ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"08" лютого 2023 р. Справа№ 911/2531/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Кропивної Л.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Шевченко Н.А.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Мотлях О.О.;

від відповідача: Дороніна О.М.;

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду Київської області від 08.06.2022 (повний текст складено - 20.09.2022).

у справі №911/2531/21 (суддя Мальована Л.Я.)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

про стягнення 15 848 159,16 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 08.06.2022 в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з ухваленим рішенням, АТ "Укртрансгаз" 10.10.2022 (згідно з відміткою відділення поштового зв`язку на конверті) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 08.06.2022, ухваливши нове - про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Також скаржник просив поновити строк на подання нового доказу: акту звірки взаєморозрахунків від 31.08.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 08.06.2022 залишено без руху та запропоновано скаржнику надати докази сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 08.06.2022 у справі № 911/2531/21, розгляд якої призначено на 06.12.2022.

21.11.2022 через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання про призначення комплексної судової експертизи у даній справі, а також клопотання про зупинення провадження у даній справі до закінчення розгляду іншої справи.

У зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В., яка входила до складу суду, на лікарняному, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.12.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Майданевич А.Г., Кропивна Л.В., яка ухвалою від 06.12.2022 прийняла апеляційну скаргу у даній справі до свого провадження.

24.11.2022 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу у даній справі, який слід прийняти судом в порядку ст. 263 ГПК України.

05.12.2022 через канцелярію суду від позивача надійшли письмові пояснення з долученням судової практики в аналогічних справах.

06.12.2022 через канцелярію суду від відповідача надійшли міркування щодо застосування Кодексу ГТС, Регламенту Комісії ЄС № 2017/459 від 16.03.2017 та Регламенту Комісії ЄС № 312/2014 від 26.03.2014. А також надійшло клопотання про долучення судової практики у даній справі.

Також сторони в судовому засіданні 06.12.2022 подали клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги.

22.11.2022 від позивача надійшли письмові пояснення на міркування відповідача.

23.12.2022 від позивача надійшли заперечення на клопотання про призначення судової експертизи у даній справі.

28.12.2022 від позивача також надійшли заперечення на клопотання про зупинення провадження у даній справі.

25.01.2023 (наручно) від представника АТ "Київоблгаз" до Північного апеляційного господарського суду подано додаткове обґрунтування до клопотання про призначення комплексної судової експертизи.

Також 25.01.2023 (наручно) від представника АТ "Київоблгаз" до Північного апеляційного господарського суду подані додаткові пояснення.

30.01.2023 (електронною поштою) від представника АТ "Укртрансгаз" до Північного апеляційного господарського суду подані додаткові письмові пояснення АТ "Укртрансгаз" на міркування АТ "Київоблгаз".

Також 30.01.2023 (електронною поштою) від представника АТ "Укртрансгаз" до Північного апеляційного господарського суду подані додаткові письмові пояснення АТ "Укртрансгаз" на міркування АТ "Київоблгаз".

Суд встановив, що обидва документа від 30.01.2023 подані представником АТ "Укртрансгаз" є однаковими за змістом.

Також 30.01.2023 (наручно) від представника АТ "Київоблгаз" до Північного апеляційного господарського суду подано клопотання про доручення судової практики Верховного Суду.

31.01.2023 (електронною поштою) від представника АТ "Укртрансгаз" до Північного апеляційного господарського суду подані додаткові заперечення АТ "Укртрансгаз" на клопотання АТ "Київоблгаз" про призначення судової експертизи.

07.02.2023 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи для надання часу на примирення сторін.

У судове засідання 07.02.2023 з`явились представники обох сторін. Представник відповідача подані клопотання про зупинення провадження у справі, призначення судової експертизи та відкладення розгляду справи підтримав, просив їх задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні 07.02.2023 проти клопотань відповідача заперечував, просив залишити їх без задоволення з підстав, викладених у поданих поясненнях та запереченнях.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи через необґрунтованість в розумінні ст. 216, 270 ГПК України.

Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову відповідачу в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення розгляду іншої справи № 911/3023/19, що обґрунтовується наступним.

Відповідно до п.5 ч.1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Неможливість розгляду справи до вирішення іншої справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які встановлюються іншим судом, у принципі не можуть бути встановлені господарським судом у даній справі з незалежних від нього (суду) законодавчо зумовлених причин.

Сама лише взаємопов`язаність двох справ (у тому числі й тих, у яких місцевий господарський суд дійшов протилежних висновків) не свідчить про неможливість розгляду та прийняття рішення у справі.

При цьому наведена процесуальна норма прямо встановлює, що суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду. (Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 02.06.2020 у справі № 910/6674/19).

Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені у цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.

Зупинення провадження у справі, на відміну від відкладення розгляду справи, здійснюється без зазначення строку, до усунення обставин (до вирішення іншої справи; до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі), які зумовили зупинення провадження, тому провадження у справі слід зупиняти лише за наявності беззаперечних підстав для цього.

Як встановлено судом апеляційного првадження, предметом розгляду у даній справі є вимога АТ «Укртрансгаз» про стягнення з АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» заборгованості за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015, за період травень-грудень 2019 року у розмірі 15 848 159,16 грн. Тоді як підставою позову є порушення відповідачем умов вказаного договору, Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу ГТС та Кодексу ГРС.

Водночас, у справі №911/3023/19 (до якої просить зупинити дану справу відповідач) предметом позову є вимоги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про стягнення заборгованості у розмірі 383 276 968,53 грн з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" через невиконання відповідачем зобов`язань з компенсації за добові небаланси за березень-червень 2019 року, які, на думку позивача, мають бути сплачені відповідачем на підставі договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № за виставленими позивачем рахунками.

Таким чином, відрізняються не лише періоди стягнення (як основного боргу, так і 3% річних, пені та інфляційних втрат), а й правові підстави. Крім цього, суд апеляційної інстанції зазначає, що провадження у справі №911/3023/19 було зупинено до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду в касаційному порядку справи №910/11273/20.

Отже, зупинення провадження у даній справі до розгляду справи №911/3023/19 є безпідставним та призведе до затягування розгляду даної справи. Більше того, відсутня об`єктивна неможливість розгляду даної справи до вирішення іншої справи, оскільки докази, яків же наявні в матеріалах справи та які суд апеляційної інстанції може отримати (зокрема, у разі призначення судової експертизи) дозволить встановити та оцінити обставини, які є предметом розгляду у даній справі.

Щодо клопотання відповідача про призначення у даній справі судової експертизи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби в спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті.

Обґрунтовуючи подане клопотання, відповідач зазначив про відсутність несанкціонованих відборів природного газу в спірному періоді та неврегульованих обсягів небалансів відповідача у спірному періоді. Також сторона зазначає, що договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 сторонами не виконувався, транспортування природного газу в травні-грудні 2019 року не відбувалося, жодних складових послуги транспортування природного газу відповідач у позивача за договором № від 17.12.2015 не замовляв. Отже, були відсутні передумови та відсутнє фактичне здійснення позивачем дій щодо балансування газотранспортної системи та врегулювання місячних небалансів замовників послуг транспортування, в тому числі позивача, в порядку, визначеному договором та у спосіб, передбачений Кодексом ГТС та Законом України «Про ринок природного газ».

Тоді як позиція позивача, зокрема, полягає в тому, що у спірному періоді був несанкціонований відбір природного газу, та всі обсяги природного газу, передані до газорозподільної системи АТ «Київоблгаз», були використані останнім на покриття власних ВТВ, а тому, правомірно були віднесені в алокацію на Оператора ГРМ. Також позивач стверджує, що відповідач відбирав природний газ у точці виходу з газотранспортної системи без подання таких обсягів у точки входу, тому заявлені вимоги, на думку позивача, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Отже, суд апеляційної інстанції враховує, що для встановлення факту наявності чи відсутності негативного небалансу необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспортування.

З метою забезпечення правильного і всебічного розгляду справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача про проведення у даній справі комплексної судової експертизи. Водночас, на підставі ч. 4 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, визначаються судом. А тому суд (з урахуванням запропонованих відповідачем питань, які необхідно поставити судовому експерту) самостійно визначив перелік питань.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Позивач, заявляючи клопотання про призначення експертизи, просив доручити її проведення Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Враховуючи відсутність заперечень позивача з цього приводу, суд апеляційної інстанції вважає за можливе доручити проведення експертизи вказаній установі.

Згідно зі ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу. В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Відтак, провадження у даній справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи з метою недопущення порушення судом встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України строку розгляду апеляційної скарги та з метою розумного строку розгляду справи в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Керуючись ст. ст. 99, 228, 229, 234, 263 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Прийняти відзив Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" в порядку ст. 263 ГПК України.

2. В задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" про зупинення провадження у даній справі до закінчення розгляду пов`язаної з нею справи №911/3023/19 - відмовити.

2. В задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" про відкладення розгляду справи для надання часу на примирення сторін - відмовити.

3. Клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи " Київоблгаз " про призначення комплексної судової експертизи - задовольнити.

4. Призначити у справі №911/2534/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити експертній установі - Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( ; 79024, Львівська обл., м.Львів, вул. Липинського, 54).

5. На вирішення судового експерта поставити наступні питання:

1) які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ «Укртрансгаз» при розрахунку вартості послуг перевищення замовленої (договірної) потужності АТ «Київоблгаз» у травні-грудні 2019 року?

2) чи існувала у травні-грудні 2019 року ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз» від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовником послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?

3) в яких обсягах у спірний період (у травні-грудні 2019 року) АТ «Укртрансгаз» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Київоблгаз» на пунктах приймання передачі газу на газорозподільних станціях, та хто власник такого закачаного газу?

4) чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ «Укртрансгаз», обсягів та вартості добових небалансів АТ «Київоблгаз» у транві-грудні 2019 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?

5) чи правильно застосована АТ «Укртансгаз» маржинальна ціна придбання природного газу в розрізі кожної доби травня-грудня 2019 при розрахунку плати за добові небаланси травня-грудня 2019?

6) чи відповідає формула обрахунку перевищення замовленої (договірної) потужності, яку було застосовано АТ «Укртрансгаз» при розрахунку перевищення замовленої (договірної) потужності АТ «Київоблгаз» у травні-грудні 2019 року, положенням укладеного сторонами договору транспортування природного газу № 3 від 17.12.2015?

7) чи існувала в АТ «Київоблгаз» технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій?;

8) чи підтверджується документально дії АТ «Укртрансгаз» по застосуванню щодо АТ «Київоблгаз» відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?.

6. Зобов`язати сторін на вимогу експерта надати матеріали, необхідні для проведення експертизи.

7. Для проведення експертизи надіслати до Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( ; 79024, Львівська обл., м.Львів, вул. Липинського, 54) матеріали справи № 911/2531/21.

8. Повідомити експерта про те, що якщо під час підготовки висновку експерт встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, відповідно до ч. 8 ст. 98 ГПК України, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

9. Попередити експерта, що буде здійснювати експертизу, про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

10. Витрати, пов`язані з проведенням експертизи, на даній стадії розгляду справи покласти на відповідача - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз".

11. Зупинити апеляційне провадження у справі № 911/2531/21 до закінчення експертних досліджень і отримання Північним апеляційним господарським судом висновку експерта.

12. По закінченню експертизи висновки та матеріали справи №911/2531/21, а також документи, що підтверджують витрати, пов`язані з проведенням експертизи, надіслати до Північного апеляційного господарського суду.

13. Зобов`язати Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України надіслати копії експертного висновку учасникам провадження, а також провести експертне дослідження у строки, визначені п.п. 1.13 ч. 1 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень». У разі необхідності більш тривалого часу для проведення судової експертизи - погодити продовження строків на її виконання.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та в частині зупинення апеляційного провадження може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 10.02.2023.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді Л.В. Кропивна

А.Г. Майданевич