ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. ОдесаСправа № 916/1719/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання Кратковський Р.О.

за участю представників сторін:

від прокурора - Лянна О.А., посвідчення №057608 від 22.10.2020;

від позивача не з`явився;

від відповідача -1 Багно В.С., ордер серія ВН №1102516 від 15.02.2023р.;

від відповідача-2 Балан М.В., ордер серія АІ №1351306 від 12.01.2023.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від „01 листопада 2022р., повний текст якого складено та підписано „11 листопада 2022р.

у справі №916/1719/22

за позовом Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації

до відповідачів:

1) Кілійського міжрайонного управління водного господарства;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс»;

про визнання недійсним договору та зобов`язання звільнити штучну водойму,

головуючий суддя Цісельський О.В.

місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 16.02.2023, згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :

У липні 2022 Керівник Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації до Кілійського міжрайонного управління водного господарства та Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс», в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 08.09.2022, просить суд:

-визнати недійсним договір № 407 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу «Тупіковий» від 31.07.2020, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс»;

-зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму канал «Тупіковий» площею 6 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс» договір від 31.07.2020 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу «Тупіковий» за своєю природою є прихованим договором позички державного майна земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом. Під виглядом діяльності з «біологічного очищення штучної водойми» ТОВ «Дунайагросервіс» фактично отримало у безкоштовне користування строком до 2040 року (з можливістю пролонгації договору на 15 років) штучну водойму каналу «Тупіковий» площею 6 га для здійснення аквакультури.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 у справі № 916/1719/22 (суддя Цісельський О.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорюваний договір не відповідає ознакам договору позички, а є змішаним договором з елементами договорів надання послуг та підряду. Судом вказано, що прокурором не надано належних та допустимих доказів спрямованості волі сторін спірного договору на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені даним договором, та настання між сторонами такого договору інших прав та обов`язків ніж ті, які передбачені оспорюваним договором, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання правочину недійсним.

Також, враховуючи, що вимога прокурора про зобов`язання ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму каналу «Тупіковий», є похідною від вимоги про визнання недійсними договору, у задоволенні яких судом відмовлено, суд дійшов висновку також про відмову у задоволенні вимог в цій частині.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 року, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарський суду, в якій просить суд рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 року у справі №916/1719/22 скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

Заявник апеляційної інстанції вказує, що оскаржуване рішення суду ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин справи.

На думку прокурора, спірний договір укладено з порушенням вимог законодавства, оскільки по суті договірних відносин сторін можна зробити висновок, що він є удаваним і фактично був вчинений договір позички земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом для здійснення рибництва ТОВ «Дунайагросервіс», що безпідставно, у порушення вимог ст.. 86,236 ГПК України не було враховано судом під час розгляду справи.

Використання земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, у порушення встановленого законом порядку, не гарантує забезпечення утримання у належному стані водного об`єкта, забезпечення санітарної та епідемічної обстановки, запобігання виникненню інфекційних захворювань, тощо.

У той же час, ухвалення судом рішення, яким у задоволенні позовних вимог прокурора відмовлено, має наслідком безпідставне залишення у користуванні ТОВ «Дунайагросервіс» земельної ділянки з водним об`єктом, отриманими у порушення вимог законодавства.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від « 01» листопада 2022, повний текст якого складено та підписано « 11» листопада 2022р. у справі № 916/1719/22; призначено розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури до розгляду на 16 лютого 2023 року о 12:30 год.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ТОВ «Дунайагросервіс» просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 без змін.

01.02.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшли пояснення щодо поданого відзиву ТОВ «Дунайагросервіс» на апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 0111.2022 у справі № 916/1719/22.

03.02.2023 та 06.02.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Ізмаїльської районної державної адміністрації надійшли клопотання про розгляд справи без участі представника Ізмаїльської районної державної адміністрації.

У відзиві на апеляційну скаргу Кілійське міжрайонне управління водного господарства просило апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 залишити без змін.

У судовому засіданні 16.02.2023 представник прокуратури підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представники відповідачів заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Представник позивача в судове засідання не з`явились, хоча про розгляд апеляційної скарги повідомлялися належним чином.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника позивача.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши в судовому засіданні пояснення присутніх сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, розпорядженням Кілійської районної Ради народних депутатів від 25.06.1999 № 6/69 Придунайському управлінню каналів, захисних споруд та водоймищ м. Ізмаїл Ізмаїльського району передано в постійне користування земельну ділянку площею 522,4 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії І-ОД № 000322 від 01.02.2001 зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 47.

На вказаній земельній ділянці, зокрема, розташований канал «Тупіковий» довжиною 2000 м, шириною по дну 20 м, по верху 30 м, що дорівнює 6 га. Канал «Тупіковий» проходить територією Лісківської с/р Кілійського району Одеської області (на теперішній час територія Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області). Бере початок шлюзу «Тупіковий» і закінчується входом в Стенцівсько-Жебріянівські плавні.

В свою чергу, у 2020 році задля покращення стану водних об`єктів Науково-дослідним інститутом «Держводекологія» були розроблені Програми «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства» та «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу каналу «Тупіковий» Кілійського МУВГ» і введені в дію біомеліоративні заходи на водних об`єктах Управління, серед яких канал «Тупіковий».

Зазначену Програму було розроблено на підставі, зареєстрованого 12.10.2015 Державною службою інтелектуальної власності України, Патенті на корисну модель №101959 «Спосіб покращення природної якості води та ефективності роботи спеціальних об`єктів водозабезпечення шляхом створення природно-штучного біомеліоративного комплексу».

В матеріалах справи наявний Протокол № 9 від 27.07.2020 технічної ради Кілійського МУВГ по розгляду листа ТОВ «Дунайагросервіс» щодо реалізації Програми «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства», за наслідком засідання якої було вирішено погодити ТОВ «Дунайагросервіс» пропозицію щодо наміру проведення робіт з біомеліорації на каналі «Тупіковий» при дотриманні та виконанні умов Програми «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства» в частині робіт з біомеліорації на каналі «Тупіковий», а також доручено юрисконсульту підготувати проект відповідного договору.

31.07.2020 року між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» (Виконавець) було укладено договір № 407 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу «Тупіковий».

Відповідно до п. 1.1. Договору за завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язався надати Виконавцю у часткове користування для цілей цього договору канал «Тупіковий» Кілійського міжрайонного управління водного господарства (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи.

Роботи вказані у п. 1.1. Договору - це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) каналу «Тупіковий» загальною площею водного дзеркала 6 га, шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору.

При виконанні робіт сторони керуються Програмою «Створення природно-штучно біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства», розробленою на підставі Патенту на корисну модель № 101959, зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 12.10.2015. (надалі іменується «Програма»).

Риби-меліоратори та раки в даному Договорі є власністю Виконавця і виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору.

Згідно з п. 1.2. Договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води.

Пунктами 1.3., 1.4. Договору встановлено, що склад, обсяги і строки робіт, шо доручаються до виконання Виконавцю, визначені календарним графіком робіт (Додаток до Договору № 1). Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт шляхом внесення змін до календарного графіку робіт.

Відповідно до п. 1.6. вказаного Договору, біоресурси не знаходяться у водосховищі в умовах природної волі та не підпадають під дію Закону України «Про рибне господарство». Закону України «Про аквакультуру».

Відповідно до п. 1.7. Договору, у виконавця не виникає прав власності на водний об`єкт, ця угода не приховує передачу його в оренду виконавцю.

Відповідно до п. 2.1. укладеного Договору, наслідком виконаних робіт за даним договором є біологічне очищення водойми від надлишкової рослинності та біоперешкод. пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми.

Згідно пунктів 4.1.- 4.3. договору Виконавець розпочне виконання робіт протягом 10 днів з дня надання Замовником водойми (фронту робіт). Невід`ємною частиною договору є Календарний графік робіт, в якому визначаються дати початку та завершення етапів робіт, обумовлених Договором. Датою завершення робіт вважається дата закінчення Договору. Виконавець може достроково завершити деякі етапи виконання робіт і здати їх Замовнику, якщо це не знизить якість робіт і не матиме негативного впливу на кінцевий результат ефективної експлуатації Природно-штучного біомеліоративного комплексу.

Водойма надається Виконавцю в порядку, передбаченому Договором, і оформлюється відповідним Актом приймання-передачі (п. 6.1. Договору).

За умовами п. 6.4. договору Виконавець дотримується вимог щодо регулювання водних біоресурсів ПШБК за віковими і видовими групами, передбачених Програмою, або які є науково-оптимальними в конкретних умовах задля забезпечення найбільш ефективного механізму досягнення мети договору.

Як передбачено п. 6.5. Договору Виконавець здійснює оновлення популяції біомеліораторів (вилучення старшовікових видів риб та раків). Терміни, обсяги, порядок вилучення, а також вселення риб-меліораторів, і раків та їх результати оформлюються актами.

Виконавець з моменту укладання договору здійснює контрольні вилови з метою визначення кількісного, видового та вікового складу водних гідробіонтів. Вживає заходи з метою виявлення та попередження інфекційних та інвазійних захворювань гідробіонтів (п.6.6. Договору).

Пунктом 7.1. Договору сторони погодили, що приймання-передача робіт проводиться в порядку, встановленому чинним законодавством України та Договором, та оформлюється Актом приймання-передачі (Додаток № 2 до Договору).

Відповідно до умов п. 7.6. Договору роботи приймаються щороку, до 29 грудня року, в якому виконувались роботи.

У відповідності до п. 8.2.1. Договору Замовник зобов`язаний забезпечити своєчасну, згідно календарного графіка робіт, передачу Виконавцю фронту робіт, передати у той же час інші необхідні для виконання договору вихідні дані відповідно до Договору.

При цьому, Виконавець зобов`язаний у строк, згідно з умовами Договору, Програми, вимогами чинного законодавства та іншими вимогами, що звичайно ставляться до такого виду робіт, виконати передбачені Договором роботи та забезпечити охорону майнової цілісності ПШБК (п.п. 8.4.1., 8.4.3. п. 8.4. Договору).

Окрім того, відповідно до п. 8.4.17 укладеного Договору, виконавець зобов`язаний протягом дії договору відповідно до вимог Програми здійснювати вилов, з урахуванням біологічних показників для рослиноїдних риб та раків. А також, при необхідності, проводити вилов хижих та малоцінних видів риби, відповідно до вимог Програми.

Цей Договір набирає чинності з моменту прийняття на баланс Управління гідротехнічної споруди (канал Тупіковий) згідно наказу Держводагентства від 25.06.2020 № 95-б «Про безоплатну передачу державного майна», про що Замовник зобов`язується письмово повідомити Виконавця у місячний термін та діє до 31.12.2040 року, у разі якщо до 01.05.2040 року жодна із сторін письмово не заявить про намір закінчити Договір, він вважається продовженим (пролонгованим) строком на 15 років на тих самих умовах (п. 11.1. Договору).

На виконання умов Договору 31.07.2020 сторонами також було підписано додатки до договору, зокрема:

- додаток №1 «Календарний графік робіт» - Графік формування ПШБК на каналі «Тупіковий», в якому в тому числі погоджено вид біомеліоранта, кількість, наважка, термін вселення та режими температур;

- додаток №5 «Акт прийому-передачі фронту робіт», за змістом якого замовник передає, а Виконавець приймає водойму, площею водного дзеркала 6 га каналу «Тупіковий» (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до Договору;

- додаток №6 «Календарний план показників ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023 роки».

Згідно Додатку №7 «Формування ПШБК на каналі «Тупіковий» до вказаного Договору канал «Тупіковий» проходить територією Лісківської с/р Кілійського району Одеської області. Являється продовженням каналу Міжколгоспний, бере початок від шлюзу «Тупіковий» і закінчується входом в Стенцівсько-Жебріянівські плавні. Довжина каналу 2000 м, ширина - по дну 20, по дзеркалу 30м (6 га). Об`єм води в каналі непостійний, залежить від рівня води в р. Дунай при відкритому шлюзі «Тупіковий» і від рівня води в Стенцівсько-Жебріянівських плавнях при закритому шлюзі. Канал забезпечує транспортування Дунайської прісної води для водообміну Стенцівсько-Жебріянівських плавнів. Між каналом Міжколгоспний та каналом «Тупіковий» встановлений шлюз «Тупіковий», який регулює водообмін в Стенцівсько-Жебріянівських плавнях.

Окрім того, підписанням даного Додатку № 7 сторони погодили нормативні показники формування ПШБК на каналі «Тупіковий» та зазначили, що у наступні роки вселення відбуватиметься за результатами іхтіологічних, гідрохімічних та гідробіологічних досліджень. Також сторони погодили, що наступні роки відбувається обов`язкова заміна старшовікових особин риб-вселенців наважкою від двох кілограмів та вище, з метою уникнення канібалізму, заморів та перезариблення водного об`єкту; вилучення старшовікових груп вселенців відбуватиметься на третій рік від першого року вселення водних біоресурсів; вилучення старшовікових туводних хижих видів риб (окунь, щука, судак, сом тощо), які можуть нести загрозу для молоді вселених видів, відбуватиметься постійно, в спосіб та знаряддями лову, що зазначені в розділі 11.

30.09.2022 між Відповідачами було укладено та підписано Угоду №1 про внесення змін до Договору № 407 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу «Тупіковий», якою виклали деякі пункти договору та додатків до договору в новій редакції наступного змісту:

- п.1.1. «За завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю безперешкодний доступ до каналу «Тупіковий» Кілійського міжрайонного управління водного господарства» для цілей цього договору (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи та погодити визначену договором винагороду».;

- п.4.1. «Виконавець розпочне виконання робіт з дня забезпечення безперешкодного доступу Виконавця до водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком роботи.»;

- доповнено Договір пунктом 6.7.: «Додаткова (надлишкова) кількість риб меліораторів і раків отриманих в процесі біологічного очищення водойми є власністю Виконавця, і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається винагородою Виконавця за виконані роботи»;

- п. 8.2.1. «Забезпечити своєчасний, безперешкодний доступ Виконавця до водойми (фронту робіт), передати у той же час інші необхідні вихідні дані відповідно до договору»;

- п`ятий абзац додатку № 5 «Замовник надає Виконавцю безперешкодний доступ до водойми, площею водного дзеркала 6 га каналу «Тупіковий» (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору».

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури та вважає, що доводи, заперечення і вимоги, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Щодо повноважень прокуратури у даній справі

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст.4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 53 ГПК України у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду, прокурор зазначає про це у позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

При цьому, інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.

Конституційний Суд України вирішив, що прокурори та їх заступники подають до арбітражного суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності.

Водночас, прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява, є підставою для порушення справи в арбітражному суді.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Отже, прокурор звертаючись до суду в інтересах держави, має визначити компетентний орган та довести у чому полягає невжиття компетентним органом заходів для захисту порушених прав, які підлягають захисту у спосіб, який обрав прокурор, і зокрема, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурором зазначено, що звернення з даним позовом зумовлено потребою в забезпеченні на загальнодержавному рівні екологічної безпеки та охорони землі як національного багатства.

Незаконний правочин з ТОВ «Дунайагросервіс» щодо земель державної власності водного фонду, за думкою прокурора, грубо порушує інтереси держави у сфері ефективного використання земельних ресурсів та установленого чинним законодавством порядку розпорядження землями державної власності.

Фактичне відведення ділянки під водним об`єктом загальною площею 6 га в користування без згоди належного власника (розпорядника) та у порушення передбаченого законодавством механізму набуття права користування землею на конкурентних засадах суперечать принципам регулювання земельних відносин в Україні, які закріплені в ст. 14 Конституції України та ст. 5 Земельного кодексу України.

Як вказує прокурор, Ізмаїльська районна державна адміністрація є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено повноваження на розпорядження спірною земельною ділянкою з розташованим на ній водним об`єктом - каналом «Тупіковий».

Відповідно до п.5 ч.1 ст.28 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Як свідчать матеріали справи, Обласною прокуратурою до Ізмаїльської районної державної адміністрації направлено лист від 18.01.2022 № 12-77вих-22, яким повідомлено про обставини порушення інтересів держави при укладенні Кілійським МУВГ договору № 407 від 31.07.2020 з ТОВ «Дунайагросервіс» по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу «Тупіковий».

Ізмаїльською районною державною адміністрацією листом від 31.01.2022 № 01/01-33/146/335 будь-якої інформації щодо вжитих заходів реагування не надано та повідомлено, що Ізмаїльською районною державною адміністрацією направлено матеріали для перевірки законності дій посадових осіб Кілійського МУВГ в частині укладення договорів біомеліорації, законних підстав розпорядження державним майном та вжиття заходів реагування до Ізмаїльської окружної прокуратури.

В подальшому, прокуратура звернулася до позивача із повідомленням №59-3058ВИХ-22 від 13.07.2022 в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» про намір звернутися до суду із відповідним позовом.

Враховуючи вищевикладене, а також враховуючи те, що прокурором дотримані вимоги передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», колегія суддів вважає, що представництво прокурором інтересів держави в суді в даному випадку є законним та правомірним. У зв`язку з викладеним суд не погоджується з доводами відповідача-2 щодо відсутності у прокурора права звертатися до суду із вказаним позовом та вважає за необхідне розглянути позовні вимоги по суті.

Щодо суті позовних вимог, колегія суддів зазначає.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, позовні вимоги прокурора направлені на визнання недійсним договору по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу «Тупіковий» від 31.07.2020, укладеного між відповідачами, зміст якого суперечить положенням Цивільного кодексу України, Земельного кодексу України, та який не спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним, а має ознаки договору позички.

Приписами ст.ст. 203, 215 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» № 9 від 06.11.2009, вирішуючи спір про визнання договору або його частини недійсним, господарський суд має встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання договору (його частини) недійсним і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту договору вимогам закону, додержання встановленої форми договору; правоздатність сторін за договором; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони тощо.

При цьому, суперечність договору актам законодавства як підстава його недійсності, повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним договором (чи його частиною) імперативного припису законодавства чи укладення певного договору всупереч змісту чи суті правовідносин сторін.

Вказаний договір прокурор вважає удаваним правочином, оскільки його було вчинено для приховання іншого правочину, а саме, - договору позички нерухомого майна у вигляді земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом - каналом «Тупіковий».

Верховним Судом України в постанові від 07.09.2016 по справі № 6-1026цс16 було зазначено, що за удаваним правочином сторони умисно оформлюють однин правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. За удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину. Установивши під час розгляду справи, що правочин вчинено для приховання іншого правочину, суд на підставі ст.235 ЦК України має визнати, що сторони вчинили саме цей правочин та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемним або про визнання його недійсним.

Приписами частини першої статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому зміст договору як два-чи багатостороннього правочину становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (статті 628 Цивільного кодексу України).

Тобто правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Водночас, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, є удаваним (стаття 235 Цивільного кодексу України).

Верховний Суд неодноразово зазначав, що за удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Отже, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинений з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним. Відповідні висновки викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц та постановах Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 915/857/20, від 02.02.2022 у справі № 927/1099/20, від 03.11.2021 у справі № 918/1226/20.

Отже, вирішуючи питання щодо наявності підстав для визнання спірного договору недійсним, перш за все необхідне надати оцінку правовій природі спірного договору.

Прокурор наголошує, що укладений між сторонами договір за своїм змістом хоча і схожий на договір підряду та договір про надання послуг, але аналіз його положень, а також суть фактичних правовідносин, які склалися між його учасниками, дає підстави стверджувати, що насправді він є прихованим договором позики.

В свою чергу відповідачі наполягають, що укладений правочин є змішаним договором, який містить у собі елементи договорів про надання послуг та підряду і наявності відносин позики з його умов не слідує.

Згідно зі статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Так, статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За умовами ч.1 ст. 902 ЦК України Виконавець повинен надати послугу особисто.

Згідно з частиною першою статті 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Договір про надання послуг є двостороннім, оскільки виконавець і замовник наділені як правами, так і обов`язками. На виконавця покладено обов`язок надавати послугу і надано право одержувати відповідну плату. Замовник, у свою чергу, зобов`язаний оплатити послугу і наділений правом вимагати належного надання послуг з боку виконавця. Тобто замовник здійснює оплату фактично наданих послуг, якщо сторони не домовилися про інше.

В свою чергу частинами 1, 2 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Приписами статті 843 Цивільного кодексу України встановлено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

При цьому, частинами 1 та 3 статті 827 ЦК України передбачено, що за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу.

Отже, предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.

Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.

Натомість своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди.

На відміну від договорів про надання послуг/підряду, договір позички укладається для отримання можливості користуватися земельною ділянкою (в тому числі землями, зайнятими об`єктом водного фонду) з використанням її корисних властивостей.

Частиною 1 статті 792 ЦК України встановлено, що за договором найму (оренди) земельної ділянки наймодавець зобов`язується передати наймачеві земельну ділянку на встановлений договором строк у володіння та користування за плату.

Земельна ділянка може передаватись у найм разом з насадженнями, будівлями, спорудами, водоймами, які знаходяться на ній, або без них.

Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону, а у статті 13 Конституції України серед іншого визначено, що земля та водні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об`єктами права власності Українського народу, від імені якого відповідні права здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування у визначених межах.

У відповідності до статті 3 Водного кодексу України (далі - ВК України) усі води (водні об`єкти) на території України становлять її водний фонд. До водного фонду України належать:1) поверхневі води: природні водойми (озера); водотоки (річки, струмки); штучні водойми (водосховища, ставки) і канали, крім каналів на зрошувальних і осушувальних системах; інші водні об`єкти; 2) підземні води та джерела; 3) внутрішні морські води та територіальне море.

Згідно зі статтею 6 ВК України води (водні об`єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування. Український народ здійснює право власності на води (водні об`єкти) через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради. Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об`єктами) можуть надаватися відповідним органам виконавчої влади та Раді міністрів Автономної Республіки Крим.

До земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водоймами, болотами, а також островами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів (частина перша статті 58 ЗК України, стаття 4 ВК України).

Як було вірно встановлено судом, земельна ділянка, на якій розташований спірний канал «Тупіковий», належить на праві постійного користування Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства.

Статтею 95 ЗК України встановлено права землекористувачів, якими визначено, що землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право: а) самостійно господарювати на землі; б) власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену продукцію; в) використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, ліси, водні об`єкти, а також інші корисні властивості землі; г) на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; ґ) споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Розташований на вказаній земельній ділянці канал «Тупіковий», призначений, як встановлено судом з матеріалів справи та сторонами жодним чином не спростовано, для транспортування Дунайської прісної води для водообміну Стенцівсько-Жебріянівських плавнів, та є джерелом для зрошувальних систем, та забезпечення питною водою, перебуває на балансі Відповідача 1.

Визначаючи зміст права користування, слід зазначити, що надання у користування певного об`єкту передбачає обмеження прав особи, що передає такий об`єкт у користування, та відповідно виникнення прав, у особи, яка набуває право користування.

Натомість в даному випадку, як встановлено з аналізу умов договору, жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом відповідачу-2 передано не було, а Кілійське МУВГ продовжує володіти та користуватися каналом «Тупіковий», який виконує в тому числі функції водообміну, роботи з очищення якого проводяться відповідачем 2 на виконання умов договору

Тобто, між сторонами відсутні правовідносини з позички, оскільки канал «Тупіковий», з моменту укладення спірного договору і до цього часу, не вибував з користування Кілійського міжрайонного управління водного господарства, як водний об`єкт, що розташований на земельній ділянці, яка знаходиться у відповідача на праві постійного користування, приймаючи до уваги транспортування Дунайської прісної води для водообміну Стенцівсько-Жебріянівських плавнів та для зрошення с/г земель, зокрема, Татарбунарської зрошувальної системи.

Також, вказаний канал не приймався в користування ТОВ «Дунайагросервіс» відповідно до положень Глави 60 ЦК України (Позичка).

Отже, приймаючи до уваги вищевикладене та враховуючи, що передачі державного майна в користування відповідачу 2 не мало місця, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду, що спірний договір не можна вважати договором позички, як це стверджує прокурор у позовній заяві.

В той же час, з наданих учасниками справи пояснень та поданих доказів, судом встановлено, а прокурором не спростовано, обставину виконання відповідачем-2 визначених у договорі робіт/послуг, які фактично споживаються Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства в процесі здійснення ним своєї діяльності при експлуатації каналу «Тупіковий».

Так, пунктом 1.3. договору встановлено, що склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, визначені календарним графіком робіт, з якого вбачається, що ним встановлено Графік формування ПШБК (природно-штучного біомеліоративного комплексу) на каналі «Тупіковий», зокрема, терміни вселення певних видів та кількості біомеліорантів. Такі терміни встановлені у періоди «квітень-травень» та «жовтень-листопад».

Крім того, як зазначалось вище, Додатком №7 передбачено Нормативні показники формування ПШБК та Нормативи вилучення старшовікових групп риб на третій рік функціонування ПШБК на каналі «Тупіковий», які відповідають вищезазначеній Програмі.

При цьому, вилучення старшогрупових груп вселенців передбачено лише на третій рік від першого року вселення водних біоресурсів і ця заміна старшовікових особин риб-вселенців є обов`язковою з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту.

Програмою і, відповідно, умовами договору передбачене постійне вилучення лише старшовікових туводних хижих видів риб, з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів.

Також суд зазначає, що Додатком №6 до спірного договору встановлено Календарний план ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023роки з якого зокрема встановлено, що:

- для визначення фізичного стану риб-біомеліораторів та складової частини кормової бази передбачено постійне візуальне обстеження та щодекадні контрольні лови;

- для збереження риб-меліораторів передбачені постійні охоронні заходи;

- для регулювання та ротації чисельності риб-меліораторів передбачено постійне вилучення старшевікових туводних видів риб (окунь, щука, судак).

Тобто, постійне виконання певних робіт по вказаному Календарному плану ефективності експлуатації ПШБК не свідчить про те, що канал «Тупіковий» знаходиться в користуванні у відповідача-2, оскільки наслідком очистки водосховища від надлишкової кількості водної рослинності, фіто-та зоопланктону, інших домішок біологічного походження є можливість ефективної експлуатації цього водосховища саме Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства для подачі води водокористувачам.

При цьому кінцевою метою послуг, що надаються, відповідно до умов договору, є очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності та інших домішок біологічного походження, в тому числі з метою формування води високої якості, збереження її об`ємів.

Вказані обставини свідчать про те, що спірний договір містить ознаки договору надання послуг та договору підряду.

Водночас, незважаючи на те, що сторонами договору було внесено зміни у такий договір шляхом виключення формулювання «часткове користування» тільки Угодою №1, обсяг прав та обов`язків фактично за таким договором не змінювався, оскільки зміст договору свідчить, що канал «Тупіковий» передано саме для проведення робіт/послуг, обумовлених договором.

Щодо тверджень прокурора про відсутність у спірному договорі зобов`язань відповідача-1 по здійсненню оплати відповідачу-2 за виконану роботу (надані послуги), тобто невизначення ціни роботи (надання послуги), яка є істотною умовою для таких видів договорів, то слід зазначити, що конструкція ст.903 Цивільного кодексу України не вимагає обов`язкової оплатності наданих послуг, тобто, вказана норма ЦК України передбачає можливість безоплатного надання послуг.

При цьому певною комерційною вигодою від надання послуг сторони договору вважають вилов старшовікових особин риб-вселенців наважкою від двох кілограмів та вище, що чітко передбачено умовами договору.

В свою чергу положеннями ч.2 ст. 843 ЦК України визначено, що якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Тобто, вказаною нормою також передбачено можливість не встановлення у договорі підряду ціни роботи, а передбачено можливість її визначення за рішенням суду.

Також не доведеною з боку прокуратури є посилання на наявність у визначеній в договорі діяльності відповідача ознак аквакультури (рибництва).

Так, за визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України «Про аквакультуру», аквакультура (рибництво) - це сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг.

Частиною 1 статті 13 зазначеного Закону встановлено, що за напрямами діяльності аквакультура може здійснюватися з метою: отримання товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура); штучного розведення (відтворення), вирощування водних біоресурсів; надання рекреаційних послуг.

Абзацом 26 частини 1 статті 1 Закону України «Про аквакультуру» встановлено, що продукція аквакультури - це одержані в результаті здійснення господарської діяльності всі види об`єктів аквакультури, а також вироблена з них харчова та нехарчова продукція, у тому числі харчова та запліднена ікра, що відносяться до сільськогосподарської продукції.

Водночас матеріали справи не містять та прокурором не доведено обставини отримання відповідачем-2 товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура). Окрім того, матеріали справи також не містять доказів того, що спірний договір був укладений з метою отримання вищевказаної аквапродукції та її подальшої реалізації (товарна аквакультура) відповідачами по справі оскільки будь-яких підтверджень реалізації відповідачами риб-меліорантів та раків третім особам до матеріалів справи не надано.

Твердження прокурора про обсяги водних біоресурсів, які матиме змогу отримувати щорічно відповідач-2, є припущеннями, які не ґрунтуються на належних та достовірних доказах, при цьому право відповідача-2 на вилучення старшевікових видів риб та вилов хижих та малоцінних видів риб ґрунтується виключно на умовах договору та проводиться з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту, при цьому вилучення старшовікових туводних хижих видів риб є обов`язковим з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів.

Штучним розведенням (відтворенням) водних біоресурсів, відповідно до положень ч.1 ст. 1 Закону України «Про аквакультуру», є діяльність з розведення (відтворення), вирощування об`єктів аквакультури, пов`язана з їх подальшим вселенням у водні об`єкти (їх частини) для відновлення природних популяцій, поповнення запасів водних біоресурсів та збереження їх біорізноманіття.

Натомість належними та допустимими доказами прокурором не доведено здійснення відповідачем-2 сільськогосподарської діяльності із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури. При цьому вселення різноманітних видів біомеліоранта проводиться ТОВ «Дунайагросервіс» виключно на виконання і у відповідності до умов договору, з метою надання послуги з очищення каналу та води.

Крім того погодження сторонами у договорі видів біомеліорантів (білий товстолобик, білий амур, короп, строкатий товстолобик та раки), а також видів риб, які можуть бути вилучені (окунь, щука, судак, сом), як такі, що можуть нести загрозу для молоді вселених риб, також свідчить про відсутність в діях відповідача 2 ознак діяльності з розведення аквакультури.

Твердження прокурора про наявність у відповідача-2 можливості щорічно здійснювати вилов водних біоресурсів в обсягах, що відповідають показникам самостійного господарства із вирощування рибних ресурсів, до уваги не приймаються, оскільки по-перше ґрунтуються на припущеннях щодо можливого вилову, по-друге в матеріалах справи відсутні жодні докази на підтвердження обсягів (показників), що відповідають самостійному господарству із розведення рибних ресурсів.

За визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України «Про аквакультуру», рекреаційні послуги у сфері аквакультури - діяльність, пов`язана з організацією відпочинку, в тому числі з наданням права на здійснення любительського та спортивного добування (вилову) об`єктів аквакультури, а також створенням умов для спостереження за гідробіонтами з метою задоволення естетичних і пізнавальних потреб.

Спірний договір не містить відомостей про те, що його метою є надання рекреаційних послуг та доказів надання таких послуг будь-якою із сторін цього договору матеріали справи, також, не містять.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, за своєю правовою природою спірний договір є змішаним договором з елементами договорів надання послуг та підряду, але ніяк не договором позички, приймаючи до уваги те, що каналом «Тупіковий» продовжує володіти та користуватись Кілійське міжрайонне управління водного господарства, а не ТОВ «Дунайагросервіс», і вода високої якості необхідна саме відповідачу-1 для ефективної експлуатації спірного каналу для транспортування Дунайської прісної води для забезпечення водообміну Стенцівсько-Жебріянівських плавнів.

Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що прокурором не надано належних та допустимих доказів спрямованості волі сторін спірного договору на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені даним договором, та настання між сторонами такого договору інших прав та обов`язків ніж ті, які передбачені оспорюваним договором, а тому правові підстави для визнання правочину недійсним відсутні.

Не можуть бути підставою для визнання спірного договору недійсним також посилання прокурора на те, що визначені умовами договору роботи могли бути здійснені самим Кілійським МУВГ, як такі, що жодним чином не обґрунтовані, а також твердження стосовно того, що договір мав бути укладений за наслідком проведення конкурсу, оскільки по-перше, підстави заявлення позову є іншими, по-друге, методика, в якій зазначено про необхідність проведення конкурсу не є нормативним документом в даному випадку, а наявний в матеріалах справи протокол № 9 про розгляд листа ТОВ «Дунайагросервіс» свідчить про дотримання процедури укладання договору.

Крім того, позовна заява містить вимогу про зобов`язання ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму канал «Тупіковий» площею 6 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Обґрунтовуючи вказану позовну вимогу прокурор посилається на вимоги ст.1212 ЦК України, стверджуючи, що внаслідок недійсності спірного договору відсутня підстава використання відповідачем-2 земельної ділянки під водним об`єктом - каналом «Тупіковий» площею 6 га.

Частинами 1, 2 ст.1212 ЦК України встановлено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава на якій воно було набуте, згодом відпала.

Враховуючи, що вимоги прокурора про зобов`язання ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму каналу «Тупіковий», є похідними від вимог про визнання недійсними договору, у задоволенні яких відмовлено, у вказаній частині позову прокурора також слід відмовити.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог у даній справі.

Інші доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм матеріального права при прийнятті рішення від 01.11.2022р. не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскарженого процесуального акту колегія суддів не вбачає.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 року у справі №916/1719/22 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено 20.02.2023 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький