ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2023 р. м. Житомир Справа № 906/879/19

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.,

секретаря судового засідання: Стретович Н. К.

за участю представників сторін:

- від позивача: Вірьовкін О.І. - ордер серії АМ № 1000601 від 26.09.2019

- від відповідача: Кучерук М.Г. - дов. №007-126-1221 від 06.12.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії

У засіданні суду оголошено вступну та резолютивну частини рішення господарського суду та повідомлено дату складення повного рішення відповідно до ст. 238 ГПК України.

ПСП "Батьківщина" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 05.11.2019 (а. с. 99 у т. 1) про визнання недійсним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного разу №13/08-19 від 13.08.2019 про перерахунок ПСП "Батьківщина" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 у задоволенні позову відмовлено (а. с. 231 - 238 у т. 1).

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 рішення господарського суду від 12.06.2020 залишено без змін (а. с. 14-23 у т. 2).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 касаційну скаргу позивача задоволено; рішення Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області (а. с.180 - 194 у т. 2).

25.03.2021 справа повернулась до Господарського суду Житомирської області.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.03.2021, справу №906/879/19 розподілено судді Лозинській І.В.

Ухвалою від 30.03.2021 господарський суд постановив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання суду (а. с. 53, 54 у т. 3).

Ухвалою від 19.05.2021 господарський суд призначив у справі судову інженерно - технічну експертизу, проведення якої доручив ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", провадження у справі зупинив (а. с. 273 - 275 у т 3).

Ухвалою від 06.07.2021 господарський суд задоволив клопотання експертної установи від 16.06.2021, вих.№319 про залучення спеціаліста з відповідної галузі знань для проведення судової інженерно - технічної експертизи; постановив надати згоду на залучення Середюка Ореста Євгеновича, доктора технічних наук зі спеціальності сертифікація та метрологічне забезпечення), професора як фахівця для проведення судової експертизи у справі (а. с. 13, 14 у т. 4).

14.02.2022 до суду від експертної установи із супровідним листом від 10.02.2022, вих. №069 надійшов Висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 07.02.2022 №9915 (а. с. 26-52 у т. 4), надані на дослідження матеріали (а. с. 55-252 у т. 4), паспорти лічильника газу і коректору об`єму газу, Журнал оператора сушарки.

Ухвалою від 15.02.2022 господарський суд поновив провадження у справі, призначив засідання для розгляду справи та вказаного Висновку (а. с. 253 у т. 4).

18.05.2022 до суду від позивача надійшло клопотання (доповнення) від 17.05.2022 із запитаннями до експертів щодо зазначеного Висновку (а. с. 8 у т. 5), які ухвалою від 18.05.2022 господарський суд постановив надіслати експертам Свістунову І.С., Середюку О.Є. для опрацювання і надання відповідей (а.с.11,12у т.5).

20.06.2022 до суду від експертної установи надійшов лист від 14.06.2022, вих. №143 із відповідями вказаних експертів на питання позивача (а. с. 38 - 44 у т. 5).

12.07.2022 до суду від позивача надійшло клопотання (уточнене) від 06.07.2022 із запитаннями до експертів щодо вказаного Висновку (а. с. 63 у т. 5), яке ухвалою від 12.07.2022 господарський суд постановив надіслати експертам Свістунову І.С., Середюку О.Є. для опрацювання та надання відповідей (а. с. 65 у т. 5).

21.07.2022 на електронну пошту суду, а 01.08.2022 - поштовим зв`язком від експертної установи надійшов лист від 14.07.2022, вих. №199 із відповідями експертів Свістунова І.С. та Середюка О.Є. на уточнені питання позивача (а. с. 71, 72; 84 - 88 у т. 5).

Ухвалою від 13.09.2022 господарський суд відмовив у задоволенні заяви позивача про відхилення висновку судової експертизи; закрив підготовче провадження, призначив справу до судового розгляду по суті (а. с. 135, 136 у т. 5).

30.11.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження у зв`язку з необхідністю подання додаткових доказів, зокрема, пояснень експертів стосовно помилкового врахування під час проведення судової експертизи паспорту іншого лічильника, який був встановлений замість лічильника, наданого на дослідження; а також для вирішення питання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, а саме, ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" (а. с. 190-194 у т. 5).

Ухвалою від 10.01.2023 господарський суд у задоволенні клопотання позивача від 30.11.2022 про перехід зі стадії розгляду справи по суті до стадії підготовчого провадження відмовив; розгляд справи по суті відклав на 31.01.2023 о 15:30.

У засіданні суду 31.01.2023 господарський суд заслухав промови сторін в судових дебатах, які долучив до матеріалів справи (а.с. 232-236 у т. 5 - позивача; а.с. 238-241 у т. 5 - відповідача) та протокольно оголосив перерву до 11:30 03.02.2023.

Однак засідання суду не відбулося через оголошену повітряну тривогу на всій території України, тому ухвалою від 03.02.2023 господарський суд відклав розгляд справи на 09.02.2023 о 15:30.

У засіданні суду 09.02.2023 господарський суд долучив до матеріалів справи окремі копії аркушів паспорту лічильника газу G160 завод. №9958, який направлявся для дослідження під час проведення судової експертизи (а. с. 253-256 у т. 5).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в попередніх судових засіданнях представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини справи та зміст спірних правовідносин.

Споживач - Приватне сільськогосподарське підприємство "Батьківщина" (позивач) шляхом направлення заяви - приєднання №09420W6ACAGP016 від 01.01.2016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) оператору ГРМ - Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (згідно з даними з історії змін реєстраційної інформації товариства, відображених в повідомленні про інформацію на веб-сайті відповідача за посиланням: https://zt.dsoua.com/ua/files/28328/1, з 16.05.2019 змінено назву на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз") (відповідач) (а. с. 46 у т. 1) приєднався до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829 (далі - типовий договір) (а. с. 209 - 223 у т. 1).

Відповідно до п. 2.1 типового договору оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

Згідно із підп. 4 п. 7.2. типового договору, оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Згідно з додатком 4 до типового договору за адресою об`єкту (точки комерційного обліку): Шпицинці, вул. Центральна знаходиться лічильник марки D20, мм, G160 ЛГК №9958, а також коректор ВЕГА-1.01 №05753, Р max 0,6 МПа у точках комерційного обліку встановлено такі газоспоживаючі обладнання (ГСО): пальник ГМ, та зерносушарка АЕG УЗС 1132 з режимом роботи: 24 год/добу (а. с. 49 у т. 1).

Разом з тим, у зв`язку з не придатністю лічильника із заводським номером 9958, відповідно до висновку ДП Житомирстандартметрологія, викладеному у протоколі від 22.02.2018 (а. с. 256 на звороті у т. 5), вказаний лічильник було замінено на лічильник газу G160 ЛГК, заводський №11774 (копія паспорту лічильника а. с. 158 - 161 у т. 5).

В акті №16011 від 04.10.2018, складеного фахівцями відповідача, перевірки стану обліку природного газу лічильником №11774 (повірка 11.12.2017) та коректором №5753 (повірка 06.06.2017) на підприємстві позивача, зазначено зокрема, таке: показання лічильника: 0024552,3 м. куб., показання в коректорі: 24554 м. куб; пломбувальний матеріал не пошкоджено; підприємство на час перевірки газ не споживає; ЗВТ працюють в штатному режимі, без пошкоджень; модемний зв`язок в наявності, в режимі сну, зчитати інформацію не вдалося (а. с. 13 у т. 1; 76, 77 у т. 4).

Однак, у службовій записці директора з безпеки Власюка А. І. від 05.10.2018 голові правління ПАТ "Житомиргаз", копію якої надано до справи позивачем, у зв`язку із збільшенням споживання природного газу, запропоновано управлінню метрології відповідача провести перевірку ВОГ зерносушарки ПСП "Батьківщина", за результатами якої у разі виявлення позаштатного режиму, лічильник та коректор газу направити на позапланову державну метрологічну повірку (а. с. 157 у т. 5).

08.10.2018 фахівцями відповідача проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу позивача, про що складено Акт №140121 перевірки стану обліку природного газу (лічильник №11774, коректор №5753) покази лічильника: 29629,5 м. куб., покази коректора: 29633,0 м. куб.; у зв`язку з тим, що лічильний механізм обертається не рівномірно, з ривками, вирішено провести заміну лічильника газу №11774, направити його на позачергову повірку; зазначено, що засідання комісії з розгляду актів про порушення відбудеться о 10:00 25.10.2018 (а. с. 19, 52-53 у т. 1).

08.10.2018 працівниками відповідача за участю представника споживача Гринчука Л.В., проведено заміну лічильника газу №11774 на лічильник №9958; проведено перевірку працездатності ВОГ; проведено пломбування ВОГ після заміни лічильника газу про що складено акт №140122 від 08.10.2018 (а. с.18 у т. 1).

08.10.2018 працівниками відповідача, за участю представника споживача Гринчука Л.В., складено акт про порушення №140121/п, в якому зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме, підп. 1 п. 3 гл. 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно) та підп. 2 п. 3 гл. 2 розд. ХІ (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно); рекомендовано провести позачергову повірку лічильника газу №11774 (а.с. 20 у т. 1).

08.10.2018 лічильник газу №11774 був направлений на позачергову повірку, що підтверджується протоколом №14021/пр щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку (а. с. 27, 54 у т. 1).

У протоколі повірки від 09.10.2018 та довідці ДП "Житомирстандартметрологія" №8433 від 09.10.2018 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, зазначено, що лічильник газу №11774 не відповідає вимогам Фб.2784.008 Д2, підстави для визнання ЗВТ непридатним: 1.0Qmax= -2,21%; 0,5Qmax= -18,21%; 0,2Qmax= -24,14%; Qmin= -6,06 (а. с. 56, 57 у т. 1).

09.10.2018 відділом лабораторних вимірів ПАТ "Житомиргаз" за участю відповідального за газове господарство споживача - Гринчука Л.В. складено Акт про порушення №2559, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: підп. 1 п. 3 глави 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно), в якому зазначено, що засідання комісії з розгляду акту відбудеться з 10:00 25.10.2018 за адресою: м. Житомир вул.Фещенка-Чопівського, 35 (а.с. 21 у т. 1).

23.11.2018 відповідач надіслав позивачу лист від 22.11.2018, вих. №ZH01-01-17910-1118, в якому повідомлено, що 29.11.2018 о 14:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, в кабінеті технічного директора ПАТ "Житомиргаз" (4-й поверх) відбудеться засідання комісії з розгляду актів про порушення №140121/п від 08.10.2018, №2559 від 09.10.2018 внаслідок якого здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу (а. с. 58, 59 у т. 1).

29.11.2018 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, рішення щодо якого оформлено протоколом №29/11-18 та вирішено задовольнити акти про порушення, здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ПСП "Батьківщина", адреса об`єкту: зерно сушка - с.Шпичинці, вул. Центральна; встановлене порушення - пп. 1 п. 3 гл. 2 розд.ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 36097м.куб.; період нарахування - 01.10.2018 7:00 по 08.10.2018 16:00; підстава проведення перерахунку - п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 539184,70 грн (а. с. 24 у т. 1).

Однак, 13.08.2019 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, результати якого оформлено протоколом №13/08-19; у зв`язку з наявністю недоліків з боку відповідача при визначені періоду, за який позивачу проведено перерахунок об`єму природного газу, зокрема, при перевірці 04.10.2018 та невстановленням порушень, період проведення перерахунку встановлено з 04.10.2018 по 08.10.2018; вирішено скасувати рішення комісії від 29.11.2018 про задоволення акту про порушення, задовольнити акт про порушення, провести перерахунок об`єму природного газу відповідно до вимог Кодексу ГРМ за період 04.10.2018 по 08.10.2018 у кількості 19290 куб. м. на загальну суму 288136,77 грн (а. с. 23 у т 1).

У подальшому, відповідачем було надіслано позивачу акт-розрахунок від 13.08.2019 щодо виконання перерахунку вартості об`єму розподіленого (спожитого) природного газу загальною вартістю 288136,77 грн з ПДВ та рахунок на оплату №69018680 від 13.08.2019 (а. с. 22, 28 у т 1).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, серед іншого, що акт перевірки стану обліку природного газу №140121/п від 08.10.2018, протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку №140121/ПР від 08.10.2018, а також акт про порушення №2559 від 09.10.2018 не підписувались позивачем або/чи уповноваженою на це особою, а підписувались неуповноваженою особою, оскільки була відсутня довіреність на Гринчука Л.В.; при складанні акту про порушення №2559 від 09.10.2018 відповідач всупереч вимогам Кодексу ГРС не повідомив позивача про час і місце його складання, не надіслав рекомендованим поштовим відправленням другий його примірник; акт-розрахунок від 13.08.2019 складено з посиланням на розділ XI Кодексу ГРС, однак відповідач не врахував наявність даних зафіксованих обчислювачем об`єму газу, а саме, коректором типу "ВЕГА-1.01" №05753, встановленим у позивача; розрахунок з 04.10.2018 по 08.10.2018 до 16:00 є безпідставним, оскільки 04.10.2018 була проведена повірка і відповідно, 04.10.2018 не має враховуватися до періоду; розрахунок відповідача з 16:00 08.10.2018 є неправомірним, оскільки запасний лічильник був встановлений 08.10.2018 приблизно о 09:00; відповідач неправомірно розрахував номінальну потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання із розрахунку його роботи 24 годин на добу, оскільки відповідно до технічних характеристик номінальна потужність зерносушарки Сапфир УЗС 1132 складає - максимальна потужність 2,37 мВт, тобто +/- 245 куб. м./годину.

За вказаних обставин позивач просить суд (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 05.11.2019 (а. с. 99 у т. 1), визнати недійсним та скасувати рішення комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного разу №13/08-19 від 13.08.2019 про перерахунок ПСП "Батьківщина" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу.

У письмових поясненнях від 09.04.2021 позивач зазначає, що наявний у справі місячний звіт коректора "ВЕГА-1.01" №05753 за жовтень 2018 року та відсутність у справі відомостей про заміну коректора свідчать про його належну роботу та обчислених ним даних було достатньо для встановлення об`ємів споживання позивачем природного газу (а. с. 57-58 у т. 3).

У письмових поясненнях від 27.04.2021 відповідач з посиланням на визначення понять "лічильник газу" та "коректор об`єму газу" у Кодексі ГРМ зазначає, що лічильник газу вимірює газ за робочих умов, коректор перетворює дані виміряні лічильником і обчислює газ за стандартних умов, тому без даних лічильника (звужуючого пристрою або інших вимірювальних приладів) про об`єм газу (за робочих умов) коректор не може перетворити (обчислити) дані в об`єм за стандартних умов.

Тому дані коректора не можуть бути використані для визначення об`єму газу, оскільки вони отримані від лічильника, який невірно вимірював об`єм газу (а. с. 106 -207 у т. 3).

2. Норми права (нормативно - правові акти), які застосував господарський суд.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою Регулятора від 30.09.2015 № 2494 (у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Згідно з п. 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно з п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора газорозподільних систем та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник оператора газорозподільних систем на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Згідно з підп. 1 п. 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

За підп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором газорозподільних систем пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

3. Щодо позовних вимог про визнання недійсним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз".

Як зазначено вище, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на таке:

- акт перевірки стану обліку природного газу №140121/п від 08.10.2018, протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку №140121/ПР від 08.10.2018, а також акт про порушення №2559 від 09.10.2018 не підписувались позивачем або/чи уповноваженою на це особою, а підписувались неуповноваженою особою, оскільки була відсутня довіреність на Гринчука Л.В.;

- при складанні акту про порушення №2559 від 09.10.2018 відповідач, всупереч вимогам Кодексу ГРС, не повідомив позивача про час і місце його складання, не надіслав рекомендованим поштовим відправленням другий примірник;

- акт-розрахунок від 13.08.2019 було складено з посиланням на розділ XI Кодексу ГРС, однак відповідачем не враховано наявність даних зафіксованих обчислювачем об`єму газу, а саме коректором типу "ВЕГА-1.01" №05753, встановленим у позивача;

- розрахунок з 04.10.2018 по 08.10.2018 до 16.00 год є безпідставним, оскільки 04.10.2018 була проведена повірка і відповідно 04.10.2018 не має враховуватися до періоду, а також розрахунок відповідача з 16 годин 08.10.2018 є неправомірним, оскільки запасний лічильник був встановлений 08.10.2018 приблизно о 09:00;

- відповідач неправомірно розраховує номінальну потужність газоспоживаючого обладнання із розрахунку його роботи 24 годин на добу, оскільки відповідно до технічних характеристик номінальна потужність зерносушарки Сапфир УЗС 1132 складає - максимальна потужність 2,37 мВт, тобто +/- 245 м.куб/годину.

Разом з тим, Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.02.2021 касаційну скаргу позивача задоволено; рішення Господарського суду Житомирської області від 12.06.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області (а. с.180 - 194 у т. 2). У п. п. 5.11, 5.14 вказаної постанови Верховний Суд зазначив таке:

- суди попередніх інстанцій, дійшовши висновку, що довідка про непридатність лічильника газу, як різновид ЗВТ в силу приписів Кодексу ГРС є однією та достатньою підставою для проведення перерахунку об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання відповідно до підп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, відмовили у задоволенні позовних вимог;

- суди попередніх інстанцій у справі, що переглядається, встановили, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин - лічильника ЛГК G160 №11774 та коректора "ВЕГА-1.01" №05753, проте визнали недоцільним приймати показники коректора газу, зважаючи на встановлення факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу; при цьому судами попередніх інстанцій не встановлювалося на підставі належних та допустимих доказів чи мали місце зауваження до роботи коректора у спірний період, чи мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/ діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим лічильника та чи мала місце фіксація коректором даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, оскільки, виходячи із рішення комісії, вирішено провести перерахунок об`єму природного газу позивачу саме на підставі підп. 1 п. 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно);

- з огляду на викладене, а також необхідності врахування висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати КГС у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18, враховуючи, що належний розгляд судом позову має наслідком встановлення обставин та надання вичерпної оцінки доводам учасників справи, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Ухвалою від 19.05.2021 господарський суд призначив у справі судову інженерно - технічну експертизу, проведення якої доручив ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", провадження у справі зупинив (а. с. 273 - 275 у т 3).

На вирішення інженерно-технічної експертизи поставлено такі питання:

- Чи свідчить повідомлення, наявне в місячному звіті коректора "ВЕГА-1.01" № 05753 за жовтень 2018 року "Витрата газу менше Qmin" про некоректну - аварійну ситуацію внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковуються або обліковуються некоректно?

- Чи мали місце зауваження до роботи коректора позивача у спірний період?

- Чи наявні зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу позивача, повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим лічильника?

- Чи фіксувались коректором дані щодо збоїв в роботі комерційного вузла обліку газу або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку газу не обліковувалась або обліковувалась некоректно?

- Чи можуть дані окремого елемента вузла обліку газу (допоміжних засобів), в даному випадку, коректора газу, бути достатніми для здійснення обліку природного газу, за умови не придатності лічильника природного газу? (Під достатніми даними, потрібно розуміти відповідність такого обліку, як експлуатуючим документам (паспорт на лічильник, паспорт на коректор, виконавчо-технічна документація тощо), так і нормам законодавства України (закони, підзаконні акти, ДБН, СНіП, регламент тощо).

У Висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 07.02.2022 №9915, який надійшов до суду 14.02.2022, зазначено, зокрема, таке (а.с. 26-52 у т. 4):

1. Повідомлення, яке наявне в місячному звіті коректора "ВЕГА-1.01" №05753 за спірний період жовтня 2018 року "Витрата газу менше Qmin" свідчить про некоректну - аварійну ситуацію, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ обліковувалася некоректно.

2. Виходячи із наданих на дослідження матеріалів, зауваження до роботи коректора зі сторони Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" у спірний період не мали місця.

3. Є наявними зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу Приватного сільськогосподарського підприємства "Батьківщина" повідомлення про наявні аварійні ситуації (несправність), які свідчили про позаштатний режим роботи лічильника.

4. Коректором фіксувались тільки дані щодо збоїв в роботі комерційного вузла обліку газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку газу обліковувалась некоректно.

5. Дані окремого елемента вузла обліку газу (допоміжних засобів), в даному випадку, коректора газу, не можуть бути достатніми для здійснення обліку природного газу, за умови не придатності лічильника природного газу. Несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу. Тому дані окремого вузла обліку газу (допоміжних засобів), в тому числі придатного коректора газу, не є достатніми для правильного здійснення обліку природного газу за умови непридатності лічильника природного газу. Під достатніми даними, тут розуміється відповідність такого обліку до документів з експлуатації (паспорт на лічильник, паспорт на коректор, виконавчо-технічна документація, зокрема, місячні звіти коректора про облік газу).

У клопотанні від 30.11.2022 позивач повідомив суд про врахування експертами під час проведення судової експертизи у даній справі паспорта лічильника із заводським №9958, який був встановлений замість лічильника газу G160 ЛГК, заводський №11774, що був наданий на експертне дослідження (а. с. 190-194 у т. 5).

Однак, суд бере до уваги вказаний висновок експертів, викладений у формі відповідей на питання, як такий що не містить прив`язки до характеристики конкретного лічильника газу.

Щодо тверджень позивача про те, що за наявності справно працюючого коректора газу, донарахування не облікованого (донарахованого) обсягу та об`єму природного газу не здійснюється, суд враховує, як висновок експертів так і таке.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС:

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу Х Кодексу ГРС, приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

Як зазначалося вище, згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, коректор об`єму газу вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі, в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу.

Відповідно до абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та / або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі / коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Верховний Суд у постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18 дійшов висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ.

Однак, зважаючи на встановлення факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу позивача, а саме, рух з ривками лічильного механізму, що зафіксовано у акті №140121 перевірки стану обліку природного газу від 08.10.2018 (а. с. 19, 52-53 у т. 1), а також беручи до уваги вищезазначений висновок експертів, суд встановив, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу і тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними та придатними (достатніми) для комерційного обліку газу

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності, господарський суд дійшов висновку, що вимоги позивача є безпідставними та не підлягають до задоволення.

Як визначає ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного разу №13/08-19 від 13.08.2019 про перерахунок ПСП "Батьківщина" об`єму природного газу, у зв`язку з чим позовні вимоги є безпідставними та недоведеними, а тому суд відмовляє в їх задоволенні.

4. Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно із ч. 4 ст. 129 ГПК України у разі відмови в позові судові витрати покладаються на позивача.

Зважаючи на відсутність підстав для задоволення позову, судовий збір покладається на позивача.

Питання про розподіл судових витрат під час ухвалення рішення судом не розглядалося. Розподіл судових витрат після ухвалення рішення вирішується в порядку ст. 221 ГПК України. З огляду на викладене, слід призначити засідання суду для розгляду питання про розподіл витрат на проведення судової експертизи.

Керуючись ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Призначити судове засідання для вирішення питання щодо розподілу понесених судових витрат на "17" лютого 2023 о 11:30 в приміщенні господарського суду, каб. №107.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 17.02.23

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - позивачу на електронну адресу: та ІНФОРМАЦІЯ_1

3 - відповідачу на електронну адресу: та ІНФОРМАЦІЯ_2