ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3741/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Кратковський Р.О.

за участю представників сторін:

від позивача - Бондаренко Ю.С., довіреність №1/23 від 02.01.2023;

від відповідача - Остапов В.В., на підставі Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №70 від 04.07.2022.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

на рішення Господарського суду Одеської області від „28" жовтня 2022, повний текст якого складено та підписано „07" листопада 2022р.

у справі № 916/3741/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрам Шиппінг Едженсі»

до відповідача: Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

про стягнення 5 328 762,98 грн.,

головуючий суддя - Мостепаненко Ю.І.

місце ухвалення рішення: Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. В судовому засіданні 09.02.2023 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрам Шиппінг Едженсі» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про стягнення збитків у розмірі 5 328 762,98 грн.

Позов мотивований тим, що відповідач в порушення умов договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу № 174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017 та Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу - здійснив позивачу нарахування плати за надані послуги із забезпечення доступу позивача, як портового оператора, до причалів у період з червня 2018 по квітень 2019 без застосування передбаченого абзацом 12 пункту 3 розділу ІІ зазначених Тарифів понижуючого коефіцієнта 0,7 за послуги для вантажу Зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом, внаслідок чого позивач здійснив оплату наданих йому відповідачем послуг у розмірі, більшому, ніж передбачено умовами договору та цими Тарифами, тобто здійснив переплату, яка є його збитками. При цьому, позивач зазначає, що у спірний період підписував відповідні акти наданих послуг та сплачував виставлені відповідачем рахунки, оскільки, у разі непогашення заборгованості, відповідач міг застосувати до нього оперативно-господарські санкції в частині неприйняття наступного судна до обробки з віднесенням відповідальності за простій судна на портового оператора або взагалі розірвання договору, що зупинило б господарську діяльність ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі».

Також, у позовній заяві позивач вказує, що він звертається до суду в межах строку загальної позовної давності, встановленого ст.257 ЦК України, оскільки з 11.03.2020р. на всій території України встановлено карантин у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), при цьому, згідно «Прикінцевих та перехідних положень» Цивільного кодексу України строки позовної давності продовжуються на строк дії такого карантину.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 28.10.2022 у справі №916/3741/21 (суддя Мостепаненко Ю.І.) позов задоволено; стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрам Шиппінг Едженсі» 5 328 762 грн 98 коп збитків та 79 грн 44 коп витрат по сплаті судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги Господарський суд Одеської області дійшов висновку, що заявлена до стягнення сума у розмірі 5 328 762,98 грн. фактично є збитками, які понесені позивачем внаслідок незастосування понижувального коефіцієнту 0,7, на застосування якого позивач мав право, оскільки позивач відповідає критерію застосування абз.12 п.3 розділу ІІ Тарифів.

Крім того, судом було відмовлено відповідачу у застосуванні строку позовної давності у даній справі.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 28.107.2022 у справі №916/3741/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ДП «АМПУ» зазначає, що суд першої інстанції прийняв оскаржуване рішення при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та при неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт зауважує, що місцевим господарським судом не враховано те, що позивач належними та допустимими доказами не довів чотирьох складових нарахування збитків та всіх критеріїв, за наявності яких до ставок за спеціалізовану послугу застосовується коефіцієнт 0,7. Відповідач наполягає на відсутності з боку ДП АМПУ протиправної поведінки, оскільки позивач не надав відповідачу документів, на підставі яких може бути застосований відповідний коефіцієнт, в зв`язку із чим ДП «АМПУ» було виставлено рахунки без його застосування.

Відповідач звертає увагу, що на момент виставлення рахунків, відповідач отримав від позивача виключно інформацію про кількість обробленого вантажу без надання документів про задіяне обладнання для перевантаження, а тому, виставив рахунки без застосування коефіцієнту правомірно, проте вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Водночас, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 13.09.2019 року у справі №916/2353/18, скаржник вказує, що протиправна поведінка ДП «АМПУ» може мати місце лише в разі незастосування відповідачем знижувального коефіцієнту 0,7 у випадку надання портовим оператором достовірної інформації про спосіб переробки та кількості тон вантажу, який перероблений із застосуванням машин з продуктивністю більше 500 тон на годину щодо конкретного судна, та відхилення таких документів ДП АМПУ.

Крім того, ДП «АМПУ» зазначає, що у даному випадку також відсутній критерій, за наявності якого до ставок за відповідну спеціалізовану послугу для позивача може застосовуватися коефіцієнт 0,7, а саме: вимога щодо перевантаження на спеціалізованих терміналах.

Відповідач вказує, що позивачем не доведено, що під час перевантаження вантажів на причалі, за доступ до якого було сплачено на підставі виставлених відповідачем рахунків, наведених у позовній заяві, мало місце використання саме перевантажувальної машини з продуктивністю навантаження не менше 500 тон на годину (тобто не фактична її наявність у позивача, а фактичне використання в конкретні періоди та дати).

Так, апелянт звертає увагу на те, що позивач використовував не лише телескопічний суднонавантажувальний пересувний самохідний конвеєр марки TELESTACK (максимальна продуктивність 600 т/год), а також і навантажувач BАТКО, який не відповідає критеріям при яких застосуватися коефіцієнт.

Проте суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення, дійшов висновку що перевантаження зернових вантажів навалом здійснювалось позивачем в спірний період виключно із застосуваннями двох перевантажувальних машин (що мають продуктивність не менше 500 тонн на годину).

ДП «АМПУ» констатує, що в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують факт виключного використання перевантажувальної машини відповідної потужності під час обробки конкретного судна, а тому твердження суду про наявність таких доказів в матеріалах справи наведено із порушенням вимог ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Господарського суду Одеської області від „28" жовтня 2022, повний текст якого складено та підписано „07" листопада 2022р. у справі № 916/3741/21; призначено розгляд апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до розгляду на 09 лютого 2023 року о 14:00 год.

29.12.2022р. від начальника юридичного відділу Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» Остапова Віталія Васильовича надійшла заява про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку «EasyCon» (e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 ).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.01.2023 заяву начальника юридичного відділу Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» Остапова Віталія Васильовича про проведення судового засідання, призначеного на 09 лютого 2023р. о 14:00, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; судове засідання ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».

06.02.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить суд залишити апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 28.10.2022 у справі №916/3741/21 без змін.

08.02.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» надійшла відповідь на відзив.

У судовому засіданні 09.02.2023 в режимі відеоконференції представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив задовольнити апеляційну скаргу, а рішення господарського суду скасувати.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено під час апеляційного перегляду, 27.12.2017 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (адміністрація) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фрам Шиппінг Едженсі» (портовий оператор) було укладено договір № 174-П-АМПУ-17 про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів), відповідно до п. 1.1. якого адміністрація зобов`язалась забезпечити доступ портового оператора до причалу (ів) № 3, 4, 5, 6 Іллічівської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (в подальшому змінено назву на Чорноморську філію державного підприємства «Адміністрація морських портів України»), що перебуває у господарському віданні адміністрації для проведення портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт, а портовий оператор зобов`язався сплатити адміністрації плату за послуги.

Послуга надається з метою забезпечення виконання портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт та надання послуг із використанням причалу (ів) у межах, визначених у паспорті споруди, а саме довжини та ширини конструкції (конструктивної ширини) споруди.

Відповідно до п. 1.2 договору, технічні та конструктивні характеристики, довжина причалу, ширина конструкції (конструктивна ширина), цільове призначення, режим та умови експлуатації причалу(ів) зазначено у Паспорті гідротехнічної споруди (причалу) та Довіднику допустимих навантажень на причали, викопіювання з яких наведені у Додатках 1 (паспорт) та 2 (довідник) до цього договору.

Надання адміністрацією послуги, зазначеної в п.1.1 цього договору, не позбавляє адміністрацію права володіння, користування та розпорядження причалом(ами), до якого (яких) надано доступ (п. 1.3 договору).

Згідно п. 1.4 договору, господарська діяльність портового оператора здійснюється з обов`язковим дотриманням вимог Зводу звичаїв морського порту Іллічівськ, Обов`язкових постанов по морському порту Іллічівськ, Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 27.05.2005 №257, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13.10.2005 №1191/11471 зі змінами та доповненнями, інших документів щодо експлуатації (використання) та технічної експлуатації гідротехнічних споруд, та його конструктивних елементів, та вимог чинного законодавства України. Використання портовим оператором причалу(ів) для інших потреб, ніж передбачені в п.1.1 цього договору, та/або отримання інших послуг від адміністрації є предметом іншого договору або здійснюється за заявками портового оператора, згідно із затвердженими адміністрацією вільними цінами (тарифами).

Адміністрація зобов`язана складати у двох примірниках Акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за державними регульованими тарифами, на підставі наданої портовим оператором інформації за формою, наведеною у Додатку 3 до цього договору, з урахуванням пунктів 3.2, 3.3 цього договору. Акт наданих послуг та рахунок за надані послуги складаються протягом календарного періоду (місяця), якщо портовим оператором здійснено обробку понад однієї суднової партії, можливо складання акту наданих послуг та рахунку за надані послуги за календарний період (місяць) ( п. 2.1.3 договору).

Адміністрація має право отримувати плату протягом всього строку дії цього договору (п.2.2.2 договору).

Відповідно до п. 2.3.2 договору, портовий оператор зобов`язаний користуватися послугою доступу до причалу(ів) на умовах, встановлених даним договором та чинним законодавством України.

Згідно п.2.3.3 договору, портовий оператор зобов`язаний експлуатувати (використовувати) причал(и) за його (їх) функціональним призначенням, відповідно до встановлених режиму та умов експлуатації, із вжиттям заходів щодо збереження причалу(ів) в технічно справному стані та для забезпечення надійного, безпечного та працездатного стану причалу(ів) в процесі його (їх) експлуатації (використання). Режим та умови експлуатації причалу(ів) є обов`язковим до виконання портовим оператором, а також підприємствами, організаціями та установами, господарська діяльність яких може впливати на безпечну експлуатацію причалу(ів).

П. 2.3.6 договору визначено, що портовий оператор зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ представників адміністрації до причалу(ів) та надання технічної документації. Адміністрація здійснює право доступу до причалу і його елементів з дотриманням пункту 2.1.1 цього договору.

П. 2.3.15 договору, сторони передбачили обов`язок, портового оператора здійснювати оплату наданої адміністрацією послуги в порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством України.

Портовий оператор має право користуватися послугою для здійснення своєї господарської діяльності (п. 2.4.1 договору).

Згідно п. 3.1 договору, нарахування плати за послуги із забезпечення доступу портового оператору до причалу(ів), що перебуває у господарському віданні адміністрації, здійснюється за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 №541 Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 22.12.2015 за № 1608/28053.

Для формування рахунку та акту наданих послуг за підсумками календарного періоду (місяця) портовий оператор надає до адміністрації у перший робочий день місяця, наступного за звітним, інформацію та документи, передбачені Додатком 3 до цього договору, в паперовому/електронному вигляді. Формування рахунку та акту наданих послуг здійснюється на останню дату календарного періоду (місяця) протягом 6-ти робочих днів місяця наступного за звітним.

Відповідно до п. 3.4 договору, оплата рахунків здійснюється шляхом банківського переказу грошових коштів портовим оператором на поточний рахунок Адміністрації протягом 20 банківських днів з дати виставляння Адміністрацією рахунку на оплату послуг.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання обох сторін і діє протягом 3 (трьох) років з дати його підписання. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну цього договору за 30 календарних днів до закінчення строку його чинності, договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені цим договором, з урахуванням змін у законодавстві на дату продовження цього договору (п. 7.1договору).

Згідно п.8.2 договору, всі права та обов`язки Адміністрації, які передбачені цим договором, виконуються Іллічівською філією державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в тому числі підписання усіх актів та приписів, передбачених цим договором, ведення технічної документації, введення бухгалтерського обліку, проведення розрахунків, підписання первинних документів тощо.

Додатками до договору, зокрема, є Паспорти причалів № 3, № 4, №5, №6.

На виконання умов договору №174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017, відповідачем протягом періоду з червня 2018 по квітень 2019 було надано позивачу послуги - з забезпечення доступу портового оператора до причалів №№ 3, 6 та сформовано відповідні рахунки на оплату, які були сплачені ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» у повному обсязі

Вказане не заперечується учасниками справи та підтверджується підписаними з обох сторін та скріпленими печатками останніх актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) за договором №174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017 про забезпечення доступу портового оператора до причалу за період з червня 2018 по квітень 2019,- наявними в матеріалах справи.

З огляду на те, що на надані за договором №174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017 в спірний період послуги мала поширюватись знижка, яка передбачає застосування понижуючого коефіцієнту, та яка не була застосована відповідачем, ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» неодноразово зверталось до Чорноморської філії ДП «АМПУ» з листами-претензіями, в яких пропонувало здійснити перерахунок сплачених позивачем коштів за договором із застосуванням понижуючого коефіцієнту- 0,7 та перераховану суму сплатити товариству, зазначаючи, що у відповідача наявні всі документи щодо підтвердження виконання умов, необхідних для застосування понижуючого коефіцієнту, зокрема, інформація, що товариство у спірний період для перевантаження зернових використовувало виключно обладнанням компанії «Telestack»: модель TS-650 (продуктивність 600 тон/година) та та модель Titan W450-4 (продуктивність 600 тон/година) (претензія № 01-09/178 від 20.05.2021, листи № 01-09/21 від 16.06.2021 та № 01-09/250 від 22.07.2021).

Відповідачем не було задоволено претензії позивача, при цьому, у відповідь на листи ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі», Чорноморською філією ДП «АМПУ» зазначалось, що позивачем не додано доказів на підтвердження виконання умов, необхідних для застосування понижуючого коефіцієнту під час доступу до причалів у визначений період, зокрема, доказів на підтвердження по кожному суднозаходженню окремо, фактичного використання перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тон на годину) під час здійснення перевантажувальних робіт (листи № 1647/15-01-01 від 03.06.2021, № 1889/15/02 від 30.06.2021).

Вважаючи, що відповідач, в порушення умов договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу № 174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017, здійснив нарахування плати за надані у період з червня 2018 по квітень 2019 послуги із забезпечення доступу позивача, як портового оператора до причалів, без застосування передбаченого абзацом 12 пункту 3 розділу ІІ зазначених Тарифів понижуючого коефіцієнта 0,7 за послуги для вантажу Зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом, які оплачені у розмірі, більшому, ніж передбачено умовами договору та цими Тарифами, позивач і звернувся до суду із даним позовом про стягнення з ДП Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії ДП Адміністрація морських портів України 5 328 762,98 грн збитків.

Судом першої інстанції також встановлено, що в обґрунтування позовних вимог позивачем надані наступні документи: акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) за договором №174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017 за період з 17.06 2018 по 29.04.2019; сертифікати відповідності на розвантажувач самоскидів конвеєрний «Telestack» моделі Titan W450-4 та телескопічний суднонавантажувальний конвеєр «Telestack» моделі TS 650, в додаткових інформаціях про яких зазначено про їх номінальну продуктивність: 600т/год. для зерна;- паспорти технологічних транспортних засобів-розвантажувача самоскидів конвеєрного «Telestack» Titan W450-4 та телескопічного суднонавантажувального конвеєру «Telestack» TS 650 з деклараціями про відповідність вказаних машин вимогам Технічного регламенту безпеки машин; договір оренди обладнання №0607ТС від 06.07.2017 року з додатками та угодами до нього, укладений між ТОВ «Греїн-Експорт» та ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі», акти приймання-передачі - телескопічного конвеєру «Telestack» TS 650 та приймального бункера Titan W450-4, якими підтверджується фактичне користування ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» вказаною технікою; договір №ТС від 01.09.2017 з додатками до нього, який укладено між ТОВ «Греїн-Експорт» та СП «Южтехсервіс» у формі ТОВ та акти технічного обслуговування перевантажувальної техніки; договір про використання території терміналів підприємства від 17.01.2018 № 23/д, укладений між ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» та ДП «МТП «Чорноморськ» із додатковими угодами до нього; договір про зберігання вантажу № 22д від 17.01.2018 із додатковими угодами до нього, укладений між ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» та ДП «МТП «Чорноморськ», акти-допуски на виконання робіт, пов`язаних зі зберіганням вантажів на території критого складу комплектації контейнерного терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» силами та засобами ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» від 02.01.2018 та від 02.02.2019; Statements of facts (підтвердження навантаження) на оброблені судна протягом оспорюваного періоду; Таймшити (хронологічні листки обробки суден); BILL OF LADING (коносаменти); договір на виконання вантажно-розвантажувальних робіт № 07/08-001 від 10.08.2017, укладений між ТОВ «Совместное предприятие рисоил термінал» (замовник) та ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» (виконавець) з додатковою угодою до нього та актами здачі-прийняття робіт (надання послуг), за якими ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» прийняло на себе зобов`язання розвантажити з автотранспорту замовника завантажити на судно зернові вантажі і продукти їх переробки навалом в порту «Чорноморськ» конвеєром «Telestack»; договір про надання стивідорних послуг № 11/04-16Е від 11.04.2016 із додатками до нього, укладений між ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» та ТОВ «Транссервіс 2008»; паспорти причалів №№ 3,4,5,6; договір №16/602-о/д від 04.11.2016 про технічне забезпечення електропостачання споживача, укладений між ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» та ДП «МТП «Чорноморськ» з додатками до нього; договір зберігання майна № 16/512-о/д від 23.09.2016, із додатковою угодою до нього, укладений між ДП «Іллічівський морський торговельний порт» та ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі»; листування сторін у справі.

Як свідчать матеріали справи та установлено судом першої інстанції, спір між сторонами виник у зв`язку із нарахуванням відповідачем плати за доступ Портового оператора до причалу без урахування знижувального коефіцієнту 0,7.

При цьому, узагальнюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає,що вони зводяться до того, що :

- позивач не надав відповідачу документів, на підставі яких може бути застосований відповідний коефіцієнт, в зв`язку із чим ДП АМПУ було виставлено рахунки без його застосування;

- що Портовим оператором не надано доказів щодо здійснення перевантаження зернових вантажів за допомогою перевантажувальних машин з продуктивністю більше 500 тон на годину.

Приписами частини 1 ст. 19 Закону України "Про морські порти України" встановлено, що у морських портах надаються послуги з обслуговування суден, здійснення операцій з вантажами, у тому числі проведення вантажно-розвантажувальних робіт, послуги з обслуговування пасажирів та інші послуги, передбачені законодавством.

Частиною 1 ст. 21 вказаного Закону передбачено, що тарифи на спеціалізовані послуги, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, та послуги, які оплачуються у складі портових зборів, підлягають державному регулюванню національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України Про морські порти України, перелік спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до Переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 №405, з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 07.07.2015 № 483, до таких послуг з 01.01.2016 віднесено, зокрема, забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, крім причалу, що використовується портовим оператором на підставі договору оренди, концесії, спільної діяльності, укладеного відповідно до законодавства.

Пунктом 4 Прикінцевих положень Закону України Про морські порти України передбачено, що тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. Таким органом у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 30.06.2015 №460 є Міністерство інфраструктури України.

Наказом Міністерства інфраструктури України "Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України" від 18.12.2015 №541, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.12.2015 за № 1608/28053, затверджено відповідні тарифи, розрахунок плати тощо.

Абзацом 12 п. 3 розділу ІІ зазначених Тарифів передбачено, що у випадку, коли зернові вантажі перевантажуються на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину), до цих ставок за послуги для вантажу зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом застосовується коефіцієнт 0,7.

Тобто, у наведених положеннях Тарифів передбачено чіткі критерії, у разі відповідності яким до ставок за спеціалізовану послугу (доступ Портового оператора до причалу морського порту, що перебуває у господарському віданні Адміністрації морських портів України) застосовується коефіцієнт 0,7, а саме:

1) вимоги до вантажу - зернові вантажі (у тому числі насіння);

2) вимоги до способу перевантаження - навалом;

3) вимоги щодо місця перевантаження - на спеціалізованих терміналах;

4) вимоги до перевантажувальних машин - продуктивність навантаження не менше 500 тонн на годину.

Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 13.09.2019 у справі №916/2353/18, а також у постановах Верховного Суду від 03.05.2018 у справі №916/1429/17 (наявності правових підстав для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у такій постанові, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №916/2353/18 не установив), від 03.03.2020 у справі №916/1678/19, від 25.03.2021 у справі №916/726/20, від 15.07.2021 у справі №916/2442/20.

Щодо використання Портовим оператором перевантажувальних машин з продуктивністю більше 500 тон на годину при здійсненні перевантаження зернових вантажів.

Як вже зазначалось вище, абзацом 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів визначено, зокрема, що застосування коефіцієнту 0,7 до плати за послуги із забезпечення доступу до причалів для цілей перевантаження зернових вантажів навалом на спеціалізованих терміналах можливо лише при використанні перевантажувальних машин з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину.

Тобто, вказаний абзац Тарифів посилається виключно на продуктивність перевантажувальних машин як сталу, а не ситуативну та розрахункову величину. Це підтверджується тим, що Тарифи не містять ані безпосередніх, ані відсильних норм щодо формул, необхідних для розрахунку фактичної продуктивності, документи, на підставі яких треба здійснювати розрахунок, та осіб, які мають такий розрахунок здійснювати.

Крім того, Тарифи не передбачають жодних умов щодо розрахунку фактичної продуктивності (і порядку її розрахунку), тому враховуватися можуть виключно дані про продуктивність, яка безумовно властива перевантажувальній машині, а саме продуктивність, зазначена у технічній документації на відповідну машину.

Відсутність в Тарифах посилань на будь-яку додаткову методику, за якою має бути розрахована фактична продуктивність навантаження судна, свідчить про те, що норма абзацу дванадцятого пункту 3 розділу ІІ Тарифів має імперативний характер та має бути застосована з посиланням на постійний та сталий показник продуктивності, властивий конкретній перевантажувальній машині.

Отже, як наведено у численній судовій практиці при розгляді аналогічних справ, підставою для застосування коефіцієнту 0,7 є факт використання Портовим оператором в процесі перевалки вантажів перевантажувальної машини з нормативною продуктивністю, визначеною її виробником (передбаченою в технічній документації на машину).

Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 13.09.2019 року у справі №916/2353/18, постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі №916/726/20, від 03.03.2020 у справі №916/1678/19.

Як свідчать матеріали справи, перевантаження зернових вантажів навалом здійснювалось позивачем в спірний період із застосуванням двох перевантажувальних машин: 1) телескопічного суднонавантажувального пересувного самохідного конвеєру марки «Telestack» TS 650 (серійний №10-0230-0617, максимальна продуктивність 600 т/год) та 2) несамохідного розвантажувача самоскидів марки «Telestack» модель Titan W450-4 (серійний №25-0058-0617, максимальна продуктивність 600 т/год), які відповідають технічним вимогам, мають необхідний, передбачений абзацом 12 пункту 3 Розділу ІІ Тарифів, обсяг продуктивності, розміщуються на території спеціалізованого терміналу морського торгівельного порту «Чорноморськ» на постійній основі, отримуючи живлення від енергосистем терміналу, та застосовуються позивачем у технологічному процесі перевантаження зернових вантажів біля причалів №№ 3,4,5,6.

Апелянт наполягає на тому, що позивачем не доведено, що під час перевантаження всіх вантажів на причалі, за доступ до якого було сплачено на підставі виставлених рахунків, мало місце використання саме перевантажувальної машини з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину (тобто не її наявність у позивача, а саме фактичне використання в конкретні періоди та дати).

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, на підтвердження своїх доводів щодо використання саме перевантажувальної машини з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину під час перевантаження вантажів на причалі в конкретні періоди та дати, позивач надав до суду:

- технічну документацію на самохідний телескопічний ленточний конвеєр TELESTACK TS 650 та несамохідний розвантажувач самоскидів TELESTACK Titan W450-4 із зазначенням їх продуктивності: 600т/год.;

- Договір оренди цього обладнання №0607ТС від 06.07.2017р. з додатками, якими підтверджується фактичне користування позивача вказаною технікою;

- сертифікати відповідності та паспорти вказаних технологічних транспортних засобів;

- договори позивача на виконання навантажувально-розвантажувальних робіт з ТОВ «СП «Рісоіл Термінал», про використання території терміналів підприємства з ДП «МТП «Чорноморськ», на організацію стивідорних послуг з ТОВ «Транссервіс-2008»;

- наказ №9-ОД від 28.12.2018 щодо затвердження інструкції про порядок обліку мотогодин роботи радіального телескопічного судновантажувального конвеєра TELESTACK TS650 та пересувного розвантажувача TITAN 450-4;

- витяг з журналу обліку мотогодин роботи радіального телескопічного судновантажувального конвеєра TELESTACK TS650 та пересувного розвантажувача TITAN 450-4;

- Таймшити з розбивкою обсягу перевантаженого вантажу по кожній з навантажувальних машин, Bill of landing (коносаменти), Statements of facts (підтвердження навантаження) на оброблені судна протягом оспорюваного періоду.

При цьому, колегією враховується, що наданий позивачем журнал обліку мотогодин містить суттєві недоліки в його оформленні, а тому цей доказ до уваги не приймається.

Разом з тим, згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір, виходив із того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до ст. 89 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

У цьому контексті апеляційний суд зазначає, що у Наказі Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541, яким затверджені Тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні Адміністрації морських портів України, не встановлено обов`язку надавати конкретні документи та взагалі не вказано якими саме документами визначається та підтверджується застосування перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину) та яким чином ця інформація повинна надаватися та перевірятися ДП «АМПУ».

Водночас, колегія суддів звертає увагу на твердження позивача про те, що використання останнім в більшій мірі саме техніки TELESTACK обумовлено доцільністю більш швидкого оброблення суден, що, у свою чергу, забезпечує збільшення кількості судозаходів та, відповідно, загального вантажопотоку порту.

Отже, за наявності у позивача більш потужних машин для перевантаження зернових вантажів навалом, більш вірогідним є використання саме таких машин, а тому, посилання апелянта лише на наявність у позивача орендованого стрічкового конвеєру BATCO 24120, потужність якого є меншою, ніж у телескопічного судновантажувального конвеєра TELESTACK TS650 та пересувного розвантажувача TITAN 450-4, які і застосовувались позивачем під час перевантаження вантажів на причалі (що підтверджується вищенаведеними документами), судова колегія вважає необґрунтованими.

Обладнання позивача відповідає технічним вимогам, має необхідний обсяг продуктивності, розміщено на території спеціалізованого терміналу на постійній основі та отримує живлення від енергосистем терміналу, а причал контейнерного терміналу має призначення під зернові вантажі.

Відповідачем, в свою чергу, не спростовано використання позивачем телескопічного судновантажувального конвеєра TELESTACK TS650 та пересувного розвантажувача TITAN 450-4 для перевантаження зернових вантажів навалом.

Таким чином, надані позивачем документи в їх сукупності підтверджують, що продуктивність машин, якими користувався у відповідний період, перевищує показники, які вимагаються за умовами Тарифів для цілей застосування коефіцієнту 0,7, відповідають технічним вимогам, мають передбачений абзацом 12 пункту 3 Розділу ІІ Тарифів обсяг продуктивності, розміщуються на території спеціалізованого терміналу морського торгівельного порту «Чорноморськ» на постійній основі та застосовуються позивачем у технологічному процесі перевантаження зернових вантажів біля причалів №№ 3,4,5 6.

Вказане дає можливість дійти висновку про те, що при здійсненні перевантажувальних операцій, щодо яких заявлені позовні вимоги, позивачем був дотриманий передбачений абзацом 12 пункту 3 розділу ІІ Тарифів критерій щодо продуктивності навантаження машин, застосованих при перевантаженні зернових вантажів.

Щодо твердження апелянта про те, що позивач не надав відповідачу документів, на підставі яких може бути застосований відповідний коефіцієнт, в зв`язку із чим ДП «МПУ» було виставлено рахунки без його застосування.

Колегія суддів критично ставиться до наведених доводів апеляційної скарги, з огляду на наявні у матеріалах справи документи, ДП «АМПУ» при виставленні рахунків мало всю необхідну інформацію для застосування коефіцієнту 0,7, а саме: який вантаж був перевантажений позивачем, спосіб перевантаження, яке саме обладнання було використано позивачем при обробці суден, місце перевантаження тощо.

Вищевикладені обставини повністю спростовують доводи скаржника про те, що адміністрація не має підстав для застосування коефіцієнта 0,7.

Згідно ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками, зокрема є: додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною (ч.1 ст. 225 Господарського кодексу України).

Для притягнення особи до господарсько-правової відповідальності у вигляді відшкодування завданих збитків потрібна наявність складу відповідного господарського правопорушення, у тому числі: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина. За відсутності хоча б одного з цих елементів відповідальність не настає.

З огляду на матеріали справи вбачається, що в діях відповідача як сторони за договором наявний склад господарського правопорушення у вигляді завдання Портовому оператору збитків, а саме:

- протиправна поведінка ДП «АМПУ» виставлено рахунки на оплату та отримано названі в них грошові кошти без урахуванням понижувального коефіцієнту 0,7, передбаченого наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541;

- наявність збитків - в контексті ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України збитками являються додаткові витрати позивача у сумі 5 328 762,98 грн.

- причинний зв`язок між неправомірною поведінкою та збитками - в результаті того, що ДП «АМПУ» проігнорувала існуючий в неї обов`язок зменшити вартість власних послуг, Портовим оператором додатково витрачено кошти (при цьому, незважаючи на незгоду зі змістом рахунків, Портовий оператор не міг їх не оплатити, оскільки, несплата коштів могла б призвести до втрати позивачем можливості відвантажувати на експорт зернові вантажі у морському порту «Чорноморськ»);

- вина ДП «АМПУ» порушено положення п.3.1 договору, оскільки відповідач був обізнаним про необхідність визначення плати на підставі наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 №541.

Тобто, у даному випадку наявні всі елементи складу господарського правопорушення у вигляді завдання позивачу збитків, у зв`язку з чим, судова колегія погоджується з висновком господарського суду про задоволення позову у повному обсязі.

Інші наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 28.10.2022р. у справі №916/3741/21 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „13" лютого 2023 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький