ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" лютого 2023 р. м. Рівне Справа № 918/143/22

Господарський суд Рівненської області у складі судді Романюк Ю.Г., при секретарі судового засідання Рижій А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ" (10025, м. Житомир, вул. Промислова, буд. 10, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" (335841, Рівненська обл., Острозький район, с. Грем`яче, вул. Центральна 80, ) про стягнення 831 810 грн 03 коп.

у судове засідання з`явилися представники:

- від позивача: Бугайчук М.В. (в режимі ВКЗ);

- від відповідача: Олійник В.П.

ВСТАНОВИВ:

21 лютого 2022 року ТОВ "ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ" звернулось до Господарського суду Рівненської області із позовом до ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про стягнення 831 810 грн 03 коп. пені за порушення умов Договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021.

Ухвалою від 24.02.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 24.03.2022.

18.03.2022 року на офіційну електронну пошту суду від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання відзиву на позов на час дії воєнного стану у зв`язку із запровадженням в Україні воєнного стану.

Разом з цим, 24.03.2022 судове засідання не відбулося.

Ухвалою суду від 28.04.2022 підготовче засідання у справі призначено на 18.05.2022, запропоновано відповідачу у строк протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання даної ухвали подати до суду відзив на позов з урахуванням вимог ст. 165 ГПК України, запропоновано позивачу у строк протягом п`яти днів з дня отримання відзиву подати до суду відповідь на відзив з урахуванням вимог ст. 166 ГПК України, запропоновано відповідачу у строк протягом п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив подати до суду заперечення з урахуванням вимог ст. 167 ГПК України, запропоновано учасникам справи подати суду оригінали документів, доданих до позовної заяви (для огляду в судовому засіданні).

13.05.2022 від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання відзиву.

Ухвалою суду від 18.05.2022 продовжено за ініціативою суду процесуальний строк підготовчого провадження на 30 днів, клопотання представника ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про продовження строку на подання відзиву задоволено, продовжено ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" процесуальний строк на подання відзиву до 02.06.2022 року, відкладено підготовче засідання на 02.06.2022.

02.06.2022 від ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" надійшов відзив.

Ухвалою від 02.06.2022 відкладено підготовче засідання на 06.07.2022.

08.06.2022 від ТОВ "ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ" надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою від 06.07.2022 відкладено підготовче засідання на 20.07.2022.

20.07.2022 від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою від 20.07.2022 продовжено відповідачу процесуальний строк на подання заперечень на відповідь на відзив до 20.07.2022, закрито підготовче провадження у справі № 918/143/22, призначено справу № 918/143/22 до судового розгляду по суті на 02.08.2022.

Ухвалою від 02.08.2022 відкладено розгляд справи по суті на 30.08.2022.

Ухвалою від 30.08.2022 оголошено перерву у судовому засіданні до 13.09.2022.

13.09.2022 від представника відповідача надійшли:

- клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи та клопотання про поновлення процесуального строку на його подання;

- клопотання про зупинення провадження у справі № 918/143/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 906/662/22 та заява про поновлення процесуального строку на його подання.

У судовому засіданні 13.09.2022 оголошено перерву до 20.09.2022.

Ухвалою від 20.09.2022 у задоволенні клопотання ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про поновлення процесуального строку на подання клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи - відмовлено. Клопотання ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи - залишено без розгляду. Заяву ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про поновлення процесуального строку на подання клопотання про зупинення провадження у справі задоволено. Поновлено ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" процесуальний строк на подання клопотання про зупинення провадження у справі № 918/143/22. Постановлено повернутися до розгляду справи 918/143/22 на стадію підготовчого провадження. Клопотання ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про зупинення провадження у справі № 918/143/22 задоволено. Зупинено провадження у справі № 918/143/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 906/662/22.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою від 20.09.2022 позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з підстав, висвітлених в ній, просив скасувати ухвалу місцевого господарського суду як таку, що перешкоджає подальшому розгляду справи, а справу направити для продовження розгляду справи по суті.

Супровідним листом № 918/143/22/841/22 від 17.10.2022 матеріали справи № 918/143/22 направлено до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2022 апеляційну скаргу ТОВ "ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ" на ухвалу Господарського суду Рівненської області від 20.09.2022 - задоволено. Ухвалу від 20.09.2022 скасовано. Справу № 918/143/22 направлено до Господарського суду Рівненської області для продовження розгляду по суті.

Ухвалу від 20.09.2022 скасовано в частині задоволення клопотання відповідача про зупинення провадження; зупинення провадження по справі та як наслідок повернення справи на стадію підготовчого провадження.

21.12.2022 матеріали справи повернулися до Господарського суду Рівненської області.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необхідність призначення справи до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою від 27.12.2022 судове засідання для розгляду справи призначено на 24.01.2023.

18.01.2023 від представника позивача надійшла заява щодо судових витрат, у якій адвокат Бугайчук М. повідомляє суд, що докази понесених судових витрат на професійну правничу допомогу будуть подані суду протягом 5-ти днів з моменту ухвалення рішення у справі.

24.01.2023 від ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" надійшла заява про оголошення перерви у судовому засіданні, оскільки як повідомляє директор відповідача, до Верховного Суду подано касаційну скаргу на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2022 у справі № 918/143/22 та заява про зупинення дії означеної постанови. Касаційна скарга та заява отримані Верховним Судом 12.01.2023, однак станом на 24.01.2023 Верховний Суд не вчинив процесуальних дій щодо даної касаційної скарги та заяви.

24.01.2023 від представника ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" адвоката Олійника В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із неможливістю забезпечити його особисту явку у судове засідання 24.01.2023 внаслідок поважних обставин.

Ухвалою від 24.01.2023 відкладено розгляд справи на 07.02.2023. Постановлено провести судове засідання з розгляду справи № 918/143/22 у Господарському суді Рівненської області із представником ТОВ "ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ" адвокатом Бугайчуком М.В. в режимі відеоконференції (електронна адреса ).

07.02.2023 у судове засідання з`явилися представники позивача (в режимі ВКЗ) та відповідача.

Відповідно до ч. 14 ст. 8, ст. 222 ГПК України, при розгляді судової справи здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".

Судом встановлено, що ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.02.2023 у справі № 918/143/22 касаційну скаргу ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2022 у справі № 918/143/22 в частині скасування ухвали суду першої інстанції щодо поновлення строку на подання клопотання про зупинення провадження у справі, поновлення такого строку та повернення справи до розгляду у підготовчому провадженні повернуто скаржникові. Відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2022 у справі № 918/143/22 в частині скасування ухвали суду першої інстанції щодо зупинення провадження у справі.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються аргументи позивача та заперечення відповідача, судом встановлено наступне.

Стислий виклад правової позиції позивача, викладеної у позовній заяві.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що між ним (постачальник) та відповідачем (покупець) 25.03.2021 було укладено Договір поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021, предметом якого була поставка товару. 25.03.2021 між сторонами підписано специфікацію, у якій визначено кількість та номенклатуру виробів залізобетонних (товару), а також вартість товару - 459 041 грн 00 коп.

За умовами Договору поставки сторони узгодили, що постачальник поставляє товар за заявкою покупця, а обов`язок передати товар вважається виконаним постачальником у момент фактичної передачі товару. До кожної партії товару повинен додаватися сертифікат якості (відповідності) виробника.

Сторони обумовили що покупець у випадку несвоєчасного вивозу або ж перевищення строків зберігання товару на складі готової продукції постачальника більше 30-ти календарних днів з моменту його виготовлення сплачує постачальнику пеню у розмірі 1 % від вартості товару за кожен день затримки.

26.03.2021 відповідачем було сплачено для позивача 459 041 грн 00 коп. за товар, а позивачем складено документ "Замовлення на виготовлення виробів". Після цього у травні 2021 року позивач виготовив товар, та був готовий здійснити його поставку для відповідача.

Позивачем неодноразово було повідомлено відповідача щодо фактичної готовності щодо відвантаження замовленого товару на адресу, визначену п. 4.4. Договору. Однак відповідач відмовився приймати даний товар, посилаючись на те, що товар не є належної якості.

Між сторонами велася ділова переписка, проводилися зустрічі, однак означене не дало результату, а товар залишився непоставленим. При цьому позивач вчиняв дії щодо поставки товару, наймав перевізника для перевезення замовлених відповідачем залізобетонних колон, складав товарно-транспортні накладні, в яких було визначено пункт розвантаження м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3, а також складав договори-заявки на надання транспортно-експедиційних послуг.

Відповідач відмовився приймати товар, не оглянувши його та не перевіривши його властивості, якості та відповідність державним стандартам і технічним умовам, не ознайомився із складеними позивачем документами (в тому числі сертифікатами відповідності та паспортами на кожну партію товару), а позивач змушений був скласти документи "Повернення від покупця" від 17.08.2021.

Між сторонами продовжилося ведення ділової переписки з приводу поставки замовленого товару, а відповідач виявив бажання отримати товар належної якості 08.02.2022 за адресою вул. Гринцевича, 45, с. Левків, Житомирський р-н, Житомирська обл. Однак через те що така адреса не була вказана у договір, а для позивача вона була незрозумілим вибором відповідача, - позивач повідомив про необхідність укладення додаткової угоди до договору для зміни адреси поставки.

Однак, зміни до договору внесено не було, позивач не поставив для відповідача товар на адресу вказану у листі від 07.02.2022, а відповідач не прийняв товар за адресою яка вказана у договорі, посилаючись на його неналежну якість.

У зв`язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача пеню за порушення умов Договору у розмірі 1 % від вартості товару за кожен день затримки прийняття відповідачем товару. Позивач наголошує, що має місце перевищення строків зберігання позивачем товару на складі готової продукції внаслідок невиконання умов Договору відповідачем у загальній кількості 235 днів (з 29.06.2021 по 18.02.2022).

Відповідно у підрахунку пені за умовами п. 3.7. Договору позивач заявляє для стягнення 831 810 грн 03 коп. із урахуванням 6-місячного строку нарахування пені (за період з 29.06.2021 по 28.12.2021).

Позивач зазначає, що у зв`язку зі спливом встановленого Договором терміну зберігання Товару, на території ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ» зайнято значне місце, яке могло би використовуватися задля зберігання наступних замовлень у позивача, так як основним джерелом доходу останнього є виробництво будівельних виробів з бетону (за основним КВЕД - 23*61). Технологія виробництва бетонних виробів передбачає витримку самих виробів на території позивача, у зв`язку і з чим існує необхідність вчасного відвантаження вже виготовлених виробів замовникам для того, аби у виробництво запускати інші замовлення.

Стислий виклад правової позиції відповідача, викладеної у відзиві.

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та вказує, що виготовлення та поставка означених вище залізобетонних колон були замовлені ТОВ «БВК Форвард Плюс» у ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» у зв`язку з виконанням іншого договору, а саме: Договору субпідряду №24/03 від 24.03.2021, укладеного між ТОВ «ХОРОС» (Підрядник) та ТОВ «БВК Форвард Плюс» (Субпідрядник) на виконання робіт з «Будівництва будівель КРУЕ 330 кВ та КРУЕ 110 кВ» на об`єкті «Технічне переоснащення ПС 330 кВ «Житомирська». Із аналізу положень договору субпідряду вбачається, що Підрядник (TOB «ХОРОС») вкрай ретельно та прискіпливо ставиться до підбору матеріалів на об`єкт будівництва, і такої ж ретельності та прискіпливості вимагає від субпідрядника, тобто ТОВ «БВК Форвард Плюс». І це не дивно, адже об`єкт «Технічне переоснащення ПС 330 кВ «Житомирська» має важливе і навіть стратегічне значення для енергосистеми як міста Житомир, так і Житомирської області загалом, а отже, важливим є забезпечення якісного виконання робіт із застосуванням якісних матеріалів.

Тому, як тільки стало відомо від ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» про те, що замовлені залізобетонні колони є готовими, TOB «ХОРОС» було ініційовано їх огляд безпосередньо на території виробничої бази Постачальника.

25.05.2021 комісією у складі представників ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ» (проектна організація, яка здійснює авторський нагляд) - Карпенка О. В., Алієва С. А., представника замовника (ПрАТ НЕК «УКРЕНЕРГО») - провідного інженера технічного нагляду Шевчука О.І. та виконроба ТОВ «БВК Форвард Плюс» Снєгіря К. В. здійснено візуальний огляд відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 кВ, а також проведено ультразвукову дефектоскопію приладом «ПУЛЬСАР-2.1 » (версія 3), про що складено відповідний акт.

Листом від 26.05.2021 ТОВ «ХОРОС» повідомило відповідача про те, що «колони не відповідають проектним вимогам та не можуть бути прийняті до використання на будівництві КРУЕ ПО кВ на ПС 330 кВ Житомирська».

До листа був долучений акт від 25.05.2021 візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 кВ., у якому зазначено про наявність недоліків колон та їх неналежну якість. Із Акту від 25.05.2021 вбачається, що дані конструкції не задовольняють проектним рішенням та вимогам договору, та не можуть бути прийняті до використання; у разі сумніву, завод виробник може звернутися до незалежної лабораторії.

Відповідач акцентує увагу, що представники ГОВ «ПРОЕПЕРДЖІ» - Алієв С. А. (розробник) та Карпенко О. В. (головний інженер проекту Будівлі КРУЕ 110 кВ ПС 330 кВ «Житомирська») є особами, які проектувати залізобетонні колони, що являються предметом договору поставки №2021/03/25 від 25.03.2021, що підтверджується витягом з проекту, а також здійснюють авторський нагляд за виконанням проекту, то підтверджується наданим разом з позовною заявою договором на авторський нагляд №04-2/1553-19 від 08.07.2019 з додатками.

Відповідач вказує, що всіх осіб, які фігурують в акті від 25.05.2021 провів на територію позивача менеджер з продажу ТОВ «Житомир- Агробудіндустрія» ОСОБА_1 . Саме він забезпечив доступ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 до місця знаходження виготовлених залізобетонних колон на території виробничої бази ТОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІНДУСТРІЯ», що розташована за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 10. В подальшому в процесі огляду колон менеджер з продажу викликав також технолога та іншу особу (імовірно завідувача виробництвом). Після проведеного візуального огляду та ультразвукової дефектоскопії приладом «ПУЛЬСАР-2.1» відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ ПО кВ, всі означені вище особи прослідували до заводської лабораторії, де здійснювалося стиснення кубиків бетону, за словами виготовлювача, автентичного тому, з якого були виготовлені залізобетонні колони.

За наслідками проведеного візуального огляду та ультразвукової дефектоскопії приладом «ПУЛЬСАР-2.1» було складено акт від 25.05.2021 . Оскільки жодний з присутніх представників ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» не виявив бажання підписати означений акт, то він був підписаний лише тими особами, які прибули для огляду.

У подальшому листом від 27.05.2021 відповідач повідомив позивача про виявлені недоліки товару та висновки комісії і запропонував замінити виготовлений неякісний товар на товар належної якості.

У відповідь відповідач отримав лист від 28.05.2021, в якому ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» не погоджується із висновками Акту від 25.05.2021 та наполягає на тому, що товар відповідає замовленим вимогам, на підтвердження чого надав протокол №153 від 25.05.2021 вимірювань показників міцності на стиск бетону у віці 32 доби. Вимірювання здійснювалися у заводській лабораторії ТОВ «Житомир- Агробудіндустрія», в об`єктивності даних якої у відповідача виникли сумніви.

Як вказує відповідач, у листі від 28.05.021 не погоджуючись із висновками Акту та наполягаючи на тому, що товар відповідає замовленим вимогам, позивач посилається на проект Будівлі КРУЕ 110 кВ ПС 330 кВ «Житомирська», виготовлений TOB «ПРОЕНЕРДЖІ», а саме: на креслення залізобетонних колон (у листі наявне креслення колони К4). Навіть більше, у специфікації №АБ-00000667 чітко зазначено не тільки назви колон (Kl. К2. КЗ. К4. К5), але і шифр проекту Будівлі КРУЕ 110 кВ ПС 330 кВ «Житомирська» - (6714/3-071- КБ). У паспортах №002924. №002925. №002926 на бетонні та залізобетонні вироби від 16.08.2021 також містяться назви колон та шифр проекту Будівлі КРУЕ 110 кВ 11С 330 кВ «Житомирська» - (6714/3-071-КБ).

ОСОБА_4 - провідний інженер технічного нагляду замовника будівництва та експлуатуючої організації - ПрАТ НЕК «УКРЕНЕРГО», а Снєгір К. В. виконавець робіт ТОВ «БВК Форвард Плюс» - позивача у справі та Субпідрядника по виконанню робіт з «Будівництва будівель КРУЕ 330 кВ та КРУЕ 110 кВ» на об`єкті «Технічне переоснащення ПС 330 кВ «Житомирська», та відповідальна особа ТОВ «БВК Форвард Плюс» на означеному об`єкті будівництва, що підтверджується наказом №9 від 30.03.2021 та повідомленням про прийняття на роботу від 29.03.2021.

Посада ОСОБА_5 в акті від 25.05.2021 була недостатньо чітко сформульована, під «Представник замовника продукції ТОВ «Агробудіндустрії», виконроб» мався на увазі представник ТОВ «БВК Форвард Плюс», адже саме ТОВ «БВК Форвард Плюс» виступає замовником продукції ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» за договором поставки.

Зважаючи на викладене, на переконання відповідача, у сторони позивача відсутні будь-які підстави застосовувати до Акту від 25.05.2021 такі епітети, як «незрозумілий», «неправомірний» і подібні їм, а осіб, які його складали, називати «сторонніми».

Відповідач зауважує, що ані чинним законодавством, ані договором не передбачено обмежень щодо можливості залучення позивачем як стороною договору поставки фахівців, які наділені необхідними знаннями та вміннями, для перевірки товару. Тому теза представника позивача - «не передбачено залучення третіх осіб», на погляд відповідача є недоречною.

В подальшому, як вказує відповідач 31.05.2021 на виробничій базі постачальника ініційовано нараду, про що відповідачем було направлено для ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» лист № 78. Нарада відбулася 31.05.2021 за участі представників Постачальника, технічного нагляду та субпідрядника - ТОВ «БВІ-С Форвард Плюс». , однак протокол наради не вівся і за її наслідками сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, тобто жодних компромісів досягнуто не було.

09.06.2021 листом відповідач направив для позивача претензію з вимогою повернути наперед оплачений товар.

У подальшому між сторонами велася ділова переписка, за результатами якої товар відповідачем прийнято не було, а між сторонами виник спір з приводу якості товару.

При цьому, як наголошує відповідач, позивач відмовив йому у вимозі надання доступу до товару представників експертної установи ДП НДІБК, а отже і проведенні незалежної експертизи.

Після цього у відповідача ще більше виникли сумніви у тому, що якість товару відповідає умовам Договору, специфікації та технічним характеристикам проекту.

Відповідач звертає увагу, що Постачальник за договором зайняв позицію, за якої відмовляється і здійснити заміну товару, і повернути передплату, і навіть провести незалежну експертизу виготовленої продукції.

У відзиві відповідач акцентує увагу на тому, що специфікацією №ЛБ-00000667 від 25.03.2021 чітко визначено, що поставка товару здійснюється у місті Житомир, і оскільки це питання є обумовленим у специфікації, то використовувати текст безпосередньо договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021 для врегулювання місця поставки немає необхідності.

Крім того, відповідач зауважує, що звертає на себе увагу назва товару, який зазначений у специфікації, а саме: Колона К1 (6714/3-071-КБ), Колона К2 (6714/3-071-КБ), Колона КЗ (6714/3-071-КБ). Колона К4 (6714/3-071-КБ). Колона К5 (6714/3-071-КБ). Чому саме такі назви мають колони? Все дуже просто - їхні назви відповідають назвам колон у проектній документації з будівництва будівлі КРУЕ 110 кВ на об`єкті «Технічне переоснащення ПС 330 кВ «Житомирська» (витяг з проекту у матеріалах справи наявний), де К1. К2, КЗ. К4. К5 - номери колон, а (6714/3-071-КБ) - шифр об`єкту.

Саме через такі умови угоди між сторонами, що викладені у пункті 2.4 Договору, позивач і намагався провести незалежну експертизу товару, поки він перебуває на території виробничої бази позивача, що розташована за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 10.

Тобто, щоб унеможливити втручання таких факторів як «транспортування (в тому числі навантаження і розвантаження), зберігання (складування) та використання, встановлених діючими нормами та стандартами», на які може посилатися Постачальник як на причини неналежної якості товару.

Що стосується п. 2.5 договору то відповідач підтверджує, що дійсно погодився з умовою про те, що покупець не вправі відмовитися від товару належної якості, що має індивідуально-визначені властивості. Однак у відповідача виникли цілком обґрунтовані сумніви у належній якості товару, які базуються на акті від 25.05.2021, і саме тому відповідач виступив з ініціативою про проведення будівельно- технічної експертизи експертом Державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій».

Відповідач наголошує, що у листі за вихідним №16/08 від 16.08.2021, який був направлений позивачеві відповідачем чітко зазначалося, що за адресою: м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3, поставку товару здійснювати не потрібно. Адже ця адреса помилково опинилася у Договорі поставки (пункт 4.4) і позивачу про це достеменно відомо. Проект договору був запропонований саме позивачем, і у цьому проекті вже фігурувала адреса: м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3. Оскільки за проект позивачем було взято аналогічний договір поставки, але з одним із попередніх покупців (замовників), об`єкт якого розташований саме за цією адресою. По причині недогляду як зі сторони позивача, так і зі сторони відповідача, в у кладеному між сторонами Договорі поставки залишилася помилкова адреса, яка немає ніякого відношення ані до сторони покупця, ані до сторони постачальника.

Специфікацією №АБ-00000667 від 25.03.2021 чітко визначено, що поставка товару здійснюється у м. Житомир, і оскільки це питання є обумовленим у специфікації, тому використовувати текст безпосередньо договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021 для врегулювання місця поставки немає необхідності. А якщо врахувати ту обставину, що ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» з проекту Будівлі КРУЕ 110 кВ ПС 330 кВ «Житомирська» (шифр 6714/3-071-КБ), на підставі якого і виготовлялися залізобетонні колони, було чітко відомо, що об`єкт розташований у м. Житомир, то апеляції сторони позивача до п. 4.4 Договору поставки для відповідача є незрозумілими.

Відповідач вказує, що зважаючи на те, що позивач у справі не зазнав якихось збитків у зв`язку з невивезенням товару з його території (складу), то наявні підстави для зменшення штрафних санкцій за п. 3.7 Договору поставки до нуля і тим самим, відхилення позовних вимог.

Стислий виклад правової позиції позивача, викладеної у відповіді на відзив.

Позивач вказує, що п. 1.1. Договору не передбачає жодного залучення третіх осіб та можливості комісійного огляду замовленого Товару сторонніми особами. Позивач про укладання договору субпідряду між відповідачем з ТОВ «ХОРОС» дізнався лише під час розгляду справи № 906/846/21. За Договором поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021 жодним пунктом не було визначено, що замовлення ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ» насправді виконує для субпідрядника за іншим договором, який було укладено між позивачем та ТОВ «ХОРОС». Незважаючи на це, відповідач без відома позивача залучив третіх осіб і уклав на свій власний ризик договори субпідряду, при цьому жодним чином не повідомивши позивача.

Незважаючи на зазначене, позивачу було надіслано лист «Щодо невідповідності товару замовленим характеристикам по договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021», вих. № 74 від 27.05.2021. У листі вказано, що «як було встановлено представниками покупця, що зафіксовано в Акті від 25.05.2021 візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 кВ, а також за наслідками проведеної ультразвукової дефектоскопії приладом «ПУЛЬСАР-2.1» (версія 3) виготовлений товар має ряд недоліків». За даними доданого до листа Акту від 25.05.2021 чітко зазначено, що комісією в складі: директора ТОВ «Проенерджі» Карпенка О.В. м. Київ, провідного інженера ПРАТ НЕК «Укренерго» Шевчука О.І., головного фахівця будівельного сектору ТОВ «Проенерджі» Алієва С.А. та представника замовника продукції ТОВ «Агробудіндустрії» виконроба Снегіра К.В. і було складено даний Акт.

Щодо означеного Акту позивач зауважує, що не є зрозумілим, на якій території було начебто проведено візуальний огляд залізобетонних колон КРУЕ 110 кВ, так як позивача не було повідомлено щодо даного факту, не було видано відповідного пропуску та не було забезпечено належного попереднього огляду замовлених залізобетонних колон. Для того, щоб потрапити на територію ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ» потрібно бути співробітником Товариства або ж пройти через відповідну пропускну систему, чого здійснено не було. Позивач отримавши листа від відповідача вперше дізналося щодо начебто проведення огляду. Відповідач взагалі не зазначив місця проведення візуального огляду, окрім «місто Житомир», що зазначено в Акті від 25.05.2021.

Акт від 25.05.2021 було складено особами, які не мають жодного відношення до Сторони-Покупця за Договором поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021.

ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ» не має і не мало раніше співробітника за прізвищем та ініціалами Снегір К.В., що підтверджується доданою до відзиву довідкою. До того ж, в Акті зазначено виконроба Снегір К.В., який начебто працює у ТОВ «Агробудіндустрія», у той час коли продавцем за Договором поставки є ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ».

Тобто, Акт складений по відношенню до іншої юридичної особи і жодного відношення до зобов`язань передбачених договором поставки від 25.03.2021 не має і є неналежним доказом у справі.

Незрозуміло за яких умов відповідачем було встановлено начебто недоліки Товару, адже візуальний огляд здійснювався не ТОВ "БВК Форвард Плюс", яке є стороною - покупцем за Договором поставки, а сторонніми особами, які не мають до Договору жодної причетності та без присутності представників ТОВ "ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ".

Позивач акцентує увагу, що відповідач фактично відмовився від виконання Договору шляхом неотримання поставленого позивачем замовленого Товару за адресою, визначену п. 4.4. Договору. Позивачем попередньо неодноразово було надіслано листи до відповідача з проханням отримати замовлений Товар. Вказане підтверджує необґрунтованість та безпідставність заперечень відповідача викладених у відзиві.

Позивач наголошує, що в п. 3.6 Договору передбачений обов`язок покупця здійснити перевірку відповідності кількості та якості (комплектності) Товару за правилами Інструкції № П-6, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965, та Інструкції № П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.66.

За п. 5 Інструкції № П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 встановлено, що продукція, яка надійшла в справній тарі, приймається по якості та комплектності, як правило, на складі кінцевого одержувача.

Позивач зазначає, що сертифікат відповідності розміщений на офіційному сайті ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ» - https://z-abi.com/.

Тож відповідач взагалі ніяким чином не оглянувши, не перевіривши якість замовленого товару, не ознайомившись із сертифікатом відповідності та паспортами якості, видатковими та товарно-транспортними накладними, безпідставно та необґрунтовано стверджує стосовно неналежної якості товару.

Обов`язок надання сертифікатів якості/сертифікатів відповідності, виникає у покупця з моменту передачі постачальником замовленого товару покупцю (згідно з п. 2.2. Договору).

Така подія не настала з вини відповідача, у зв`язку з односторонньою відмовою відповідача від виконання умов Договору в частині отримання поставленого відповідачем товару.

За пунктом 7.3. Договору у випадку надання покупцеві продукції неналежної якості (невідповідність умовам цього Договору, Специфікації, сертифікату відповідності/якості) та/або порушення узгодженого сторонами асортименту та строку покупець має право вимагати від постачальника заміни такої продукції протягом узгодженого сторонами терміну, або вимагати повернення раніше перерахованих коштів за товар. У випадку пред`явлення вимоги покупця про повернення коштів за товар, постачальник зобов`язується їх перерахувати покупцю протягом двох банківських днів.

Тобто, даний пункт укладеного між позивачем і відповідачем Договору передбачає три випадки, в яких ТОВ «БВК Форвард Плюс» має право вимагати заміни продукції або ж повернення раніше перерахованих коштів, а саме - невідповідність умовам цього Договору, Специфікації, сертифікату відповідності/якості.

В даному випадку жодна з підстав, визначених у п. 7.3. Договору не настала, так як позивачем було повністю дотримано умови Договору.

До того ж, якість товару підтверджується постачальником належним чином сертифікатом відповідності та паспортами якості, отже немає підстав стверджувати щодо неналежної якості залізобетонних колон.

Позивач підкреслює, що згідно з умов Договору та Інструкції перевірка Товару повинна бути здійснена під час приймання товару, який повинен бути дотриманий сторонами. Лише в процесі приймання товару в порядку передбаченому Договором покупець вправі заявляти сумніви щодо якості Товару. Такої події як приймання товару між Сторонами не відбулось. Хоча позивачем неодноразово вживались відповідні заходи щодо передачі товару. Отже, відповідач і не вправі стверджувати, що якість товару не відповідає вимогам договору, нормам та стандартам встановленим чинним законодавством України. З огляду на викладене, у відповідача і відсутнє право вимагати проводити незалежну експертизу товару.

Щодо аргументів відповідача про невірну адресу поставки, зазначену у Договорі, - позивач зауважує, що відповідач не надає суду жодних пояснень чому так трапилось, та не надає суду жодного доказу вжиття відповідачем заходів щодо внесення змін до Договору поставки шляхом підписання додаткової угоди або будь-яких інших доказів, які б виправдовували дії відповідача в цій частині. Позиція відповідача була лише в тому, щоб відмовитись від отримання товару і повернути попередню оплату за Договором, про що і зазначено в «активному листуванні».

Позивач вказує, що проаналізувавши зміст узгоджених між позивачем і відповідачем Договору та Специфікації потрібно відмітити, що назви колон, які повинен був поставити Позивач абсолютно не відповідають проектній документації з будівництва будівлі КРУЕ 110 кВ об`єктів «Технічне переоснащення ПС 330 кВ «Житомирська», який розроблено ТОВ «ПРОЕНЕРДЖИ». В жодному із узгоджених Сторонами документів відсутнє будь-яке посилання на даний вид проектної документації. Між позивачем та відповідачем під час укладення та підписання Договору не узгоджувались вимоги щодо виготовлення товару на підставі будь-якої технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам). Відсутні будь-які технічні умови, креслення та інша проектна документація надана Відповідачем яка є невід`ємною частиною Договору. Єдиним додатком до Договору є Специфікація № А-00000667 від 25.03.2021. Тому виготовлення колон К1 (6714/3-071-КБ), К2 (6714/3-071-КБ), К3 (6714/3-071-КБ), К4 (6714/3-071-КБ), К5 (6714/3-071-КБ) було здійснено на підставі робочих креслень позивача, які затвердженні у встановленому порядку.

При цьому відповідач фактично визнає факт не отримання Товару за договором поставки та зберігання Товару на території Позивача.

Відповідач у відзиві багато уваги приділяє саме праву суду на зменшення розміру неустойки за рішенням суду, а не звільнення від штрафних санкцій в цілому. До того ж, в тексті відзиву Відповідач навіть зазначає: «Наявні підстави для зменшення штрафних санкцій за п. 3.7 Договору до нуля». Тим самим, відповідач підтверджує факт того, що наявна господарсько-правова відповідальність за невиконання Договору за п.3.7 Договору і відповідач повинен сплатити позивачу неустойку.

Стислий виклад правової позиції відповідача, викладеної у запереченнях на відповідь на відзив.

Відповідач зазначає, що ТОВ «БВК Форвард Плюс» не обмежене ані договором, ані чинним законодавством у тому, аби на своїй стороні (стороні Покупця) залучати спеціалістів, яких вважає за необхідне. Договір №24/03 на виконання робіт між ТОВ «Хорос» (Замовник) та ТОВ «БВК Форвард Плюс» (Виконавець) був укладений 24.03.2021, тобто раніше, ніж договір поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021 між позивачем та відповідачем. Таким чином, укладення договору поставки стало наслідком договору на виконання робіт, оскільки, якщо не виконувати робіт, то не потрібні і будівельні матеріали, в даному випадку колони. Тому у твердженні «Відповідач без відома позивача залучив третіх осіб і уклав на свій власний ризик договори субпідряду, при цьому жодним чином не повідомивши позивача» сторона позивача безпідставно не зважає на те, що поставка є похідною від підряду, а не навпаки. І укладаючи договір підряду, ТОВ «БВК Форвард Плюс» не повинно було узгоджувати таку свою дію з постачальником, з яким навіть договору ще не існувало.

Також відповідач зауважує, що ТОВ «Хорос» ініціювало огляд колон перед ТОВ «БВК Форвард Плюс» як своїм контрагентом, а не перед ГОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІНДУСТРІЯ».

Не відповідає дійсності твердження позивача про сумнівність акту від 25.05.2021 з посиланням на неможливість потрапляння підпис антів акту на територію виробничої бази ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» без перепусток. В дійсності всіх осіб, які фігурують в акті від 25.05.2021, провів на територію відповідача менеджер з продажу ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» ОСОБА_1 . Саме він забезпечив доступ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 до місця знаходження виготовлених залізобетонних колон на території виробничої бази ТОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІІІДУСТРІЯ», що розташована за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 10.

В подальшому в процесі огляду колон менеджер з продажу викликав також технолога та іншу особу (імовірно завідувача виробництвом). Після проведеного візуального огляду га ультразвукової дефектоскопії приладом «ПУЛЬСАР-2.1» відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ ПО кВ, всі означені вінце особи прослідували до заводської лабораторії, де здійснювалося стиснення кубиків бетону, за словами виготовлювача, автентичного тому, з якого були виготовлені залізобетонні колони.

За наслідками проведеного візуального огляду та ультразвукової дефектоскопії приладом «ПУЛЬСАР-2.1» було складено акт від 25.05.2021. Оскільки жодний з присутніх представників ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» не виявив бажання підписати означений акт, то він був підписаний лише тими особами, які прибули для огляду.

Ані чинним законодавством, ані договором не передбачено обмежень щодо можливості залучення позивачем (як стороною договору поставки №2021/03/25 від 25.03.2021) фахівців, які наділені необхідними знаннями та вміннями, для перевірки товару.

Відповідач просить суд звернути увагу, що у листі від 28.05.2021 № №937, не погоджуючись із висновками Акту від 25.05.2021 та наполягаючи на тому, що товар відповідає замовленим вимогам, ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» посилається на проект Будівлі КРУЕ 110 кВ ПС 330 кВ «Житомирська», виготовлений ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ», а саме: на креслення залізобетонних колон (у листі наявне креслення колони К4). Навіть більше, у специфікації №АБ-00000667, яка є невід`ємною частиною Договору чітко зазначено не тільки назви колон (К1, K2, КЗ, К4, К5), але і шифр проект) Будівлі КРУЕ 110 kB І1С 330 кВ «Житомирська» - (6714/3-071-КБ).

У паспортах №002924, №002925, №002926 на бетонні та залізобетонні вироби від 16.08.2021, які долучені відповідачем до відзиву на позов, також містять назви колон та шифр проекту Будівлі КРУЕ ПО kB ІІС 330 кВ «Житомирська» - (6714/3-071-КБ).

Посада ОСОБА_5 в акті від 25.05.2021 була недостатньо чітко сформульована, під «Представник замовника продукції ТОВ «Агробудіндустрії», виконроб» мався на увазі представник ТОВ «БВК Форвард Плюс», адже саме ТОВ «БВК Форвард Плюс» виступає замовником продукції ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» за договором поставки №2021/03/25 від 25.03.2021.

Саме через такі умови угоди між сторонами, що викладені у п. 2.4 Договору, відповідач і намагався провести незалежну експертизу товару, поки він перебуває на території виробничої бази ТОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІНДУСТРІЯ», що розташована за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 10. Тобто, щоб унеможливити втручання таких факторів як «транспортування (в тому числі навантаження і розвантаження), зберігання (складування) та використання, встановлених діючими нормами та стандартами», на які може посилатися Постачальник як на причини неналежної якості товару.

Відповідачу було вкрай важливо встановити питання щодо якості товару, яке є ключовим елементом предмету Договору (адже товар має бути належної якості). А зробити це можна було лише шляхом експертизи. Оскільки позивачем було відмовлено відповідачу у доступі представників експертної установи до товару, ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» було змушене звернутися у Господарський суд Житомирської області з позовом до ТОВ «Житомир- Агробудіндустрія» для вирішення справи № 906/846/21 по суті і, в тому числі, для проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються аргументи позивача та заперечення відповідача, об`єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

25.03.2021 між ТОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІНДУСТРІЯ» (Постачальник) та ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» (Покупець) було укладено Договір поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021 (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Постачальник зобов`язується на замовлення покупця виготовити та передати у власність останнього: вироби залізобетонні; товарний бетон; цементний розчин (товар), а покупець зобов`язується прийняти цей товар та своєчасно здійснити його оплату.

Згідно з п. 1.2. Договору найменування, одиниця виміру, загальна кількість Товару, що підлягає продажу за цим Договором, ціна за одиницю товару, його часткове співвідношення (асортимент, номенклатура), умови та строки поставки визначаються згідно рахунків-фактур та ділового листування або погоджених сторонами специфікацій. Погоджені сторонами Специфікації є невід`ємними частинами цього Договору.

Згідно з п. 1.3. Договору загальна кількість товару, що передається за цим Договором у власність покупця визначається на підставі фактичного сумарного обсягу поставленого товару.

Постачальник здійснює поставку товару на замовлення покупця окремими партіями згідно рахунків-фактур або погоджених Сторонами специфікацій (п. 1.4. Договору).

За п. 1.7. Договору постачальник підтверджує, що укладення та виконання ним цього Договору не суперечить нормам чинного законодавства та відповідає її вимогам (зокрема, щодо отримання усіх необхідних дозволів та погоджень), а також підтверджує те, що укладання та виконання ним цього Договору не суперечить цілям діяльності постачальника, положенням його установчих документів чи інших локальних актів.

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що якість кожної партії товару повинна відповідати технічним умовам та іншим нормам, стандартам та вимогам, встановленим чинним законодавством України для Товарів даного виду.

Пунктом 2.2. Договору визначено обов`язок постачальника на кожну партію товару надати сертифікат якості (відповідності) виробника, що засвідчує відповідність вимогам державних стандартів та технічних умов.

Згідно з п. 2.4. Договору для збереження якості товару покупець після здійснення приймання-передачі товару зобов`язаний дотримуватися умов та правил транспортування (в тому числі навантаження і розвантаження), зберігання (складування) та використання, встановлених діючими нормами та стандартами. Постачальник не несе відповідальність за якість товару у випадку порушення умов її транспортування, зберігання та використання, допущених з боку покупця.

Відповідно до п. 2.5. Договору покупець не вправі відмовитися від товару належної якості, що має індивідуально-визначені властивості. Оплата вартості товару, що має індивідуально-визначені властивості, здійснюється покупцем на розрахунковий рахунок постачальника у розмірі 100 % попередньої оплати. Попередня оплата за даний товар покупцю не повертається.

За п. 3.1. Договору постачальник поставляє товар за заявкою покупця.

Обов`язок Постачальника передати товар покупцеві вважається виконаним у момент фактичної передачі товару (пункт 3.3. Договору).

Пунктом 3.4 Договору визначено, що підставою передачі товару постачальником покупцеві є здійснення сторонами розрахунків по цьому Договору у відповідності до розділу 5 Договору та порядку, зазначеному у Специфікаціях.

Покупець здійснює перевірку відповідності кількості та якості (комплектності) товару за правилами Інструкції № П-6, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965, та Інструкції № П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 (п. 3.6. Договору).

Пунктом 3.7. Договору передбачено, що покупець у випадку несвоєчасного вивозу або ж перевищення строків зберігання товару на складі готової продукції постачальника більше 30-ти календарних днів з моменту його виготовлення сплачує постачальнику пеню у розмірі 1% від вартості такого товару за кожен день затримки.

За п. 4.1. Договору умови, строки поставки товару, в разі необхідності, перелік вантажовідправників, вантажоотримувачів вказуються у специфікаціях або ж у діловому листуванні. Зобов`язання сторін по поставці виникають на підставі погодженої специфікації або ж по факту оплати покупцем відповідних рахунків-фактур.

Постачальник зобов`язаний повідомити покупця про відвантаження товару, згідно заявки останнього, а також при відвантаженні надати представнику покупця оригінали наступних документів: рахунок на товар; сертифікат якості, інші документи (в разі необхідності); видаткову; товарно-транспортну накладну (п. 4.2. Договору).

Відповідно до п. 4.3. Договору постачальник надає покупцю супровідні документи передбачені у п. 4.2. цього Договору, на кожну поставку товару.

Згідно з п. 4.4 Договору товар поставляється автомобільним транспортом Постачальника за адресою Покупця: м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3.

Пунктом 4.5. Договору Покупець забезпечує належні умови для розвантаження товару, у тому числі доступний для нормального заїзду і маневрування розвантажувальний майданчик, наявність вантажопідйомної техніки для розвантаження Товару (якщо інше не погоджено сторонами у відповідній додатковій угоді). Дорожнє покриття повинно забезпечувати рух без пробуксовки завантаженого транспорту загальною масою до 30 тонн.

Відповідно до розділу 5 Договору Покупець оплачує партію Товару за ціною, що визначена у рахунках-фактурах або специфікації в залежності від кількості та асортименту Товару. Розрахунок по цьому Договору здійснюються у національній валюті України шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника.

Згідно з п. 6.2. Договору Покупець здійснює оплату ціни Товару у відповідності та на підставі виставленого Постачальником рахунку-фактури на умовах 100% передоплати, якщо іншого не передбачено у специфікаціях або діловому листуванні.

Розрахунки за кожну фактично поставлену партію Товару здійснюються в безготівковій формі у відповідності до рахунку-фактури або специфікації (п. 6.3. Договору).

Сторони домовились, що у випадку порушення зобов`язання, що виникає з цього Договору (порушення Договору), Сторона несе відповідальність, визначену цим Договором та (або) чинним в Україні законодавством (п. 7.1. Договору).

Відповідно до пп. 7.1.1. п. 7.1. порушенням Договору є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом цього Договору.

За пп. 7.1.2. п. 7.1. Сторона не несе відповідальності за порушення Договору, якщо воно сталося не з її вини (умислу чи необережності).

Сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення Договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання цього Договору (пп. 7.1.3. п. 7.1. Договору).

Пунктом 10.1. Договору визначено, що цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Згідно з п.10.2. строк цього Договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 10.1. цього Договору та діє до 31.12.2021, а в частині виконання взятих зобов`язань Сторін - до повного їх виконання і вважається продовженим на наступний рік, якщо жодна із Сторін не повідомить іншу Сторону про розірвання Договору за 20 днів до закінчення строку дії даного Договору.

Закінчення строку дії цього Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору (п. 10.3. Договору).

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Судом встановлено, що Договір є укладеним, підписаний уповноваженими сторонами та скріплений відтисками печаток останніх, на час розгляду справи доказів недійсності договору, зокрема відповідних судових рішень, суду не надано.

25.03.2021 у відповідності до умов Договору між позивачем та відповідачем було підписано Специфікацію № АБ-00000667 (далі - Специфікація) по Договору, де постачальником є ТОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІНДУСТРІЯ», а покупцем - ТОВ «БВК Форвард Плюс» (том 1, а.с. 31).

Відповідно в Специфікації було визначено вироби залізобетонні, а також вартість Товару, що поставляється відповідно до Договору - 459 041 грн. 00 коп., в тому числі ПДВ - 76 506 грн. 83 коп.

У п. 1 Специфікації передбачено, що кількість, номенклатура та вартість виробів залізобетонних (Товар), що поставляється по Договору:

1. Колона К1 (6714/3-071-КБ), вага 3 267, вага всього 32 670, кількість 10 шт., ціна з ПДВ 26 826 грн 00 коп., сума з ПДВ - 268 260 грн 00 коп. (з ПДВ);

2. Колона К2 (6714/3-071-КБ), вага 3 306, вага всього 13 224, кількість 1 шт., ціна з ПДВ 29 037грн 00 коп., сума з ПДВ - 116 148 грн 00 коп. (з ПДВ);

3. Колона К3 (6714/3-071-КБ), вага 3 447 , вага всього 3447 , кількість 1 шт., ціна з ПДВ 24 817 грн 00 коп., сума з ПДВ - 24 817 грн 00 коп. (з ПДВ);

4. Колона К4 (6714/3-071-КБ), вага 3 459, вага всього 3 459, кількість 1 шт., ціна з ПДВ 25 301грн 00 коп., сума з ПДВ - 25 301 грн 00 коп. (з ПДВ);

5. Колона К5 (6714/3-071-КБ), вага 3 577, вага всього 3577, кількість 1 шт., ціна з ПДВ 20 015 грн 00 коп., сума з ПДВ - 20 015 грн 00 коп. (з ПДВ);

6. Транспортні послуги, кількість 3, ціна з ПДВ 1 500 грн 00 коп., сума з ПДВ 4 500 грн 00 коп.

Загальна вартість Специфікації - 459 041 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ - 76 506 грн. 83 коп. валюта платежу - гривня України. Оплата товару здійснюється шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок "Постачальника" у розмірі 50 % попередня оплата, 50 % перед відвантаженням у відповідності до рахунку фактури цієї Специфікації.

Згідно з п. 4 Специфікації поставки товару в межах замовленої згідно цієї Специфікації партії товару здійснюється ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" на умовах СРТ - Житомир.

Відповідно до п. 5 Специфікації «Сторони» вважають її невід`ємною частиною Договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021.

Згідно з п. 6 Специфікації взаємовідносини «Сторін» у частині, не обумовленій у цій Специфікації, регулюються Договором поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021.

Судом встановлено, що 26.03.2021 на підставі Договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021 та складеного рахунку № 552 від 25.03.2021 (том 1, а.с. 32) відповідачем було сплачено грошові кошти на розрахунковий рахунок позивача в сумі 459 041 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 5564 від 26.03.2021 (том 1, а.с. 34) та не заперечується сторонами.

26.03.2021 заступником генерального директора по комерції Бондар І.В. (позивачем) було складено документ Ф-11-М-6.6-08 із назвою «Замовлення на виготовлення виробів № 667 від 26.03.2021» (том 1, а.с. 33) в якому було визначено найменування виробу, кількість яку необхідно виготовити, терміни виконання (35 робочих днів), номер замовлення № 667 та примітка. Із примітки вбачається, що 1) Колони виконувати згідно затверджених внутрішніх робочих креслень ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія"; 2) на прохання Замовника ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард плюс" внести у маркування колон додаткове позначення - шифр 6714/3-071-КБ для їх ідентифікації.

27.05.2021 на адресу ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ» надійшов лист від відповідача № 74 «Щодо невідповідності товару замовленим характеристикам по Договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021». До листа додано Акт візуального огляду від 25.05.2021 (том 1, а.с.38).

Судом встановлено, що як вбачається із Акту візуального огляду від 25.05.2021, такий складено у м. Житомир комісією у складі директора ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ» Карпенка О.В., головного фахівця будівельного сектору ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ» Алієва С.А., представника замовника продукції ТОВ "Агробудіндустрії" виконроба Снегіря К.В. та провідного інженера технічного нагляду ПРАТ НЕК "Укренерго" Шевчука О.І. Даний акт складено про те, що комісією було проведено візуальний огляд та проведена ультразвукова дефектоскопія приладом "Пульсар-2.1" (версія 3), номер приладу № 135, сертифікат калібрування " 10-0/11913/1 від 26.02.2021, колон К-1, К-2, К-3, К-4, К-5 загальна кількість 12 шт. Для визначення товщини захисного шару використовувався прилад Novotest № .

Висновком до Акту візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 від 25.05.2021 є те, що дані конструкції не задовольняють проектним рішенням та вимогам договору, та не можуть бути прийняті до використання. У разі сумніву, завод виробник може звернутися до незалежної лабораторії.

28.05.2021 головний технолог Важеха В.В. склав доповідну записку, у якій повідомив заступника генерального директора Бондаря І.В. (позивача) про те, що вироби - колони К-1, К-2, К-3, К-4 та К-5 (замовлення № 667 від 26.03.2021 із нанесенням індивідуального маркування на прохання замовника, що містить додатковий шифр 6714/3-071-КБ в найменуванні колон 28.05.2021 виготовлені в повному обсязі. (том 1, а.с. 35).

28.05.2021 позивачем було надіслано відповідь № 937 від 28.05.2021 на лист відповідача № 74 від 27.05.2021, у якому позивач повідомив відповідача про те, що Акт від 25.05.2021 не береться до уваги, оскільки даний акт складений за результатами огляду продукції на підприємстві ТОВ "Агробудіндустрія". Однак, підприємство позивача називається ТОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІНДУСТРІЯ». Водночас підписантом ТОВ "Агробудіндустрія" був ОСОБА_6 . Позивач повідомив, що на ТОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІНДУСТРІЯ» не працює і не працював працівник ОСОБА_6 . Позивач повідомив, що виготовлені ним колони КРУЕ 110 задовольняють проектне рішення та відповідають всім нормативним документам якості.

До відповіді № 937 від 28.05.2021 позивачем долучено:

- протокол № 153 вимірювань показників міцності на стиск бетону в віці 32 доби від 25.05.2021 (виконавець - Об`єднана заводська лабораторія ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія", сертифікат про підтвердження компетентності № 17/2019 від 29.03.2019, виданий ДП "Житомирстандартметрологія") дата складання протоколу - 26.05.2021

- свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № П/580/В;

- свідоцтво про перевірку метрологічних характеристик засобу вимірювальної техніки № В/284/В;

- сертифікат підтвердження компетентності № 17/2019 від 29.03.2019.

31.05.2021 відповідачем було надіслано лист № 78 від 31.05.2021 «Щодо комісійного огляду товару замовленого по договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021», у якому відповідач зазначив, що існують протилежні погляди щодо того, чи відповідає замовлений по Договору товар вимогам якості та проектним показникам. Відповідач запропонував 31.05.2021 о 15:00 год. здійснити комісійний огляд товару з проведенням відповідних випробувань і за участі зацікавлених сторін: за участі представників замовника робіт, генерального підрядника, авторського та технічного наглядів, субпідрядника та заводу-виготовлювача. За персональним складом до комісії пропонуються: ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , Снегір К.В., Панчук В.В., Драчук В.К. та запропонований позивачем представник ТОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІНДУСТРІЯ». (том 1, а.с. 46).

09.06.2021 відповідач на адресу позивача надіслав претензію про повернення коштів, сплачених за договором поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021, вих. № 85 від 09.06.2021. Претензію було виставлено на суму 459 041 грн. 00 коп. (том 1, а.с. 47-49). Отже, відповідач пред`явив вимогу про повернення протягом двох банківських днів з дня одержання претензії на розрахунковий рахунок ТОВ "БВК "Форвард Плюс" коштів в сумі 459 041 грн. 00 коп., сплачених як попередня оплата за товар.

10.06.2021 позивач надіслав на ім`я виконавчого директора ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» лист вих. № 961 від 10.06.2021 з проханням повідомити дату та конкретне місце прийняття замовленого товару, оскільки за умовами договору поставка відбувається на умовах СРТ (Інкотермс, 2010). (том 1, а.с. 50).

01.07.2021 позивачем повторно було надіслано листа на ім`я виконавчого директора ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс», вих. № 1057 від 01.07.2021, яким було визначено повторне прохання терміново надати заявку на відвантаження Товару у спосіб визначений п. 3.1. Договору. Вищевказаним листом позивач також зазначив, що в іншому випадку ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ» залишить за собою право нараховувати штрафні санкції визначені у п. 3.7. Договору. (том 1, а.с. 51).

07.07.2021 відповідачем було направлено позивачу лист № 107 від 07.07.2021 «Щодо отримання товару замовленого до договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021», у якому зазначено, що замовник TOB «ХОРОС» та його технічний нагляд "ТОВ "ПРОЕНЕРДЖІ" за наслідками проведеної ультразвукової дефектоскопії приладом "ПУЛЬСАР-2.1." та візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 кв наполягають на тому, що замовлений у Вас товар (залізобетонні колони) не відповідає вимогам якості та проектним показникам (акт від 25.05.2021 візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 КВ), та не будуть у нас його приймати і відповідно оплачувати, то ми не можемо подавати заявку на відвантаження товару.

Крім того, у листі № 107 від 07.07.2021 відповідач просив допустити до Товару представників ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій», проектної організації ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ» та покупця ТОВ «БВК Форвард Плюс» для проведення ними огляду, замірів, отримання зразків товару з метою здійснення експертного дослідження на предмет відповідності виготовлених залізобетонних колон вимогам якості та проектним показникам. (том 1, а.с. 52).

14.07.2021 у відповідь на вищевказаний лист, позивач надіслав відповідачу листа вих. № 1092 від 14.07.2021, в якому зазначило, що ТОВ «ХОРОС» та ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ» не є сторонами Договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021, а також те, що на території підприємства не проводилося жодних перевірок щодо якості товару. Позивач зазначив, що прохання про допуск є недоцільним та суперечить умовам Договору. (том 1, а.с. 53-54). Позивач просив відповідача втретє надати заявку на відвантаження виготовленого товару.

16.08.2021 позивача направив для відповідача лист № 1185 від 09.08.2021, у якому повідомив, що 17.08.2021 товар буде поставлений автомобільним транспортом постачальника за адресою покупця: м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3, що вказана у п. 4.4. Договору. Позивач просив у разі зміни адреси повідомити до 16.08.2021.

Водночас, як встановлено судом, відповідач повідомив позивача листом № 16/08 від 16.08.2021 про те, що прийняття товару а саме залізобетонних колон у кількості 17 шт. на даному етапі є неможливим, оскільки існує спір з приводу якості товару. Відповідач наголосив у листі на тому, що не відмовляється від виконання договору, а наполягає на вирішенні спору у судовому порядку з проведенням відповідної будівельно-технічної експертизи. Зважаючи на викладене, відповідач повідомив, що відвантажувати та доставляти товар за адресою покупця наразі не потрібно, а тим більше за адресою м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3.

У подальшому позивачем складено Договори-заявки 97814/8 від 16.08.2021, № 97/815/8 від 16.08.2021, № 97 816/8 від 16.08.2021 на надання транспортно-експедиційних послуг (місце завантаження 10025, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Промислова, 10; контактна особа Дворецький Руслан Станіславович) по доставці вантажу:

- колони вага 20, 248 т, об`єм 7, 006 куб.м. кількість ходок - 1;

- колони вага 16, 519 т., об`єм 5, 686 куб.м., кількість ходок - 1;

- колони, вага 19, 59 т, об`єм 6, 702 куб.м. , кількість ходок - 1.

Здійснення перевезення замовлених відповідачем залізобетонних колон відбувалося за участі ПП "ВКП "Проспект"

Директором ПП "ВКП "Проспект" складено лист-прохання відповідно до підписаних договорів-заявою на надання транспортних послуг № 97811, 97812, 97813 від 16.08.2021 на завантаження автомобілів для можливості прибуття на місце розвантаження за адресою М. Київ, вул. Михайла Максимовича, до початку введення у м. Києві обмежень у зв`язку із температурним режимом.

Позивачем складено товарно-транспортні накладні від 16.08.2021 та видаткові накладні від 16.06.2021 (том 1, а.с.61-63) на поставку товару відповідно до Договору № 2021/03/35 від 25.03.2021.

Позивачем складено Договори-заявки № 97 823/8 від 17.08.2021, № 97 821/8 від 17.08.2021 та № 97/822/8 від 17.08.2021 на надання транспортно-експедиційних послуг (місце завантаження м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3) по доставці вантажу:

- колони вага 20, 248 т, об`єм 7, 006 куб.м. кількість ходок - 1;

- колони вага 16, 519 т., об`єм 5, 686 куб.м., кількість ходок - 1;

- колони, вага 19, 59 т, об`єм 6, 702 куб.м. , кількість ходок - 1.

Директором ПП "ВКП "Проспект" складено лист-прохання від 17.08.2021 відповідно до підписаних договорів-заявою на надання транспортних послуг № 97811, 97812, 97813 від 17.08.2021 на місце розвантаження за адресою м. Київ, вул. Михайла Максимовича, проте за даною адресою не знайшли вантажоодержувача зазначеного в ТТН, продукцію було повернуто на місце завантаження м. Житомир, вул. промислова, 10 вантажовідправнику ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ».

Отже, 17.08.2021 за адресою, передбаченою в п. 4.4 Договору для розвантаження - м. Київ, вул. Михайла Максимовича. 3, відповідач не отримав залізобетонні колони у позивача, оскільки за даною адресою не знайшли вантажоодержувача зазначеного в ТТН, продукцію було повернуто на місце завантаження м. Житомир, вул. промислова, 10 вантажовідправнику ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ».

ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ» оформило документи "Повернення від покупця" № 3 від 17.08.2021 на суму 160 980 грн 00 коп., № 4 від 17.08.2021 на суму 132 605 грн 00 коп., № 5 від 17.08.2021 на суму 160 956 грн 00 коп. і з яких вбачається, що колони за Договором № 2021/03/35 від 25.03.2021 було повернуто назад вантажовідправнику ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ».

21.12.2021 на адресу відповідача було направлено лист (вих. № 1416 від 21.12.2021) з повідомленням про закінчення 31.12.2021 терміну дії Договору поставки та вимогою виконати умови Договору та повідомити про результати розгляду до 31.12.2021 (том 1, а.с. 82-83).

25.01.2022 на адресу відповідача було повторно направлено аналогічний лист (вих. № 110 від 25.01.2022) з повідомленням про те, що Договір закінчився та з вимогою виконати умови Договору та повідомити про результати розгляду до 31.01.2022. (том 1, а.с. 84-85).

07.02.2022 на електронну адресу позивача надійшов лист-відповідь від відповідача № 1 від 07.02.2022 «Щодо адреси прийняття товару замовленого по договору поставки № 2021/03,-35 від 25.03.2021», вих. № 1 від 07.02.2022 , в якому зазначено, що відповідач не відмовлявся і не відмовляється від виконання умов договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021, та просить передати товар, зазначений у специфікації № АБ-00000667 від 25.03.2021 до Договору, для ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» (Покупця) 08.02.2022 року на 10.00 год. за адресою: вул. Гринцевича, 45, с. Левків, Житомирський район, Житомирської області.». (том 1, а.с. 86).

09.02.2022 позивачем було направлено відповідь на лист Відповідача (вих. № 148 від 07.02.2022) , в якому було повідомлено ТОВ «БВК Форвард Плюс» про наступне: «Даним листом ви повідомляєте про готовність прийняти замовлений Вами товар у відповідності до договору поставки N2 2021/03/35 від 25.03.2021 та специфікації до нього № АБ-00000667 від 25.03.2021 08 лютого 2022 року о 10 год. 00 хв. за адресою: вул. Гринцевича, 45, с. Левків, Житомирський район Житомирської області. Слід наголосити, що дана адреса не передбачена ані умовами договору, ані умовами специфікації. Відповідно до п. 10.4. договору зміни у договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформляється додатковою угодою. ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ» не відмовляється передати замовлений вами товар, зазначений у специфікації № АБ-00000667 від 25.03.2021 на умовах визначених договором поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021. Просимо Вас уважно вивчити умови Договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021 та надати остаточну заявку у формі та у спосіб визначений умовами договору.». (том 1, а.с.87).

09.02.2022 позивач направив для відповідача лист-вимогу № 152 від 09.02.2022 про оплату 831 810 грн 00 коп. пені на підставі п. 3.7. Договору (том 1, а.с. 89-90).

Відповідачем вимога позивача від 09.02.2022 про оплату пені не виконана, а позивач звернутися до суду із даним позовом про стягнення штрафних санкцій.

Судом встановлено, що спірні правовідносини між сторонами виникли на підставі укладеного правочину, який за своєю правовою природою є договором поставки.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Ч. 1 ст. 712 ЦК України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ст. 265 ГК України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 2 ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно з ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України - боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, при цьому ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

У відповідності до ч. 1 ст. 546, ч. 1 ст. 548 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Як вбачається із ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Відповідно до Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

З аналізу чинних норм законодавства вбачається, що неустойка може бути договірною та позадоговірною (законною). Умову про договірну неустойку має бути зазначено в договорі (ч. 1 ст. 547 ЦКУ). Недотримання письмової форми зазначення в договорі умови про сплату неустойки робить його нікчемним (ч. 2 ст. 547 ЦКУ). Стосовно позадоговірної неустойки відповідно до ч. 1 ст. 231 ГКУ законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначено розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Велика Палата Верховного Суду у постанові № 904/4156/18 від 10.12.2019 року зазначає, що господарське правопорушення може полягати як у порушенні нормативно встановлених правил здійснення господарської діяльності, так і у порушенні договірних зобов`язань. Господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань також поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визнання у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду порушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняться через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Згідно з п. 3.7. Договору у випадку несвоєчасного вивозу або ж перевищення строків зберігання товару на складі готової продукції постачальника більше 30 (тридцяти) календарних днів з моменту його виготовлення покупець сплачує покупцю пеню у розмірі 1 % вартості такого товару за кожен день затримки.

Господарський суд відхиляє аргументи позивача про те, що зі сторони відповідача відбулося порушення умов Договору з огляду на наступне.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 3, ст. 627 ЦК України, встановлено принцип свободи договору, який передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписом ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленим Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно - правовими актами щодо окремих видів договорів.

Однією з загальних засад цивільного законодавства згідно зі ст. 3 ЦК України є свобода договору.

Сторони Договору на підставі вільного волевиявлення домовилися, погодили та зафіксували у п. 3.1. Договору, що постачальник поставляє товар за заявкою покупця. Заявка покупця може бути здійснена із застосуванням телефонного (факсимільного), поштового зв`язку або через представника постачальника. В заявці на поставку товару покупець вказує у заявці перелік найменувань, асортимент та обсяг партії товару, яка має бути поставлена.

Судом встановлено, що товар було виготовлено позивачем у травні 2021 року.

Однак між сторонами виник спір з приводу якості замовленого товару.

Позивач неодноразово повідомляв відповідача, а саме - листами № 961 від 10.06.2021, № 1057 від 01.07.2021, № 1092 від 14.07.2021 про те, що товар готовий до відвантаження, однак від відповідача заявок у відповідності до п. 3.1. Договору про отримання товару не надходило.

Незважаючи на відсутність будь-яких заявок від відповідача, позивач самостійно прийняв рішення про здійснення поставки товару за адресою, вказаною у п. 4.4. Договору (м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3) та повідомив 16.08.2021 відповідача листом від 09.08.2021, що товар буде поставлено за даною адресою 16.08.2021.

Відповідач у свою чергу 16.08.2021 повідомив позивача, що за даною адресою поставляти товар не потрібно і взагалі наразі поставляти товар не потрібно, адже існує спір з приводу якості виготовлених залізобетонних колон.

Судом встановлено, що 16.08.2021 вантажоодержувача (відповідача) не було знайдено за адресою, вказаною у п. 4.4. Договору, а відтак вручення товару для відповідача не відбулося та як наслідок позивач оформив документи про повернення товару назад на адресу вантажовідправника - м. Житомир, вул. Промислова, 10.

07.02.2022 до позивача надійшла заявка відповідача № 1 від 07.02.2022 про отримання товару, яка, як встановлено судом, була єдиною заявкою в розумінні п. 3.1. Договору. У даній заявці відповідач повідомив про те, що товар необхідно поставити за адресою вул. Гринцевича, 45, с. Левків, Житомирський р-н, Житомирська обл.

Однак, позивач відмовився поставляти товар за вказаною адресою, оскільки вона відсутня у Договорі, а зміни у договір не внесено.

З огляду на викладене, товар залишився непоставленим.

На переконання позивача відповідачем було допущено порушення умов Договору поставки, за що п. 3.7. Договору передбачена відповідальність - Покупець у випадку несвоєчасного вивозу або ж перевищення строків зберігання Товару на складі готової продукції постачальника більше 30-ти календарних днів з моменту його виготовлення сплачує Постачальнику пеню у розмірі 1 % від вартості такого товару за кожен день затримки.

Тобто, як зазначає позивач, має місце перевищення строків зберігання позивачем Товару на складі готової продукції ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ внаслідок невиконання умов Договору Відповідачем, у загальній кількості - 235 днів (з 29.06.2021 по 18.02.2022).

На думку позивача за умовами п. 3.7. Договору (з 29.06.2021 по 28.12.2021 - шестимісячний строк нарахування пені) відповідач має нести відповідальність за невиконання умов Договору у вигляді пені в розмірі 1% від вартості такого товару за кожен день затримки, а саме сплату коштів у сумі 831 810 грн. 03 коп.

Господарський суд зауважує, що згідно з п. 4.4. Договору товар поставляється автомобільним транспортом постачальника за адресою покупця м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3. При цьому, сторони узгодили між собою, та зафіксували у п. 1.2. Договору, що умови та строки поставки визначаються згідно рахунків-фактур та ділового листування або погоджених сторонами специфікацій. Погоджені сторонами Специфікації є невід`ємними частинами цього Договору.

Із Специфікації № АБ-00000667 від 25.03.2021 вбачається, що у п. 4, 5 сторони обумовили, що поставка товару в межах замовленої згідно з цією специфікації партії товару здійснюється ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" на умовах СРТ - Житомир. Взаємовідносини сторін у частині, не обумовленій у цій Специфікації, регулюються Договором поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021.

Відтак у зв`язку із наявністю у п. 4 специфікації умови, що поставка має бути здійснена у м. Житомир, позивачу необхідно було здійснити поставку товару не у м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3, - а у м. Житомир, на підставі заявки відповідача у порядку п. 3.1. Договору.

Як встановлено судом, 07.02.2022 на електронну адресу позивача надійшов лист від відповідача № 1 від 07.02.2022 «Щодо адреси прийняття товару замовленого по договору поставки № 2021/03,-35 від 25.03.2021», в якому зазначено, що відповідач не відмовлявся і не відмовляється від виконання умов договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021, та просить передати товар, зазначений у специфікації № АБ-00000667 від 25.03.2021 до Договору, для ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» (Покупця) 08.02.2022 на 10.00 год. за адресою: вул. Гринцевича, 45, с. Левків, Житомирський район, Житомирської області.» (том 1, а.с. 86).

З огляду на викладене, у позивача виник обов`язок здійснити поставку товару за адресою вул. Гринцевича, 45, с. Левків, Житомирський район, Житомирської області на підставі листа від 07.02.2022.

Однак, позивач не виконав умови Договору та Специфікації та не здійснив ані 08.02.2022 ані взагалі починаючи із 07.02.2022 поставку товару для відповідача у м. Житомир, при цьому безпідставно розпочав відлік строку для нарахування пені для відповідача на підставі п. 3.7. Договору за затримання поставки товару з 29.06.2021.

Щодо аргументів позивача викладених у листі від 09.02.2022 щодо необхідності внесення змін до Договору в частині адреси місця розвантаження товару, - суд вважає такі аргументи позивача безпідставними, оскільки сторони чітко дійшли згоди у Специфікації, що поставка має бути здійснена у м. Житомир на підставі заявки відповідача (покупця).

Окрім того, суд вважає передчасною поставку позивачем товару 16.08.2022, адже відповідачем не було скеровано для позивача заявки в порядку п. 3.1. Договору у серпні 2021 року.

Позивач дійшов помилкових висновків про те, що відповідач в односторонньому порядку відмовився від прийняття товару, оскільки як вбачається із листа-прохання директора ПП "ВКП "Проспект" від 17.08.2021, - відповідно до підписаних договорів-заявок на надання транспортних послуг № 97811, 97812, 97813 від 17.08.2021 на місце розвантаження за адресою м. Київ, вул. Михайла Максимовича, за даною адресою не знайшли вантажоодержувача зазначеного в ТТН, а продукцію було повернуто на місце завантаження м. Житомир, вул. Промислова, 10 вантажовідправнику ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ». Відтак відповідачем не було здійснено односторонньої відмови від прийняття товару, а навпаки листом від 16.08.2021 повідомлено позивача, що здійснювати поставку у м. Київ не потрібно, в тому числі що існує спір з приводу якості товару.

З огляду на викладене, судом встановлено, що позивачем 08.02.2022 не здійснено поставку виготовленого товару за адресою вул. Гринцевича, 45, с. Левків, Житомирський район, Житомирської області, а відтак аргументи про те що саме відповідач не виконує умови Договору є такими, що не відповідають дійсності.

Окрім того, як встановлено судом, відповідач не здійснював до 07.02.2022 заявок на отримання виготовленого на підставі Договору та Специфікації від 25.03.2021 товару, оскільки між сторонами існував спір з приводу якості товару.

Виготовлення та поставка означених вище залізобетонних колон були замовлені ТОВ «БВК Форвард Плюс» у ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» у зв`язку з виконанням іншого договору, а саме: Договору субпідряду №24/03 від 24.03.2021, укладеного між ТОВ «ХОРОС» (Підрядник) та ТОВ «БВК Форвард Плюс» (Субпідрядник) на виконання робіт з «Будівництва будівель КРУЕ 330 кВ та КРУЕ 110 кВ» на об`єкті «Технічне переоснащення ПС 330 кВ «Житомирська».

Умовами договору субпідряду №24/03 від 24.3.2021, а саме: пунктами 2.4., 3.1.8.1., 8.6-8.8. 8.12, 12.2, 14.1 передбачено:

2.4. Роботи виконуються згідно цього Договору з матеріалів Субпідрядника.

3.1. Субпідрядник за цим Договором зобов язаний:

3.1.1. Усувати недоліки/дефекти виконаних Робіт використаних матеріалів, що виникли з вини Субпідрядника та підтверджені дефектним актом у строки, вказані у відповідному дефектному акті. Забезпечення Робіт матеріалами покладається на Субпідрядника, окрім обладнання, устаткування та матеріалів, забезпечення якими здійснюється Підрядником.

8.1. Субпідрядник несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання Роботи, спричинене недоліками матеріалів, інструментів. які забезпечуються Субпідрядником, а також несе відповідальність за якість поставлених і використовуваних ним матеріалів і виробів протягом усього терміну виконання Робіт та гарантійного терміну експлуатації Об`єкта шляхом заміни на якісні, усунення дефектів за свій рахунок відшкодування збитків, завданих Підряднику в зв`язку з вказаним у даному пункті.

8.6. Підрядник мас право здійснювати контроль і технічний нагляд за належним виконанням Субпідрядником Робіт, не втручаючись в його діяльність, та перевіряти якість матеріалів, що використовуються Субпідрядником.

8.7. У разі виявлених Підрядником недоліків матеріалів, підтверджених актом виявлених недоліків, підписаним Сторонами, Субпідрядник зобов`язаний своєчасно замінити відповідні матеріали на матеріали належної якості за власний рахунок.

8.8. У разі, якщо використання Субпідрядником неякісних матеріалів, ресурсів, виробів (крім Обладнання, переданого Підрядником), і/або неправильна організація виконання робіт, привели до загрози життю, здоров`я людей, і/або призвели до заподіяння шкоди будь - яким об`єктам і особам, Субпідрядник несе повну відповідальність за це порушення і самостійно відповідає за відшкодування заподіяної шкоди таким третім особам.

8.12. У разі, якщо використання Субпідрядником неякісних матеріалів, ресурсів, виробів (крім Обладнання, переданого Підрядником), і/або неправильна організація виконання робіт, привели до загрози життю, здоров`я людей, і /або призвели до заподіяння шкоди будь - яким об`єктам і особам. Субпідрядник несе повну відповідальність за це порушення і самостійно відповідає за відшкодування заподіяної шкоди таким третім особам.

12.2. Підрядник здійснює контроль і технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю будівництва Об`єкта, відповідністю виконаних Робіт проекту, будівельним нормам та правилам.

14.1. Субпідрядник гарантує надійність і якість виконаних Робіт та матеріалів, які Підрядник використовує для належного виконання Робіт за цим Договором, протягом наступних строків:

14.1.1. на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи у відповідності діючому законодавству України - десять років від прийняття Об`єкта Замовником.

14.1.2. на матеріали, що поставляє Субпідрядник - згідно з гарантійними строками виробників та постачальників таких матеріалів.

Із аналізу наведених вище положень договору субпідряду №24/03 від 24.03.2021 вбачається, що Підрядник (TOB «ХОРОС») має певні вимоги до підбору матеріалів на об`єкт будівництва, а також здійснює контроль і технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю будівництва Об`єкта, відповідністю виконаних Робіт проекту, будівельним нормам та правилам.

25.05.2021 комісією у складі представників ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ» (проектна організація, яка здійснює авторський нагляд) - Карпенка О. В., Алієва С. А., представника замовника (ПрАТ НЕК «УКРЕНЕРГО») - провідного інженера технічного нагляду Шевчука О. І. та виконроба ТОВ «БВК Форвард Плюс» Снєгіря К. В. здійснено візуальний огляд відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 кВ, а також проведено ультразвукову дефектоскопію приладом «ПУЛЬСАР-2.1» (версія 3), про що складено відповідний акт.

Листом від 26.05.2021 за вих. №872-05 ТОВ «ХОРОС» повідомило відповідача про те, що «колони не відповідають проектним вимогам та не можуть бути прийняті до використання на будівництві КРУЕ 110 кВ на ПС 330 кВ Житомирська». До листа був долучений акт від 25.05.2021 візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 кВ.

Господарський суд констатує, що ТОВ «БВК Форвард Плюс» не обмежене ані договором, ані чинним законодавством у тому, аби на своїй стороні (стороні Покупця) залучати спеціалістів, яких вважає за необхідне, для огляду товару.

Договір №24/03 на виконання робіт між ТОВ «Хорос» (Замовник) та ТОВ «БВК Форвард Плюс» (Виконавець) був укладений 24.03.2021, тобто раніше, ніж договір поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021 між позивачем та відповідачем.

Судом встановлено, що представники ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ» - Алієв С. А. (розробник) та Карпенко О. В. (головний інженер проекту Будівлі КРУЕ 110 кВ ПС 330 кВ «Житомирська») є особами, які проектували залізобетонні колони, що являються предметом договору поставки №2021/03/25 від 25.03.2021, укладеного між позивачем та відповідачем, що підтверджується витягом з проекту (том 1, а.с. 186-191), а також здійснюють авторський нагляд за виконанням проекту, що підтверджується договором на авторський нагляд №04-2/1553-19 від 08.07.2019 з додатками. (том 1, а.с. 144-149).

Авторський нагляд здійснюється автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Крім того, у листі від 28.05.2021 за вихідним №937, не погоджуючись із висновками Акту від 25.05.2021 та наполягаючи на тому, що товар відповідає замовленим вимогам, ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» посилається на проект Будівлі КРУЕ 110 кВ ПС 330 кВ «Житомирська», виготовлений ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ», а саме: на креслення залізобетонних колон (у листі наявне креслення колони К4).

У специфікації №АБ-00000667, яка є невід`ємною частиною договору поставки №2021/03/25 від 25.03.2021, чітко зазначено не тільки назви колон (К1, К2, КЗ, К4, К5), але і шифр проекту Будівлі КРУЕ ПО кВ ПС 330 кВ «Житомирська» - (6714/3-071-КБ).

У паспортах №002924, №002925, №002926 на бетонні та залізобетонні вироби від 16.08.2021 також містяться назви колон та шифр проекту Будівлі КРУЕ 110 кВ ПС 330 кВ «Житомирська» - (6714/3-071-КБ).

Тому питання відповідності залізобетонних колон проекту ТОВ «Проенерджі» та можливості їх використання за проектом ТОВ «Проенерджі» є тими питаннями, які безпосередньо стосуються якості виготовлених ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» на підставі договору поставки №2021/03/25 від 25.03.2021 залізобетонних колон.

Позивач не спростував присутність у назві товару шифр проекту Будівлі КРУЕ 110 кВ ПС 330 кВ «Житомирська» - (6714/3-071-КБ). Водночас, позивач також не довів суду, що виготовлення колон К1 (6714/3-071-КБ), К2 (6714/3-071-КБ), КЗ (6714/3-071-КБ), К4 (6714/3-071-КБ), К5 (6714/3-071-КБ) було здійснено на підставі робочих креслень саме позивача - ТОВ «ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ», а не ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ».

Відтак ТОВ «ПРОЕНЕРДЖІ» мало повне право надавати висновки щодо відповідності виготовленого позивачем товару проекту будівлі КРУЕ 110 КВ ПС 330 кВ "Житомирська" (шифр 6714/3-071-КБ), на підставі якого і виготовлялися колони, та висновки щодо наявність недоліків товару.

Окрім того, як встановлено судом, Шевчук О. І. - провідний інженер технічного нагляду замовника будівництва та експлуатуючої організації - ПрАТ НЕК «УКРЕНЕРГО», а Снєгір К. В. виконавець робіт ГОВ «БВК Форвард Плюс» - позивача у справі та Субпідрядника по виконанню робіт з «Будівництва будівель КРУЕ 330 кВ та КРУЕ 110 кВ» на об`єкті «Технічне переоснащення ПС 330 кВ «Житомирська», та відповідальна особа ТОВ «БВК Форвард Плюс» на означеному об`єкті будівництва, що підтверджується наказом №9 від 30.03.2021 та повідомленням про прийняття на роботу від 29.03.2021.

Відповідачем доведено суду, що посада Снєгіря К. В. в акті від 25.05.2021 була недостатньо чітко сформульована, під «Представник замовника продукції ТОВ «Агробудіндустрії», виконроб» мався на увазі представник ТОВ «БВК Форвард Плюс», адже саме ТОВ «БВК Форвард Плюс» виступає замовником продукції ТОВ «Житомир- Агробудіндустрія» за договором поставки №2021/03/25 від 25.03.2021.

Суд підкреслює, що ані чинним законодавством, ані договором не передбачено обмежень щодо можливості залучення відповідачем як стороною договору поставки №2021 03/25 від 25.03.2021 фахівців, які наділені необхідними знаннями та вміннями, для перевірки товару.

Відтак аргументи позивача про те, що договором не передбачено залучення третіх осіб суд оцінює критично.

Відповідно до умов пунктів 7.3 та 7.4 договору поставки №2021/03/25 від 25.03.2021 у випадку надання покупцеві продукції неналежної якості (невідповідність умовам цього Договору, Специфікації, сертифікату відповідності/якості) та/або порушення узгодженого сторонами асортименту та строку Покупець має право вимагати від Постачальника заміни такої продукції протягом узгодженого Сторонами терміну, або вимагати повернення раніше перерахованих коштів за Товар. У випадку пред`явлення вимоги Покупця про повернення коштів за Товар, Постачальник зобов`язується їх перерахувати Покупцю протягом двох банківських днів.

У випадку надання Покупцеві продукції неналежної якості (невідповідність умовам цього Договору, Специфікації, сертифікату відповідності/якості) та/або порушення узгодженого сторонами асортименту Покупець має право вимагати від Постачальника заміни такої продукції протягом узгодженого Сторонами терміну.

Отже, відповідачу було вкрай важливо встановити питання щодо якості товару, яке є ключовим елементом предмету Договору (адже товар має бути належної якості).

Відповідач неодноразово ініціював питання здійснення огляду виготовленого товару із залученням фахівців, які наділені необхідними знаннями та вміннями для перевірки товару. Так, відповідач виступав із ініціативою про проведення будівельно-технічної експертизи експертами Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій". Окрім того, відповідач ініціював у листі № 78 від 31.05.2021 питання «Щодо комісійного огляду товару замовленого по договору поставки № 2021/03/35 від 25.03.2021», у якому відповідач зазначив, що існують протилежні погляди щодо того, чи відповідає замовлений по Договору товар вимогам якості та проектним показникам. Відповідач запропонував 31.05.2021 о 15:00 год. здійснити комісійний огляд товару з проведенням відповідних випробувань і за участі зацікавлених сторін: за участі представників замовника робіт, генерального підрядника, авторського та технічного наглядів, субпідрядника та заводу-виготовлювача. За персональним складом до комісії пропонуються: ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та запропонований позивачем представник ТОВ «ЖИТОМИР- АГРОБУДІНДУСТРІЯ». (том 1, а.с. 46).

Однак незважаючи на те, що відповідачем ініційовано здійснення експертного огляду виготовленого товару та встановлення, чи такий товар є якісним та таким, що відповідає умовам Договору і специфікації - позивач не надав для відповідача такої можливості та наполягав на тому, що товар є приданим для використання та якісним.

Однак, як встановлено судом, висновком до Акту візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 від 25.05.2021 є те, що дані конструкції не задовольняють проектним рішенням та вимогам договору, та не можуть бути прийняті до використання.

Судом встановлено, що як вбачається із Акту візуального огляду від 25.05.2021, даний акт складено про те, що комісією було проведено візуальний огляд та проведена ультразвукова дефектоскопія приладом "Пульсар-2.1" (версія 3), номер приладу № 135, сертифікат калібрування " 10-0/11913/1 від 26.02.2021, колон К-1, К-2, К-3, К-4, К-5 загальна кількість 12 шт. Для визначення товщини захисного шару використовувався прилад Novotest № . За результатами огляду встановлено наступне:

- не дотримані захисні шари бетону. Мінімально встановлений захисний шар 9, 9 мм. Згідно проектного рішення захисний шар повинен бути не менше 22 мм з допусками. Результати вимірювання зафіксовані на фото;

- не дотримана проектна міцність (клас) бетону. Згідно проекту бетон має становити клас В32/40 (В40). За результатами вимірювання визначено бетон класу не більше С30/35 (В35) - (В30). Також додатково на заводі провели іспити одного бетонного кубика. Прес показав результати на рівні 46..47 МПа без урахування коефіцієнту варіації заводу (чисті результати пресу), що не відповідає класу бетону В32/40 (В40);

- кількість раковин не відповідає проекту. Є раковини поверхні глибиною більше 10 мм, що не відповідає категорії поверхні КП1;

- Також виявлені сколи. Колони на дату огляду мають вік бетону від 28 днів, тобто вже мають відповідати проектному класу.

Водночас позивачем не надано суду спростування щодо висновків щодо неналежної якості товару, встановленої у Акті комісійного огляду від 25.05.2021.

У господарського суду відсутні сумніви у тому, що Акт від 25.05.2021 складено було на території позивача (на території виробничої бази м. Житомир, вул. промислова, 10) та даний акт стосувався саме залізобетонних колон, що були виготовлені позивачем на підставі Договору від 25.03.2021.

У свою чергу позивач посилається на наявний у нього сертифікат відповідності на продукцію (том 1, а.с. 71) UA. 10207.190-18 від 14.12.2018 на колони залізобетонні для одноповерхових будівель підприємств та паспорти № 002924, № 002925, № 002926 на бетонні та залізобетонні вироби від 16.08.2021 (том 1, а.с. 72-74).

Однак щодо вказаних документів суд зазначає, що наявність сертифікату відповідності свідчить про спроможність позивача виготовляти відповідну продукцію, наявність необхідної матеріально-технічної бази та кадрового ресурсу тощо. При цьому наявність означеного сертифікату відповідності не спростовує жодним чином що виготовлений товар на підставі Договору поставки від 25.03.2021 є якісним та таким, що відповідає проектним рішенням та вимогам договору. Наявність вказаних сертифікатів та паспортів від 16.08.2021 не виключає наявності браку при виготовленні сертифікованої продукції, навіть тієї, що є серійною, не кажучи вже про індивідуально замовлену продукцію, як у даному випадку.

Водночас, позивач не навів суду належними та допустимими доказами, що на колонах К-1, К-2, К-3, К-4, К-5 були відсутні недоліки, про які зафіксовано у Акті візуального огляду від 25.05.2021 (том 1, а.с. 38). Від залучення до огляду товару будь-яких незалежних експертів чи третіх осіб, які володіють спеціальними знаннями з приводу оцінки якості товару, позивач відмовився.

З огляду на викладене, цілком обґрунтованим є те, що від відповідача не надходило заявок у відповідності до п. 3.1. Договору про отримання товару у період з травня 2021 року по лютий 2022 року, оскільки у відповідача були обґрунтовані сумніви у якості такого товару та його відповідності проекту будівлі КРУЕ 110 КВ ПС 330 кВ "Житомирська" (шифр 6714/3-071-КБ), на підставі якого і виготовлялися залізобетонні колони К-1, К-2, К-3, К-4 та К-5.

Однак незважаючи на те, що від відповідача до позивача надійшла заявка в порядку п. 3.1. Договору, а саме 07.02.2022 про відвантаження товару за адресою Гринцевича, 45, с. Левків, Житомирський район, Житомирської області, - однак позивач не виконав своїх зобов`язань за Договором та не поставив товар ані 08.02.2022, ані в подальшому. Відтак позивач безпідставно звернувся до відповідача із позовом про стягнення пені за перевищення строків зберігання товару.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 17 Закону України 23.02.2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (далі - Конвенція) та протоколи до неї, а також практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21.01.1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 28.10.2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 09.12.1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01.07.2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 07.06.2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога п. 1 ст. 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Суд наголошує на недопустимості порушення одного з основоположних принципів правосуддя, що його було сформульовано Європейським судом з прав людини у рішенні у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium) від 26.10.1984 року - має не лише здійснюватися правосуддя, ще має бути видно, що воно здійснюється.

Дана справа, яка пов`язана з виконанням правочину в господарській діяльності та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 20 ГПК України відноситься до юрисдикції господарського суду.

За результатами з`ясування обставин, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, а відповідач своїх заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст. ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про судовий збір" за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством, передбачено справляння судового збору.

Відповідно до ч. 2 ст. 123 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до ч. 1 статті 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

У відповідності до п. п. 1, 2 п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру становить 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; позовної заяви немайнового характеру становить 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Предметом спору у даній справі при поданні позовної заяви є стягнення з відповідача 831 810 грн 00 коп.

Враховуючи положення Закону України "Про судовий збір" за подання до господарського суду позовної заяви з майновими вимогами у розмірі 831 810 грн 00 коп. позивачу слід сплатити судовий збір в розмірі 12 477.15 грн

Судом встановлено, що позивачем сплачено судовий збір у необхідному розмірі, що підтверджується оригіналом платіжного доручення № 14893 від 18.02.2022.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги не підлягають задоволенню, судовий збір у розмірі 12 477 грн 15 коп. залишається за позивачем.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 119, 120, 123, 129, 202, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИТОМИР-АГРОБУДІНДУСТРІЯ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" про стягнення 831 810 грн 03 коп. - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 2 ст. 261 ГПК України.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повний текст рішення складено та підписано "14" лютого 2023 року

Суддя Романюк Ю.Г.