ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"02" лютого 2023 р. м. Вінниця Cправа № 902/905/22

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Міліціанова Р.В., при секретарі Московчук Є.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000, код - 04851120 в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, просп. Ушакова, 47, м. Херсон, 73000, код - 04014134

до: Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", просп. Ушакова, буд. 47, м. Херсон, Херсонська область, 73000, код - 43538115

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД", Хмельницьке шосе, 13, кімн. 219, м. Вінниця, 21036, код - 34455332

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Товариства з обмеженою відповідальністю "ШЛЯХОВО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 58", вул. Хмельницьке шосе, буд. 13, кімн. 214, м. Вінниця, 21036

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору

за участю секретаря судового засідання:

прокурор: Зубік В`ячеслав Васильович

відповідача: Парпальос Вікторія Василівна

третьої особи: Кізь Ігор Степанович

В С Т А Н О В И В :

23.09.2022 року до Господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява (№ 15/2-1892-22 від 09.09.2022 року) Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації до Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" про:

- визнання недійсним рішення засідання тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", оформлене протоколом № 519 від 15.12.2021 року, про визнання ТОВ "МЕГО ЛТД" переможцем у публічній закупівлі № UA-2021-10-20-000960-с;

- визнання недійсним договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ-22 від 08.02.2022 року, укладений між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД".

Ухвалою суду від 10.10.2022 року відкрито провадження у справі № 902/905/22 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 10.11.2022 року.

10.11.2022 року до суду від представника відповідача надійшла заява про залишення позовної заяви без розгляду (б/н від 10.11.2022 року), в якій останній просить суд залишити позовну заяву без задоволення.

У судовому засіданні 10.11.2022 року суд постановив ухвали про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхово-будівельне управління-58" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів та про відкладення підготовчого засідання у справі № 902/905/22 на 01.12.2022 року о 12:00 год., які занесено до протоколу судового засідання.

24.11.2022 року від Херсонської обласної прокуратури надійшли заперечення (№ 15/2-1892-22 від 16.11.2022 року).

Також, 24.11.2022 року від Херсонської обласної прокуратури надійшли заперечення (№ 15/2-1892-22 від 16.11.2022 року).

25.11.2022 року засобами поштового зв`язку до суду від Херсонської обласної прокуратури на виконання вимог надійшов лист ( № 15/2-1892/22 від 23.11.2022 року).

05.12.2022 року до суду від Державного агентства автомобільних доріг України (УКРАВТОДОР) на виконання вимог ухвали надійшов лист (вх.канц. № 01-34/10411/22 від 05.12.2022 року).

24.11.2022 року до суду від Херсонської обласної прокуратури надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів (№ 15/2-1892-22 від 16.11.2022 року).

У судовому засіданні 14.12.2022 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 902/905/22 до судового розгляду по суті на 25.01.2023 року.

У судовому засіданні 02.02.2023 року прийняли участь прокурор, представник відповідача 2 та третьої особи. Представники позивача, відповідача 1 правом участі в судовому засіданні не скористались, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлялись належним чином.

Стислий виклад процесуальних позицій сторін.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор зазначає, що Херсонською обласною прокуратурою вивченням даних в системі публічних закупівель "ProZorro" встановлено, що в листопаді 2021 року Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" проведено Публічну закупівлю: "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чацлйнка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області". Ідентифікатор закупівлі - UА-2021-10-20-000960-с.

Замовником в умовах тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та підтверджуючі документи.

ТОВ "МЕГО ЛТД" у складі тендерної пропозиції надано довідку № 08-11-2021/09 від 08.11.2021 року, у якій зазначено про виконання товариством аналогічних за предметом закупівлі робіт за двома договорами, а саме:

- реконструкція автомобільної дороги М-03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава км 258+000 - км 275+000 за договором субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року. Відсоток виконання договору - 100%;

- капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява - Довге - Липча км 24+500 - км 41+200 Закарпатської області за договором субпідряду № 09/20-С-02 від 07.09.2020 року. Відсоток виконання договору - 77,67%.

До вказаної довідки ТОВ "МЕГО ЛТД" додано укладений з ТОВ "Шляхово-будівельне управління-58" договір субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року про виконання робіт з реконструкції автомобільної дороги М-03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава км 258+000 - км 275+000, на загальну суму 12,1 млн грн.

15.12.2021 року за результатами розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" прийнято рішення про визначення ТОВ "МЕГО ЛТД" переможцем у публічній закупівлі № UA-2021-10-20-000960-с.

08.02.2022 року між ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" та ТОВ "Мего ЛТД" укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ- 22.

За твердженнями прокурора при вивченні відомостей системи "ProZorro" встановлено, що ТОВ "Шляхово-будівельне управління-58" приймало участь у закупівлях по ремонту автомобільних доріг лише в 2016-2017 років та виключно на території Закарпатської області, а отже не було учасником та переможцем державних замовлень на реконструкцію ділянки дороги зазначеної в договорі субпідряду.

При цьому, надання ТОВ "МЕГО ЛТД" недостовірних відомостей під час участі у публічній закупівлі з метою одержання перемоги, суперечить принципам, визначеним у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи викладене, за твердженнями прокурора, рішення засідання тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", оформлене протоколом № 519 від 15.12.2021 року, про визнання ТОВ "Мего ЛТД" переможцем у публічній закупівлі № UA-2021-10-20-000960-с та договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ-22 від 08.02.2022 року, укладений між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" підлягає визнанню недійсним.

Відповідачем та третьою особою не надано відзиву на позовну заяву, заперечення проти задоволення позовних вимог висловлено представниками у судових засідання, а також шляхом надання клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" від 10.11.2022 року (вх. №01-34/9568/22) про залишення без розгляду позову Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації у справі № 902/905/22 (т. 1 а.с. 148-150).

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" зазначає, що прокурором не підтверджено належними та допустимими доказами бездіяльність Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації та наявність повноважень на звернення з даним позовом до суду.

Отже, позов Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації до Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору слід залишити без розгляду.

У запереченнях на подану заяву від 24.11.2022 року прокурор зазначає, про необґрунтованість тверджень представника відповідача (т. 1 а.с. 188-191), оскільки до повноважень Департаменту Херсонської обласної державної адміністрації віднесено забезпечення реалізації державної політики в галузі транспорту, сфері надання послуг поштового зв`язку, дорожній галузі, а також розробка основних напрямків їх розвитку на території області.

При вирішенні питання щодо повноважень прокурора на звернення з відповідним позовом до суду судом встановлено, що прокурором дотримано попереднього порядку звернення до суду, повідомлено позивача про намір подачі позовної заяви.

Згідно інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації має статус органу державної влади, що підтверджує невід`ємність функцій департаменту від повноважень обласної державної адміністрації.

Юридичні особи публічного права - це організації, що створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування та з владними повноваженнями.

Згідно п.п. 1-5 Постанови Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2012 року № 887 «Про затвердження Типового положення про структурний підрозділ місцевої державної адміністрації», структурний підрозділ місцевої держадміністрації утворюється головою місцевої держадміністрації, входить до її складу і в межах відповідної адміністративно-територіальної одиниці забезпечує виконання покладених на цей підрозділ завдань.

Структурний підрозділ підпорядкований голові місцевої держадміністрації, а також підзвітний і підконтрольний відповідним міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади.

Таким чином, структурний підрозділ ОДА входить до складу відповідної адміністрації та реалізує частину контрольних, наглядових та інших повноважень.

Незалежно від статусу юридичної особи публічного права у межах сфери наглядових повноважень Департамент виступає від імені та в інтересах ОДА, як елемент її організаційної структури.

Відповідно до статті 118 Конституції України виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації. Місцеві державні адміністрації підзвітні і підконтрольні радам у частині повноважень, делегованих їм відповідними районними чи обласними радами. Місцеві державні адміністрації підзвітні і підконтрольні органам виконавчої влади вищого рівня.

Пунктами 1, 5 статті 28 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" передбачено, що для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право проводити перевірки стану додержання Конституції України та законів України, інших актів законодавства органами місцевого самоврядування та їх посадовими особами, керівниками підприємств, установ, організацій, їх філіалів та відділень незалежно від форм власності і підпорядкування по напрямах, визначених статтею 16 цього Закону; звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Таким чином, відповідна адміністрація уповноважена звертатися з позовом до суду з метою захисту державних інтересів, зокрема з приводу фінансування державними установами на відповідній території об`єктів інфраструктури за рахунок державних коштів, перерахування яких здійснюється за результатом процедури публічної закупівлі.

З огляду на правовий статус позивача як юридичної особи публічного права, обсяг контрольних повноважень по відношенню до Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", норми Закону України "Про місцеві державні адміністрації", які наділяють правом звернення до суду, суд дійшов висновку про достатнє обґрунтування прокурором підстав звернення до суду, а також пред`явлення позову в інтересах держави в особі уповноваженої особи (Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації), яка у сфері публічних закупівель здійснюється наглядові повноваження.

Тому, Ухвалою суду від 02.02.2023 року відмовлено повністю у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" від 10.11.2022 року (вх. №01-34/9568/22) про залишення без розгляду позову.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" здійснювалась публічна закупівля: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області. Ідентифікатор закупівлі - UА-2021-10-20-000960-с.

Відповідно до рішення тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" від 04.11.2021 року № 458 затверджено тендерну документацію (нова редакція) на закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області. Ідентифікатор закупівлі - UА-2021-10-20-000960-С Будівництво, влаштування фундаментів та покриття шосе, доріг. Процедура закупівлі: відкриті торги (а.с. 16-29, т. 1).

Предметом закупівлі є капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області. За кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаментів та покриття шосе, доріг. Клас наслідків (відповідальності) об`єкта - СС1. Категорія дороги - IV.

Місце виконання робіт - автомобільна дорога загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700. Генічеський район, Херсонська область, 75300.

Кількість та обсяги виконання робіт - відповідно до Додатку 2 цієї тендерної документації.

Строк надання послуг (виконання робіт): до 29 грудня 2023 року.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме:

- документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору (виписка з протоколу засновників, або наказ про призначення, або довіреність, або доручення або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів);

Для осіб, що уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, та які не входять до кола осіб, які представляють інтереси учасника без довіреності - довіреність, оформлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із зазначенням повноважень повіреного, разом з документами, що у відповідності до цього пункту підтверджують повноваження посадової (службової) особи учасника, що підписала від імені учасника вказану довіреність.

У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону (згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації);

- інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації);

- іншою інформацією та документами (згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації);

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (згідно з Додатком 2 до цієї документації) за підписом керівника або уповноваженої особи (додано в окремому файлі);

- проекту Договору (згідно Додатку 3 до цієї документації); (додано в окремому файлі) та договірної ціни (додаток 1 до цього Договору) без розрахунків;

- гарантійного листа щодо виконання зобов`язань Учасника за формою згідно Додатку 4 до цієї тендерної документації;

- листа-згоди па обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних згідно Додатку 5 до цієї тендерної документації.

- документа, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

- інформацією про субпідрядника (субпідрядників) (згідно з пунктом 7 розділу 3 цієї документації).

Відповідальність за достовірність наданої в своїй тендерній пропозиції несе учасник.

Ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена учасником у його тендерній пропозиції як загальна сума, за яку він погоджується виконати умови закупівлі згідно вимог і замовника, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником.

Учасники в складі тендерної пропозиції подають документально підтверджену інформацію про і їх відповідність кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації), а саме:

- наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

- наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За змістом Додатку № 1 зазначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Замовника (а.с. 30-39, т. 1).

Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД", як учасником тендерної пропозиції надано довідку № 08-11-2021/09 від 08.11.2021 року (а.с. 40, т. 1), у якій зазначено про виконання товариством аналогічних за предметом закупівлі робіт за двома договорами, а саме:

- реконструкція автомобільної дороги М-03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава км 258+000 - км 275+000 за договором субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року. Відсоток виконання договору - 100%;

- капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071002 Свалява - Довге - Липча км 24+500 - км 41+200 Закарпатської області за договором субпідряду № 09/20-С-02 від 07.09.2020. Відсоток виконання договору - 77,67%.

За результатами розгляду тендерних пропозицій 15.12.2021 року тендерним комітетом Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» прийнято рішення, за яким визначено переможцем торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області», за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг - Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД". Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

Зазначене рішення оформлено протоколом № 519 від 15.12.2021 року засідання тендерної комісії Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" (а.с. 45-46, т. 1).

08.02.2022 року між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" (Генпідрядник) укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ- 22 (а.с.47-64, т. 1).

Відповідно п. 1.1 Договору Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання будівельних робіт. Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядних організацій виконати та здати в установлений цим Договором термін, згідно з Графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною Договору, роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області» (ДК 021:2015 - 452330000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), а Замовник зобов`язується прийняти згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином виконані роботи після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів на його рахунок передбачених на ці цілі.

Згідно п. 1.2 Договору об`єкт: «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області» (ДК 021:2015 - 452330000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Генпідряднику, визначені проектною документацією, забезпечення якою покладається па Замовника (п. 1.3 Договору).

За змістом п. 2.1 Договору початок та закінчення робіт, зазначених у п. 1.2 Договору визначається календарним графіком виконання робіт (Додаток 2), який є невід`ємною частиною Договору, але не раніше 7 (семи) днів з дня виконання Замовником зобов`язань щодо:

- передачі проектної документації;

- передачі дозвільної документації (за наявності);

- надання будівельного майданчика та/або фронту робіт.

Генпідрядник визначається відповідальним за підготовку Календарного графіку робіт та зобов`язаний надати його Замовнику для погодження та підписання до укладення Договору.

Він може виконати цю роботу самостійно із залученням субпідрядників або доручати її проектувальникам, Інжиніринговим організаціям.

Календарний графік виконання робіт повинен відповідати вимогам Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, схвалених Рішенням науково-технічної ради Міністерства регіонального розвитку та будівництва України 25.12.2008 року (п. 2.2 Договору).

Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору (Додаток 1), і складає 152 860 899,00 грн, у тому числі ПДВ 25 476 816,50 грн (п. 3.1 Договору).

За Генпідрядником на період проведення робіт закріплюється визначена проектною документацією ділянка дороги (будівельний майданчик).

Замовник передає Генпідряднику будівельний майданчик згідно Акту прийому передачі, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток №4) (п. 5.1 Договору).

Розрахунки за виконані роботи здійснюються із урахуванням положень Загальних умов на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (далі - Акт) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) (п. 13.1 Договір 08.02.2022 року).

Також між сторонами до договору від 08.02.2022 року підписано ряд додатків:

- Додаток № 1 «Договірна ціна», за змістом якого сторонами погоджено загальну договірну ціну за виконання робіт на будівництво Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області, що здійснюється в 2021 році (а.с.65-66, т. 1);

- Додаток № 2 «Календарний графік виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області» (а.с. 67-38, т. 1);

- Додаток № 3 «План фінансування по об`єкту Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області» (а.с. 69, т. 1);

- Додаток № 4 «Акт прийому передачі будівельного майданчика» (а.с. 70, т. 1);

- Додаток № 5 «Акт прийому-передачі проектної документації» (а.с. 71, т. 1).

Прокурором оскаржено процедуру публічної закупівлі та укладений договір з мотивів надання відповідачем недостовірних відомостей у складі тендерної пропозиції та порушення кваліфікаціних критерії переможцем закупівлі.

Надаючи правову кваліфікацію предмету спірних правовідносин, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату оголошення та проведення закупівлі UА-2021-10-20-000960-с): конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За статтею 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (ч.ч. 1, 2 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі").

За частиною третьою ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею (ч. 9, 11 ст. 29 Закону "Про публічні закупівлі").

Згідно із частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Абзацом четвертим пункту 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Тобто, перевірка на предмет достовірності поданої учасником документації є імперативним обов`язком замовника такої закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до рішення тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" від 04.11.2021 року № 458 затверджено тендерну документацію (нова редакція) на закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області. Ідентифікатор закупівлі - UА-2021-10-20-000960-с Будівництво, влаштування фундаментів та покриття шосе, доріг. Процедура закупівлі: відкриті торги (а.с. 16-29, т. 1).

Предметом закупівлі є капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області. За кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаментів та покриття шосе, доріг. Клас наслідків (відповідальності) об`єкта - СС1. Категорія дороги - IV.

15.12.2021 року за результатами розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» прийнято рішення, за яким визначено переможцем торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0220705 Чаплинка - Новотроїцьке - Рикове на ділянці км 91+900 - км 100+700 Генічеського району Херсонської області», за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг - Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД". Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

Зазначене рішення оформлено протоколом № 519 від 15.12.2021 року засідання тендерної комісії Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" (а.с.45-46, т. 1).

08.02.2023 року між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" (Генпідрядник) укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ- 22 (а.с. 47-64, т. 1).

За результатом досліджених судом матеріалів та встановлених обставин судом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "МЕГО ЛТД" не відповідає вимогам тендерної документації, виставлених Замовником.

Відповідно до вимог п. 5 розділу III тендерної документації, Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спорможності , яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 3 Додатку 1 до тендерної документації Замовника визначено, що документом, що підтверджує досвід Учасника у виконанні аналогічного (них) за предметом закупівлі договору (ів) є гарантійний лист, який складається згідно форми 4 та завіряється підписом уповноваженої особи Учасника та печаткою (в разі її наявності).

На підтвердження досвіду виконання аналогічного (них) за предметом закупівлі договору (ів) учасник має надати:

- аналогічний (і) договір (и), з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору;

- акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3);

- позитивний(і) відгук(и) замовниками) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором (-ами), у якому(-их) обов`язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Креслення, специфікації, заповнені відомості обсягів робіт для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (-них) договору(-рів) надавати не обов`язково.

Вищевказані документи підтверджують фактичну спроможність Учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт (послуг), визначений Замовником в тендерній документації.

Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного чи місцевого значення І, II, III чи IV категорії, укладений протягом останніх 5-ти років віддати, що передує даті оголошення закупівлі.

Аналогічний договір має бути виконаний не менше, ніж 85% від ціни договору.

Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного чи місцевого значення І, II, III чи IV категорії (а.с. 30-39, т. 1).

Таким чином, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен був надати документи про як мінімум один повністю виконаний договір з аналогічним предметом.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "МЕГО ЛТД" у складі тендерної пропозиції надано довідку № 08-11-2021/09 від 08.11.2021 року (а.с. 40, т. 1), у якій зазначено про виконання товариством аналогічних за предметом закупівлі робіт за двома договорами, а саме:

- реконструкція автомобільної дороги М-03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава км 258+000 - км 275+000 за договором субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року. Відсоток виконання договору - 100%;

- капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення Свалява - Довге - Липча км 24+500 - км 41+200 Закарпатської області за договором субпідряду № 09/20-С-02 від 07.09.2020. Відсоток виконання договору - 77,67%.

До вказаної довідки ТОВ "МЕГО ЛТД" додано договір субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року про виконання робіт з реконструкції автомобільної дороги М-03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава км 258+000 - км 275+000, на загальну суму 12,1 млн грн, укладений між "МЕГО ЛТД" (Субпідрядник) та ТОВ "Шляхово-будівельне управління-58" (Генеральний підрядник) (а.с. 41-44, т. 1).

Суд зазначає, що наданий Договір субпідряду № 09/20-С-02 від 07.09.2020 року не міг підтвердити достатній кваліфікаційний рівень ТОВ "МЕГО ЛТД", оскільки ступінь його виконання становив 77,67%, в той час як вимогами до досвіду роботи учасника публічної закупівлі встановлено вимоги відносно ступеню виконання не менше 85%.

З приводу достовірності наданої ТОВ "МЕГО ЛТД" інформації щодо ступеню виконання робіт за іншим Договором субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року, суд зазначає наступне.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "МЕГО ЛТД" надано довідку, до якої додано договір субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року про виконання робіт з реконструкції автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський на ділянці Лубни-Полтава км 258+000 - км 275+000, на загальну суму 12,1 млн грн, укладений між ТОВ "МЕГО ЛТД" (Субпідрядник) та ТОВ "Шляхово-будівельне управління-58" (Генеральний підрядник) (а.с. 40, т. 1).

Відповідно до п. 1.1 Договору Підрядник зобов`язується за завданням Генерального підрядника виконати роботи Реконструкція автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський наділянні Лубни-Полтава к.м 25К+000 - км 275+000. надалі за текстом - «Об`єкт», а Генеральний підрядник зобов`язується належним чином прийняти виконані Роботи згідно умов Договору.

Договірна вартість робіт по Договору становить - 12 170 833,19 грн, в т. ч. ПДВ 2028472,20 грн (п. 3.1 Договору).

Термін виконання робіт з моменту узгодження Сторонами до 01.08.2018 року (п. 4.1 Договору) (т. 1 а.с. 41-44).

Матеріали справи також містять довідки про вартість виконаних будівельних робіт, акти приймання виконаних будівельних робіт за період з квітня по липень 2018 року (т. 1 а.с. 165-186).

Тому, з наданих відповідачем та третьою особою доказів встановлено складення документів щодо повного виконання Договору субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року.

Водночас, 19.08.2022 року Херсонською обласною прокуратурою на адресу Державного агентства автомобільних доріг України направлено запит з метою встановлення виконання ТОВ "МЕГО ЛТД" та ТОВ «Шляхово-будівельне управління-58» робіт з реконструкції автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський на ділянці Лубни-Полтава км 258+000 - км 275+000 на суму 12,1 млн грн (а.с.94-95, т. 1).

24.08.2022 року у відповіді Державного агентства автомобільних доріг України № 1691/1/09-1206/10-2 зазначено, що будівельні роботи на вказаній ділянці автомобільної дороги розпочались лише наприкінці 2019 року також, зазначено про відсутність інформації щодо виконання компаніями ТОВ "МЕГО ЛТД" та ТОВ "Шляхово-будівельне управління - 58" будівельних робіт (а.с. 96-97, т. 1).

За інформацією з системи "ProZorro" встановлено, що ТОВ "Шляхово-будівельне управління-58" приймало участь у закупівлях по ремонту автомобільних доріг лише в 2016-2017 роках та виключно на території Закарпатської області, та не було учасником та переможцем державних замовлень на реконструкцію ділянки дороги зазначеної в договорі субпідряду.

При дослідженні матеріалів справи судом встановлено обґрунтованість доводів прокурора, враховуючи сукупність оцінених судом доказів.

Так, згідно наданої Державним агентством автомобільних доріг України відомостей роботи з капітального ремонту та реконструкції автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський виконувались у рамках реалізації спільного між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку Проекту "Другий проект покращення автомобільних доріг та безпеки руху".

За результатом проведення тендеру 10.10.2017 року між Укравтодором та переможцем тендеру Компанією "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" укладено Контракт №2.5.

У зв`язку з відсутністю прогресу виконання робіт, а також внаслідок того, що Підрядник не розпочав будівельні роботи на ділянках Контракту №2.5., 03.12.2018 року відповідний контракт було розірвано та проведено іншу процедуру міжнародних закупівель (т. 1 а.с. 96, 97).

На вимогу суду Державним агентством автомобільних доріг України надано документацію, якої зафіксовано ступінь виконання робіт за відповідним договором та обставини його розірвання (т. 1 а.с. 208).

Зокрема, згідно Додатку №1 "Оцінка виконаних робіт" засвідчено виконання Контракту №2.5. на рівні 0% (т. 2 а.с. 4-65).

Крім того, Компанією "Темелсу Інтернешнл Інжиніринг Сервісенз Інк.", Туреччина, та "ФБМ Україна", створено спільне підприємство (СП ТЕМЕЛСУ і ФБМ), яке підписало Контракт з надання консультаційних послуг з технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський.

У процесі технічного нагляду складено Звіт про хід виконання робіт №01 за листопад 2017 - жовтень 2018, згідно якого засвідчено порушення проектування робіт, відсутність фактичного виконання робіт через недотримання інструкцій Інженера з боку Підрядника.

Крім того, у п. 3.5. Звіту про хід виконання робіт №01 наведено перелік Субпідрядників, із визначення обсяг робіт, які закріплено за кожним із них.

Судом встановлено відсутність у даному звіті відомостей про ТОВ «Шляхово-будівельне управління-58», як субпідрядника з виконання Контракту №2.5. з капітального ремонту автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський.

Отже, на основі офіційних документів, котрі надано сторонніми та не зацікавленими відносно предмету спору особами (СП ТЕМЕЛСУ і ФБМ та Державне агентство автомобільних доріг України), підтверджено обґрунтованість доводів прокурора з приводу відсутності достовірних відомостей про 100% виконання Договору субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року зі сторони ТОВ "МЕГО ЛТД" та ТОВ «Шляхово-будівельне управління-58», а саме робіт з реконструкції автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський на ділянці Лубни - Полтава км 258+000 - км 275+000 на суму 12,1 млн грн.

Зокрема, ст. 79 ГПК України викладено у новій редакції: поняття "Достатність доказів" змінено на "Вірогідність доказів", фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (Постанова ВС КГС від 11 вересня 2020 року справа № 910/16505/19).

Відповідачем та третьою особою не надано переконливих доказів, які спростовували б підстави пред`явленого позову, зокрема договору субпідряду, актів виконаних робіт, розрахунків між ТОВ «Шляхово-будівельне управління-58» та Компанією "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd", як Підрядником з виконання Контракту №2.5.

Судом не прийнято до уваги докази наявності технічної можливості виконання підрядних робіт відповідача, які долучено до клопотання від 02.02.2023 року (вх. №01-34/1047/23), оскільки відповідні документи не надавалися ТОВ "МЕГО ЛТД" у складі тендерної пропозиції.

Також, надавши довідки про вартість виконаних будівельних робіт, акти приймання виконаних будівельних робіт за період з квітня по липень 2018 року за Договором субпідряду № 03/18-С-02 від 02.03.2018 року (т. 1 а.с. 165-186), відповідачем не надано доказів проведення розрахунків, незважаючи на п. 3.3. Договору, яким передбачено проведення оплати по факту виконання робіт, а також закінчення строку дії договору 01.08.2018 року (п. 4.1. Договору).

Таким чином, суд доходить висновку, що учасником не дотримано вимог пункту 1 розділу III та пункту 3 Додатку 1 тендерної документації, оскільки надано недостовірні відомості про наявність досвіду виконання аналогічних робіт.

Як наслідок, надана учасником інформація у складі тендерної пропозиції нe відповідає кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Кваліфікаційний критерій "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору - один із критеріїв, який дає змогу Замовнику переконатися в тому, що учасник уже має позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов`язання якісно та в зазначений термін.

За умови повністю невиконаних робіт по аналогічному договору стверджувати, що учасник своєчасно здійснює взяті за договором зобов`язання передчасно.

Надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує зазначений кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання.

Зазначений висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 13.11.2018 у справі № 904/10576/17.

З огляду на викладене, суд погоджується з позицією прокурора, що Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" всупереч п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону протиправно не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Мего ЛТД", пропозиція якого не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією відповідно до ст. ст. 16, 22 цього Закону.

На основі сукупної оцінки наданих сторонами та оцінених судом доказів, суд надає перевагу та вважає більш вірогідними доводи позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В силу положень п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 13 ст.14 Закону "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо, зокрема, пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Таким чином, невідповідність пропозиції всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення закупівлі, вимогам до предмета закупівлі є самостійною підставою для її відхилення (Постанова КГС ВС від 08 червня 2022 року у cправі № 904/5433/21).

Положення ст. 31 Закону "Про публічні закупівлі" закріплює перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій у межах процедури закупівлі.

Закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі").

Згідно ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Сторона господарського договору повинне оцінювати можливі ризики щодо його укладення шляхом, окрім іншого, перевірки контрагента.

Невідповідність контрагентів учасника закупівлі вимогам закону щодо наявності спеціального статусу суб`єкта господарської діяльності може викликати обґрунтовані сумніви у можливості виконання робіт (надання послуг) таким учасником, та, відповідно, у можливості доцільно, економно та ефективно розпорядитися комунальним майном (Постанова КГС ВС від 08 червня 2022 року у cправі № 904/5433/21).

Враховуючи встановлену невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям учасника процедури закупівлі, порушення вимог тендерної документації та приписів ст. ст. 1, 5, 14, 16, 18, 22, 31, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вважає позовні вимоги обґрунтованими.

Отже, Державна установа "Місцеві дороги Херсонщини" повинна була прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "МЕГО ЛТД", а тому наявні правові підстави для визнання рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом тендерного комітету у публічній закупівлі UA-2021-10-20-000960-с від 15.12.2021 року, незаконним.

Згідно з частиною першою статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

За змістом ст. 16 ЦК кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №183/1617/16).

При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб (Постанова КГС ВС від 10.12.2021 у справі №924/454/20).

Договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами; оспорюваний договір укладений за результатами закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону, тому суперечить інтересам держави, створює необґрунтовані передумови для перерахування бюджетних коштів, порушує майнові інтереси держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації.

Таким чином, Договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ-22 від 08.02.2022 року підлягає визнанню недійсним відповідно до частини першої статті 203 та частини першої статті 215 ЦК України.

Підсумовуючи суд доходить висновку про задоволення позовних вимог, які пред`явлені прокурором в інтересах Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації у повному обсязі.

На підставі ст. 129 ГПК України, судові витрати зі сплати судового збору підлягають віднесенню на відповідачів.

При зверненні до суду прокурором заявлено дві немайнові вимоги та сплачено 4 962,00 грн судового збору.

Враховуючи викладене віднесенню на відповідача 1 (Державну установу "Місцеві дороги Херсонщини") підлягає 3 721,50 грн - судових витрат зі сплати судового збору, як суб`єкта прийняття оскаржуваного рішення та сторони недійсного договору.

При цьому, з відповідача 2 підлягає стягненню 1 240,50 грн - судових витрат зі сплати судового збору, як сторони недійсного договору.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 2, 3, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 42, 45, 46, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 91, 113, 118, 123, 126, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326, 327, ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. Позов Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури (вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000, код - 04851120) в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації (просп. Ушакова, 47, м. Херсон, 73000, код - 04014134) задовольнити повністю.

2. Визнати незаконним Рішення тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" (просп. Ушакова, буд. 47, м. Херсон, Херсонська область, 73000, код - 43538115), оформлене протоколом засідання № 519 від 15.12.2021 року про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" (вул. Хмельницьке шосе, 13, кімн. 219, м. Вінниця, 21036, код - 34455332) переможцем у публічній закупівлі № UA-2021-10-20-000960-с.

3. Визнати недійсним Договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 2/ДУ-22 від 08.02.2022 року, укладений між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" (просп. Ушакова, буд. 47, м. Херсон, Херсонська область, 73000, код - 43538115) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" (вул. Хмельницьке шосе, 13, кімн. 219, м. Вінниця, 21036, код - 34455332).

4. Стягнути з Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" (просп. Ушакова, буд. 47, м. Херсон, Херсонська область, 73000, код - 43538115) на користь Херсонської обласної прокуратури (вулиця Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000, код - 04851120) 3 721,50 грн- судових витрат зі сплати судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" (вул. Хмельницьке шосе, 13, кімн. 219, м. Вінниця, 21036, код - 34455332) на користь Херсонської обласної прокуратури (вулиця Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000, код - 04851120) 1 240,50 грн - судових витрат зі сплати судового збору.

6. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

7. Повідомити Державну установу "Місцеві дороги Херсонщини" про ухвалення відповідного судового рішення шляхом розміщення інформації на офіційному веб-порталі судової влади з посиланням на веб-адресу такого судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

8. Примірник рішення надіслати учасникам справи рекомендованим листом, а також засобами електронного зв`язку за наступними адресами: Херсонській обласні прокуратурі - , Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації - , Державній установі "Місцеві дороги Херсонщини" - , , відповідачу 2 - .

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити рішення суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі апеляційної скарги до Північно - західного апеляційного господарського суду.

Повний текст судового рішення складено 13 лютого 2023 р.

Суддя Міліціанов Р.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2,3 - Херсонській обласній прокуратурі (вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000; вул. Софіївська, 19, м. Одеса, 65023)

4 - Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації (просп. Ушакова, 47, м. Херсон, 73000)

5 - Державній установі "Місцеві дороги Херсонщини" (просп. Ушакова, буд. 47, м. Херсон, Херсонська область, 73000)

6 - ТОВ "МЕГО ЛТД" (Хмельницьке шосе, 13, кімн. 219, м. Вінниця, 21036)

7 - ТОВ "ШЛЯХОВО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 58" (вул. Хмельницьке шосе, буд. 13, кімн. 214, м. Вінниця, 21036)

8 - Державному агентству автомобільних доріг України (вул. Фізкультури, 9, м. Київ, 03150)