СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

15 лютого 2023 року м. Харків Справа № 905/379/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Терещенко О.І.,

розглянувши апеляційну скаргу позивачки, за вх. №139 Д/1 на рішення господарського суду Донецької області від 07.12.22 (повний текст складено 15.12.22, суддя О.В. Чернова) та на додаткове рішення від 20.12.22 (суддя О.В. Чернова) у справі № 905/379/21

за позовом ОСОБА_1 , м. Маріуполь Донецької області,

до

1.Приватного АТ "Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча",м. Маріуполь Донецької області,

2.Барленко ЛТД (BARLENСO LTD), Нікосія, Кіпр,

про визнання рішення наглядової ради №313 від 14.03.2018 недійсним, визнання правочину недійсним та витребування акцій,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Східного апеляційного господарського суду перебуває справа №905/379/21 про визнання рішення наглядової ради №313 від 14.03.2018 недійсним, визнання правочину недійсним та витребування акцій.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 07.12.22 у справі №905/379/21 у задоволенні позову відмовлено.

Додатковим рішенням Господарського суду Донецької області від 20.12.22 у справі №905/379/21 частково задоволено заяву представника Приватного акціонерного товариства «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча» б/н від 12.12.2022 про ухвалення додаткового рішення. Стягнуто з позивача на користь Приватного акціонерного товариства «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча» судові витрати на проведення експертизи у розмірі 20078,37 грн та судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 18306,00 грн.

Не погодившись частково з ухваленими судом першої інстанції судовими рішеннями, апелянт звернувся до Східного апеляційного господарського суду зі скаргою.

Розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, відповідно до статті 262 Господарського процесуального кодексу України, ухвалою суду від 19.01.23 відкрито апеляційне провадження у справі.

Також, на час винесення даних ухвал, в Україні введено дію воєнного стану, а також особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 09.02.2023, у зв`язку з відпусткою судді члена колегії Сгари Е.В. для розгляду справи визначено наступний склад колегії суддів: суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Терещенко О.І.

До канцелярії апеляційного суду 13.02.23 надійшла заява представника ОСОБА_1 , від 11.02.23 про відвід судді Терещенко О.І. в розгляді справи №905/379/21, яку заявник обґрунтовує наступним.

Заявник наголошує, що суддя Терещенко О.І. зокрема приймала участь у розгляді справи №905/1926/18 за позовом ОСОБА_2 (акціонера) до Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод» та BARLENKO LTD, про стягнення збитків у сумі 3931620,00 грн.

Так, ухвалою господарського суду Донецької області від 01.07.2021 у справі №905/1926/18 призначена експертиза та зупинене провадження у справі. Проведення експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На цю ухвалу відповідач за справою № 905/1926/18 в особі свого представника подав апеляційну скаргу.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 по справі № 905/1926/18 у складі колегії суддів головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Ільїн О.В. апеляційну скаргу представника Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод» - адвоката Гінінгера А.А. задоволено частково. Ухвалу господарського суду Донецької області від 01.07.2021 у справі № 905/1926/18 в частині визначення експертної установи змінено. Проведення судової економічної експертизи у справі № 905/1926/18 доручено Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» замість визначеного ухвалою господарського суду Донецької області від 01.07.2021 у справі № 905/1926/18 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Заявник зазначає, що відповідно до змісту постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 по справі № 905/1926/18, зміна експертної установи мотивована, на його думку тим, що при її визначенні господарський суд першої інстанції нібито порушив принцип закріплення за експертними установами регіональних зон обслуговування, хоча наказом Міністерства юстиції України від 05.04.2021 №1253/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.04.2021 за №452/36074 "Про внесення змін до деяких нормативно - правових актів з питань судово - експертної діяльності", тобто, на момент прийняття ухвали господарського суду Донецької області від 01.07.2021 , таке зональне закріплення за експертними установами було скасоване.

Крім того представник позивачки у своїй заяві від 11.02.23 про відвід судді Терещенко О.І. в розгляді справи №905/379/21, посилається також зокрема на наступне:

- проігноровано інтерес позивача при розгляді справи №905/1926/18, який прямо заявляв про недовіру до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України;

- питання про зміну експертної установи при розгляді справи №905/1926/18 в апеляційній скарзі не ставилось, жодного обговорення з цього приводу у судовому засіданні не було, навіть попри те, що у відзиві на апеляційну скаргу позивач прямо вказував на те, що апріорі не довіряє як експертній установі Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса;

- самостійний вихід суддів за межі апеляційної скарги є дуже рідким явищем;

- посилається також на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 14.01.2019 року у справі №643/4546/17;

- вважає, що навіть у період дії п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, призначення експертної установи було дискреційним повноваженням виключно суду першої інстанції і не вважалось порушенням закону при відступленні від принципів зонального закріплення експертних установ; з урахуванням норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні";

- відзначає, що з урахуванням норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", стандарт достовірності у системі доказування замінений на стандарт вірогідності (ст. 79 ГПК України).

Вказане на думку представника позивачки, може свідчити про явну упередженість судді Терещенко О.І. вже при розгляді справи №905/379/21, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України та з урахуванням принципів 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді, є підставою для відводу.

Розглянувши заяву про відвід, колегія суддів вказує наступне.

За змістом частин 7, 8 ст. 39 ГПК України, питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Згідно ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" від 03.05.2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Кожен суддя колегії об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов`язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

Європейським судом з прав людини в рішенні по справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 зазначено, що: "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Відповідно до статті 35 ГПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За ч. 3 ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 39 ГПК України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Отже заява про відвід судді Терещенко О.І. обґрунтована тим, що заявник не погоджується з процесуальними діями судді при розгляді справи №905/1926/18..

В силу положень ч. 4 ст. 35 ГПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання, не може бути підставою для відводу.

Таким чином, вирішуючи заяву про відвід, колегія суддів виходить з того, що заявником не визначено конкретних обставин для відводу судді Терещенко О.І.; не доведено наявності обставин, які відповідно до приписів ст. ст. 35, 36 ГПК України є підставою для відводу; доказів, які б свідчили про необ`єктивність або упередженість судді Терещенко О.І. заявником відводу до заяви не додано.

Крім того, судова колегія також зауважує, що питання стандарту доказування, на яке посилається заявник відводу, - це саме та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.

Усталеною є практика Європейського суду з прав людини, в якій суд посилається на balance of probabilities (баланс ймовірностей) для оцінки обставин справи.

Наприклад, у рішенні BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 року, суд застосовує баланс ймовірностей. У рішенні J.K. AND OTHERS v. Sweden 23.08.2016 року суд вказує, що цей стандарт притаманний саме цивільним справам.

Отже, доводи скаржника не узгоджуються з приписами процесуального законодавства та є безпідставними.

Ураховуючи наведене, доводи, викладені представником позивачки у заяві про відвід судді Терещенко О.І. мають суб`єктивний характер, фактично є незгодою з процесуальним рішенням судді та не свідчать про наявність обґрунтованих сумнівів у неупередженості або об`єктивності судді, а відтак, вказаний відвід є необґрунтованим.

Мотиви, викладені у заяві про відвід є власними судженнями та суб`єктивними припущеннями сторони.

Інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, заявником не наведено.

Відповідно до ч.ч. 1-3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

За наслідками розгляду заяви про відвід судді, Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що заявлений відвід є необґрунтованим та не підтверджується належними та допустимими доказами.

Ураховуючи, що заява відповідача визнана необґрунтованою, така заява відповідно до ч. 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України підлягає передачі судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу для вирішення питання про відвід.

З огляду на викладене, керуючись статтями 35, 38, 39, 42, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

1.Визнати необґрунтованою заяву представника ОСОБА_1 , від 11.02.23 про відвід судді Терещенко О.І. в розгляді справи №905/379/21.

2.Заяву представника ОСОБА_1 , від 11.02.23 про відвід судді Терещенко О.І. в розгляді справи №905/379/21 та матеріали справи №905/379/21 для вирішення питання про відвід згідно до ч.3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України, передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Терещенко