбавлений можливості самостійно визначити вартість усунення дефектів та недоліків при виконанні робіт й відповідно зменшити вартість виконаних робіт під час ухвалення рішення у даній справі, оскільки за висновком експертів за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи №15168/20-19 від 14.09.2021 року визначити такі суми не вбачається за можливе.

Отже, судова колегія зазначає, що відповідач не позаблвений права на звернення до суду із відповідними вимогами до позивача щодо усунення виявлених недоліків.

Враховуючи викладене, у відповідача перед позивачем у відповідності до умов договору виник обов`язок здійснити оплату за виконані роботи на загальну суму 1 196 949,00 грн.

Згідно зі ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з п. 2.1 договору замовник здійснює оплату наступним чином: 30 % від загальної суми робіт замовник сплачує після підготовки верхнього шару ґрунту та прокладання подушки з піску, а 70 % після укладання бетонних плит.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповідач лише частково розрахувався за виконані позивачем роботи, здійснивши оплату на суму 393 000,00 грн, у зв`язку з чим заборгованість відповідача перед позивачем з оплати за виконані роботи становить 1 196 949,00 грн.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (пункт 1 статті 612 ЦК України).

З огляду на вищевикладене та враховуючи, що виконання робіт позивачем не було спростовано відповідачем, строк оплати відповідно до даного договору настав, доказів оплати виконаних робіт у повному обсязі відповідачем не надано, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимоги ТОВ "Автодоркомплекс" про стягнення з ТОВ "Баніса Енерджі Юкрейн" 1 196 949,00 грн.

Також, у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем грошового зобов`язання щодо своєчасної та повної оплати за викоані роботи позивачем були заявлені вимоги про стягнення з відповідача 214 065,26 грн пені, 210 543,33 грн інфляційних втрат та 111 200,79 грн 3 % річних за період прострочення з 17.10.2018 по 22.11.2021.

Частинами першою та другою статті 216 Господарського кодексу України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Згідно з частинами першою та другою статті 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

За змістом статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Статтею 549 ЦК України унормовано, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до частини другої статті 551 Цивільного кодексу України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

В силу статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню у розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Статтею 3 вказаного Закону визначено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно з частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктом 6.3 договору передбачено, що у випадку порушення Замовником термінів оплати більш ніж на 5 (п`ять) робочих днів, Замовник зобов`язаний виплатити Виконавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України від неоплаченої суми за кожний календарний день прострочення виконання зобов`язань.

Дії відповідача є порушенням умов договору, що є підставою для застосування відповідальності (стягнення пені) відповідно до умов пункту 6.3 договору.

Господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

З огляду на прострочення відповідачем виконання грошового зобов`язання, перевіривши наданий позивачем розрахунок пені за заявлений позивачем період прострочення, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про обґрунтованість заявленої до стягнення суми, з огляду на що вимоги позивача про стягнення з відповідача пені у розмірі 214 065,26 грн підлягають задоволенню повністю за розрахунком позивача.

Відповідно до статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Сплата трьох процентів річних від простроченої суми (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом), так само як й інфляційні нарахування, не мають характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

З огляду на прострочення відповідачем виконання грошового зобов`язання, перевіривши надані позивачем розрахунки 3% річних та інфляційних втрат за заявлений позивачем період прострочення, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про обґрунтованість заявленої до стягнення суми, з огляду на що вимоги позивача про стягнення з відповідача 210 543,33 грн інфляційних втрат та 111 200,79 грн 3 % річних підлягають задоволенню повністю за розрахунком позивача.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

За таких обставин, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Баніса Енерджі Юкрейн" має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Баніса Енерджі Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 22.09.2022 у справі № 910/2106/19.

4. Матеріали справи № 910/2106/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до статей 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 13.02.2023.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова