ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2023 р. Справа№ 910/15450/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Коротун О.М.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Погас О.А.;

від відповідача: Шабаровський Б.В.,

розглянувши апеляційну скаргу "АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021року (повний текст складено 28.12.2021 року)

у справі №910/15450/21 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"

до "АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство

про стягнення 285380,37 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до "АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство (далі - відповідач) про стягнення з відповідача на користь позивача 285380,37 грн, з яких 161134,82 грн - пеня за прострочення виконання робіт, 124245,55 грн - неодержані позивачем доходи.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором підряду №БДР-47/06-20 від 02.06.2020 року.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з "АКЕЛІК ГРУП" Відкритого акціонерного товариства, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" Відкритого акціонерного товариства на користь Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" пеню у розмірі 54 342,96 грн та судовий збір у розмірі 815,14 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, "АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року у справі №910/15450/21 скасувати в частині задоволених позовних вимог, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.

Так, скаржник вказав, що суд першої інстанції помилково встановив вартість прострочених робіт та безпідставно і необґрунтовано стягнув із відповідача пеню за прострочення виконаних робіт.

Разом з цим за твердженням скаржника заявляючи про стягнення з відповідача пені за прострочення виконання робіт, позивач мав би довести суду обсяг несвоєчасно виконаних робіт та їх вартість для визначення обґрунтованого розміру пені за несвоєчасно виконані роботи (відповідно до п. 9.2 договору в редакції додаткової угоди), чого позивачем, всупереч вимогам ст.ст. 74-79 Господарського процесуального кодексу України, ні в позовній заяві, ні в суді, здійснено не було.

При цьому, скаржник наголосив, що суд першої інстанції неправомірно стягнув з відповідача пеню у розмірі, що перевищує подвійну облікову ставку НБУ.

Крім того, за твердженням скаржника суд першої інстанції розглянув справу та ухвалив рішення за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час та місце засідання суду, зокрема, доказів направлення будь-яких судових документів на адресу реєстрації представництва відповідача в України (м. Київ, вул. Генерала Алмазова, буд. 18/7, оф. 5) матеріали справи не містять.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.07.2022 року справу №910/15450/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів Тищенко А.І., Разіної Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного Господарського суду від 01.08.2022 року відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги "АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року у справі №910/15450/21. Витребувано з Господарського суду міста матеріали справи №910/15450/21.

17.08.2022 року від Господарського суду міста Києва до апеляційного суду надійшли матеріали справи №910/15450/21.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2022 року у зв`язку перебуванням суддів Тищенко А.І. та Разіної Т.І. у відпустці, які не є головуючими суддями (суддями-доповідачами), призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/15450/21.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2022 року для розгляду справи №910/15450/21 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Куксов В.В., судді: Шаптала Є.Ю., Яковлєв М.Л.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року у справі №910/15450/21 своєю ухвалою 31.08.2022 року.

29.09.2022 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду першої інстанції без змін.

Крім того, представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначив, що куруючись ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не визнає апеляційну скаргу відповідача в повному обсязі, вважає доводи викладені в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими, а тому рішення суду першої інстанції, яке ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права необхідно залишити в силі.

Також, за твердженням позивача, оскільки під час визначення вартості прострочених та невиконаних робіт, суд першої інстанції виходив саме із загальної вартості робіт мінус вартість частково наданих відповідачем робіт, згідно графіку, який зазначений в додатку №2 в редакції додаткової угоди №4 від 21.12.2020 року та акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2020 року, а тому після відповідного перерахунку законно та обґрунтовано стягнув з відповідача на користь позивача пеню у розмірі 54342,96 грн.

Водночас, представник позивача наголосив, що він є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, відповідний договір повністю фінансувався за рахунок коштів спеціального фонду Державного бюджету України за бюджетною програмою КПКВК 3107020 «Фінансове забезпечення заходів із забезпечення безпеки дорожнього руху відповідно до державних програм», відповідно пені за порушення умов договору була нарахована позивачем у зв`язку із порушенням відповідачем саме господарського зобов`язання, а не грошового, тобто до вказаних правовідносин повинні застосовуватися саме положення ст. 231 Господарського кодексу України.

Згідно розпорядження 09.1-07/461/22 від 07.11.2022 року на підставі рішення зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 року призначено повторний автоматизованого розподілу справи №910/15450/21.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2022 року апеляційну скаргу у справі №910/15450/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Суліма В.В., суддів Майданевича А.Г., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2023 року прийнято до свого провадження апеляційну скаргу АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року у справі №910/15450/21 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Коротун О.М., Майданевич А.Г.

14.12.2022 року від "АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю представника відповідача в іншому судовому процесі, яке було задоволено судом.

Північний апеляційний господарський суд відклав розгляд апеляційної скарги "АКЕЛІК ГРУП" Відкритого акціонерного товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року у справі №910/15450/21 на 08.02.2023 року своєю ухвалою від 14.12.2022 року.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 року підлягає зміні в частині зустрічних позовних вимог та зустрічного зарахування грошових сум, апеляційна скарга Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" - задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.06.2020 року між Державним підприємством "Фінансування інфраструктурних проектів" (замовник) та "АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство, що є юридичною особою згідно законодавства Республіки Азербайджан та діє на території України через зареєстроване представництво (підрядник) був укладений договір підряду №БДР-47/06-20 (далі - договір), відповідно до умов якого на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року (далі - програма), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України 25.04.2018 року №435, в порядку, строки та на умовах визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт (код за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-49 Васьковичі - Шепетівка на ділянці км 65+370, Житомирська область (надалі - Об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним в тендерній документації та у відповідності до затвердженої проєктно-кошторисної документації.

Відповідно до п. 1.2 договору склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), а межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі, а виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік.

Згідно п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 4 до договору від 21.12.2020 року), цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 31.12.2020 року, але в будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком (п. 2.2 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною та становить 16113481,74 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 685580,29 грн.

Згідно п.п. 6.1.1, 6.1.2 договору підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт (додаток №2, надалі - графік), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п. 5.5 договору для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів:

- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ- 3) - у двох екземплярах;

- акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками - у двох екземплярах;

- підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах;

- сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування;

- виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в);

- фотофіксацію об`єкту будівництва до початку, в період проведення та кінцевий результат виконаних робіт.

Після завершення виконання робіт підрядник в комплекті з кінцевим актом виконаних робіт передає замовнику загальний журнал, заповнений згідно ДБН А.3.1-5:2016 та виконавчі схеми. (п. 5.6 договору)

Згідно п. 6.1.4 договору (в редакції додаткової угоди №1 до договору від 15.06.2020 року) строки виконання робіт можуть змінюватися із обов`язковим внесенням відповідних змін у договір, шляхом укладення додаткових угод, у разі:

- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та інших нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт, або зобов`язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу, що впливатиме на строки виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором;

- виникнення обставин непереборної сили, визначених та доведених відповідно до розділу 10 цього договору;

- внесенні суттєвих змін до проектної документації, якщо це безпосередньо тягне за собою збільшення обсягів виконання будівельно-монтажних робіт;

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;

- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;

- у разі відсутності або несвоєчасності бюджетного фінансування замовника на виконання умов даного договору.

При виникненні обставин, які передбачені цим підпунктом договору, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, замовник переглядає зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою про внесення змін до договору з одночасним внесенням змін в Графік.

Згідно п. 6.9.1 договору (в редакції додаткової угоди №1 до договору від 15.06.2020 року) встановлено, що підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.

Відповідно до п. 6.9.2 договору, приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі акту приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва) (далі - акт), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника, проєктувальника, підрядника, субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об`єкті будівництва), експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).

Додатковою угодою № 4 до договору від 21.12.2020 року сторони домовились, зокрема, внести зміни до додатку №2 до договору "Графік виконання робіт", виклавши його в новій редакції.

Відповідно до вказаного Графіку встановлення строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21.12.2020 року.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, позивач на виконання умов 5.4. договору перерахував відповідачу авансовий платіж у розмірі 4 834044,52 грн, що підтверджується платіжним дорученням №622 від 22.09.2020 року (а.с. 50).

Відповідачем в свою чергу було виконано роботи, передбачені договором, про що сторонами було підписано наступні Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 16.12.2020 року на суму 10 679185,32 грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року.

Позивач в свою чергу перерахував відповідачу за виконані роботи ще 5 845140,80 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 861 від 18.12.2020 року (а.с. 63).

Так, за твердженням позивача він виконав всі необхідні вимоги, передбачені договором для належного та своєчасного виконання робіт, проте, відповідач у встановлений договором строк не надав повідомлення про закінчення робіт та підтверджуючих документів про повне виконання робіт. Оскільки відповідачем прострочено виконання робіт на 10 календарних днів (з 22.12.2020 року по 31.12.2020 року), позивач просив суд першої інстанції стягнути з відповідача пеню у розмірі 161134,82 грн.

Крім того, оскільки відповідач не дотримався умов договору та не виконав взяті на себе зобов`язання позивач позбавлений доходу у вигляді утримання служби замовника, позивач також просив суд першої інстанції стягнути з відповідача збитки (не отриманий позивачем дохід) у розмірі 124245,55 грн.

Відповідно до абзацу 2 п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 ст. 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 844 Цивільного кодексу України встановлено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

За приписами ст. 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно з ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 1 ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, на виконання умов договору відповідач виконав підрядні роботи вартістю 10679185,32 грн, а позивач в свою чергу прийняв вказані роботи, що підтверджується Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 16.12.2020 року на суму 10679185,32 грн та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року, які підписані сторонами та скріплені їх печатками.

При цьому, з указаного акта вбачається, що відповідачем було виконано лише 1 етап погодженого сторонами Графіку виконання робіт (в редакції додаткової угоди № 4 від 21.12.2020 року), а саме: влаштування дорожнього одягу.

Водночас, визначена сторонами загальна вартості робіт, згідно з п. 3.1 договору, становить 16113 5481,74 грн та включає, окрім названого, ще сім етапів виконання робіт за договором.

Проте, всупереч наведеному, решту робіт за договором вартістю 5 434 296,42 грн у строк до 21.12.2020 року підрядник не виконав, повідомлення позивачу про закінчення робіт в порядку пунктів 6.9.1 та 6.9.2 договору не надав.

Так, матеріали справи не містять, а скаржник не надав ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України доказів протилежного.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1-3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на викладене, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що суд першої інстанції помилково встановив вартість прострочених робіт, оскільки позивачем не доведено суду обсяг несвоєчасно виконаних робіт та їх вартість для визначення обґрунтованого розміру пені за несвоєчасно виконані роботи (відповідно до п. 9.2 договору в редакції додаткової угоди).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з приписами ст. ст. 216 - 218 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до п. 9.2 договору (в редакції додаткової угоди №1 до договору від 15.06.2020 року) у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до ч. 2 ст. 231 в порядку, визначеному ст. 232 Господарського кодексу України, зокрема: за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору.

Так, твердження скаржника, що суд першої інстанції неправомірно стягнув з відповідача пеню у розмірі, що перевищує подвійну облікову ставку НБУ, спростовується вищевикладеним п. 9.2 договору (в редакції додаткової угоди №1 до договору від 15.06.2020 року).

Нарахування штрафних санкцій здійснюється протягом усього періоду прострочення виконання, незалежно від його тривалості. (п. 9.3. договору в редакції додаткової угоди №1 до договору від 15.06.2020).

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо правомірності заявленого позивачем до стягнення з відповідача пені за період прострочення відповідача з 22.12.2020 року по 31.12.2020 року.

Колегія суддів перевіривши розрахунок пені позивача, погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем неправомірно нараховано пеню на повну загальну вартість робіт за договором 16113481,74 грн замість визначеної у пункті 9.2 договору вартості прострочених робіт, яка становить 5434296,42 грн.

Так, за перерахунком суду, позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають частковому задоволенню у розмірі 54 342,96 грн ((100*0,1% 0*5434296,42) = 54342,96).

Посилання скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 року у справі №910/15446/21 є неприйнятними з огляду на те, що остання не має преюдиційне значення для справи, яка є предметом перегляду. Так, при застосовуванні ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України необхідно враховувати, що преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин.

Водночас, колегія суддів відзначає, що згідно із ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені тільки в постановах Верховного Суду.

Щодо позовних вимог в частині стягнення відповідача збитків у розмірі 124245,55 грн, колегія суддів відзначає наступне.

В обґрунтування вказаної вимоги позивач посилався на абз. 1 п. 5.8.13. Змін № 2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, відповідно до яких до глави 10 "Утримання служби замовника" (графи 6 та 7), включаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в розмірі, який, як правило, складає до 2,5 % від підсумку глав 1 - 9, графа 7. Якщо замовник будівництва залучає спеціалістів технічного нагляду з покладанням на них окремих функцій замовника будівництва, що обумовлюється договором, до глави 10 "Утримання служби замовника" (графи 6 та 7) окремими рядками включаються кошти на утримання служби замовника (як правило, в розмірі до 1,0%) та на здійснення технічного нагляду (як правило, в розмірі до 1,5%).

Однак, як встановлено судом першої інстанції, оскільки відповідачем не дотримано умов договору та не виконано взяті на себе зобов`язання, позивач позбавлений доходу у вигляді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) у розмірі 124 245,55 грн, що становить 2,5 % від підсумку глав 1-9 Зведеного кошторисного розрахунку з ПДВ.

Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Пунктом 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори: наявність реальних збитків; вина заподіювача збитків; причинний зв`язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.

Відповідно до приписів ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Проте, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками.

При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України).

Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

При цьому неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.

У цих висновках суд першої інстанції звернувся до сталої правової позиції в питанні критеріїв упущеної вигоди, що неодноразово та послідовно викладалась Верховним Судом, зокрема в постановах: від 13.12.2018 року у справі № 923/700/17, від 11.11.2019 року у справі № 904/7601/17, від 12.11.2019 року у справі № 910/9278/18, 12.08.2020 року у справі № 910/15883/14, від 27.08.2019 року у справі № 910/9095/18, від 26.02.2020 року у справі № 914/263/19.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні звернув увагу, що вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення.

Позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток Аналогічна правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 року у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18.

Таким чином, незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди також мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).

Однак, у даному випадку, всупереч наведеному, позивачем не доведено необхідності включення коштів на утримання служби замовника на визначених вище умовах та реальної неможливості отримання таких коштів внаслідок несвоєчасного та неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором.

З наявних в матеріалах справи доказів та пояснень позивача не вбачається причинно-наслідкового зв`язку між заявленими до стягнення збитками (утримання служби замовника) та діями (бездіяльністю) відповідача.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами а ні самих збитків (реальної можливості отримання доходу), а ні безпосереднього причинного зв`язку між збитками і протиправною поведінкою відповідача, що є неодмінними елементами складу цивільного правопорушення для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків.

У зв`язку з викладеним, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення суми неодержаних доходів.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а тому в цій частині спірне рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року у справі №910/15450/21 колегією суддів на предмет законності та обґрунтованості не перевіряється.

При цьому, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, що суд першої інстанції розглянув справу та ухвалив рішення за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час та місце засідання суду, зокрема, доказів направлення будь-яких судових документів на адресу реєстрації представництва відповідача в України (м. Київ, вул. Генерала Алмазова, буд. 18/7, оф. 5) матеріали справи не містять, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для направлення судом першої інстанції відповідних процесуальних документів саме на адресу вул. Ярославська, 4Б, оф. 2/3 м. Київ, 04071 були наступні наявні в матеріалах справи документи:

- договір №БДР-47/06-20 від 02.06.2020 року;

- статут «АКЕЛІК ГРУП» Відкрите акціонерне товариство, згідно п. 1.1 якого поштова адреса та місцезнаходження відповідача співпадає з адресою, на яку судом першої інстанції були направлені відповідні процесуальні документи;

- відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, згідно яких місцезнаходження відповідача співпадає з адресою на яку судом першої інстанції були направлені відповідні процесуальні документи;

- довідка про взяття на облік платника податків, форма №31-ОПП, в якій також зазначена адреса вул. Ярославська, 4Б, оф. 2/3 м. Київ, 04071.

Таким чином, оскільки станом на день звернення позивача з даним позовом, згідно вказаних вище документів офіційна адреса відповідача є вул. Ярославська, 4Б, оф. 2/3 м. Київ, 04071, і саме на цю адресу судом першої інстанції були направлені відповідачу всі процесуальні документи, яким були отримані останнім, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення (наявні в матеріалах справи).

З огляду на викладене, судом першої інстанції були дотримані вимоги п. 3 ч. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України щодо належного повідомлення скаржника, про дату, час і місце судового засідання.

Так, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу "АКЕЛІК ГРУП" Відкрите акціонерне товариство на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021року у справі №910/15450/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2022 року у справі №910/15450/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №910/15450/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Коротун

Дата складення повного тексту 17.02.2023 року.