ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2023 року м.Дніпро Справа № 904/643/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання Бурчак А.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Драненко Ярослав Васильович (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Гапоненко Роман Іванович (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 (повний текст складено та підписано 18.07.2022 суддя Татарчук В.О.) у справі №904/643/22

за позовом Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" (м. Київ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" (м. Дніпро),

ОСОБА_1 (смт Слобожанське, Дніпропетровська область)

про стягнення заборгованості за договором про надання гарантії

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс", ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 в розмірі 249144,01грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем-1 своїх зобов`язань за договором про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021. Оскільки відповідач-2 на підставі договору поруки №BGV/UA/03-2-03666/Р1 від 08.04.2021 поручився перед позивачем за належне виконання відповідачем-1 взятих на себе зобов`язань, що витікають з договору про надання гарантії, то позивач просить стягнути заборгованість з відповідачів як солідарних боржників.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 позовні вимоги Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс", ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 в розмірі 249144,01грн - задоволено у повному обсязі. Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" та ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" заборгованість за договором про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 в розмірі 249144,01грн, з яких: 225110,02грн - основна заборгованість, 14882,27грн - проценти за користуванням кредитом, 8819,37грн - пеня, 332,35грн - пеня за несвоєчасно сплачені проценти за користування кредитом. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" на користь Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" 1868,58грн - частину витрат по сплаті судового збору. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" 1868,58грн- частину витрат по сплаті судового збору.

Органу (особі), що проводитиме примусове виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 доручено здійснювати нарахування:

- процентів за договором про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 на суму основного боргу в розмірі 225110,02грн з 05.02.2022 до моменту виконання цього рішення, за формулою: (СОБ х РП х КДП):360:100 = сума процентів, де: СОБ - сума основного боргу; РП - розмір процентів, 28% річних; КДП - кількість днів прострочення сплати суми основного боргу; 360 - кількість днів у році;

- пені за договором про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 з 05.02.2022 до моменту виконання цього рішення, за формулою: Пеня = С х 2ОСД х Д / 100, де: С - сума заборгованості за період; 2ОСД - розмір пені 0,1% але не більше подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення; Д - кількість днів прострочення.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що 08.04.2021 між Акціонерним товариством "Український Будівельно-інвестиційний банк" (далі - гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" (далі - принципал) укладено договір про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 (далі - договір гарантії).

Забезпечення виконання зобов`язань принципала за цим договором є порука фізичної особи ОСОБА_1 . Договір поруки укладається одночасно з цим договором (п. 1.8 договору гарантії).

Банк в повній мірі виконав свої зобов`язання надавши 08.04.2022 принципалу електронну банківську гарантію для подальшої передачі бенефіціару.Зазначене підтверджується банківською гарантією, що є додатком №1 до договору гарантії (а.с. 17 том 1).

01.11.2021 Акціонерне товариство "Укртрансгаз", як бенефіціар, надіслало на адресу Акціонерного товариства "Український Будівельно-інвестиційний банк" лист №130/43652/2021 від 01.11.2021 разом з письмовою вимогою стосовно оплати грошових коштів за банківською гарантією №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021, в якому просило сплатити кошти в сумі 225 110,02грн за банківською гарантією у зв`язку з тим, що ТОВ "Аріал Альянс" неналежно виконало свої зобов`язання за договором про закупівлю № від 19.04.2021 (а.с. 20-21 том 1).

04.11.2021 позивач звернувся до відповідача-1 із повідомленням №17946/03-2 про отримання вимоги в якому просив сплатити гаранту 225 110,02грн (а.с. 22 том 1), яке було надіслано 05.11.2021 на адресу відповідача-1, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень №103 (а.с. 23-24 том 1).

Згідно з платіжним дорученням №68819613 від 11.11.2021 позивач перерахував на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз"225110,02грн оплати по гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 на підставі письмової вимоги №101ВИХ-21-8214 від 28.10.2021 (а.с. 26 том 1).

12.11.2021 позивач звернувся до відповідача-1 з листом №18373/03-2про відшкодування фактично сплаченої гарантійної суми по банківській гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021, у якій вимагав відшкодувати гаранту гарантійну суму у розмірі 225 110,02грн.

Також, 08.04.2021 між Акціонерним товариством "Український Будівельно-інвестиційний банк" (далі - гарант) та ОСОБА_1 (далі - поручитель) укладено договір поруки № BGV/UA/03-2-03666/Р1 (далі - договір поруки), відповідно до п.2.1 якого, поручитель зобов`язується перед гарантом в повному обсязі відповідати всім належним йому майном за виконання принципалом зобов`язань, що випливають з договору гарантії, та усіх додаткових договорів до нього (в тому числі тих, що будуть укладені в майбутньому),

19.11.2021 позивач звернувся до відповідачів із повідомленнями (вимогами) про виконання порушених зобов`язань в яких просив відшкодувати фактично сплачену суму по банківській гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 бенефіціару на виконання договору про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 та договору поруки №BGV/UA/03-2-03666/Р1 від 08.04.2021 (а.с. 27-31 том 1).

Доказів на підтвердження сплати заборгованості у повному обсязі на суму 225 110,02грн відповідачі не надали і доводи позивача щодо наявності боргу не спростували.

Таким чином, є правомірними та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про солідарне стягнення з відповідачів на користь позивача основного боргу в сумі 225 110,02 грн.

За прострочення виконання зобов`язання на підставі пункту 4.1 договору про надання гарантії позивач нарахував та просив суд стягнути з відповідачів пеню за загальний період прострочення з 11.11.2021 по 04.02.2022 в сумі 8819,37грн., на підставі п. 2.2.7 договору про надання гарантії та статті 625 Цивільного кодексу України28% річних за період з 11.11.2021 по 04.02.2022 у сумі 14882,27грн, пеню за несвоєчасно сплачені проценти у розмірі 332,35грн за період з 11.11.2021 по 04.02.2022р. під час перевірки розрахунку яких, судом порушень не встановлено, в зв`язку із чим відповідні позовні вимоги визнані судом такими, що підлягають задоволенню.

Крім цього, органу (особі), який проводитиме примусове виконання цього рішення суд визнав за необхідне здійснювати нарахування:

- процентів за договором про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 на суму основного боргу в розмірі 225110,01грн з 05.02.2022 до моменту виконання цього рішення, за формулою: (СОБ х РП х КДП):360:100 = сума процентів, де: СОБ - сума основного боргу; РП - розмір процентів, 28% річних; КДП - кількість днів прострочення сплати суми основного боргу; 360 - кількість днів у році;

- пені за договором про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 з 05.02.2022 до моменту виконання цього рішення, за формулою: Пеня = С х 2ОСД х Д / 100, де: С - сума заборгованості за період; 2ОСД - розмір пені 0,1% але не більше подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення; Д - кількість днів прострочення.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та ухвалити нове рішення, яким у позові Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" та ОСОБА_1 відмовити повністю.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суддя у своєму рішенні посилається на ч.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», зазначаючи, що «кожен при вирішенні судом питання його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку», однак суд не послався на основне положення цієї статі, а саме «Кожен має право на справедливий розгляд справи», порушивши дану частину, шляхом не прийняття до уваги важливих процесуальних документів відповідача, а саме обгрунтованих клопотань, в зв`язку з чим справедливий розгляд справи є суперечливим моментом.

- в матеріалах справи відсутні докази вручення копії повного тексту оскаржуваного рішення відповідачу, і відповідно зазначення позиції суду в судовому рішенні, а саме те що: «судом були вчинені всі передбачені законом заходи для належного повідомлення відповідачів про розгляд справи» - стверджує про порушення судом чинного законодавства, норм процесуального законодавства ГПК України - ст. 242 даного кодексу.

- виходячи з висновку Верховного Суду України, викладений, зокрема, у постанові від 20 квітня 2016 року у справі №6-2662цс15 можливо зробити висновок, про порушення терміну пред`явлення позовної вимоги до поручителя позивачем, що остаточний раз підтверджує про не дослідження судом фактичних обставин, та не досліджені умови договору згідно норм чинного законодавства та усталеної судової практики.

- при пред`явленні позовних вимог прострочення терміну відшкодування коштів - 14.07.2022 р., ще не настало, оскільки пред`явлення позовних вимог було здійснено від 20.04.2022 р. Звідси доцільно зробити висновок, про те що визначений судом предмет судового доказування, а саме строки, умови сплати коштів та обсяг відповідальності поручителя не є дослідженим в повній мірі.

- обставинами справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, мають бути юридичні факти, що призвели до виникнення спірного правовідношення, настання відповідальності або інших наслідків, тобто такі факти, з якими норми матеріального права пов`язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків суб`єктів спірного матеріального правовідношення - в аналізуючому випадку, як підтвердження факту виникнення спірних правовідносин мало бути доведення реальності неналежного виконання договору, що є забезпеченим гарантійним платежем, який в свою чергу не підтверджений не доказовою базою, не встановленими обставинами справи судом.

- суддя Татарчук В.О. у справі № 904/643/22 проігнорував вищенаведені Постанови ВС від 20 квітня 2016 року у справі №6-2662цс15, від 03.07. 2019 року №1519/2-3165/11, від 28.07.2021 у справі № 910/7575/20, від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19, від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19 , належним чином не повідомив про судовий розгляд та не взяв до уваги клопотання про відкладення розгляду справи.

- не досліджено реального настання гарантійного випадку, для правомірного перерахування коштів, не врахована практика Верховного Суду, щодо меж настання права регресу до божника, що є також дуже важливою складовою прийняття законного рішення судом.

- саме на позивача покладається обов`язок довести обґрунтованість заявлених ним позовних вимог. Всупереч викладеним вимогам закону позивачем не було доведено суду за допомогою належних та допустимих доказів обставин наявності у Банку обов`язку зі сплати 225 110, 02 грн банківської гарантії, судом не було досліджено в повній мірі фактичних обставин справи, а відтак у задоволенні позовних вимог з викладених у позові підстав необхідно відмовити.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" вказує, що:

- відповідачі не надали до суду належних та допустимих доказів які б доводили причинно-наслідковий зв`язок між запровадженням воєнного стану та твердженням Відповідачів про необхідність відкладення розгляду справи не невизначений час до закінчення воєнного стану. Також відповідачі жодним чином не пояснюють причини неподання ними відзиву на позовну заяву або неможливість скористатися електронними сервісами суду для забезпечення своєї участі у розгляді справи.

- надсилання судом ухвал та повісток на вказані електронні адреси є належним повідомленням Відповідачів про розгляд судової справи. Крім того Ухвали суду направлялися на пошту відповідачам а також телефонограмами докази чого містяться в матеріалах справи.

- відповідач-2 стверджує що він не отримував Вимогу банку про сплату заборгованості та що сплив 6-ти місячний строк на пред`явлення вимоги поручителю встановлений с. 559 ЦКУ від дня настання строку виконання основного зобов`язання.

Умовами Договору поруки встановлено 15-річний строк на пред`явлення вимоги до поручителя.

Відповідачу-2 було належним чином вручено Вимогу а його обов`язок як Поручителя сплатити заборгованість за Договором гарантій сплив 31.01.2022 року.

- твердження Відповідача-2 про те, що основний строк виконання зобов`язання є 14.07.2022 року є помилковим тому що не відповідає умовам Договору поруки. Поручитель свідомо не звертає увагу на другу частину речення зазначеного у п. 2.1. Договору поруки, а саме, що погашення основної суми гарантії має відбуватися відповідно до умов договору гарантії.

- строк до 14.07.2022 року це не строк виконання основного зобов`язання, а строк впродовж якого Бенефіціар може пред`явити Гаранту вимогу про сплату гарантійного платежу, в тому числі відправивши її поштовим відправленням у останній день дії гарантії, а Гарант відповідно умов Договору про надання гарантії може вимагати Відповідача-1 відшкодування спладеного гарантійного платежу на умовах та у строки визначені п. 2.2.7. Договору про надання гарантії.

Істотні умови Договору про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021р.

- Банк належним чином виконав умови наданої гарантії сплативши Бенефіціару суму зазначену у вимозі в результаті чого відбулося кредитування Принципала а строк повернення кредиту встановлений п. 2.2.7. Договору гарантії (7 календарних днів) сплив 18 листопада 2021 року

Принципалом було порушено умови Договору гарантії, а саме порушено строки повернення кредиту, які визначені умовами Договору гарантії а у Позивача виникло дійсне право вимоги до Відповідачів щодо повернення кредиту, нарахованих процентів та пені.

- Банк належним чином виконав умови наданої гарантії сплативши Бенефіціару суму зазначену у вимозі в результаті чого відбулося кредитування Принципала.

Аналогічні доводи викладені Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" у власному відзиві на апеляційну скаргу.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2022 для розгляду справи № 904/643/22 визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Дармін М.О., судді: Березкіна О.В., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.08.2022 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків, а саме:

- оригіналу платіжного документа про сплату судового збору у сумі 5 605,74 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22;

- доказів направлення апеляційної скарги з додатками на адреси інших учасників справи, листом з описом вкладення;

До канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Березкіної О.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду №1621/22 від 12.09.2022 для вирішення питання про відкриття провадження у справі, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2022 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

Ухвалою суду від 12.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 03.10.2022 о 12:00 годин

Від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

У зв`язку з виходом з відпустки судді Березкіної О.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду №1679/22 від 19.09.2022, справу передано на розгляд раніше визначеному складу суду у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В.

Ухвалою суду від 19.09.2022 прийнято справу №904/643/22 до свого провадження. Судові засідання у справі №904/643/22 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

03.10.2022 розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 відкладено на 02.11.2022 на 12:00 год.

02.11.2022 ухвалою суду розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 відкладено на 28.11.2022 на 12:00 год. Надано можливість подати до суду апеляційної інстанції власні пояснення щодо визначеного питання.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Березкіної О.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду №2041/22 від 25.11.2022, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2022 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

Ухвалою суду від 28.11.2022 справу №904/643/22 прийнято до свого провадження колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

28.11.2022 судове засідання не відбулося.

Відповідно акту Центрального апеляційного господарського суду щодо відсутності енергопостачання від 28.11.2022 зазначено, що 28 листопада 2022 року у зв`язку з аварійними/екстреними відключеннями енергопостачання в м. Дніпрі, з 10:35 до 17:27 в Центральному апеляційному господарському суді була відсутня електроенергія.

Ухвалою суду від 28.11.2022 розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 відкладено на 07.12.2022 на 12:40 год.

07.12.2022 судове засідання не відбулося у зв`язку з аварійними/екстреними відключеннями енергопостачання.

07.12.2022 розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 відкладено на 21.12.2022 на 12:50 год.

Від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

Ухвалою суду від 20.12.2022 судові засідання у справі №904/643/22 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

21.12.2022 судове засідання не відбулося.

Відповідно акту Центрального апеляційного господарського суду щодо відсутності енергопостачання від 21.12.2022 зазначено, що 21 грудня 2022 року у зв`язку з аварійними/екстреними відключеннями енергопостачання в м. Дніпрі, з 09:57 до 13:40 в Центральному апеляційному господарському суді була відсутня електроенергія.

Ухвалою суду від 21.12.2022 розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 відкладено на 30.01.2023 на 12:20 год. Судові засідання у справі №904/643/22 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

03.10.2022 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" про зупинення провадження у справі №904/643/22, вмотивоване тим, що:

- у зв`язку з перебуванням у провадженні Господарського суду міста Києва справи № 910/3318/22 - за позовом ТОВ «Аріал-Альянс» до АТ «Укртрансгаз» про розірвання договору поставки, який забезпечений банківською гарантією №BVG/UA/03-2-03666 за договором про надання гарантії №BVG/UA/03-2-03666, що є предметом спору по справі № 904/643/22, що знаходиться у провадженні Центрального апеляційного суду.

- рішення Господарського суду міста Києва по справі № 910/3318/22 істотно вплине на хід справи з моменту набрання законної сили, тому що зібрані матеріали, на підставі яких буде здійснюватися судовий розгляд справи № 904/643/22 є не достатніми, оскільки право вимоги за банківською гарантією №BVG/UA/03-2-03666, якою забезпечений договір поставки, що підлягає розірванню та є предметом спору не може вважатися об`єктивним та здійсненим на підставі належних та допустимих доказів за ст. 76, 77, 78, 79 ГПКУ. (т. 1 а.с. 195)

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.10.2022р. у справі № 910/3318/22 відмовлено в задоволені позовних вимог ТОВ "Аріал Альянс" до АТ "Укртрансгаз"про розірвання договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № від 19.04.2021, укладеного між сторонами, у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися під час його укладення.

Представник Відповідача -1 визнав в судовому засіданні, що рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2022р. у справі № 910/3318/22 не оспорювалалося в апеляційному порядку, в зв`язку із чим, колегія суддів відмовляє в задоволені вказаного клопотання.

Про дату час і місце розгляду справи скаржник був повідомлений належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронних листів на його електронну аресу та спрямування копій ухвал Центрального апеляційного господарського суду на відповідну поштову адресу скаржника, визначену ним в апеляційній скарзі.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представника скаржника не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представника ОСОБА_1 за наявними у справі матеріалами.

30.01.2023 у судовому засіданні, за участю представників сторін, оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

08.04.2021 між Акціонерним товариством "Український Будівельно-інвестиційний банк" (далі - гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" (далі - принципал) укладено договір про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 (далі - договір гарантії).

Відповідно до умов договору про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 гарантійний випадок - одержання банком-гарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Банк в повній мірі виконав свої зобов`язання надавши 08.04.2022 принципалу електронну банківську гарантію для подальшої передачі бенефіціару.

Зазначене підтверджується банківською гарантією, що є додатком №1 до договору гарантії (а.с. 17 том 1).

01.11.2021 Акціонерне товариство "Укртрансгаз", як бенефіціар, надіслало на адресу Акціонерного товариства "Український Будівельно-інвестиційний банк" лист №130/43652/2021 від 01.11.2021 разом з письмовою вимогою стосовно оплати грошових коштів за банківською гарантією №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021, в якому просило сплатити кошти в сумі 225110,02грн за банківською гарантією у зв`язку з тим, що ТОВ "Аріал Альянс" неналежно виконало свої зобов`язання за договором про закупівлю № від 19.04.2021 (а.с. 20-21 том 1).

04.11.2021 позивач звернувся до відповідача-1 із повідомленням №17946/03-2 про отримання вимоги в якому просив сплатити гаранту 225110,02грн (а.с. 22 том 1).

Зазначене повідомлення було надіслано 05.11.2021 на адресу відповідача-1, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень №103 (а.с. 23-24 том 1).

Згідно з платіжним дорученням №68819613 від 11.11.2021 позивач перерахував на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз"225110,02грн оплати по гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 на підставі письмової вимоги №101ВИХ-21-8214 від 28.10.2021 (а.с. 26 том 1).

12.11.2021 позивач звернувся до відповідача-1 з листом №18373/03-2про відшкодування фактично сплаченої гарантійної суми по банківській гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021, у якій вимагав відшкодувати гаранту гарантійну суму у розмірі 225110,02грн.

08.04.2021 між Акціонерним товариством "Український Будівельно-інвестиційний банк" (далі - гарант) та ОСОБА_1 (далі - поручитель) укладено договір поруки № BGV/UA/03-2-03666/Р1 (далі - договір поруки).

19.11.2021 позивач звернувся до відповідачів із повідомленнями (вимогами) про виконання порушених зобов`язань в яких просив відшкодувати фактично сплачену суму по банківській гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 бенефіціару на виконання договору про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 та договору поруки №BGV/UA/03-2-03666/Р1 від 08.04.2021 (а.с. 27-31 том 1).

Позивач зазначає, що ані принципалом, ані поручителем гарантійна сума не відшкодована, що і стало причиною виникнення спору.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

08.04.2021 між Акціонерним товариством "Український Будівельно-інвестиційний банк" (далі - гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аріал Альянс" (далі - принципал) укладено договір про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 (далі - договір гарантії).

Відповідно до п.1.1 договору гарантії гарант за дорученням принципала надає на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз", забезпечення виконання договору (в подальшому "Гарантію") на суму 225110,02грн (двісті двадцять п`ять тисяч сто десять гривень 02 коп.) згідно договору закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно з Повідомленням про намір укласти договір, оприлюднене на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-02-12-000859-а 01.04.2021 року за результатами відкритих торгів: "Гравій, пісок, щебінь, і наповнювачі (Пісок кварцовий)".

Відповідно до змісту Банківської гарантії

«Ця гарантія забезпечує виконання Принципалом Договору» (т. 1 а.с. 17).

Виходячи з принципу судочинства jura novit curia - "суд знає закони", неправильна юридична кваліфікація позивачем спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм, відтак при розгляді цієї справи суди попередніх інстанцій мали самостійно перевірити доводи сторін щодо застосування закону, який регулює спірні правовідносини та надати правильну правову кваліфікацію цим відносинам і зобов`язанням сторін (аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, у постанові Верховного Суду від 06.11.2019 у справі № 905/2419/18).

Відповідно до ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, відповідно до п. 9 ч. 3 розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що гарантія - це односторонній правочин, за яким гарант приймає на себе обов`язок сплатити бенефіціару на його вимогу певну грошову суму внаслідок невиконання боржником (принципалом) взятих на себе зобов`язань, забезпечених гарантією. Основна функція гарантії полягає в забезпеченні належного виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром. Отже підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.

Враховуючи приписи ст.ст. 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (подібний висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19).

Відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняються у разі, зокрема, закінчення строку дії гарантії (п. 2 ч. 1 ст. 568 ЦК України).

Отже при вирішенні судами спору про стягнення коштів за гарантією суди мають з`ясувати у першу чергу, (1) чи настав гарантійний випадок (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а також мають встановити, (2) чи відповідала пред`явлена кредитором (бенефіціаром) гаранту письмова вимога про сплату грошової суми або додані до неї документи умовам гарантії та (3) чи була подана ця вимога та додані до неї документи у межах строку дії гарантії (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19).

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.11.2022р. у даній справі, надано сторонам можливість у строк до 24.11.2022 подати до суду апеляційної інстанції з посиланням на докази, наявні в матеріалах справи, власні пояснення щодо наступного питання:

« 1. Що Вам відомо про виконання умов договору про закупівлю , який відповідно до пункту 1.1 Договору про надання гарантії від 08.04.2021р. (а.с. 14), мав бути укладеним між Принципалом та Бенефіціаром згідно з Повідомленням про намір укласти договір за результатами відкритих торгів «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Пісок кварцевий)» (Prozorro UA-2021-02-12-000859-a 01.04.2021р.)».

На виконання вимог вищезазначенної ухвали, 28.11.2022р. Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" надано суду апеляційної інстанції пояснення наступного змісту:

«… з метою виконати Ухвалу суду Банк звернувся до Бенефіціара з Запитом про надання інформації щодо настання гарантійного випадку за Банківською гарантією № BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 р. та надання копій наказів здійснення фактичної поставки товарів за Договором про закупівлю.

21.11.2022р. року Банк отримав від Бенефіціара AT «УКРТРАНСГАЗ» лист про надання інформації щодо настання гарантійного випадку за Банківською гарантією № ВGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 р. №1001ВИХ-22-4378 від 22.11.2022 року.(копія додається).

Бенефіціар повідомляє, що Постачальник допустив порушення умов договору, а саме виконав заявки не в повному обсязі та з простроченням термінів вказаних у п. 5.3. Договору, а саме:

За заявкою №3101ВИХ-21-635 від 06.08.2021 року із кількості 176 т. до недопоставлених товарів відноситься 154т. на кінцеву дату поставки 06.09.2021 року;

За заявкою №3101ВИХ-21-660 від 18.08.2021 року із загальної кількості 88 т. до недопоставлених товарів відноситься 22т. на кінцеву дату поставки 16.09.2021 року;

За заявкою №3101ВИХ-21-722 від 08.09.2021 року із загальної кількості 154 т. на кінцеву дату поставки 06.10.2021 поставки не здійснені;

За заявкою №3101ВИХ-21-723 від 08.09.2021 року із загальної кількості 110 т. на кінцеву дату поставки 06.10.2021 року не здійснені;

За заявкою №3101ВИХ-21-729 від 09.09.2021 року із загальної кількості 66 т па кінцеву дату поставки 07.10.2021 року поставки не здійснені.

Станом на 21.11.2022 року загальна вартість Договору складає 4 502 200,32 грн., з них загальна вартість поставленого товару становить 259 977,60 грн., загальна вартість недопоставленого Товару згідно заявок становить - 403 729,92 грн.

Саме зазначені порушення Договору стали підставою для пред`явлення Вимоги по гарантії з сторони Бенефіціара….» (т. 2 а.с. 14-17).

Відповідно до частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Оскільки в суді першої інстанції апелянт самоусунувся від надання відзиву на позовну заяву, не оспорюючи твердження позивача про настання гарантійного випадку, а в апеляційній скарзі посилається саме на « … лише формальне дослідження настання гарантійного випадку, що говорить про недостовірність визнаного факту настання гарантійного випадку. Тому ст. 509 ЦКУ, а саме в частині «… кредитор має право вимагати вимагати від боржника виконання його обов`язку» не підлягає правозастосування в судовому рішенні оскільки не доведено факту настання кредитного зобов`язання.

У свою чергу у матеріалах справи, як підтвердження виконання господарських зобов`язань, що визнані, як неналежні за договором про закупівлю №, має бути підписаний акт здачі-приймання наданих послуг. Такий акт відсутній. Що вказує на сумнівність підстав реального виконання забезпеченого гарантією договору. Отже доцільно зазначити, що обставинами справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, мають бути юридичні факти, що призвели до виникнення спірного правовідношення, настання відповідальності або інших наслідків, тобто такі факти, з якими норми матеріального права пов`язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків суб`єктів спірного матеріального правовідношення - в аналізуючому випадку, як підтвердження факту виникнення спірних правовідносин мало бути доведення реальності неналежного виконання договору, що є забезпеченим гарантійним платежем, який в свою чергу не підтверджений не доказовою базою, не встановленими обставинами справи судом…» колегія суддів вважає за можливе прийняти до уваги додані до позовної заяви

- Договір № про закупівля товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 19.04.2021р. (т. 2 а.с. 25-30)

- Лист АТ «УКРТРАНСГАЗ» від 22.11.2022р. № 1001ВИХ-22-4378 (т. 2 а.с. 24).

Відповідно до умов Договору № про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 19.04.2021р.

Акціонерге товариство «Укртрансгаз» (далі - Покупець) в особі заступника директора з МТЗ та КБ філії БМФ Укргазпромбуд - Сиваня Тараса Олексійовича, що діє на підставі Довіреності № 1-2604 від 30.12.2020 року, з однієї старони, і

Товариство з обмеженою відповідальністю « Аріал Альянс» (далі - Постачальник) в особі директора Кудлая Олексія Петровича, що діє на підставі Статуту, з інішої сторони і далі разом Сторони), уклали цей договір про таке:…

… 1.1.Постачальник зобов`язується у визначений цим Договором строк передати у власність покупця «Гравій, пісок, щебень і наповнювачі «Пісок кварцевий)» , далі - Товари, зазначені в Специфікації, яка наведена в Додакту № 1 до цього Договору…

…5.14. Приймання Товарів за кількістю та якістю здійснюється Покупцем на підставі Акту приймання Товарів за кількістю та якістю :…

…5.15. Неналежне оформлення Постачальником документів, зазначених в п. 4.3., п 5.9, п. 5.14., цього Договору або відсутність хоча б одного із цих документів, або невиконання чи неналежне виконання інших вимог цього Договору вважається простроченням Постачальника, до усунення якого Покупець і має право відстрочити виконання свого зобов`язання з оплати Товарів…».

Відповідно до пояснень ТОВ «Аріал Альянс», наданих в порядку частини 5 статті 161 Господарського процесуального кодексу України на виконанння ухвали Центрального апеляційного господарського суду від від 02.11.2022р.:

… Між ТОВ «APIAJI АЛЬЯНС» (постачальник) та AT «Укртрансгаз» (покупець) укладено договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № від 19.04.2021 р. (далі - Договір).

Пунктом 1.1 Договору встановлено, що Постачальник зобов`язується у визначений Договором строк передати у власність Покупця «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (пісок кварцовий)» (далі - Товар), а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити такий Товар.

Поставка Товару, відповідно до п. 5.1 Договору, здійснюється в межах специфікації відповідно до Заявки Покупця. Покупцем - «Укртрансгазом» були направлені на виконання Заявки: № 3101 вих.-21-635 від 06.08.2021 p., № 3101 вих. -21-722 від 08.09.2021 p., № 3101 вих.- 21-723 від 08.09.2021 p., № 3101 вих. - 21-680 від 18.08.2021 p., № 3101 вих. - 21-729 від 09.09.2021р.

Однак на момент отримання Заявок на виконання умов Договору Постачальником від Покупця на внутрішньому ринку внаслідок коливання цін, здійснилося підвищення вартості середньо-ринкової ціни на Товар, від початкової ціни зазначеної в договорі на момент укладання. Внаслідок чого умови договору не могли бути виконані Постачальником з об`єктивних причин…

… Постачальником Товару було виконана вимоги чинного законодавства та надіслано пропозицію про внесення змін до Договору - 26.07.2021 р. ТОВ «APIAJI АЛЬЯНС» надіслали Покупцю пропозицію про внесення змін до договору, щодо підвищення ціни на 10 % у зв`язку із коливанням цін на внутрішньому ринку…

… зростання ціни на внутрішньому ринку пов`язане з коливанням цін є підтвердженим фактом на підставі Висновку за результатами цінового моніторингу № 2494/08.0-7.3 Торгово-Промислової Палати України наданого на замовлення ТОВ «АР1АЛ АЛЬЯНС», де чітко вказано визначення рівня цін-пропозицій на внутрішньому ринку України на пісок кварцовий в біг-бегах станом на запитуваний період та на підставі Цінової інформаційної довідки Хмельницької Торгово-Промислової Палати № 22-05/686 від 23.07.2021 p., що містить інформацію про орієнтовно середньо-ринкові ціни на внутрішньому ринку України станом на 2 періоди - березень 2021 (орієнтовно період укладання Договору про Закупівлю між сторонами) та липень 2021 (орієнтовно період отримання зазначених заявок на виконання умов поставки Товару) де чітко простежується підняття ціни вгору шляхом зростання.

Витяг з листа Мінекономрозвитку України (вих. № 3302-06/34317-07 від 27.10.2016) «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю»…

… За таких обставин експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до Договору закупівлі…

… не дивлячись на положення чинного законодавства та документальне підтвердження коливання цін за 2 періоди - AT «УКРТРАНСГАЗ» надіслали листа № 3101 вих.-21-661 від 18.08.2021 p., короткий виклад змісту якого зводиться до зазначення «неможливості внесення змін до істотних умов договору», що фактично являє собою відмову у внесенні змін до Договору про закупівлю.

Також від 18.08.2021 р. Покупцем AT «УКРТРАНСГАЗ» була направлена заявка на поставку Товару № 3101 вих. - 21-680, фактично отримавши перед цим від Постачальника листа, в якому зазначені об`єктивні причини підвищення цін на Товар, що унеможливлює виконання договору за перш початкових умов та пропозицію законодавчо врегулювати це питання з метою подальшого виконання прав та обов`язків за укладеним Договором сторонами та уникненню спірних питань, однак повторно зазначаю Покупцем була надана відмова на врегулювання умов договору та внесення змін згідно середніх ринкових цін.

Станом на 14.09.2021 р. на момент отримання заявок: № 3101 вих.-21-635 від 06.08.2021 p., № 3101 вих. - 21-722 від 08.09.2021 p., № 3101 вих.-21-723 від 08.09.2021 p., №3101 вих. - 21-680 від 18.08.2021 p., № 3101 вих. -21-729 від 09.09.2021 p. -ТОВ «АРІАЛ АЛЬЯНС» від 14.09.2021 р. направили листа до AT «УКРТРАНСГАЗ» Вих. № 142/09/21 від 14.09.2021 р. в якому зазначили, що в зв`язку з підвищенням вартості Товару Постачальник зазнає значні збитки продовжуючи здійснювати постачання за раніше погодженими цінами. Крім того, не зазначення в Договорі адрес, за якими має здійснюватися постачання Товару, вплинуло на фактичні витрати підприємства, зробивши співпрацю за Договором економічно не вигідною. Тому на підставі вищезазначеного ТОВ «АРІАЛ АЛЬЯНС» просили до моменту вирішення спірного питання між сторонами Договору відтермінуванні направлення заявок на поставку Товару.

Однак Покупець - AT «УКРТРАНСГАЗ» ігноруючи даного Листа Вих. № 142/09/21 від 14.09.2021 р. направили від 01.11.2021 р. (що становить собою сумарний термін півтора місяця з моменту отримання Листа від Постачальника) Вимогу до AT «УКРБУДІНВЕСТБАНК» вих. №130/43652/2021 про сплату 225 1 10 грн. 02 коп. (двісті двадцять п`ять тисяч сто десять гривень 2 копійки) за настанням гарантійного випадку внаслідок не виконання/неналежного виконання умов Договору…

… До умов належного виконання договору поставки, який укладений між сторонами належать такі критерії: якість товарів, що відповідає ГОСТ-ам, ДСТУ; товар має бути таким, що не був у використанні, забезпечена комплектність товару, що постачається та бути у встановленій кількості, строки - п.2.1. - 2.6. договору укладеного між сторонами.

Даний договір забезпечений гарантією, тобто правом вимоги на сплату грошової суми від AT «Український Будівельно-Інвестиційний Банк» в разі неналежного виконання договору (тобто вищеперерахованих пунктів). Однак сплаті гарантійного платежу передує процедура, яка передбачена договором, який укладений між сторонами. Тобто сплата гарантійного платежу, це так званий гарант на випадок, коли порушення не можливо буде усунути/відшкодувати/виправити, так як це передбачено в самому договорі.

А саме в разі неналежного виконання договору постачальником, тобто ТОВ «АРІАЛ АЛЬЯНС» - Покупець по-перше зобов`язаний відмовитися від прийняття товарів у разі їх невідповідності якості (комплектності), технічним характеристикам, умовам поставки, та відстрочити виконання своїх зобов`язань з оплати товарів до усунення претензії покупця - п. 6.2. договору про закупівлю товарів. Далі після отримання відповідної претензії щодо неналежного виконання Договору Постачальник, забезпечує усунення претензій, що виникають у Покупця - «Укртрансгазу» внаслідок неналежного виконання договору - п. 6.3.4. договору. У разі порушення строків поставки товару за претензією покупця постачальник має сплатити пеню в розмірі 0,1 % вартості Товарів, поставку яких прострочено.

Доцільно зробити висновок аналізуючи умови Договору, що при неналежному виконанні договору при поставці товару до постачальника - ТОВ «АРІАЛ АЛЬЯНС» в першу чергу мала бути направлена письмова претензія від AT «Укртрансгаз», згідно Договору укладеного між сторонами, як констатація факту невдоволення виконанням умов цього Договору.

Однак цього здійснено не було! Спроби вирішити спірне питання, що виникло внаслідок зростання ціни були ініційовані лише з боку Постачальника - ТОВ «АРІАЛ АЛЬЯНС».

Також додатково слід зауважити, що за п. 6.3.6. Договору постачальник негайно зобов`язаний письмово проінформувати покупця про ускладнення, які виникають в ході виконання своїх зобов`язань за договором або про наявність обставин, що впливають на якість та строки поставки товарів. В ході виконання зобов`язань за договором Постачальник сумлінно виконуючи вимоги Договору надіслав декілька листів короткий зміст, яких зводиться до неможливості виконання договору за встановленою ціною, в зв`язку з підвищенням цін на ринку та несенням збитків, фактичних втрат підприємством з вимогою внести зміни до Договору в частині підвищення ціни на 10%. Вимога підтверджувалася висновком за результатами цінового моніторингу Торгово-Промислової Палати України та ціновою інформаційною довідкою Хмельницької Торгово-Промислової Палати про орієнтовно середньо-ринкові ціни на внутрішньому ринку. Покупець відмовив письмово про задоволення вимог ТОВ «АРІАЛ АЛЬЯНС», після чого Постачальник від 15.09.2021 р. направив Листа згідно п. 6.3.6. Договору про неможливість виконання договору через подорожчання товару та пропозицію відтермінувати строки Поставки. Однак даний Лист був проігнорований. 01.11.2021 р. - Покупець звернувся з вимогою про сплату гарантійного платежу до Банку. Виникає питання на яких підставах була надіслана вимога про сплату гарантійного платежу ? На підставах, що ТОВ «АРІАЛ АЛЬЯНС» не здійснював економічно не вигідні поставки товару, які б несли ґрунтовні збитки підприємству?

Також звертаю Вашу увагу, що наданою відмовою AT «УКРТРАНСГАЗ» зумовив виникнення обставин, за яких подальше виконання зазначеної угоди порушило б для ТОВ «АРІАЛ АЛЬЯНС» співвідношення економічних інтересів. Такі обставини на момент укладання договору не існували і відповідач виходив з того, що така зміна обставин не настане. Тому відповідна позиція AT «УКРТРАНСГАЗ», щодо відмови зміни тарифів за договором поставки призвели б до фактичного взяття Постачальником збиткових довгострокових зобов`язань з виконання поставок. Також наголошую, що при тривалому виконанні Договору без внесення змін могло б призвести ТОВ «АРІАЛ АЛЬЯНС» до стійкої фінансової неспроможності.

Отже не доведено факту порушення відповідачем умов договору, оскільки змінюючи вартість послуг та відтерміновуючи поставки відповідач діяв у відповідності до умов договору та законодавства…» (т. 2 а.с. 229-234).

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заявами по суті справи , відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є : позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів апеляційного господарського суду визнає встановленною обставину неналежного виконання Відповідачем -1 умов Договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № від 19.04.2021 р. в частині недопоставки товару за заявками №3101ВИХ-21-635 від 06.08.2021року, № 3101ВИХ-21-660 від 18.08.2021 р., № 3101ВИХ-21-722 від 08.09.2021 р., №3101ВИХ-21-723 від 08.09.2021р., № 3101ВИХ-21-729 від 09.09.2021р. на загальну суму 403 729,92 грн.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Водночас сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

Твердження апелянта про недоведеність факту порушення Відповідачем-1 умов Договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № від 19.04.2021 р. визнаються такими, що грунтуються на концепції «негативного доказу», яка сама по собі порушує принцип змагальності господарського судочинства.

Відповідно до змісту мотивувальної частини рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2022р. у справі № 910/3318/22, яким відмовлено в задоволені позовних вимог ТОВ "Аріал Альянс" до АТ "Укртрансгаз"про розірвання договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № від 19.04.2021, укладеного між сторонами, у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися під час його укладення:

« … Сторонами складено та підписано Специфікацію до Договору (Додаток №1), відповідно до якої: найменування товару - пісок кварцевий, кількість - 4 416 т, ціна за одиницю - 849,60 грн без ПДВ, загальна вартість - 3 751 833,60 грн без ПДВ.

Позивач стверджує, що в процесі виконання Договору відбулось значне коливання цін на пісок кварцовий на внутрішньому ринку України сторону збільшення порівняно з вартість одиниці Товару на момент укладення договору, на підтвердження чого надав Висновок про результати цінового моніторингу №2494/08.0-7.3 від 23.09.2021.

З огляду на зазначене, ТОВ «Аріал Альянс» двічі зверталось до відповідача із листами-пропозиціями (№ 136/07/21 від 26.07.2021 та № 142/09/21 від 14.09.2021) про підвищення ціни Товару за укладеним між сторонами Договором на 10%.

Відповідач вказані пропозиції про підвищення ціни Товару за укладеним між сторонами Договором на 10% не погодив, про що зазначив у листі №3110ВИХ від 18.08.2021.

Відтак, враховуючи непогодження відповідачем пропозицій про збільшення ціни товару на 10%, збільшення вартості однієї тонни кварцевого піску на внутрішньому ринку України більше ніж вдвічі за період з моменту укладення сторонами Договору і по вересень 2021 року, з метою мінімізації збитків і уникнення потенційного банкрутства Постачальника через виконання ним збиткового для нього Договору, позивач звернувся до відповідача із Пропозицією від 11.11.2021 про дострокове розірвання договору № про закупівлі товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 19.04.2021 шляхом укладення додаткової угоди про розірвання.

Листом від 17.11.2021 № 3101ВИХ-21-885 відповідач відмовив позивачу у задоволенні пропозиції останнього про розірвання Договору.

З огляду на викладене, позивач вважає, що Договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № від 19.04.2021 підлягає розірванню в судовому порядку з огляду на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладенні спірного Договору.

Істотно зміною обставин в даному випадку позивач вважає збільшення ціни на кварцевий пісок на ринку України…

… суд дійшов висновку, що позивачем не надано належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в частині 2 статті 652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути розірвний за рішенням суду…».

Відповідно, колегія суддів апеляційного господарського суду встановлює факт настання гарантійного випадку на забезпечення виконання якого була укладено Договір про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021р. (п.1.1.) (т. 1 а.с. 14-16) та видана Бакнцівська гарантія №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021р. (т. 1 а.с. 17).

01.11.2021 Акціонерне товариство "Укртрансгаз", як бенефіціар, надіслало на адресу Акціонерного товариства "Український Будівельно-інвестиційний банк" лист №130/43652/2021 від 01.11.2021 разом з письмовою вимогою стосовно оплати грошових коштів за банківською гарантією №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021, в якому просило сплатити кошти в сумі 225110,02грн за банківською гарантією у зв`язку з тим, що ТОВ "Аріал Альянс" неналежно виконало свої зобов`язання за договором про закупівлю № від 19.04.2021 (а.с. 20-21 том 1).

04.11.2021 позивач звернувся до відповідача-1 із повідомленням №17946/03-2 про отримання вимоги в якому просив сплатити гаранту 225110,02грн (а.с. 22 том 1).

Зазначене повідомлення було надіслано 05.11.2021 на адресу відповідача-1, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень №103 (а.с. 23-24 том 1).

Гарантія передбачає, що вимога надсилається через банк Бенефіціара який підтвердитьдійсність підписів та печатки на Вимозі, що і було зроблено. При цьому оскільки Вимога підписана діючим керівником Бенефіціара Переломою Сергієм Віталійовичем відомості якого містяться в ЄДР.

Принципал, замовляючи банківську послугу з надання Гарантії, самостійно визначив умови наданої Гарантії як - безумовної та безвідкличної. Принципал не вносив до умов Гарантії обов`язок Банку вимагати від Бенефіціара надання документів на підтвердження порушення Принципалом основного зобов`язання, надання документів що підтверджують вимоги Бенефіціара за гарантією є необов`язковим про що зазаначено в гарантії.

За таких умов Банк при виконанні своїх зобов`язань за Договором керуючись Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах затвердженим Постановою правління НБУ від 15.12.2004 №639 в редакції постанови правління НБУ від 25.01.2018р №5 в якому визначено порядок сплати банком-гарантом коштів за гарантією в разі настання гарантійного випадку за платіжним дорученням №68819613 від 11.11.2021 позивач перерахував на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз"225110,02грн оплати по гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 на підставі письмової вимоги №101ВИХ-21-8214 від 28.10.2021 (а.с. 26 том 1).

Доводи апеляційної скарги в частині:

«… По-шосте: відповідно до п. 1 глави 4 розділу 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 № 639 - банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, має переконатися в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів на вимогі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги - перевірити ключі, підписи, формат SWIFT. У разі потреби банк-гарант (резидент) надсилає запит до банку бенефіціара або іншого банку, через який було передано вимогу, для уточнення достовірності цієї вимоги/повідомлення. Банк-гарант (резидент) приймає вимогу, яка відповідає умовам гарантії, надсилає копію цієї вимоги принципалу (разом з копіями документів, якими вона супроводжувалась, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) після отримання відповідних уточнень, що підтверджують її достовірність, або до отримання таких уточнень. АТ «Український Будівельно-інвестиційний банк» не було здійснено дій, для уточнення легітимності та достовірності отриманої вимоги, що черговий раз ставить під сумнів наявність підстав для переведення гарантійного платежу на законних підставах, та на підставах передбачених договором…» відхиляються як такі, що грунтуються на помилковому тлумаченні змісту Постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639.

12.11.2021 позивач звернувся до відповідача-1 з листом №18373/03-2про відшкодування фактично сплаченої гарантійної суми по банківській гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021, у якій вимагав відшкодувати гаранту гарантійну суму у розмірі 225110,02грн.

19.11.2021 позивач звернувся до відповідачів із повідомленнями (вимогами) про виконання порушених зобов`язань в яких просив відшкодувати фактично сплачену суму по банківській гарантії №BGV/UA/03-2-03666 від 08.04.2021 бенефіціару на виконання договору про надання гарантії №BGV/UA/03-2-03666 та договору поруки №BGV/UA/03-2-03666/Р1 від 08.04.2021 (а.с. 27-31 том 1).

Доводи апеляційної скарги в частині того, що :

« … По-четверте: з наведеного виходить, що при регламентуванні спору суддею визначено порушення ч.1 ст.612 ЦКУ - боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Однак при пред`явленні позовних вимог прострочення терміну відшкодування коштів - 14.07.2022 р., ще не настало, оскільки пред`явлення позовних вимог було здійснено від 20.04.2022 р. Звідси доцільно зробити висновок, про те що визначений судом предмет судового доказування, а саме строки, умови сплати коштів та обсяг відповідальності поручителя не є дослідженим в повній мірі. Що черговий раз вказує на те, що прийняте судове рішення є з неповним дослідженням обставин справи…» визнається колегією суддів таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що є правомірними та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про солідарне стягнення з відповідачів на користь позивача основного боргу в сумі 225110,02грн.

Як вбачається зі змісту вступної частини рішення суду першої інстанції, яке є предметом апеляційної оскарженн :

« Ухвалою господарського суду від 18.02.2022 на виконання вимог ч.6 ст. 176 ГПК України витребувано у Адресно-довідковому бюро ГУ МВС України в Дніпропетровській області інформацію про зареєстроване місце проживання (перебування) ОСОБА_1 (відома суду адреса проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний податковий номер платника податків НОМЕР_1 ).

18.04.2022 від Відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції до господарського суду надійшов лист, яким повідомлено, що ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 17.05.2022. Зобов`язано відповідачів протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив на позовну заяву.

У судове засідання 17.05.2022 відповідачі не забезпечили явку своїх представників та не надали відзивів на позовну заяву, у зв`язку з чим ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2022 відкладено підготовче засідання на 07.06.2022 та зобов`язано відповідачів надати до суду та направити позивачу відзиви на позовну заяву, з урахуванням статті 165 ГПК України.

У судове засідання 07.06.2022 відповідачі не забезпечили явку своїх представників та не виконали вимоги ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2022 в частині надання відзивів на позовну заяву, з урахуванням статті 165 ГПК України.

07.06.2022 до початку судового засідання представник відповідача-1, електронними засобами зв`язку, подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи в якому просив відкласти розгляд справи на іншу дату після закінчення військового стану.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2022 частково задоволено клопотання відповідача-1. Закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 21.06.2022.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2022 відкладено розгляд справи по суті на 07.07.2022 у зв`язку з тим, що відповідачі не забезпечили явку своїх представників та не виконали вимоги ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2022 в частині надання відзивів на позовну заяву, з урахуванням статті 165 ГПК України.

06.07.2022 відповідач-2 подав до канцелярії суду, електронними засобами зв`язку, клопотання про відкладення розгляду справи.

07.07.2022 представник відповідача-1 подав до канцелярії суду, електронними засобами зв`язку, клопотання про відкладення розгляду справи в якому просив відкласти розгляд справи на іншу дату після закінчення військового стану.

З приводу дотримання прав відповідачів під час розгляду даної справи судом, слід зазначити таке.

У зв`язку з відсутністю фінансування потреб Господарського суду Дніпропетровської області на відправку поштової кореспонденції суду, зокрема, в період з 21.02.2022 по теперішній час (07.07.2022), ухвала суду від 20.04.2022 не була відправлена учасникам даної справи засобами поштового зв`язку.

В той же час, відповідно до частини 3 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

За змістом частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. Якщо судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.

У відповідності до вказаних положень, господарським судом було долучено до матеріалів справи довідки про доставку електронного листа, якими підтверджується, що ухвала суду від 20.04.2022 була доставлена до електронних скриньок відповідачів- ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - 20.04.2022.

Враховуючи вказане, відповідачі, з урахуванням положень частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України, 20.04.2022 отримали ухвалу суду від 20.04.2022, що підтверджується довідками про доставку електронного листа на офіційну електронну адресу відповідачів (а.с. 56 -57 том 1).

При цьому, суд зазначає, що ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2022 та від 07.06.2022 були доставлені до електронних скриньок відповідачів - ІНФОРМАЦІЯ_1 , . Зазначене підтверджується довідками про доставку електронного листа (а.с. 81-82, 97-99 том 1).

Ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2022 була надіслана засобами поштового зв`язку за адресами відповідачів.

Також, судом було повідомлено відповідача-1 про розгляд справи шляхом передачі телефонограми, яку отримано представником відповідача-110.05.2022, 08.06.2022та 22.06.2022 (а.с. 67, 100, 105 том 1).

Судом також враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Отже, судом були вчинені всі передбачені законом заходи для належного повідомлення відповідачів про розгляд справи.

Доказом належного повідомлення відповідачів та їх обізнаність про розгляд справи підтверджується також наявними в матеріалах справи клопотаннями про відкладення розгляду справи, поданими неодноразово.

У судове засідання 07.07.2022 відповідачі, явку повноважних представників не забезпечили, відзиву на позов не надали…».

Враховуючи обізнанність апелянта про час і місце судового засідання 07.07.2022р. про що свідчить його клопотання від 21.06.2022р., яке зареєстроване в канцелярії Господарського суду Дніпропетровській області 06.07.2022р. (т.1 а.с. 168), колегія суддів доходить висновку про те, що судом першої інстанції виконані вимоги Господарського процесуального кодексу України в частині належного сповіщення апелянта про час і місце судового розгляду.

Відповідні твердження апеляційної скарги:

« … судове рішення по справі 904/643/22 від 07.07.2022 р. прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи, з порушенням норм процесуального права та не правильним застосуванням норм матеріального права - є незаконним, таким що суперечить чинному законодавству України, порушує надані гарантійні процесуальні права учасникам справи.

По-перше: Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2022 було порушено провадження по справі № 904/643/22, про стягнення заборгованості за договором гарантії, та призначено розгляд справи по суті 21.06.2022 р. з наступним відкладенням розгляду справи по суті на 07.07.2022 р., внаслідок чого я - ОСОБА_1 06.07.2022 р. подав до канцелярії суду, електронними засобами зв`язку клопотання про відкладення розгляду справи, використавши та реалізувавши своє процесуальне право передбачене ГПК України. Однак від 07.07.2022 р. Господарським судом Дніпропетровської області був здійснений розгляд справи по суті, чим було порушено моє процесуальне право, а саме не взято до уваги клопотання про відкладення розгляду справи, на підставі воєнного стану в Україні (згідно Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 р. No 64/2022), який триває станом на даний час та у зв`язку з моєю відсутністю на території країни, де здійснюється судочинство за наявними матеріалами справи - в Україні. Ігнорування наданого процесуального права знаходить свій вияв у порушенні рівності перед законом і судом (ст. 7 ГПК України), змагальності сторін та диспозитивності господарського судочинства (ст. ст. 13, 14 ГПК України), наданих гарантійних прав учасникам господарського процесу, зокрема, право учасників справи брати участь у судових засіданнях, у дослідженні доказів, подавати заяви, клопотання та пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб (ч. 1 ст. 42 ГПК України), а саме не забезпечено право на участь у судовому процесі, детальне, всебічне та об`єктивне вивчення матеріалів справи, в ході її розгляду. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням та принципами господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Також в зв`язку з воєнним станом на території України від 24.02.2022 до 23.08.2022 (з правом його наступного продовження) Рада суддів України розробила рекомендації, щодо особливостей розгляду справ в умовах війни. Серед основних рекомендацій щодо розгляду судових справ є такі:

- суди по можливості мають відкладати розгляд справ;

- суди мають розглядати справи, які не є невідкладними, за наявності письмової згоди на це усіх учасників судового провадження;

- суди мають виважено підходити до питань, пов`язаних з поверненням процесуальних документів, залишенням їх без руху тощо;

- суди мають продовжувати процесуальні строки щонайменше до закінчення воєнного стану.

Які були також проігноровані Господарським судом Дніпропетровської області.

Наголошую, що суддя у своєму рішенні посилається на ч.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», зазначаючи, що «кожен при вирішенні судом питання його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку», однак суд не послався на основне положення цієї статі, а саме «Кожен має право на справедливий розгляд справи», порушивши дану частину, шляхом не прийняття до уваги важливих процесуальних документів відповідача, а саме обгрунтованих клопотань, в зв`язку з чим справедливий розгляд справи є суперечливим моментом.

По-друге: здійснено порушення судом першої інстанції процесуальних норм, а саме ч.3 ст.120 ГПК України - виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень; та ч.6 ст.242 ГПК України - днем вручення судового рішення є: день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. Однак я не був ознайомлений з доставленою копією судової ухвали, оскільки нічого не отримував, а випадково дізнався про інформацію, щодо судового розгляду через Єдиний держаний реєстр судових рішень, внаслідок того, що 20.06.2022 р. державна судова адміністрація України відновила загальний доступ до Єдиного державного реєстру судових рішень та роботу сервісу «Стан розгляду справ». Тобто фактично дана інформація дійшла до мого відому, не через вжиття судом заходів для належного повідомлення учасників справи. Однак суд в даному випадку стверджує про вжиття всіх заходів передбачених ГПКУ. Моя позиція, щодо неналежного повідомлення через електронні засоби зв`язку підтверджується позицією Верховного Суду: У постанові від 02 серпня 2021 року у справі № 914/1191/20 КГС ВС визнав, що: «надсилання копії на електронну адресу не відповідає вимогам чинного процесуального законодавства щодо порядку надсилання судових рішень, оприлюднення судового рішення в ЄДРСР не скасовує обов`язок суду видати (надіслати) копії судових рішень учасникам справи, оскільки факт отримання копії рішення суду засобами електронної пошти не тягне за собою правових наслідків, передбачених ст. 242 ГПК» (на які посилається суддя). Таким чином день належного вручення копії судового рішення може бути встановлений виключно з відповідної відмітки на поштовому повідомленні, або розписки про отримання копії судового рішення. Отже, на підставі цього наголошую, про те, що в матеріалах справи відсутні докази вручення копії повного тексту оскаржуваного рішення відповідачу, і відповідно зазначення позиції суду в судовому рішенні, а саме те що: «судом були вчинені всі передбачені законом заходи для належного повідомлення відповідачів про розгляд справи» - стверджує про порушення судом чинного законодавства, норм процесуального законодавства ГПК України - ст. 242 даного кодексу.

На підставі вищенаведеної аргументації доцільно зробити висновок, що зазначене в рішенні суду положення «..створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав наданих ГПКУ» є не вірним, та суперечить дійсним обставинам справи.

По-третє: суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, внаслідок неналежного виконання та не забезпечення судом процесуальних прав учасників справи, дослідження норм матеріального права відбулося з явними порушеннями чинного законодавства.

Поряд із закріпленням принципу свободи договору у Цивільному кодексі України разом із тим визначено, що така свобода не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства. Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства, зокрема є справедливість, добросовісність та розумність. Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності, як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами. Основне призначення цього принципу вбачається в наданні суддям більше можливостей з`ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об`єктивну істину. Загалом зміст цих принципів (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону. В даному випадку суду необхідно було встановити настання чи не настання гарантійного випадку за договором та виникнення солідарного обов`язку відповідача по виплаті грошових зобов`язань.

На підставі норм ЦКУ, які регламентують укладення договору між сторонами та практики Верховного суду, а саме Постанови від 03.07. 2019 року №1519/2-3165/11, короткий вміст якої полягає у ствердженні, що «Спільний розгляд позовних вимог кредитора до боржника й поручителів не створює солідарного обов`язку для останніх,», тобто в нашому випадку поручителя - ОСОБА_1 . Господарський суд Дніпропетровської області встановив, що позивач надіслав письмові вимоги до відповідача - 1 ОСОБА_1 від 19.11.2021 року, які не були отримані відповідачами, що підтверджується відсутністю доказів вручення цих вимог, що також не врахувалося судом першої інстанції, а до суду позивач звернувся 20.04.2022 року (про що свідчить ухвала про прийняття позову до розгляду від 21.04.2022 р.). Отже, в даному випадку слід зазначити, що «пред`явлення вимоги» до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання (в договорі основний строк виконання зобов`язання - 14.07.2022 р.), як умови чинності поруки слід розуміти, як пред`явлення кредитором у встановленому законом порядку протягом зазначеного строку саме позовної, а не будь-якої іншої вимоги до поручителя. Це твердження не позбавляє кредитора можливості пред`явити до поручителя іншу письмову вимогу про погашення заборгованості боржника, однак і в такому разі кредитор може звернутися з такою вимогою до суду лише протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання, який за договором про гарантію настає від 14.07.2022 р. (висновок Верховного Суду України, викладений, зокрема, у постанові від 20 квітня 2016 року у справі №6-2662цс15). Тобто, виходячи з наведеного підсумку Верховного Суду можливо зробити висновок, про порушення терміну пред`явлення позовної вимоги до поручителя позивачем, що остаточний раз підтверджує про не дослідження судом фактичних обставин, та не досліджені умови договору згідно норм чинного законодавства та усталеної судової практики. Отже, питання про те, чи сплив щодо таких платежів строк, який визначений у статті 559 ЦК і який застосовується незалежно від доводів сторін, суд на підставі наявних у справі доказів не дослідив…» визнаються колегією суддів такими, що носять декларативний характер і не відповідають фактичним обставинам справи.

При цьому обов`язок несення негативних наслідків через нехтування Відповідачем-2 можливості захисту своїх прав в суді першої інстанції узгоджується з приписами частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Під час розгляду справи, колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та неправильного застосування норм матеріального права.

З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга ОСОБА_1 на нього, відповідно, підлягає залишенню без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 5 607,00 грн. (а.с. 160) покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2022 у справі №904/643/22 - залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору у сумі 5 607,00 грн. покласти на ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 09.02.2023

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік