ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року Справа № 924/243/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: Доценко О.І.

відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 14.11.2022, повне рішення складено 24.11.2022, у справі № 924/243/22

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м.Хмельницький

до фізичної особи-підприємця Ковальчук Валентини Євгеніївни, м. Кам`янець-Подільський

про стягнення 5 543 762,46 грн вартості необлікованого об`єму природного газу

В квітні 2022 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до фізичної особи-підприємця Ковальчук Валентини Євгеніївни про стягнення 5 543 762,46 грн вартості необлікованого об`єму природного газу /а.с. 1-7/.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 14.11.2022 у справі № 924/243/22 у позові Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" до фізичної особи-підприємця Ковальчук Валентини Євгеніївни про стягнення 5 543 762,46 грн відмовлено повністю /а.с. 94-97/.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що вимоги позивача про стягнення з відповідача вартості необлікованого об`єму природного є необґрунтованими, позивачем не надано доказів, які підтверджують сам факт порушення відповідачем ч. 4 гл. 1 розділу I (несанкціонований відбір природного газу), що свідчить про безпідставність проведених позивачем розрахунків обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу на суму 5 543 762,46 грн.

Позивач Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.11.2022 у справі № 924/243/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі /а.с. 100-103/.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає:

- відповідно до акту перевірки технічного стану вузла обліку № 04/07/19 від 04.07.2019 підземна лінія газопроводу для унеможливлення споживання природного газу опломбована АТ "Хмельницькгаз" пломбувальним тросом та номерною пломбою № С47900455, відповідач розписалася у акті № 04/07/19 від 04.07.2019, відповідно саме споживач прийняв на збереження номерну пломбу № С47900455 та є відповідальним за збереження та цілісність такої пломби;

- факт наявності несанкціонованого газопроводу та несанкціонованого відновлення за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Грушевського 1/1 підтверджується актом про порушення № КМ 000708 від 16.12.2021 та відеофіксацією такого порушення, тобто "Оператором ГРМ" встановлено факт самовільного під`єднання газопроводу з наявним підключеним газовим обладнанням, а саме Компресор АГНКС - номінальною витратою 720,76 м3/год, фізично з`єднаний, з газорозподільною системою, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу);

- на фотознімках зафіксовано, що відповідачем знято пломбувальний трос та відсутня пломба № С47900455, якою здійснювалась перекриття газопостачання на підземну лінію газопроводу;

- акт про порушення № КМ 000708 від 16.12.2021 підписаний уповноважаним представником відповідача ФОП Ковальчук В.Є. - Данилишиною Наталією Василівною, яка діє на підставі довіреності НМН № 19509, посвідченої приватним нотаріусом Рибаком Степаном Йосиповичем 21.01.2021, а тому акт про порушення КМ 000708 від 16.12.2021 не потребує для визнання його дійсності фіксації відмови від підписання акту відеозйомкою;

- судом першої інстанції не взято до уваги, що в акті про порушення зафіксовано порушення - несанкціонований газопровід, здійснено необґрунтований висновок на належності та допустимості такого доказу як наданий на СD диску відеозапис фіксації порушення.

Таким чином, скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим, таким що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.11.2022 у справі № 924/243/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на 08.02.2023 /а.с. 125-126/.

03.02.2023 (вх. № 975/23) на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить у задоволенні апеляційної скарги АТ "Хмельницькгаз" відмовити, рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.11.2022 у справі № 924/243/22 залишити без змін /а.с. 131-136/.

Ухвалою суду від 07.02.2023 клопотання (вх. № 534/23) представника фізичної особи-підприємця Ковальчук В.Є. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 924/243/22 задоволено.

В судовому засіданні 08.02.2022 представник позивача апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, просив рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.11.2022 у справі № 924/243/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідач явку повноважних представників в призначене судове засідання 08.02.2023 не забезпечив, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки неявка відповідача не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд даної справи за його відсутності.

Відповідно до част. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

01.01.2016 між Акціонерним товариством „Оператор газорозподільних систем "Хмельницькгаз" (далі - оператор ГРМ) та Фізичною особою-підприємцем Ковальчук Валентиною Євгеніївною (далі - споживач) укладено Типовий договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання № 09425V9S8YEPO16 споживача до умов договору розподілу природного газу у відповідності до вимог постанови НКРЕКП „Про затвердження Кодексу газорозподільних систем № 2494 від 30.09.2015 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824).

Пунктами 1.2 глави 1 розділу VI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що суб`єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до ГРМ для споживання (постачання) природного газу надасться за умови та на підставі укладеного між споживачем та оператором ГРМ (до ГРМ якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 2498 від 30.09.2015 в порядку, визначеному Кодексом ГРС.

Згідно з п.1.1 договору передбачено, що цей Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Відповідно до п. 1.3 Типового договору розподілу природного газу вказаний договір є договором приєднання, що укладається з врахуванням вимог ст. ст. 633, 634, 641, 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною в додатку 1 або у додатку 2 до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною в додатку 3 до договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Згідно з п. 2.1 договору оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість в розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Відповідно до додатку 4 до заяви-приєднання адреса об`єкта (точка комерційного обліку) є м.Кам`янець-Подільський, вул. Грушевського, 1/1. Згідно таблиці 2 додатку 4 до заяви приєднання на об`єкті відповідача встановлено газоспоживаюче обладнання: компресор АГНКС номінальною витратою 450,25 м3/год., компресор АГНКС номінальною витратою 720,76 м3/год /а.с. 10/.

Згідно з п. 5.2 договору для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

За наявності розбіжностей в частині визначення об`єму та/або обсягу розподіленого та спожитого природного газу вони підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або у судовому порядку. До вирішення цього питання величина об`єму та обсягу розподіленого та спожитого природного газу встановлюється відповідно до вимог оператора ГРМ (п. 5.6 договору).

Відповідно до п. 6.4 договору розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць. Оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим договором здійснюється споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка оператора ГРМ. Остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться споживачем до десятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з врахуванням раніше перерахованих коштів (п. 6.6 договору).

Згідно з п. 12.1 договору - договір укладається на невизначений строк.

Згідно з актом перевірки технічного вузла обліку від 04.07.2019, складеним представниками Кам`янець-Подільського відділення АТ "Хмельницькгаз", на об`єкті споживача ПП Ковальчук В.Є. за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Грушевського 1/1, зокрема, на з`єднанні газопроводу до лічильника встановлено пломби № С47900437, № С47900455, на з`єднанні газопроводу після лічильника встановлено пломбу № С47900438 /а.с. 11-12/.

Згідно з актом перевірки технічного вузла обліку від 15.06.2021, складеним представниками Кам`янець-Подільського відділення АТ "Хмельницькгаз", на об`єкті споживача ПП Ковальчук В.Є. за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Грушевського 1/1, зокрема, на з`єднанні газопроводу до лічильника перевірено наявність пломб № С47900437, № С47900458, на з`єднанні газопроводу після лічильника перевірено наявність пломби № С47900438 /а.с.74-75/.

02.12.2021 представниками АТ "Хмельницькгаз" проведена перевірка споживчого обладнання споживача за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Грушевського 1/1 та наявного опломбування, за результатами якої складено акт перевірки № 02/12/21 від 02.12.2021, яким перевірено пломби після лічильника газу та зафіксовано, зокрема, пломбу № С47900455, на об`єкті споживача наявне газове обладнання компресорна установка - 1 шт., номінальною витратою 720,76 м3/год /а.с. 14-15/.

16.12.2021 представниками АТ "Хмельницькгаз" на об`єкті відповідача за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Грушевського 1/1, проводилась повторна перевірка технічного стану вузла обліку та газоспоживаючого обладнання, за результатами якої складено акт про порушення № КМ 000708 /а.с. 16-17/.

Підчас перевірки технічного стану вузла обліку та газоспоживаючого обладнання представниками АТ "Хмельницькгаз" встановлено „в газовому колодязі на вводі АГНКС на другорядній лінії виявлено порушення цілісності пломбувального тросу та відсутність пломби № С47900455, що надає можливість безоблікового споживання природного газу по другорядній лінії.

Також в п. 3.3. Акту про порушення зазначено, що виконано самовільне відновлення газопостачання законсервованого газопроводу поза вузлом обліку природного газу.

До акту долучено CD диск з відеозаписом виявленого порушення /а.с. 18/.

Відповідно до п. 8 Акту про порушення відповідачу запропоновано прибути на засідання комісії "20" січня 2022 року о 10.00 годині за адресою м. Хмельницький, пр. Миру, 41" /а.с. 16-17/.

Цінним листом від 23.12.2021 відповідачу направлено акт про порушення № 000708 від 16.12.2021 року та запрошення для участі в комісії з розгляду актів про порушення/ а.с. 19/.

20.01.2021 на адресу АТ „Хмельницькгаз" від ФОП Ковальчук В.Є. надійшов лист (вх.ЗС-337-29001-0122 від 20.01.2022) з проханням про перенесення засідання комісії з розгляду актів про порушення по об`єкту відповідача на 25.01.2022 о 10.00 год.

25.01.2022 комісією з розгляду актів про порушення АТ „Хмельницькгаз" розглянуто акт про порушення № КМ 000708 від 16.12.2021, за наслідками розгляду складено протокол від 25.01.2022, в якому зазначено „при проведенні повторної перевірки 16.12.2021 в газовому колодязі на вводі в АГНКС на другорядній лінії виявлено порушення цілісності пломбувального тросу та відсутність пломби № С47900455, що надає можливість безоблікового споживання природного газу по другорядній лінії та є несанкціонованим відновленням газопостачання та споживанням через несанкціонований газопровід, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу)".

Комісією з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про задоволення акту про порушення та затверджено акт-розрахунок вартості необлікованого об`єму природного газу /а.с. 22-23/.

Відповідно до акту-розрахунку розмір необлікованого об`єму спожитого природного газу склав 242 175,36 м3, вартість якого становить 7 543 762,46 грн. Розрахунок проведено з урахуванням: періоду обрахунку з 02.12.2021 по 15.12.2021 (336 год.). Номінальна потужність газового обладнання компресор АГНКС - номінальною витратою 720,76 м3/год /а.с. 24/.

На адресу відповідача направлено рахунок від 20.01.2022 на оплату вартості необлікованого об`єму природного газу на суму 7 543 762,46 грн.

ФОП Ковальчук В.Є. сплачено 2 000 000,00 грн коштів згідно з платіжними дорученннями від 26.01.2022 та від 01.02.2022 /а.с. 27,28/.

У зв`язку з несплатою ФОП Ковальчук В.Є. в добровільному порядку перевищення необлікованого газу в сумі 5 543 762,46 грн АТ "Хмельницькгаз" звернулося з цим позовом до суду.

14.11.2022 Господарським судом Хмельницької області за наслідками розгляду позовних вимог АТ "Хмельницькгаз" про стягнення 5 543 762,46 грн вартості донарахованого необлікованого обсягу природного газу ухвалено оскаржуване рішення, яким у позові відмовлено /а.с. 94-97/.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що спірні правовідносини є за своїм змістом майновими, заснованими на договорі, та стосуються прав та обов`язків щодо надання послуг з розподілу та споживання природного газу. Спірний характер правовідносин базується на тому, що позивач вважає свої вимоги про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу обґрунтованими, та з огляду на несплату відповідачем вказаної вартості, позивач вважає свої права порушеними.

Згідно з ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Договір розподілу природного газу є публічним.

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору (п. 4 глава 3 розділу VI Кодексу ГРМ).

Фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 7 глава 3 розділу VI Кодексу ГРМ).

Судом встановлено, що 01.01.2016 ФОП Ковальчук В.Є. звернулась до позивача із заявою-приєднанням до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), на точки комерційного обліку споживача по вул. Грушевського,1/1 в м. Кам`янець-Подільський /а.с. 8-9/.

Договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) № 2498 від 30.09.2015.

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.3 типового договору).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з п. 7.4, 8.1 договору розподілу природного газу споживач зобов`язаний дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем. За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Як вбачається із робочого проекту газопостачання по вул. Грушевського, 1/1, м.Кам`янець-Подільський (зовнішні мережі) № 15.0229.002-Т-2 від 2006 року наявність додаткових газопроводів не передбачена, що суперечить схемі постачання з відповідним кресленням, яка надавалась позивачем, і яка не відповідає робочому проекту /а.с. 77, 13/.

Позивач АТ "Хмельницькгаз" не надав до суду доказів на підтвердження наявності на об`єкті ФОП Ковальчук В.Є. двох ліній газопроводу, які виходять з газового колодязя, а саме наземної та підземної ліній газопроводу; опломбування підземної лінії газопроводу безпосередньо пломбою № С47900455, зокрема, проекту газифікації, додатків до договору, технічної документації, які б підтверджували наявність двох ліній газопроводів, тощо.

В Акті перевірки технічного стану вузла обліку № 04/07/19 від 04.07.2019, в розділі Пломбування (арк. 2), вказано, що номерна пломба № С47900455 встановлена на з`єднанні газопроводу до лічильника /а.с. 11-12/.

В Акті перевірки технічного стану вузла обліку № б/н від 15.06.2021 в розділі Пломбування номерна пломба № С47900455 взагалі відсутня /а.с. 74-75/.

Натомість відповідно до Акту перевірки на правильність обліку спожитого газу № 02/12/21 від 02.12.2021 в розділі Пломбування (арк. 2), вказано, що перевірено номерну пломбу № С47900455 встановлену після лічильника газу. При цьому в розділі Пломбування відсутня зазначена пломба /а.с. 14-15/.

Тобто судом встановлено, що в Акті від 04.07.2019 зафіксовано, що пломба № С47900455 встановлена до вузла обліку, тоді як в Акті від 15.06.2021 вказана пломба взагалі відсутня, а згідно Акту від 02.12.2021 - пломба встановлена після вузла обліку.

У Акті про порушення від 16.12.2021 № КМ 000708 зазначено, що під час перевірки було встановлено порушення Кодексу ГРС, де в графі "1" пункту 2 акта проставлена відмітка про порушення підпункту 1 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС - наявність несанкціонованого газопроводу, в графі "2" пункту 2 акта проставлена відмітка про порушення підпункту 2 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС - несанкціоноване відновлення газопостачання; при цьому в графі «детально вказати вид, обставини і суть порушення» зазначено "в газовому колодязі на вводі АГНКС на другорядній лінії виявлено порушення цілісності пломбування тросу та відсутність пломби № С47900455, що надає можливість безоблікового споживання природного газу по другорядній лінії" /а.с. 16-17/.

Згідно з п. 4 гл. 1 розділу 1 Кодексу ГРС пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Приписами пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (тут і далі ЗВТ - засоби вимірювальної техніки, лічильник газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає що позивачем не доведено факт пломбування у встановленому порядку та фактичне пошкодження пломби № С47900455 при фіксації порушення 16.12.2021.

Згідно з п. 4 гл. 1 розд. І Кодексу ГРС передбачено, що несанкціоноване відновлення газоспоживання - виявлений після складання акта про припинення розподілу природного газу (газопостачання) та/або пломбування запірних пристроїв чи встановлення інвентарної заглушки факт несанкціонованого втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом зривання або пошкодження пломб на запірних пристроях, засувках на вводі на об`єкт споживача, пошкодження або зняття інвентарних заглушок тощо, внаслідок чого здійснюється чи є можливість несанкціонованого відбору природного газу на об`єкті споживача (окремих його газових приладах чи пристроях), у тому числі поза обліком.

При цьому позивач не зафіксував встановлення пломби № С47900455 та її порушення згідно з вимогами Кодексу ГРС, що не може кваліфікуватись як несанкціоноване відновлення газопостачання.

Згідно з п. 2 гл. 5 розд. XI Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРС службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

З Акту про порушення № КМ 000708 від 16.12.2021 вбачається, що він складений представниками АТ "Хмельницькгаз" у присутності представника ФОП Ковальчук В.Є. - Данилишиної Наталї Василівни, також в Акті про порушення міститься відмітка про те, що споживач (його представник) відмовилась від підпису в акті про порушення, що підтверджується відеозаписом. Проте жодних відеозаписів, які б пітверджували відмову від підписання акта, позивачем не надано.

АТ "Хмельницькгаз" в апеляційній скарзі посилається на те, що Акт про порушення № КМ 000708 від 16.12.2021 підписаний уповноваженим представником відповідача ФОП Ковальчук В.Є. - Данилишиною Наталією Василівною, яка діє на підставі довіреності № НМН № 19509, посвідченої приватним нотаріусом Рибаком Степаном Йосиповичем 21.01.2021.

Натомість в акті про порушення не зазначено, що представник ФОП Ковальчук В.Є. - Данилишина Н.В. діяла на підставі довіреності № НМН № 19509, крім того в матеріалах справи відсутня така довіреність, у зв`язку з чим суд не має можливості перевірити повноваження представника ОСОБА_1 - Данилишиної Наталії Василівни при складенні та підписанні акту про порушення № КМ 000708 від 16.12.2021.

Крім того в Акті про порушення № КМ 000708 від 16.12.2021 (розділ 7) містяться відмітки про наявність до акту фото- та відеофіксації порушення, однак з долучених до матеріалів справи фотознімків, а також відеозапису неможливо встановити місце здійснення фото/відеозйомки, хто був присутній на вказаних відео під час проведення перевірки, дата здійснення фото/відеофіксації.

Згідно з п. 2.3 типового договору розподілу природного газу, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт про порушення № КМ 000708 від 16.12.2021 є суперечливим, не фіксує в повній мірі встановлені під час перевірки факти, що позбавляє можливості зробити висновок про те, що відповідачем дійсно порушено цілісність пломбувального тросу, що б надавало йому можливість безоблікового споживання природного газу по другорядній лінії.

Згідно ст. 20 ГК України права та законні інтереси кожного суб`єкта господарювання захищаються шляхом застосування оперативно-господарських санкцій. Оперативно-господарські санкції застосовуються управненою стороною в односторонньому порядку з метою припинення або попередження повторення порушення господарського зобов`язання іншою стороною (ч.1 ст. 235 ГК України).

Відповідно до ст. 217 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

З викладеного вбачається, що мета застосування санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Водночас, стаття 236 ГК України визначає види оперативно-господарських санкцій, які сторони вправі передбачити у господарських договорах та містить правило про те, що їх перелік не є вичерпним, і що сторони вправі передбачити в договорі інші види таких санкцій.

Однак, відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною, не тільки такого, що виникло з господарського договору.

Натомість в матеріалах справи відсутні докази самого факту порушення відповідачем ч. 4 гл. 1 розділу I (несанкціонований відбір природного газу), що свідчить про безпідставність проведених позивачем розрахунків обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу на суму 5 543 762,46 грн.

З огляду на вказане вище, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" про стягнення з фізичної особи-підприємця Ковальчук Валентини Євгеніївни 5 543 762,46 грн вартості необлікованого об`єму природного газу не підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 1 част. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи скаржника викладені ним в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в ході її розгляду та не спростовують висновків, наведених в рішенні Господарського суду Хмельницької області від 14.11.2022 у справі № 924/243/22, а тому правові підстави для його скасування відсутні.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.11.2022 у справі № 924/243/22 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.11.2022 у справі № 924/243/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/243/22 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "13" лютого 2023 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Павлюк І.Ю.