ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року

м. Київ

cправа № 910/15531/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Могил С.К. - головуючий (доповідач), Берднік І.С., Случ О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І.

та представників

позивача: Погас О.А.,

відповідача: Шабаровський Б.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022

та рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022

у справі № 910/15531/21

за позовом Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"

до "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ"

про стягнення 2 607 662, 72 грн,

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ", про стягнення грошових коштів за порушення зобов`язань по договору № БДР-48/06-20 від 03.06.2020, а саме 237 811, 68 грн пені за прострочення виконання робіт, 186 979, 30 грн інфляційних втрат, 1 712 244, 07 грн пені за несвоєчасне повернення авансу та 470 627, 67 грн недоотриманих доходів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 (суддя Підченко Ю.О.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 (колегія суддів у складі: Чорногуз М.Г. - головуючий, Агрикова О.В., Мальченко А.О.), позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача пеню за прострочення виконання робіт в розмірі 15 741 грн, інфляційні втрати в розмірі 186 979, 30 грн, пеню за несвоєчасне повернення авансу в розмірі 1 712 244, 07 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судами обох інстанцій встановлено, що 03.06.2020 між позивачем (замовником) та "Акелік груп" ВАТ, що є юридичною особою згідно законодавства Республіки Азербайджан та діє на території України через зареєстроване представництво (як підрядником) укладений договір підряду №БДР-48/06-20, відповідно до п. 1.1 якого на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України 25.04.2018 №435, у порядку, строки та на умовах визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт "(код за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-63/Н-03 - Вартиківці - КПП "Сокиряни" на ділянці км 74+650, Чернівецька область" (далі також - об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним в тендерній документації та у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації.

Згідно з п. 1.2 договору склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), а межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі, а виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік.

Відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 5 до договору від 21.12.2020), цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 31.12.2020, але в будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Згідно з п. 2.2 договору строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком.

Відповідно до п. 3.1 договору загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною та становить 23 781 167,62 грн, у тому числі ПДВ 20% - 3 963 527,94 грн.

Підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт, який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору (пункти 6.1.1 та 6.1.2 договору).

Пунктом 5.5 договору визначено, що для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів:

5.5.1. довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ- 3) - у двох екземплярах;

5.5.2. акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками - у двох екземплярах;

5.5.3. підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах;

5.5.4. сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування;

5.5.5. виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в);

5.5.6. фотофіксацію об`єкту будівництва до початку, в період проведення та кінцевий результат виконаних робіт.

Після завершення виконання робіт підрядник в комплекті з кінцевим актом виконаних робіт передає замовнику загальний журнал, заповнений згідно ДБН А.3.1-5:2016 та виконавчі схеми. (п. 5.6 договору)

Відповідно до п. 6.1.4 договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору від 15.06.2020) строки виконання робіт можуть змінюватися із обов`язковим внесенням відповідних змін у договір, шляхом укладення додаткових угод, у разі:

- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та інших нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт, або зобов`язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу, що впливатиме на строки виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором;

- виникнення обставин непереборної сили, визначених та доведених відповідно до розділу 10 цього договору;

- внесенні суттєвих змін до проектної документації, якщо це безпосередньо тягне за собою збільшення обсягів виконання будівельно-монтажних робіт;

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;

- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;

- у разі відсутності або несвоєчасності бюджетного фінансування замовника на виконання умов даного договору.

При виникненні обставин, які передбачені цим підпунктом договору, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, замовник переглядає зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою про внесення змін до договору з одночасним внесенням змін в Графік.

Пунктом 6.9.1 договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору від 15.06.2020) встановлено, що підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.

Згідно з п. 6.9.2 договору, приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі Акта приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника, проектувальника, підрядника, субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об`єкті будівництва), експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).

Додатковою угодою № 5 до договору від 21.12.2020 сторони домовились, зокрема, внести зміни до додатку №2 до договору "Графік виконання робіт", виклавши його в новій редакції.

Відповідно до вказаного Графіку встановлено строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21 грудня 2020 року.

На виконання умов п. 5.4. договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату в розмірі 7 134 350, 29 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 625 від 22.09.2020. Відповідач зобов`язався використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, виконати належним чином обсяг закупівель та надати замовнику підтверджуючі документи (Акт прийняття виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3)) на суму сплаченого авансу, та/або повернути замовнику невикористану суму авансу з урахуванням індексу інфляції в строк до 18.12.2020.

Відповідачем надано позивачу підтверджуючі документи на виконання робіт та Довідку про вартість на суму авансу 1 353 350, 44 грн.

Оскільки відповідач у визначений договором строк не надав повідомлення про закінчення робіт та підтверджуючих документів про повне виконання робіт, позивач звернувся до суду з позовом у даній справі.

Частково задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що:

- всупереч умовам договору частину робіт за договором у строк до 21.12.2020 підрядник не виконав, повідомлення позивачу про закінчення робіт в порядку пунктів 6.9.1 та 6.9.2 договору не надав. Доказів протилежного матеріали справи не містять. За таких умов, здійснивши перерахунок, суд задовольнив заявлені позивачем до стягнення з відповідача пені за період прострочення 10 календарних днів на суму 15 741,00 грн;

- оскільки відповідач надав підтверджуючі документи замовнику на суму 1 353 350,44 грн та повинен був у строк до 18.12.2020 (відповідно до п. 5.4. договору) надати підтверджуючі документи про виконання підрядних робіт на суму 5 781 999, 95 грн або повернути позивачу цю суму з урахуванням інфляції в розмірі 186 979,30 грн, однак лише 28.12.2020 повернув невикористану суму авансу в розмірі 5 781 999, 95 грн без урахування індексу інфляції, він порушив умови надання попередньої оплати, а тому позовні вимоги про стягнення з відповідача не сплачених інфляційних втрат в розмірі 186 979,30 грн та пені в розмірі 1 712 244,07 грн підлягають задоволенню;

- судом відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача 470 627, 67 грн недоотриманих доходів, оскільки ним не доведено необхідності включення коштів на утримання служби замовника на відповідних умовах та реальної неможливості отримання таких коштів внаслідок несвоєчасного та неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором, а з наявних у матеріалах справи доказів та пояснень позивача не вбачається причинно-наслідкового зв`язку між заявленими до стягнення збитками (утримання служби замовника) та діями (бездіяльністю) відповідача.

Переглядаючи рішення місцевого господарського суду в частині задоволених вимог, суд апеляційної інстанції залишив його без змін, однак зазначив, що:

- з урахуванням п. 9.2 договору та строку прострочення (10 календарних днів, з 22.12.2020 до 31.12.2020) розмір пені за прострочення виконання робіт буде складати 194 226,32 грн, і вказана сума пені перевищує суму пені, яка була стягнута з відповідача судом першої інстанції, однак оскільки позивачем рішення суду першої інстанції в частині таких нарахувань не оскаржується, то суд дійшов висновку про необґрунтованість стягнення з відповідача суми пені у більшому розмірі, ніж визначено судом першої інстанції;

- щодо вимог в частині стягнення з відповідача пені за невикористаний аванс з урахуванням інфляційних втрат, апеляційний господарський суд зазначив, що строк прострочення у даному випадку за неповернення невикористаної частини авансу складає 10 календарних днів (а не 8 днів, як визначено позивачем). Отже, сума пені за прострочення повернення невикористаної суми авансу складає 2 140 305,09 грн. Судом першої інстанції стягнуто 1 712 244, 07 грн, що складає меншу суму, у зв`язку з чим, враховуючи, що позивачем рішення суду першої інстанції в частині таких нарахувань не оскаржується, суд дійшов висновку про необґрунтованість стягнення з відповідача суми пені у більшому розмірі, ніж визначено судом першої інстанції;

- також апеляційний господарський суд відхилив твердження скаржника про необхідність врахування під час розрахунку пені положень Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», оскільки норми даного закону регулюють договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, в той час як у відповідача перед позивачем виникло негрошове зобов`язання з виконання робіт. При цьому пеня нарахована позивачем саме за несвоєчасне виконання робіт за спірним договором підряду з боку відповідача, а також за несвоєчасне повернення невикористаної частини авансу у межах договору підряду, а не окремих грошових зобов`язань.

Не погоджуючись з постановою апеляційного та рішенням місцевого господарських судів в частині задоволення позовних вимог про стягнення пені за несвоєчасне повернення авансу у розмірі 1 712 244, 07 грн, позивач звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати в цій частині та ухвалити нове рішення, яким позовну вимогу про стягнення пені за несвоєчасне повернення авансу задовольнити частково в розмірі 19 022, 80 грн.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суди обох інстанцій помилково не застосували ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», всупереч висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/6232/21, не врахувавши, що зобов`язання з повернення авансу в даному випадку є саме грошовим, а тому розмір нарахування пені за несвоєчасне повернення авансу не повинен перевищувати суму, обчислену на підставі подвійної облікової ставки НБУ. Крім цього, суди не застосували положення ч. 3 ст. 551 ЦК України щодо права суду зменшити розмір неустойки, не врахувавши висновок Верховного Суду, викладений у постановах від 24.02.2021 у справі № 924/633/20 та від 30.03.2021 у справі № 902/538/18. При цьому суд апеляційної інстанції взагалі не дав жодної оцінки викладеним в апеляційній скарзі доводам про наявність підстав для зменшення розміру пені.

Скаржником вмотивовано подання касаційної скарги на підставі п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, а саме - судом апеляційної інстанції застосовано норми матеріального права без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/6232/21, від 24.02.2021 у справі № 924/633/20 та від 30.03.2021 у справі № 902/538/18.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.12.2022 відкрито провадження за касаційною скаргою з підстави, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, призначено останню до розгляду у відкритому судовому засіданні на 07.02.2023 та надано строк на подання відзиву на касаційну скаргу до 03.01.2023.

До Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 30.12.2022 від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому він вказує на помилковість доводів скаржника та посилається на висновки Верховного Суду та Верховного Суду України, викладені у постановах у подібних правовідносинах від 16.09.2014 у справі № 921/266/13-г/7 (провадження № 3-90гс14) та від 18.10.2017 у справі № 910/8318/16 (провадження № 3-133гс17); у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 910/23585/16, від 14.03.2018 у справі № 910/24853/13, від 26.10.2018 у справі № 910/1775/18, від 20.11.2018 у справі № 916/75/18, від 21.06.2019 у справі № 910/9288/18, від 01.07.2019 у справі № 910/5773/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18, від 17.10.2018 у справі № 923/1151/17, від 18.12.2019 у справі № 906/190/19; у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 745/26/16-ц (провадження № 61-14087св18), відповідно до яких спірне зобов`язання з повернення суми попередньої оплати не є грошовим. Також позивач вказує на помилковість доводів відповідача щодо наявності підстав для зменшення розміру неустойки.

Також до Верховного Суду 27.01.2023 від відповідача надійшла відповідь на відзив, у якій відповідач просить її врахувати та задовольнити касаційну скаргу.

В судовому засіданні 07.02.2023 оголошено перерву у справі до 14.02.2023.

Переглянувши в касаційному порядку постанову апеляційного та рішення місцевого господарських судів в оскарженій частині, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Оскільки відповідач оскаржує судові рішення лише в частині висновків про стягнення пені за несвоєчасне повернення авансу, Верховний Суд здійснює перегляд постанови апеляційного господарського суду саме в цій частині.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень визначено застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

Суд враховує, що судовими рішеннями в подібних правовідносинах є такі рішення, де подібними є (1) предмети спору, (2) підстави позову, (3) зміст позовних вимог та встановлені судом фактичні обставини, а також має місце (4) однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (аналогічна позиція викладена у постановах ВП ВС від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц, від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16, від 20.06.2018 у справі № 755/7957/16-ц, від 26.06.2018 у справі № 2/1712/783/2011, від 26.06.2018 у справі № 727/1256/16-ц, від 04.07.2018 у справі № 522/2732/16-ц).

Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних судових рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи ((див. постанови Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 року у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)).)

При цьому колегія суддів враховує позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження №14-16цс20), відповідно до якої у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Водночас колегія суддів зазначає, що слід виходити також з того, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суди не врахували висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/6232/21, і не застосували ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», не врахувавши, що зобов`язання з повернення авансу в даному випадку є саме грошовим, а тому розмір нарахування пені за несвоєчасне повернення авансу не повинен перевищувати суму, обчислену на підставі подвійної облікової ставки НБУ.

Так у справі № 910/6232/21 відповідач порушив умови укладеного договору, внаслідок чого керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міноборони звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача пені та штрафу за: порушення строків виконання робіт - в сумі 42 905 175,08 грн; за повернення різниці коштів, які були отримані як попередня оплата, з порушенням строків - в сумі 4 430 828,49 грн; за відмову від виконання робіт - в сумі 1 394 111,86 грн.

Рішенням суду першої інстанції, залишеним без змін постановою суду апеляційної інстанції, позов задоволено частково. Стягнуто з ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» на користь Міноборони 47 336 003, 57 грн пені і штрафу за порушення строків виконання робіт та за повернення з порушенням строків різниці коштів, які були отримані як попередня оплата. В частині стягнення 1 394 111,86 грн штрафу за відмову від виконання робіт - в позові відмовлено.

Скасовуючи постанову апеляційного і рішення місцевого господарських судів 21 в частині стягнення 4 430 828, 49 грн пені і передаючи справу в цій частині новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд у постанові від 03.08.2022 вказав, що яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислена на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України (такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 907/65/18 та від 20.01.2022 у справі № 910/20734/20).

Суди попередніх інстанцій стягнули з ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» на користь Міноборони 4 430 828,49 грн пені за повернення з порушенням строків частини коштів, які були отримані як попередня оплата, нарахованої на підставі підпункту 2 пункту 29 контракту, відповідно до якого у разі ненадання виконавцем у зазначений в пункті 19 контракту термін документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, або неповернення замовнику різниці коштів, з урахуванням індексу інфляції, що були отримані як попередня оплата, у строк, визначений пункті 13 контракту, до виконавця застосовуються штрафні санкції в розмірі 0,1 відсотка від суми, на яку виконавцем не надані документи, або від суми неповернутих коштів за кожний день прострочення (п. 61 постанови).

Таким чином, Міноборони нараховано, а судами попередніх інстанцій стягнуто пеню у розмірі 4 430 828,49 грн за несвоєчасне виконання саме грошового зобов`язання - повернення коштів, отриманих як попередня оплата (п. 62 постанови).

Разом з тим, судами попередніх інстанцій не застосовано норми Закону про відповідальність, оскільки стягнуто пеню в розмірі 4 430 828,49 грн із розрахунку 0,1 відсотка від суми неповернутих коштів за кожний день прострочення (п. 63 постанови).

У зв`язку з цим суди попередніх інстанцій при розгляді справи в частині стягнення пені в розмірі 4 430 828,49 грн за повернення частини коштів, які були отримані як попередня оплата, з порушенням строків мали застосувати положення Закону про відповідальність (Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань»), оскільки вказана пеня була нарахована саме за порушення грошового зобов`язання (п. 68 постанови).

Колегія суддів зазначає, що правовідносини у справах № 910/15531/21 та № 910/6232/21 є подібними.

Так у справі № 910/15531/21 позивач нарахував відповідачу, зокрема, пеню за неповернення невикористаної суми попередньої оплати у розмірі 1 712 244,07 грн, який визначений відповідно до п. 9.6 договору( в редакції додаткової угоди № 2), відповідно до якого у випадку неповернення авансу (її частини) або ненадання в зазначений день звітних документів ("Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" за формою КБ-3), що підтверджують факт виконання робіт, підряднику за кожен день не повернення не використаної суми авансу нараховується пеня в розмірі 3% від загального розміру авансу.

Водночас, як правильно вказує скаржник, вказане зобов`язання є грошовим.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19 викладено висновок, відповідно до якого виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17) (п. 68 постанови).

За змістом статей 509, 524, 533-535 і 625 ЦК України грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, висловленими у постановах від 11.04.2018 у справі № 758/1303/15-ц (провадження № 14-68цс18) та від 16.05.2018 у справі № 686/21962/15-ц (провадження № 14-16цс18) (п. 73 постанови).

Тобто правовідношення, в якому у зв`язку із фактичним закінченням строку поставки у відповідача (постачальника, продавця) виникло зобов`язання повернути позивачу (покупцю) суму попередньої оплати (тобто сплатити грошові кошти) відповідно до частини другої статті 693 ЦК України, є грошовим зобов`язанням, а тому відповідно на нього можуть нараховуватися інфляційні втрати та 3 % річних на підставі частини другої статті 625 цього Кодексу (п. 74 постанови).

При цьому Велика Палата Верховного відступила від протилежних висновків щодо застосування норми права (статті 625 ЦК України) у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду України від 16.09.2014 у справі № 921/266/13-г/7 (провадження № 3-90гс14) та від 18.10.2017 у справі № 910/8318/16 (провадження № 3-133гс17); у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 910/23585/16, від 14.03.2018 у справі № 910/24853/13, від 26.10.2018 у справі № 910/1775/18, від 20.11.2018 у справі № 916/75/18, від 21.06.2019 у справі № 910/9288/18, від 01.07.2019 у справі № 910/5773/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18, від 17.10.2018 у справі № 923/1151/17, від 18.12.2019 у справі № 906/190/19; у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 745/26/16-ц (провадження № 61-14087св18), на які посилається позивач у відзиві на касаційну скаргу.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що у справі № 910/15531/21 зобов`язання з повернення відповідачем невикористаної суми попередньої оплати є грошовим, а тому на нього розповсюджується положення ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», відповідно до якої розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відтак, апеляційний господарський суд дійшов помилкового висновку, що норми даного Закону не розповсюджуються на спір у справі, і це є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції та рішення місцевого господарського суду та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки ці порушення не можуть бути усунуті Верховним Судом в силу меж перегляду справи судом касаційної інстанції.

Таким чином, підстава касаційного оскарження, передбачена п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, знайшла своє підтвердження.

Крім цього, відповідно до ст. 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено, зокрема, забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Так само і ч. 3 ст. 2 ГПК України до основних засад (принципів) господарського судочинства віднесено забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Вказані норми не є суто декларативними - їх необхідно розуміти не лише як положення законодавства, які надають особам безумовне право подавати апеляційну скаргу на рішення судів, які розглянули відповідну справу як суди першої інстанції, але і враховувати, що вони визначають принципи самого судочинства, які покладають на суд певні обов`язки з розгляду таких скарг і перегляду відповідних судових рішень (з урахуванням обмежень інстанційного перегляду).

Зокрема, ч. 1 ст. 269 ГПК України визначає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому законодавець у ст. 282 ГПК України закріпив, що постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з мотивувальної частини із зазначенням: а) встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; б) доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; в) мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу; г) чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду.

Вказаного суд апеляційної інстанції не врахував та не надав жодної оцінки доводам відповідача про зменшення заявленої до стягнення неустойки на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України, що взагалі виключає можливість перегляду справи в цій частині у Верховному Суді в межах доводів касаційної скарги.

Враховуючи викладене та беручи до уваги передбачені ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції, які не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що постанова апеляційного та рішення місцевого господарських судів у даній справі в частині стягнення з відповідача на користь позивача пені за несвоєчасне повернення авансу в розмірі 1 712 244,07 грн підлягають скасуванню, а справа в цій частині - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене і в залежності від встановлених обставин, вирішити спір відповідно до норм матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно з ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Оскільки касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а справа у відповідній частині - передачі для здійснення нового розгляду, з урахуванням положень ст. 129 ГПК України розподіл судових витрат у справі має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ", задовольнити частково.

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 у справі № 910/15531/21 в частині стягнення з "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" на користь Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" пені за несвоєчасне повернення авансу в розмірі 1 712 244,07 грн скасувати.

Справу № 910/15531/21 в цій частині направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Могил С.К.

Судді: Берднік І.С.

Случ О.В.