ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2023 р. Справа№ 910/947/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Кропивної Л.В.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Звершховської І.А.,

від позивача: Бартош С.Б.

від відповідача: Данілов К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022, повний текст складено 11.08.2022

у справі № 910/947/17, (суддя Спичак О.М)

за позовом Приватного підприємства «Енерготрейд-Ресурс»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

В C Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України №480-р від 28.10.2016 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позовна заява мотивована незаконністю (в частині, що стосується позивача) Рішення №480-р від 28.10.2016, яким, на думку позивача, неправомірно кваліфіковано його дії на ринку як антиконкурентні узгоджені з іншими суб`єктами господарювання дії за ознаками частини третьої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2017, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17, позов Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» було задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду від 13.02.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17 скасовано; справу №910/947/17 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу №910/947/17 на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 13.02.2018 у справі №910/947/17 зазначив, що судами не було надано належної правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції.

При цьому, господарськими судами також не дано належної правової оцінки доводам та доказам Відповідача щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій та, відповідно, доводам позивача на їх спростування, а саме не перевірено, чи могли інші фактори разом з визначеними об`єктивними факторами спричинити схожу поведінку відповідачів у справі АМК, в тому числі позивача, тобто чи були ці інші фактори також настільки однаковими для різних суб`єктів господарювання, щоб мати наслідком встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо.

При новому розгляді справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт», яке змінило своє найменування на Приватне підприємство «Енерготрейд-Ресурс», які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо,

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Визнано недійсним пункт 2.3 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині накладення на Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт», яке змінило своє найменування на Приватне підприємство «Енерготрейд-Ресурс», штрафу у розмірі 77 880 872 гривні за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною З статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині зобов`язання Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт», яке змінило своє найменування на Приватне підприємство «Енерготрейд-Ресурс», припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства «Енерготрейд-Ресурс» судовий збір у розмірі 1600 грн.

Судове рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 1, 5, 6, 50, 59 Закону мотивовано наявністю передбачених законом підстав для визнання Рішення № 480-р недійсним в оскаржуваній частині.

Суд першої інстанції дійшов висновків про те, що:

1) цінова поведінка позивача мала істотні відмінності від цінової поведінки інших операторів при встановленні роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо, а подібність роздрібних цін позивача та операторів на бензин А-95 і дизпаливо була характерною для досліджуваного ринку;

2) кореляційний аналіз не доводить тотожності (однаковості, схожості) фактичних значень роздрібних цін, одночасності (одномоментності) їх зміни та причинно-наслідкового зв`язку між діями позивача та інших операторів щодо зміни роздрібних цін. Сильний кореляційний зв`язок (високі значення коефіцієнта кореляції, що наближаються до 1 наявні і у випадку істотної різниці між роздрібними цінами, що вказує на наявність цінової конкуренції на ринку та відсутність антиконкурентних узгоджених дій);

3) позивач встановлював (змінював) роздрібні ціни на бензин А-95 і дизпаливо у досліджуваний період під впливом (на основі) об`єктивних економічних факторів. Цінова поведінка позивача, яка визнана порушенням, в повній мірі пояснюється впливом саме цих факторів, а не суб`єктивними чинниками (змовою операторів);

4) комітетом не доведено антиконкурентного характеру дій позивача щодо встановлення (зміни) роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо у досліджуваний період (тобто, фактичного чи потенційного обмеження конкуренції на ринку в результаті дій позивача).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з даним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, апелянт зазначає, що:

- судом першої інстанції проігноровано висновки Верховного Суду щодо застосування норм права в подібних правовідносинах, сформованих за результатом оскарження Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 іншими учасниками товарного ринку;

- судом першої інстанції не було взято до уваги очевидну схожість цінової поведінки позивача разом з іншими суб`єктами господарювання, оскільки кореляційний аналіз товарного ринку та графічне зображення динаміки роздрібних цін протягом досліджуваного періоду однозначно стверджують схожість дій відповідачів;

- при вирішенні даної справи судом враховано висновки Верховного Суду у справі № 914/2554/16, які не стосуються оскаржуваного Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 та сформовані за інших обставин;

- рішення суду прийнято на підставі недопустимого доказу, а саме було враховано висновки експертів, які на думку апелянта не відповідали вимогам чинного законодавства;

- суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про незаконність проведеного Комітетом кореляційного аналізу товарного ринку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/947/17. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

Після надходження матеріалів справи, Північним апеляційним господарським судом ухвалою від 21.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі №910/947/17. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 23.11.2022. Явку визнано не обов`язковою. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 14.11.2022. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 14.11.2022.

Розгляд справи відкладався, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України судове засідання не відбувалось.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2023, у зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В., яка входить до складу колегії суддів, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/947/17.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2023, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2023 апеляційну скаргу прийнято у визначеному складі колегії суддів.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Від позивача надійшли письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Антимонопольного комітету України, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач зазначає, що викладені на її обґрунтування твердження є безпідставними та не свідчать про наявність жодної з передбачених ч. 1 ст. 277 ГПК України підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Так, позивач зазначає, що:

- наведені в судових рішеннях висновки Верховного Суду щодо застосування норм права при вирішенні спору про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 стосуються інших підприємств та операторів і оскаржувалось ними лише в тій частині, що стосується саме їх діяльності на торговому ринку;

- в оскаржуваному рішенні суду на підставі ст. 86 ГПК України була надана оцінка не лише результатам застосування Комітетом кореляційного аналізу, але й всім іншим наявним у справі доказам в їх сукупності та взаємозв`язку, в результаті чого суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що в досліджуваний період цінова поведінка позивача не була ідентичною з ціновою поведінкою інших операторів;

- посилання апелянта на невірне застосування судом першої інстанції висновків Верховного Суду у справі № 914/2554/16 є необґрунтованим та базуються на ототожненні понять «подібність» та «тотожність». Тоді як, правовідносини у цій справі та наведеній є подібними;

- Комітет внаслідок неправильного застосування ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при притягненні підприємства до відповідальності оскаржуваним рішенням жодним чином не спростував можливість пояснення стверджуваної ним схожості цінової поведінки позивача та інших операторів впливом специфіки досліджуваного ринку та, відповідно, недоведено наявності факту узгодженості конкурентної поведінки підприємства та інших операторів;

- твердження апелянта про недопустимість висновку експертизи як доказу з посиланням на те, що предметом висновку не можуть бути питання права є хибними, адже, як зазначає сам Комітет, кореляційний аналіз є статистичним методом аналізу інформації, з чого випливає, що його застосування, як і оцінка значення результатів (розрахунковий коефіцієнт кореляції) потребує спеціальних знань.

Явка представників сторін.

В судове засідання 06.02.2023 з`явились представники сторін.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.02.2023, підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача заперечив проти доводів апелянта, з підстав викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

28.10.2016 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи №128-26.13/112-16 постановлено рішення №480-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 №480-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» Комітетом визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий екватор», Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл», Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт», Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг», Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - Підприємства з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»), Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР Петролеум» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Параллель-М ЛТД», які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 77880872,00 грн (п. 2.1. резолютивної частини оскаржуваного рішення).

У п. 3 рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 №480-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зобов`язано в тому числі Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» припинити порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення, зокрема, шляхом впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло; впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, шо реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 №480-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:

(п. 2) Відповідачами у справі (далі - Відповідачі) є суб`єкти господарювання; зокрема Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» - здійснює діяльність щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій (код класифікації видів економічної діяльності - 47.30);

(п. 7) На розгляді в Антимонопольному комітеті України знаходилися справи: зокрема №128-26.13/53-15 за ознаками вчинення порушення Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

(п. 8) Під час розгляду справ №128-26.13/53-15, №128-26.13/54-15, №128-26.13/55-15 та №128-26.13/56-15 було встановлено, що цінова політика відповідно ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна»), ТОВ «Золотий екватор» і ТОВ «ВОГ Рітейл» була однаковою як на тих АЗС, що входили до ринків, у межах яких органами Комітету становище вказаних суб`єктів господарювання було визнано монопольним (домінуючим), так і на інших АЗС на території України;

(п. 9) Тобто, вказані суб`єкти господарювання при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів як орієнтир сприймали рівень роздрібних цін на світлі нафтопродукти, встановлений іншими операторами ринку на інформаційних табло

(п. 23) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

(п. 47) Відповідачі здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій (до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій, належать бензин та дизельне паливо);

(п. 65) низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик;

(п. 66) Порядок приймання та роздрібної торгівлі бензином, дизельним паливом, скрапленим вуглеводневим газом, гасом, маслами, мастилами регулюється Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року № 1442 (із змінами) (далі - Правила);

(п. 75) Відповідно до Правил відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів (у тому числі дизельного палива залежно від вмісту масової частки сірки), що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в`їзді та біля оператора АЗС (далі - інформаційне табло);

(п. 77) ... роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

(п. 81) ... роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС, не має еквівалентних замінників;

(п. 85) Враховуючи викладене, товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

(п. 90) ... територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність Відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких Відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

(п. 92) Відповідачі здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринків у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

(п. 95) Дослідження діяльності Відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

(п. 96) За даними Державної служби статистики, у січні 2016 року з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану);

(п. 97) При цьому, в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95;

(п. 98) ... дослідження господарської діяльності Відповідачів провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

(п. 99) Протягом січня 2013 - січня 2016 року Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

(п. 115) Роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

(п. 116) Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині;

(п. 117) Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1;

(п. 118) Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

(п. 119) Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня;

(п. 120) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96;

(п. 121) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2014 року, становить 0,99;

(п. 122) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

(п. 123) Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;

(п. 126) Протягом січня 2013 - січня 2016 року Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло;

(п. 130) ... незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений Відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни Відповідачі змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

(п. 146) Роздрібні ціни реалізації дизельного палива Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

(п. 147) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2013 року, становить від 0,68 до 0,97;

(п. 148) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2014 року, становить від 0,98 до 0,99;

(п. 149) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,97 до 0,99;

(п. 150) Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло, є подібними;

(п. 153) При цьому, схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які Відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального;

(п. 170) ... Відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

(п. 171) Згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: (і) ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platt's, закупівельні ціни нафтопродуктів; (іі) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); (ііі) курс долара США і євро; (iv) торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

(п. 173) У січні 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні становили 8 309 грн/тонну. Максимальна середня ціна на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's була в лютому 2013 року та становила 8892 грн/тонну (зросла на 7 відсотків);

(п. 174) Протягом лютого - травня 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 15 відсотків та становили 7 630 грн/тонну протягом травня 2013 року;

(п. 175) Разом з тим протягом липня - грудня 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 5 відсотків та становили 7 702 грн/тонну протягом грудня 2013 року;

(п. 176) У січні 2013 року середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні становили 7 838 грн/тонну. Максимальна середня ціна на дизельне паливо за котируваннями Platt's була в лютому 2013 року та становила 8117 грн/тонну;

(п. 177) Протягом лютого - травня 2013 року середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 13 відсотків та становили 7 111 грн/тонну протягом травня 2013 року;

(п. 178) Середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні зросли лише на 6 відсотків протягом червня - грудня 2013 року;

(п. 179) У січні 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 становила 6 632 грн/тонну. Протягом січня - березня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 зросла на 6 відсотків. Разом з тим протягом квітня - грудня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 знизилася на 4 відсотки та становила 6 554 грн/тонну;

(п. 180) У січні 2013 року середня ціна імпорту на дизельне паливо становила 6 547 грн/тонну. Протягом січня - травня 2013 року середня ціна імпорту на дизельне паливо знизилася на 10 відсотків. Протягом червня - грудня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 зросла на 6 відсотків та становила 6260 грн/тонну;

(п. 205) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» у період з січня 2013 року по січень 2015 року безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а отримувало їх від ПП «ОККО-Бізнес» за Договором комісії.

(п. 208) ... роздрібні ціни реалізації нафтопродуктів на АЗС «ОККО» встановлювало безпосередньо Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт»;

(п. 209) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» у період з лютого 2015 року по січень 2016 року безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а отримувало їх від ПП «ОККО-Бізнес Контракт» за договором комісії;

(п. 212) ... роздрібні ціни реалізації нафтопродуктів на АЗС «ОККО» встановлювало безпосередньо Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт»;

(п. 228) ... ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ТОВ «СОКАР Петролеум», ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна») і ТОВ «Параллель-М ЛТД» мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з Відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: (і) у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону України «Про захист економічної конкуренції»; (іі) у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;

(п. 230) Аналіз середньозважених цін придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами бензину марки А-95 протягом січня 2013 - січня 2016 року засвідчив, що динаміка цін придбання зазначеного виду пального Відповідачами є різною;

(п. 259) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» не вживало заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції на ринку, що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин марки А-95 Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на 3,95 грн/л - 4,30 грн/л протягом 2013 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

(п. 260) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» не вживало заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції на ринку, що Призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин марки А-95 Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на 4,25 грн/л - 5,32 гри/л протягом січня - квітня 2014 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

(п. 261) Середні ціни на бензин марки А-95, який Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію протягом січня-березня 2015 року, засвідчили тенденцію до зростання;

(п. 262) Зокрема, у березні 2015 року середні ціни на бензин марки А-95, який Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, становили 24452 грн/тонну та були вищими від середніх цін на бензин марки А-95, який Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, порівняно з січнем 2015 року на 30%;

(п. 263) Разом з тим протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни на без них марки А-95, який Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, знизилися на 11% та становили 21758 грн/тонну протягом грудня 2015 року.

(п. 272) ... Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

(п. 292) Середні ціни дизельного палива, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію протягом січня-березня 2015 року, засвідчили тенденцію до зростання;

(п. 293) Зокрема, у березні 2015 року середні ціни дизельного палива, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, становили 21817 грн/тонну та були вищими від середніх цін на дизельне паливо, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, порівняно з січнем 2015 року на 36%;

(п. 294) Разом з тим протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни на дизельне паливо, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, знизилися на 16% та становили 16092 грн/тонну протягом грудня 2015 року;

(п. 302) ... Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

(п. 303) За інформацією Секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412 на 28 вересня 2015 року роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у Відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн;

(п. 304) .... роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

(п. 328) ... аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;

(п. 335) ... Відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків;

(п. 336) Встановлення і підтримання ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг» (протягом 2013 - січня 2016 року), ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна») (протягом 2013 - 2014 років) на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб`єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою;

(п. 337) Отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням;

(п. 350) ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна») протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою;

(п. 354) Вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об`єктивних причин для вчинення таких дій, призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому;

(п. 363) ... схожі дії ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - ПП «ЛУКОЙЛ-Україна»), ТОВ «СОКАР Петролеум» і ТОВ «Параллель-М ЛТД», які полягали у: встановленні й підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

(п. 364) При цьому порушення тривало у Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» протягом 2013 - січня 2016 років.

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач вказує на те, що Комітетом не доведено наявності узгодженості цінової поведінки на ринку між позивачем та іншими суб`єктами господарювання - відповідачами у справі Комітету, координації дій між ними щодо порядку формування роздрібних цін на нафтопродукти; не проведено належного аналізу ринку та не доведено відсутності, зокрема, в позивача об`єктивних причин для цінової поведінки, яка визнана Комітетом схожою з поведінкою інших суб`єктів господарювання на ринку; не спростовано, що схожа, на думку Комітету, поведінка позивача та інших відповідачів у справі Комітету (операторів) на ринку могла бути обумовлена специфікою ринку, вчасним реагуванням суб`єктів господарювання на зміну об`єктивних обставин, що впливають на ціноутворення та на поведінку одне одного, а отже була «паралельною» (а не узгодженою); не доведено негативних наслідків для конкуренції на досліджуваному ринку в результаті дій позивача чи можливості їх настання, зокрема й з огляду на суттєву різницю в ціновій поведінці позивача та інших операторів при встановленні роздрібних цін бензину А-95 і дизельного палива на інформаційних табло АЗС, а також різні фактичні ціни реалізації бензину А-95 і дизельного палива з урахуванням знижок за акціями і програмами лояльності, різні обсяги реалізації пального за фактичними (зниженими) цінами, а не цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС; Рішення №480-р від 28.10.2016 не містить будь-якого обґрунтування на підтвердження висновків Комітету про «непрозорість» та складність умов програм лояльності та акцій позивача; Комітет безпідставно звузив поняття конкуренції на ринку лише до цінової конкуренції та зробив безпідставний висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку, в той час як ринок характеризувався високим рівнем конкуренції та постійною змагальністю між учасниками за отримання конкурентних переваг; Комітетом не враховано, що позивач отримував бензин А-95 і дизельне паливо для подальшої роздрібної реалізації за договорами комісії (не закуповував їх), а отже висновки Комітету про придбання позивачем бензину А-95 і дизельного палива для їх подальшої роздрібної реалізації за завищеними цінами не відповідають обставинам справи.

Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач вказує на те, що твердження позивача про те, що Комітет не наводить достатнього обґрунтування щодо погодженості поведінки між позивачем та іншими суб`єктами господарювання на ринку, координації дій між ними спростовується тим, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод) (п.8.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Кожен із суб`єктів господарювання роздрібного ринку нафтопродуктів (у т.ч. і інші відповідачі у справі Комітету та, зокрема, позивач) має різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 та дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами. В свою чергу, схожі дії позивача та інших відповідачів у справі Комітету щодо встановлення та підтримання роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо на інформаційних табло на стаціонарних АЗС на однаковому рівні можуть бути пояснені лише вчиненням відповідачами (у тому числі і позивачем) узгоджених дій.

Відповідач також вказує на те, що твердження позивача щодо відмінності між ціною на інформаційних табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів, щодо конкуренції на ринку, щодо прозорості процедури надання знижок споживачам, спростовується тим, що остаточна роздрібна ціна бензину А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів внаслідок застосуванням позивачем та іншими відповідачами у справі Комітету складних та непрозорих програм лояльності. Відтак, вчинення позивачем та іншими відповідачами у справі Комітету схожих дій, зокрема, щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об`єктивних причин для вчинення таких дій, призвело до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукання інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні, та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку в цілому.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 в оспорюваній його частині недійсним.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з приписами ст. 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Частиною 1 статті 48 Закону № 2210-ІІІ визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з приписами ч. ч. 1, 2 ст. 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно ч. 3 ст. 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З урахуванням приписів вищенаведеної норми закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 27.05.2021 у справі № 910/702/17, від 21.04.2021 у справі № 910/701/17, від 03.11.2020 у справі № 910/12464/18, від 04.11.2019 у справі № 910/12645/18, тощо.

Матеріалами справи підтверджується, що Комітетом дії позивача разом з іншими учасниками ринку (ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл» (бренд «WOG»), ТОВ «Альянс Холдинг» (бренд «Shell»), ПП «АМІК Україна» (до 08.05.2015 ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» - бренд «Lukoil» / «АМІС»), ТОВ «СОКАР Петролеум» (бренд «Socar») та ТОВ «Параллель - М ЛТД» (бренд «Параллель»)) було кваліфіковано, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції за частиною третьою статті 6 Закону (антиконкурентні узгоджені дії у вигляді вчинення схожих дій).

На виконання вказівок Верховного Суду щодо надання належної правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції місцевим господарським судом вірно встановлено, що у Рішенні 480-р від 28.10.2016 Комітет, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, зробив висновок, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися позивачем та іншими відповідачами на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними.

Основним математичним інструментом доведення органами Комітету схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція (від лат. correlatio - «співвідношення, взаємозв`язок») використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Застосування Комітетом до роздрібних цін відповідачів на бензин А-95 та дизельне пальне кореляційного аналізу виявило високий ступінь схожості цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін відповідачами у справі протягом періоду розслідування (2013 р. - січень 2016 р.), і зокрема - протягом встановленого Комітетом періоду вчинення порушення Приватним підприємством «Енерготрейд-Ресурс» (попереднє найменування - Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт»).

У пунктах 99-115 Рішення №480-р від 28.10.2016 Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на бензин А-95, а у п.п. 116-124 Рішення №480-р від 28.10.2016, застосовує до цін позивача та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції протягом 2013, 2014 років та січня 2015 року - січня 2016 року.

У пунктах 125-146 Рішення №480-р від 28.10.2016 Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на дизельне паливо, а у п.п. 147-150 Рішення №480-р від 28.10.2016, застосовує до цін позивача та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції протягом 2013, 2014 років та січня 2015 року - січня 2016 року.

В свою чергу у п.п. 123 та 150 Рішення №480-р від 28.10.2016 стверджується, що такі коефіцієнти кореляції (наближені до 1) свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне паливо Приватного підприємства «Енерготрейд-Ресурс» та інших відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості.

Місцевий господарський суд, не погоджуючись з вищенаведеним висновками Комітету, за результатами аналізу наявних в матеріалів справи документів встановив, що роздрібні ціни бензину марки А-95 і дизельного пального на інформаційних табло АЗС позивача та інших операторів змінювались не одночасно (не одномоментно), а зазвичай з різницею в день чи кілька днів, крім того, протягом значних часових періодів знаходились не на одному рівні (суттєво відрізнялись). Зокрема, характеризуючи динаміку зміни роздрібних цін позивача та інших операторів на бензин марки А-95 та дизельне паливо у досліджуваний період відповідач взагалі не встановив конкретних дат зміни роздрібних цін бензину марки А-95 позивачем та іншими операторами протягом 2013 - 2014 років (пункти 101-107 Рішення №480-р від 28.10.2016); встановив, що роздрібні ціни на дизпаливо, встановлені позивачем протягом 2013-2014 років істотно (на 0.90 - 1,50 грн/л) відрізнялись від роздрібних цін інших операторів (пункти 127-133 Рішення №480-р від 28.10.2016); встановив, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо змінювались позивачем та іншими операторами з різницею в день - два, а то й декілька днів.

Крім того, за результатами проведеного експертного дослідження, що було призначено у цій справі згідно ухвали Господарського суду міста Києва від 22.06.2018, судовими експертами у їх висновку №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 від 29.12.2021 встановлено:

- згідно наявних документів, у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р., укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес Контракт», закладені наступні фактори: рівень котирувань Platt's (за базисом CIF NWE/ARA); курс гривні до долара США; розмір акцизного податку з урахування курсу гривні до Євро.

Зазначені фактори є об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливають на рівень роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне, встановлених ПП «ОККО-Нафтопродукт» у період з 01.01.2013 по 31.01.2016 на інформаційних табло АЗС.

- згідно наданих на дослідження матеріалів, протягом періоду з 01.01.2013 по 31.01.2016 на динаміку зміни величини роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне впливали економічні фактори, які закладено у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011, укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015, укладеним між і ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес Контракт»;

- згідно наданих на дослідження матеріалів, в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 динаміка зміни розміру роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне співвідноситься/корелюється з динамікою зміни величини показників економічних факторів, які закладено у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії: №0/2-3-11/235 від 01.01.2011, укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015, укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес Контракт»;

- згідно наданих на дослідження матеріалів, в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 динаміка зміни розміру роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне співвідноситься/корелюється з динамікою зміни собівартості (облікової вартості) бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались Приватному підприємству «ОККО-Нафтопродукт» для роздрібної реалізації комітентами - Приватним підприємством «ОККО-Бізнес» (за договором комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011) та Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт» (за договором комісії №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015);

- відповідно до наданих на дослідження матеріалів, протягом періоду з 01.01.2013 по 31.01.2016 порядок формування ПП «ОККО-Нафтопродукт» роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне пальне та структура витрат ПП «ОККО-Нафтопродукт», що пов`язані із здійсненням реалізації нафтопродуктів на комісійній основі, є економічно обґрунтованим та відповідає вимогам Закону України «Про ціни і ціноутворення» №5007-VI від 21.06.2012 і Національному положенню (стандарту) бухгалтерського обліку №1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» щодо ціноутворення та вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку (П(С)БО) №16 «Витрати» в частині визнання витрат та формування собівартості комісійних послуг;

- встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№6-8 та №№12-14 рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016, підтверджується існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, неможливо, оскільки: рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» та інших операторів; коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак не є ознакою існування (відсутності) причино-наслідного зв`язку;

- встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№6-8 та №№12-14 рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 підтверджується ідентичність (тотожність) роздрібних цін, які встановлювали ПП «ОККО-Нафтопродукт» та інші Оператори в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, неможливо, оскільки рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» та інших операторів. Коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак не застосовується для визначення ступеню ідентичності (тотожності), даних що досліджуються. За результатами аналізу наведених в рішенні АМКУ №480-р від 28.10.2016 даних щодо показників коефіцієнтів кореляції, величин показників роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» та інших Операторів, визначено, що коефіцієнти кореляції є високими, навіть в тому випадку, коли значення роздрібних цін інших Операторів істотно відрізняються;

- встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№6-8 та №№12-14 рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 підтверджується наявність одночасності (одномоментності) зміни ПП «ОККО-Нафтопродукт» та іншими Підприємствами/Операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, неможливо, оскільки: рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін ПП «ОККО- Нафтопродукт» та інших операторів; коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак не є підтвердженням одночасності (одномоментності) існування певних факторів;

- визначити значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами, встановленими ПП «ОККО-Нафтопродукт» на інформаційних табло АЗС, та роздрібними цінами «стели» мереж АЗС АNР, Авіас та Укрнафта в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 не видається за можливе, оскільки надані на дослідження матеріали не містять даних щодо роздрібних цін, встановлених на інформаційних табло АЗС мережами АNР, Авіас та Укрнафта в період з 01.01.2013 по 31.01.2016;

- коефіцієнти кореляції між середньомісячними роздрібними цінами «стели», встановленими ПП «ОККО-Нафтопродукт» в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 та економічними факторами, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011 та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015 становлять: щодо середньомісячних котирувань Platt's для бензину А-95 - 0,823 («сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,854 («сильний зв`язок»); щодо середньомісячного комерційного курсу гривні до долара США: для бензину А-95 - 0,969 («дуже сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,928 («дуже сильний зв`язок»); щодо розміру акцизного податку, перерахованого в гривню: для бензину А-95 - 0,972 («дуже сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,947 («дуже сильний зв`язок»);

- коефіцієнти кореляції між роздрібними цінами ПП «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 і дизельне пальне та даними ПП «ОККО-Бізнес» та ПП «ОККО-Бізнес Контракт» щодо собівартості (облікової вартості) бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались ПП «ОККО-Нафтопродукт» для роздрібної реалізації за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011 та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015 становлять: для бензину марки А-95 - 0,979 («дуже сильний зв`язок»); для дизпалива - 0,931 («дуже сильний зв`язок»). Коефіцієнти кореляції між загальними витратами ПП «ОККО-Нафтопродукт», що пов`язані з господарською діяльністю підприємства в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, та середньомісячними роздрібними цінами на бензин А-95 та дизпаливо в зазначений період становлять: для бензину А-95 - 0,924 («дуже сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,874 («сильний зв`язок»).

Отже за змістом висновку №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 від 29.12.2021 експертами було надано висновки, відповідно до яких встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№ 6-8 та №№ 12-14 рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 підтверджується: 1) існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими позивачем та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016; 2) ідентичність (тотожність) роздрібних цін, які встановлювали позивач та інші оператори в період з 01.01.2013 по 31.01.2016; 3) одночасність (одномоментність) зміни позивачем та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, - неможливо, оскільки рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін позивача та інших операторів.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

При цьому обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно з ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 ГПК України).

Згідно з ч. 3 ст. 98 ГПК України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Таким чином, на підставі оцінки зібраним у справі доказів як в цілому, так і кожного доказу окремо, які містяться у справі, місцевий господарський суд дійшов неспростованого в апеляційній скарзі висновку, що твердження відповідача про те, що розраховані ним коефіцієнти кореляції є ознакою схожості роздрібних цін позивача та інших операторів, а також про те, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 і дизпаливо, які встановлювали позивач (з одного боку) та інші оператори (з іншого боку) на інформаційних табло АЗС у досліджуваний період є подібними, не відповідають обставинам справи.

Крім того, судом першої інстанції було взято до уваги й те, що розраховані відповідачем значення коефіцієнтів кореляції між роздрібними цінами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло АЗС позивача (з одного боку) та інших операторів (з іншого боку) протягом 2013 року є значно нижчими ніж значення коефіцієнтів кореляції між роздрібними цінами інших операторів, а саме: 0,51-0,55 щодо бензину А-95 в порівнянні до інших операторів при тому, що коефіцієнти кореляції між рядами цін всіх інших операторів становлять 0,95-0,96 (Додаток №6 до Рішення №480-р від 28.10.2016); 0,68 щодо дизельного пального в порівнянні до інших операторів, при тому, що значення коефіцієнтів кореляції між рядами цін всіх інших операторів становлять 0,96-0,97 (Додаток 12 до Рішення №480-р від 28.10.2016).

Наведеного відповідачем ані в суді першої інстанції, ані під час перегляду справи в апеляційному порядку належними засобами доказування в порядку ст. 74 ГПК України не спростовано.

Поряд з цим, апеляційна інстанція визнає безпідставними твердження апелянта про прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення на підставі недопустимого доказу (висновку експертів), оскільки на вирішення судових експертів було поставлено перелік питань, пов`язаних із перевіркою здійсненого відповідачем економічного аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції та наявності об`єктивних факторів, які б впливали на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо та мали б наслідком встановлення і підтримання на інформаційних табло автозаправних станції подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо.

Тобто для встановлення таких обставин необхідні спеціальні знання через необхідність застосування економічного аналізу, що зокрема підтверджено висновками Київського апеляційного господарського суду у його постанові від 06.09.2018 у цій справі.

Відносно посилань апелянта на те, що судом першої інстанції було проігноровано схожість цінової поведінки позивача разом з іншими суб`єктами з огляду кореляційний аналіз товарного ринку та графічне зображення динаміки роздрібних цін протягом досліджуваного періоду, судова колегія зазначає, що при ухвалені оскаржуваного рішення судом на підставі вірної оцінки наявних у справі доказів, зокрема, висновку судових експертів, вірно встановлено неможливість застосування визначених в рішенні АМКУ №480-р від 28.10.2016 коефіцієнтів кореляції як підстави для встановлення існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими позивачем та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, одночасності (одномоментності) зміни позивачем та іншими операторами своїх роздрібних цін, оскільки таке рішення АМКУ не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін позивача та інших операторів.

Окрім того, при наданні правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції судом першої інстанції також було взято до уваги, що ч. 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено виключний перелік джерел доказів, за допомогою яких органи АМКУ можуть встановлювати порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: пояснення сторін і третіх осіб, пояснення службових осіб та громадян, письмові докази, речові докази і висновки експертів.

В свою чергу, належними засобами доказування в розумінні приписів ч. 2 ст. 73 ГПК України та ч. 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відповідачем вищевстановлені обставини не спростовано, а відтак посилання апелянта на помилковість неврахування судом першої інстанції очевидної схожості цінової поведінки позивача разом з іншими суб`єктами не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення суду.

При цьому, судова колегія додатково звертає увагу на те, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Також при ухвалені оскаржуваного рішення місцевим господарським судом було враховану правову позицію, що викладена в постанові Верховного Суду від 26.03.2019 у справі №914/2554/16, згідно якої з огляду на публічність та відкритість інформації про роздрібні ціни на інформаційних табло АЗС, що обумовлено специфікою ринку, можливою є оперативна одностороння реакція суб`єктів господарювання - конкурентів на ринку на зміну цін один одним без будь-яких контактів чи домовленостей між ними, і жоден з таких суб`єктів не має можливості перешкодити конкуренту змінювати роздрібну ціну аналогічним чином.

Твердження апелянта про безпідставність її врахування відхиляються апеляційною інстанцією, оскільки вони сформовані виходячи із загального принципу публічності та відкритості розміщення інформації про ціни на табло АЗС, що має місце також і при розгляді спору у цій справі. Тоді як, застосування тих чи інших висновків касаційної інстанції при вирішенні спору не покладено в залежність від обов`язкової тотожності (ідентичності) предмета спорів, оскільки, зокрема, у спорах про визнання недійсним рішення АМКУ одне і те ж рішення може бути оскаржено різними суб`єктами за різних обставин і підстав позовних вимог.

Судова колегія також визнає неприйнятними доводи апелянта про те, що законність рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 підтверджено висновками Верховного Суду в постановах від 28.07.2022 у справі № 910/702/17 та від 21.12.2020 у справі № 910/1044/17, оскільки підстави для визнання цього рішення недійсним та, відповідно, відсутність підстав для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення антиконкурентного законодавства встановлювались саме в частині, що стосується відповідного суб`єкта оскарження, а не щодо рішення АМКУ в цілому. Відтак, встановлення необхідності врахування висновків касаційної інстанції у названих справах при розгляді даного спору слід здійснювати в розрізі критерію подібності цих справ.

Так, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 сформовано правову позицію щодо застосування критерію подібності, згідно якої:

- для цілей застосування приписів процесуальних законів щодо подібності правовідносин важливо встановити критерії її визначення. Велика Палата Верхового Суду звертає увагу на те, що слово "подібний" в українській мові має такі значення: такий, який має спільні риси з ким-, чим-небудь, схожий на когось, щось; такий самий; такий, як той (про якого йде мова).Тому термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші;

- таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 389 (пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України; пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України [далі - КАС України]) та пункту 5 частини першої статті 396 Цивільного процесуального кодексу України [далі - ЦПК України] (пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України; пункту 5 частини першої статті 339 КАС України) таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;

- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими. На те, що зміст спірних правовідносин визначальний для їхнього порівняння на предмет подібності вказує, зокрема, частина дев`ята статті 10 ЦПК України щодо можливості застосування аналогії закону, якщо правовідносини подібні саме за змістом;

- суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад саме цих правовідносин (як-от участь банку або іншої фінансової установи у кредитних правовідносинах, що слідує зі змісту частини першої статті 1054 Цивільного кодексу України) та/чи їх специфічний об`єкт (об`єктом правовідносин за кредитним договором є кошти);

- якщо норма права не передбачає, що її дія поширюється лише на обмежене коло осіб (наприклад, лише на фізичних або на юридичних осіб чи на конкретну групу тих або інших), немає сенсу застосовувати суб`єктний критерій для встановлення подібності правовідносин у різних справах;

- подібність спірних правовідносин, виявлена одночасно за трьома критеріями, означатиме тотожність цих відносин (однакового виду суб`єкти, однаковий вид об`єкта й однакові права та обов`язки щодо нього). Але процесуальний закон не вимагає встановлювати тотожність. У визначених випадках (частина дев`ята статті 10, пункт 10 частини першої статті 252, пункти 1, 2 і 3 частини другої статті 389, абзаци другий та третій пункту 5 частини другої статті 392, пункт 5 частини другої статті 394, пункти 4, 5 частини першої статті 396, частини перша-четверта, пункти 2, 3 частини шостої статті 403, частина четверта, шоста-сьома статті 404, підпункт 7 пункту 1 Розділу ХІІІ "Перехідні положення" ЦПК України; частина десята статті 11, пункт 7 частини першої статті 228, пункти 1, 2, 3 частини другої статті 287, абзаци другий-третій пункту 5 частини другої статті 290, пункт 5 частини першої статті 293, пункти 4, 5 частини першої статті 296, частини перша-четверта, пункти 2, 3 частини шостої статті 302, частини четверта, шоста-сьома статті 303, підпункт 7 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України; частина шоста статті 7, пункт 5 частини другої статті 236, пункти 1, 2, 3 частини четвертої статті 328, абзаци другий, третій пункту 4 частини другої статті 330, пункт 6 частини першої статті 333, пункти 4, 5 частини першої статті 339, частини перша-четверта, абзаци другий-третій частини шостої статті 346, частини четверта, шоста-сьома статті 347, підпункт 8 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України) необхідно встановити подібність правовідносин (відносин), що з огляду на значення слова "подібний" не завжди означає тотожність;

- самі по собі предмети позовів і сторони справ можуть не допомогти встановити подібність правовідносин ні за змістовим, ні за суб`єктним, ні за об`єктним критеріями. Не завжди обраний позивачем спосіб захисту є належним й ефективним. Тому формулювання предмета позову може не вказати на зміст і об`єкт спірних правовідносин. Крім того, сторонами справи не завжди є сторони спору (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №183/1617/16 [пункт 70]). Наприклад, з неналежним відповідачем спору немає, але стороною справи він є. А позивач може помилятися з приводу участі у спірних правовідносинах, проте його процесуальний статус як позивача від цього не залежить. Тому порівняння сторін справи не обов`язково дозволить оцінити подібність правовідносин за суб`єктами спірних правовідносин;

- отже, у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин;

- Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи (див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 [пункт 32]; від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 [пункт 38]; від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 [пункт 40]; від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц [пункт 22]; від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц [пункт 24]; від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц [пункт 22] і №522/2110/15-ц [пункт 22]; від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц [пункт 22]). Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Ураховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Слід зазначити, що предметом розгляду в справах № 910/702/17 та № 910/1044/17 та у даній справі є визнання недійсним рішення АМКУ, однак їх не можна визнати подібними, оскільки відповідні висновки сформовані за неоднаковою фактично-доказовою базою, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Тобто дана справа і справи № 910/702/17 та № 910/1044/17 є відмінними за істотними правовими ознаками.

У зв`язку з цим, судова колегія вважає, що оскаржуване судове рішення не суперечать висновкам, викладеним у справах, на які посилається скаржник, а тому твердження апелянта про помилкове неврахування місцевим господарським судом відповідних правових позицій касаційної інстанції не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Підсумовуючи вищенаведене в сукупності, апеляційна інстанція приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення місцевим господарським судом у відповідності до норм чинного процесуального законодавства в повній мірі виконано вказівку Верховного Суду в частині надання належної правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції.

Встановлення складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку.

Стаття 6 названого Закону вимагає спростування наявності саме об`єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, в Рішенні №480-р від 28.10.2016 (п. 171) вказано, що виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

- ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platt's, закупівельні ціни нафтопродуктів (п.п. 172-201 Рішення №480-р від 28.10.2016);

- податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

- курс долара США і євро;

- торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

У перебігу розслідування у справі Комітетом було зібрано та проаналізовано:

- роздрібні ціни, зазначені позивачем на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС);

- обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання позивачем світлих нафтопродуктів;

- обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації позивачем світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС;

- динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту;

- основні елементи затрат, що формують собівартість пального.

При цьому, Комітет виходив з того, що для всіх відповідачів по справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме:

- курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період часу;

- податковий та митний режим в Україні (у т.ч. акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування.

Комітетом було проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів в ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо).

Комітетом було встановлено, що закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Як зазначено в Рішенні №480-р від 28.10.2016, а також на графіках (додатки до Рішення Комітету 20а - 20в та 21а - 21) відповідачі у справі Комітету мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива, і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), та не має об`єктивних причин.

Поряд з цим, наявними у справі письмовими доказами, зокрема, висновком експертів КНДІСЕ №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 від 29.12.2021 підтверджується, що:

1) на встановлення позивачем роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо у досліджуваний період впливали в сукупності кілька об`єктивних економічних факторів (рівень котирувань Platt's на відповідні види пального, курс гривні до долара США, рівень оподаткування операцій з обігу нафтопродуктів, зокрема розмір акцизного податку з урахуванням курсу гривні до Євро, в якому визначені ставки акцизного податку), які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії на підставі яких позивач отримував нафтопродукти від комітентів для їх подальшої роздрібної реалізації;

2) рівень (динаміка зміни) роздрібних цін бензину марки А-95 та дизельного палива, що встановлювались позивачем на інформаційних табло АЗС у досліджуваний період співвідносилися (корелювалися) зі зміною як зазначених вище об`єктивних економічних факторів, так і з рівнем (динамікою) собівартості відповідних видів пального, які позивач отримував від комітентів для їх подальшої роздрібної реалізації;

3) порядок формування позивачем роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, а також структура витрат, які враховувались при встановленні таких цін були економічно обґрунтованими та відповідали П(С)БО №1 та №16 в частині визнання витрат та формування собівартості комісійних послуг.

Беручи до уваги те, що належними засобами доказування підтверджено обставини того, що цінова поведінка позивача при встановленні роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо у досліджуваний період пояснюється об`єктивними факторами, зокрема, наведеними у вищенаведеному висновку судового експерта, колегія суддів погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду про те, що твердження відповідача про обумовленість такої цінової поведінки позивача узгодженням його дій на ринку з іншими операторами не відповідають обставинам справи. А відтак і кваліфікація відповідачем таких дій як порушення антиконкурентного законодавства позивачем згідно Рішенні №480-р від 28.10.2016 є безпідставним.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції слушно зауважено, що відмінності в умовах здійснення господарської діяльності позивача та інших операторів на досліджуваних ринках, зокрема різні способи (правові підстави) та вартість придбання (отримання) нафтопродуктів для їх подальшої роздрібної реалізації жодним чином не спростовують відсутності саме у позивача об`єктивних причин для цінової поведінки, яку відповідач визнав порушенням в Рішенні №480-р від 28.10.2016.

Тобто Антимонопольним комітетом України не доведено безпідставність посилання заінтересованої особи (позивача) на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання при встановленні роздрібних цін на відповідному ринку товарів, що, в свою чергу, слідує наслідком для визнання недійсним оскаржуваного рішення АМКУ.

Згідно з частиною 1 статті 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок місцевого господарського суду про те, що Рішення №480-р від 28.10.2016 прийняте Комітетом з неповним з`ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, які призвели до прийняття неправильного рішення, що в силу приписів ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставами для визнання його недійсним в частині оскаржуваній позивачем.

Твердження апелянта про те, що Господарським судом міста Києва не було дотримано вказівок Верховного Суду у цій справі в частині надання належної правової оцінки доводам та доказам відповідача щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій та, відповідно, доводам позивача на їх спростування, а також перевірки, чи могли інші фактори разом з визначеними в рішенні відповідача об`єктивними факторами спричинити схожу поведінку між відповідачами у справі АМК, в тому числі позивача, тобто чи були ці інші фактори також настільки однаковими для різних суб`єктів господарювання, щоб мати наслідком встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, - оцінюються судовою колегіє критично, адже суд попередньої інстанції, реалізуючи свої дискреційні повноваження, а також закріплені в нормах ГПК України серед інших принципи диспозитивності, змагальності та рівності сторін, вирішив даний спір у чіткій відповідності, зокрема, із вимогами ч. 1 ст. 316 ГПК України.

Враховуючи положення ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі №910/947/17 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 підлягає залишенню без задоволення.

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника (відповідача).

Керуючись Главою 1 Розділу ІV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі №910/947/17 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 15.02.2023.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді Л.В. Кропивна

О.О. Євсіков