ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2023 р. Справа№ 910/3572/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Владимиренко С.В.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача: Янко М.І.

від прокуратури: Стретович М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг"

на рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2022 (повний текст рішення підписано 07.09.2022)

у справі № 910/3572/22 (суддя Пукас А.Ю.)

за позовом Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області;

2) Мар`янівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг"

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 198 942, 84 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

В травні 2022 року Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся до господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Мар`янівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (далі за текстом - ТОВ «Ернерінг»; відповідач) про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу № 1 від 20.01.2021: № 1 від 03.02.2021, № 2 від 09.03.2021, № 3 від 10.03.2021, № 6 від 17.08.2021, № 7 від 14.09.2021, № 8 від 25.10.2021, № 9 від 04.11.2021, № 10 від 05.11.2021, № 11 від 08.11.2021, № 12 від 09.11.2021, № 15 від 14.12.2021 та стягнення з відповідача на користь бюджету 198 942, 84 грн, сплачених на підставі спірних додаткових угод.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірні угоди суперечать вимогам чинного законодавства, а саме вимогам частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки збільшення ціни товару та зменшення обсягів поставки призводить до повного нівелювання результатів відкритих торгів, що є підставою для визнання їх недійсними та як наслідок стягнення з відповідача 198 942, 84 грн надмірно сплачених коштів за недоотриману електричну енергію в обсязі 64 382, 797 кВт/год. саме за умовами договору.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.08.2022 у справі №910/3572/22 позов задоволено та визнано недійсними: додаткову угоду № 1 від 03.02.2021, додаткову угоду № 2 від 09.03.2021, додаткову угоду № 3 від 10.03.2021, додаткову угоду № 6 від 17.08.2021, додаткову угоду № 7 від 14.09.2021, додаткову угоду № 8 від 25.10.2021, додаткову угоду № 9 від 04.11.2021, додаткову угоду № 10 від 05.11.2021, додаткову угоду № 11 від 08.11.2021, додаткову угоду № 12 від 09.11.2021, додаткову угоду № 15 від 14.12.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та ТОВ «Ернерінг». Стягнуто з ТОВ «Ернерінг» на користь Мар`янівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області грошові кошти в розмірі 198 942 грн 84 коп. Стягнуто з ТОВ «Ернерінг» на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір в розмірі 30 275 грн. 14 коп.

Рішення суду мотивовано тим, що додаткові угоди № 2 від 09.03.2021 та № 3 від 10.03.2021 укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та без належних обґрунтувань підвищення ціни. Додаткові угоди № 1-3, 6-12, 15 до договору суперечать вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та порядку зміни ціни 1 кВт/год згідно пункту 5.2. договору. В частині стягнення 198 942 грн 84 коп. суд послався на те, що фактично за сплачені кошти 737 980, 98 грн Мар`янівська сільська рада мала отримати 238 828, 80 кВТ/год, але згідно підписаними актами-приймання передачі нею отримано 174 446 кВт/год електричної енергії. Таким чином, радою недоотримано 64 382, 797 кВт/год електричної енергії на суму 198 942, 84 грн, які підлягають стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 ЦК України.

Короткий зміст апеляційної скарги та її доводів.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, ТОВ «Ернерінг» звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2022 у справі № 910/3572/22 як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального (ст.ст. 203, 204, 215, ЦК України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 23 Закону України «Про прокуратуру») та процесуального права (ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 ГПК України) та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована посиланням на те, що укладення спірних угод відбувалось з урахуванням вимог закону, документально обґрунтоване постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 для ДУ 1 та ціновими довідками та експертними висновками Харківської торгово-промислової палати, а тому їх укладення не підпадає під приписи ст. 215 ЦК України. Також, скаржник зазначає про відсутність у прокурора повноважень на звернення з позовом у даній справі.

Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін, посилаючись на те, що відповідачем не наведено жодного належного обґрунтування щодо відсутності порушень закону при укладенні спірних угод. Своє звернення до суду з даним позовом прокурор обґрунтовує тим, що уповноваженим органом не вжито заходів для усунення порушень інтересів держави.

Також, відповідачем подано до апеляційного господарського суду заперечення на відзив на апеляційну, у яких він просить задовольнити вимоги його апеляційної скарги.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2022 апеляційну скаргу ТОВ "Ернерінг" у справі №910/3572/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Владимиренко С.В., Демидова А.М.

Після виходу колегії суддів з відпустки, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/3572/22 та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Ернерінг" на рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2022 у справі № 910/3572/22 до надходження матеріалів із суду першої інстанції.

Після надходження до суду матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 апеляційну скаргу ТОВ "Ернерінг" на рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2022 у справі № 910/3572/22 залишено без руху та встановлено скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 за клопотанням ТОВ "Ернерінг" поновлено строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2022, відкрито апеляційне провадження у справі № 910/3572/22 та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судовому засіданні на 25.01.2023.

У зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В. у відпустці телефонограмами від 20.01.2023 було повідомлено учасників справи про те, що судове засідання, призначене на 25.01.2023, не відбудеться, також повідомлено, що наступне судове засідання відбудеться 08.02.2023 об 11:00.

У судових дебатах 08.02.2023 представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в позові.

У судових дебатах 08.02.2023 прокурор просив апеляційну скаргу відхилити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Позивачі у судове засідання 08.02.2023 явку своїх представників не забезпечили, про поважність причин їх нез`явлення суд не повідомили, хоча про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про доставлення копій ухвали на їх офіційні електронні адреси.

З огляду на те, що явка представників сторін у судове засідання не визнавалась обов`язковою, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутністю представників позивачів.

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанції, визначення відповідно до них правовідносин.

Як встановлено судом першої та перевірено судом апеляційної інстанції, за результатами проведених Мар`янівською сільською радою відкритих торгів щодо закупівлі електричної енергії UA-2020-12-09-002112-b 282210 кВт/год з очікуваною вартістю 953972, 52 грн. з ПДВ між останньою та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.20021 № 1, предметом якого є електрична енергія за кодом CPV за ДК 021:2015 код 09310000-5 з очікуваним обсягом постачання та розподілу електричної енергії на період з 01.02.2021 до 31.12.2021 - 282910 кВт/год. за ціною 3, 09 за 1кВт/год.

Згідно з п. 5 договору ціна включає в себе тариф на послуги оператора системи передачі, тариф на послуги оператора системи розподілу, а також податки та збори.

Відповідно, до пункту 5.2 договору ціна за одиницю товару за цим Договором може змінюватися за дотримання Сторонами норм, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що оформлюються додатковою угодою. До зміни ціни за одиницю товару Постачальник зобов`язаний постачати товар за ціною, яка зазначена у Договорі у чинній його редакції.

Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни електричної енергії на ринку, може відбуватись тільки відносно її фактичної вартості, а також у разі зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії не враховуючи при цьому тариф Постачальника.

Зміна ціни товару може відбуватися за умови, надання постачальником необхідних підтверджуючих документів щодо кожного коливання його ціни на ринку.

Постачальник повідомляє споживача про зміну ціни та будь-яких умов договору не пізніше ніж за 20 робочих днів до її застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. У разі незгоди зі зміною ціни чи інших умов договору споживач має право ініціювати процедуру дострокового припинення (розірвання) договору відповідно до законодавства України та умов цього договору. У разі відмови споживача від зміни ціни або інших умов договору, що запропоновані постачальником, а також у разі відсутності відповіді споживача на таку пропозицію постачальника протягом 20 днів з дня її отримання, постачальник має право ініціювати процедуру дострокового припинення (розірвання) договору відповідно до законодавства України та умов цього договору.

У разі надання у встановленому порядку постачальником споживачу повідомлення про зміни умов цього договору (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної, енергії, цей договір вважається від зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення):

1) розірваний (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання постачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін;

2) змінений на запропонованих Постачальником умовах - якщо Споживач не надав Постачальнику письмову заяву, про незгоду/неприйняття змін.

Строк поставки товару - з 21.01.2021 по 31.12.2021 (п.3.1 договору).

Строк дії договору - з дати його підписання та до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним (п. 14.1 договору).

Відповідно до пункту 14.2 договору, умови цього договору можуть бути змінені за згодою сторін у порядку, визначеному законодавством України, шляхом укладання сторонами додаткової угоди до цього договору. Істотні умови цього договору можуть змінюватися у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому сторонами договору було підписано ряд додаткових угод з огляду на коливання цін електричної енергії на ринку, якими фактично збільшено ціну за 1 кВТ/год та зменшено обсяг поставки електричної енергії, а саме:

додаткову угоду № 2 від 09.03.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (3, грн) починаючи з 13.02.2021 та зменшено обсяг постачання до 241 541, 541 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за січень 2021 Відповідачем надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 352/21 від 15.02.2021;

додаткову угоду № 3 від 10.03.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (3, 9284) починаючи з 15.02.2021 та зменшено обсяг постачання до 229 771, 24 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 10 днів січня 2021 (01.01-10.01) та за 10 днів лютого 2021 (01.02-10.02) надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 353/21 від 15.02.2021;

додаткову угоду № 6 від 17.08.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (4, 7773 грн) починаючи з 01.08.2021 та зменшено обсяг постачання до 224 273, 767 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за травень 2021 та липень 2021 надано експертний висновок Харківської торгово-промислової палати № 1746/21 від 02.08.2021;

додаткову угоду № 7 від 14.09.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (4, грн) починаючи з 01.09.2021 та зменшено обсяг постачання до 219 120, 091 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 1 декаду липня 2021 (01.07-10.07), 1 декаду серпня 2021 (01.08-10.08), 01.08.2021, 10.08.2021, липня 2021 та серпня 2021 надано експертні висновки Харківської торгово-промислової палати № 1883/21 від 13.08.2021, № 2072-1/21 від 01.09.2021 (т. 1, а.с. 101-102) та № 2094/21 від 06.09.2021;

додаткову угоду № 8 від 14.09.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (4, грн) починаючи з 01.10.2021 та зменшено обсяг постачання до 214 269, 584 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 30.07.2021, серпень (01.08-31.08) 2021, 01.09.2021, 06.09.2021, 20.09.2021, 22.09.2021, вересень (01.09.-30.09.) 2021, 01.10.2021, надано експертний висновок Харківської торгово-промислової палати № 2424/21 від 04.10.2021;

додаткову угоду № 9 від 04.11.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (4, грн) починаючи з 21.10.2021 та зменшено обсяг постачання до 209 513, 799 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 10.09.2021 та 10.10.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2565/21 від 18.10.2021;

додаткову угоду № 10 від 05.11.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (5, грн) починаючи з 28.10.2021 та зменшено обсяг постачання до 204 870, 499 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 20 днів вересня 2021 (01.09.-20.09), 20 днів жовтня 2021 (01.10-20.10) та за вересень (01.09.-30.09) 2021 відносно 01.10.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2636/21 від 21.10.2021;

додаткову угоду № 11 від 08.11.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (5, 356187862 грн) починаючи з 01.11.2021 та зменшено обсяг постачання до 200 355, 636 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 1 декаду вересня 2021 (01.09-10.09), 27.10.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2705/21 від 01.11.2021;

додаткову угоду № 12 від 09.11.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (5, 71396284 грн) починаючи з 08.11.2021 та зменшено обсяг постачання до 195 983, 185 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за першу декаду вересня (01.09.-10.09.) 2021, 27.10.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2705/21 від 01.11.2021 та № 2745-1/21 від 02.11.2021;

додаткову угоду № 15 від 14.12.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (5, грн) починаючи з 15.11.2021 та зменшено обсяг постачання до 196 817, 734 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 04.11.2021, 09.11.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2927-1/21 від 17.11.2021.

Відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-09-002112-b відповідачем поставлено Мар`янівській сільраді 196 817,734 кВт/год електричної енергії на загальну суму 737 980, 98 грн.

Згідно наявних в матеріалах справи актів приймання - передачі електричної енергії № ПЕЕ-0000270 від 12.03.2021 (за лютий), № ПЕЕ-0000533 від 14.04.2021 (за березень), № ПЕЕ-0000766 від 13.05.2021 (за квітень), № ПЕЕ-0001062 від 14.06.2021 (за травень), № ПЕЕ-0001317 від 15.07.2021 (за червень), № ПЕЕ -0001468 від 12.08.2021 (за липень), № ПЕЕ-0001691 від 10.09.2021 (за серпень), № ПЕЕ - 0001964 від 18.10.2021 (за вересень), № ПЕЕ - 0002151 від 16.11.2021 (за жовтень), № ПЕЕ-0002361 від 10.12.2021 (за листопад) та № ПЕЕ-0002536 від 21.12.2021 (за грудень) відповідачем поставлено Мар`янській сільраді за договором електричної енергії 174 446 кВт/год загальною вартістю 737 980, 98 грн.

Зазначені акти приймання-передачі електричної енергії підписані сторонами договору без зауважень та претензій, обсяги поставленої електричної енергії відповідачем не заперечуються.

Звертаючись з позовом у даній справі, прокурор послався на те, що додаткові угоди № 2 та № 3 укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і як наслідок всі наступні зміни істотних умов договору в частині збільшення ціни за електричну енергію за додатковими угодами № 6-12 та № 15 здійснені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

В частині 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

За положеннями частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

За приписами ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Пунктом 8 частини 1 статті 10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Як обґрунтовано встановлено місцевим господарським судом, при зверненні до суду з вказаним позовом Заступником керівника Кіровоградської обласної прокуратури було дотримано вимоги статті 23 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з невжиттям компетентним органом відповідних заходів, спрямованих на захист інтересів держави у спірних відносинах протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про порушення інтересів держави.

Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч. 2 ст. 215 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнано судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

За положеннями частини 1 статті 236 ЦК України договір визнається недійсним з моменту його укладення, відповідно, до правовідносин щодо недійсності додаткових угод до договору застосовується та редакція Закону "Про публічні закупівлі", яка була чинною на момент укладення таких угод.

За змістом частин 1, 4, 5, 7, 9 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного Кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до частин 2-3 статті 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

З врахуванням викладеного місцевим господарським судом обґрунтовано визначено, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися, що відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Разом з тим, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що зміни, внесені додатковою угодою № 1 в частині збільшення ціни товару на 0,36066 грн від ціни товару, закріпленої договором, призвели до одночасного збільшення ціни товару закупівлі на 10, 44 %, що є порушенням пункту 5.2. Договору та водночас пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладання додаткової угоди № 1 до Договору).

При цьому судом обґрунтовано взято до уваги, що підставою для зміни (збільшення) ціни тарифу розподілу та обсягів предмету закупівлі виокремлено пункт 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно постанову НКРЕКП № 2371 від 10.12.2020.

В той же час, постановою НКРЕКП від 09.12.2021 № 2371 збільшено тариф на послуги саме з розподілу електричної енергії ПрАТ «Кіровоградобленерго», а не тариф на послуги з передачі електричної енергії, як це передбачено пунктом 5.2. договору, не враховуючи при тому тариф постачальника.

Окрім того, станом на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору відповідачу було відомо про зміст постанови НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020, яку було оприлюднено 10.12.2020, що не може бути розцінено як добросовісною поведінкою сторони та поважною причиною, яка забезпечує реалізацію принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Як вірно зауважено місцевим господарським судом, відповідач підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 20.01.2021, а тому підписання 03.02.2021 додаткової угоди № 1 та посилання на збільшення тарифу з розподілу постановою НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020 вже після підписання договору не є поважною підставою для внесення відповідних змін.

В частині додаткових угод № 2-3,6-12,15 до договору з огляду на коливання цін на ринку електричної енергії, слід зазначити наступне.

Місцевим господарським судом у цьому зв`язку правомірно враховано правову позицію Веховного Суду, згідно із якою передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Таким чином, обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

В той же час, Верховним Судом у справі № 826/6926/17 сформовано правову позицію про те, як необхідно вираховувати коливання ціни на товар, а також підтвердив визначені нормами права повноваження Торгово-промислової палати України з цих питань.

В той же час, з огляду на те, що положенням частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено виключні випадки можливості внесення змін до істотних умов договору лише після його підписання і до його виконання, а тому у разі внесення змін до договору додатковими угодами, збільшення ціни відповідного товару (електричної енергії) повинно відбуватися також після його укладання, а у разі наступних змін - в період між черговими додатковими угодами.

Таким чином, обґрунтованим підтвердженням коливання ціни на ринку електричної енергії та в подальшому необхідності підвищення такої ціни може бути чітко визначений (окремий) період такого зростання/зменшення, а не вибірково взяті дати з найбільшим показником.

В той же час, згідно з ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати № 352/21 від 15.02.2021 для дослідження та встановлення факту коливання цін товару на ринку взято 1 декаду січня 2021 року, тобто, за періоди, що передували укладенню договору.

Натомість документів (доказів), які свідчили б про коливання цін на ринку товару за період з 21.01.2021 по 13.02.2022, відповідачем не надано, а, відтак, судом обґрунтовано не прийнято цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 352/21 від 15.02.2021 у якості належного та допустимого доказу коливання цін на ринку електричної енергії.

Те саме стосується і цінової довідки Харківської торгово-промислової палати № 353/21 від 15.02.2021, оскільки експертом повторно взято для дослідження аналогічні періоди, що і в ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати № 352/21 від 15.02.2021 та водночас не надано належних доказів коливання ціни з 13.02.2021 по 14.02.2021, що могло б бути підставою для укладення додаткової угоди № 3 від 10.03.2021.

За таких обставин правомірним є висновок суду першої інстанції, що додаткові угоди № 2 від 09.03.2021 та № 3 від 10.03.2021 укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та без належних обґрунтувань підвищення ціни.

Так само обґрунтовано судом визначено, що всі наступні зміни істотних умов договору в частині збільшення ціни за електричну енергію, внесені додатковими угодами № 6-12, 15, здійснені з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій буде фактично перевищувати підняття ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % визначених в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні з договором.

До того ж, надані відповідачем експертні висновки Харківської торгово-промислової палати для обґрунтування факту коливання цін на ринку електричної енергії та необхідності підписання додаткових угод № 6-12, 15 не є належними доказами для підтвердження коливання цін на електроенергію, саме з врахуванням дат укладання попередніх додаткових угод.

Судом встановлено, що укладення оскаржуваних додаткових угод до договору фактично призвело до збільшення ціни товару від початкової ціни за договором на 93, 14 %.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічна правова позиці міститься у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.03.2021 у справі №924/1240/18.

Отже вмотивованим є висновок суду про задоволення позову в цій частині.

Стосовно стягнення з відповідача 198 942, 84 грн, суд зазначає наступне.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За положеннями ст. 669 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як встановлено судом вище, позивачем на виконання умов договору з урахуванням укладених додаткових угод сплачено відповідачу 737 980, 98 грн (з ПДВ) за фактично отримані 174 446 кВт/год електричної енергії.

В той же час, п. 5.4 договору та додатком № 2 до Договору закріплено ціну за 1 кВт/год електричної енергії в розмірі 3,09 грн.

Фактично за сплачені кошти 737 980, 98 грн Ма`рянівська сільрада мала отримати 238 828, 80 кВТ/год, проте, згідно з підписаними актами-приймання передачі отримав 174 446 кВт/год електричної енергії, а відтак сума недопоставленого та оплаченого товару в даному випадку становить 198 942, 84 грн, які підлягать стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Судові витрати

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за результатами розгляду апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2022 у справі № 910/3572/22 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг".

Поновити дію рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2022 у справі № 910/3572/22.

Матеріали справи № 910/3572/22 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 17.02.2023 (у зв`язку з періодичними перебоями з електроживленням та оголошенням сигналів "повітряної тривоги").

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді С.В. Владимиренко

А.М. Демидова