ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2023 р. Справа№ 927/285/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Михальської Ю.Б.

розглянувши у порядку письмового провадження, без виклику учасників справи, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.09.2022 (повний текст рішення складений 22.09.2022)

у справі № 927/285/22 (суддя Демидова М.О.)

за позовом керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

позивача-1 Північного офісу Державної аудиторської служби

позивача-2 Срібнянської селищної ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

про стягнення 31 777,51 грн,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Прилуцької окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі позивача-1 Північного офісу Державної аудиторської служби та позивача-2 Срібнянської селищної ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" про стягнення 31 777,51 грн безпідставно отриманих грошових коштів.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, які укладені з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару та, як наслідок, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 13.09.2022 позов задоволено повністю. Вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Срібнянської селищної ради кошти у сумі 31 777,51 грн. Вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Чернігівської обласної прокуратури 1240,50 грн судового збору. Вирішено стягнути з Срібнянської селищної ради на користь Чернігівської обласної прокуратури 1240,50 грн судового збору.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив із того, що прокурором при зверненні з даним позовом до суду, обґрунтовано неналежне здійснення захисту інтересів держави та суспільного інтересу у сфері публічних закупівель з боку компетентних органів, які протягом розумного строку не вжили заходів щодо застосування наслідків недійсності нікчемної додаткової угоди у спірних правовідносинах.

Також, рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що прокурором доведено, а відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами того, що додаткові угоди № 1 від 26.02.2020, № 2 від 13.10.2020, № 3 від 20.11.2020 до договору № 41FB147-818-20 від 30.01.2020 укладені сторонами без належного підтвердження коливання цін на природний газ, що в свою чергу, свідчить про їх невідповідність п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак і нікчемність цих угод в силу положень ч. 1 ст. 37 вказаного Закону.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що кошти набуті відповідачем за нікчемними вищезгаданими додатковими угодами мають бути повернуті позивачу-2.

Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Відповідач не погоджується з оскаржуваним рішенням суду першої інстанції та вважає його таким, яке прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи.

Узагальнені доводи відповідача зводяться до того, що судом першої інстанції помилково не взято до уваги те, що:

- прокурором не доведено наявності підстав для здійснення ним представництва інтересів держави у даній справі;

- прокурором не подано належних доказів відсутності коливання в бік збільшення природного газу в момент укладення додаткових угод № 1-3 до договору.

Також, відповідач наголошує на тому, що місцевим господарським судом застосовано до спірних правовідносин норм Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, що вже не діяла на момент виникнення спірних правовідносин, а саме при укладенні додаткових угод до договору.

Короткий зміст письмових пояснень позивача-1 на апеляційну скаргу та узагальнення їх доводів

У письмових поясненнях, позивач-1 наголошує на тому, що неможливим є його залучення прокурором, у якості позивача-1 у справі, оскільки на переконання позивача-1, підставою для звернення прокурором з даним позовом до суду в цьому випадку не є результати державного фінансового контролю, а є результати перевірок, досліджень тощо, проведених органами прокуратури в межах наданих цим органам повноважень Законом України "Про прокуратури".

Короткий зміст відзиву прокурора на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що направленими Прилуцькою окружною прокуратурою листами, а саме № 1005вих-21 від 28.04.2021, № 54-78/44вих-22 від 08.04.2022, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби, як контролюючому органу у вказаних правовідносинах, чітко повідомлено про виявлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", надано достатньо часу для вжиття заходів та повідомлено про вирішення питання зверненням Прилуцької окружної прокуратури до суду у найкоротший строк.

Аналогічно, прокуратурою до подання позову здійснено попередні листування із Срібнянською селищною радою (листи № 2810вих-21 від 05.07.2021, № 54/78/43вих-22 від 08.04.2022) та повідомлено останню про те, що у разі якщо Срібнянська селищна рада не планує вжити заходи в судовому порядку, то Прилуцькою окружною прокуратурою будуть вжитті заходи представницького реагування в суді.

Враховуючи те, що з моменту направлення прокурором позивачам-1,-2 у справі листів від 28.04.2021, від 05.07.2021, від 08.04.2022 та до подання даного позову у справі минуло понад 1 рік, та з урахуванням того, що позивач-1 у категоричній формі повідомив про відсутність у нього повноважень на звернення до суду із відповідним позовом, а позивач-2 ствердно зазначив, що до суду з позовом звертатись не буде, вказане на переконання прокурора свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

За таких обставин, прокурор вважає, що він правомірно звернувся до суду з даним позовом в інтересах держави в особі позивачів-1,-2.

Окрім цього, за твердженням прокурора, надані відповідачем документи щодо підстав для ініцювання підвищення ціни на природний газ, а саме довідки ДП "Держзовнішінформ" № 232/19 від 07.02.2020, Львівської торгово-промислової палати № 19-09/883 від 25.09.2020 та ДП "Держзовнішінформ" № 122/193 від 04.11.2020 не містять жодного підтвердження коливання вартості газового палива за відповідні періоди (з дати укладення договору по дату укладення додаткових угод до нього) та не є належним документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару.

Також, прокурор зауважує на тому, що основний договір у даній справі було укладено до введення в дію нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі" (19.04.2020), тобто усі додаткові угоди, якими вносились зміни до основного договору, укладалися в порядку абз. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", є невід`ємною його частиною, а отже на них поширюється також і дія ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в попередній редакції цього Закону від 25.12.2015.

Таким чином, прокурор вважає, що вимога про стягнення коштів з відповідача є вимогою про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину та належним способом захисту цивільних прав обраним прокурором у даній справі.

При цьому, прокурор вказує, що позивачем-2 сплачено загальну суму 174 141,25 грн, що перевищує вартість газу відповідно до умов договору на 31 777,51 грн, тому ця сума, за твердженням прокурора, є прямими збитками місцевого бюджету, які виникли внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладення додаткових угод до договору.

Узагальнений виклад позиції позивача-2

Позивач-2 не скористався правом подати письмовий відзив на апеляційну скаргу. Неподання відзиву не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, що насамперед узгоджується ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2023 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 927/285/22 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.09.2022 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.09.2022 у справі № 927/285/22 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів: Тарасенко К.В., Михальської Ю.Б. Апеляційний перегляд оскаржуваного рішення вирішено здійснювати без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, розгляд апеляційної скарги здійснювався без повідомлення (виклику) учасників справи.

Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Срібнянською селищною радою 15.01.2020 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення за № UА-2020-01-15-000142-а про проведення переговорної процедури на закупівлю природного газу обсягом 45000 м.куб. за бюджетні кошти.

За результатом проведеної переговорної процедури, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (постачальником, відповідач) та Срібнянською селищною радою (споживач, позивач-2) укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачі № 41FB147-818-20 (надалі - договір), відповідно до умов п. 1.1 якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) № 2493 від 30.09.2015.

Відповідно до п. 1.2 договору обсяг постачання газу - до 45 тис.куб. м.

За правилами п. 3.1. договору, розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи договір, споживач підтверджує що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається.

За умовами п. 3.2 договору ціна газу за 1000 куб.м. становить 6539,638 грн. в.т.ч. ПДВ - 20%. Вартість послуги доступу до потужності (Тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП № 3013 від 24.12.2019) за 1 тис. м. куб. 148,992 грн, в т.ч, ПДВ - 20%. Разом до сплати за 1 тис. м. куб, 6688,63 грн, в т. ч. ПДВ - 20%.

Загальна сума договору складає 300988,35 грн, у т.ч. ПДВ (п. 3.3 договору).

Ціна, зазначена у п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.4 договору).

Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.4. цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за договором (п. 3.5 договору).

Пунктом 11.1 договору передбачено, що даний договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз Збут" в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме з 01.02.2020 до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

У відповідності до п. 11.5, 11.6 договору будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами.

Сторони у п.11.7 договору погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, шо зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покрашення не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; 4) продовження строку дії цього договору та виконання зобов`язань щодо передання товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

У подальшому, за ініціативою відповідача, між сторонами було укладено додаткові угоди до договору, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання газу, а саме:

- додаткова угода № 1 від 26.02.2020, за умовами якої з 01.02.2020 збільшено ціну на газ до 7357,49 грн за 1000 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 40909,1 куб.м. Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни було внесено сторонами на підставі листа ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020. У зазначено листі вказано про те, що довідка носить інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів;

- додаткова угода № 2 від 13.10.2020, за умовами якої з 01.10.2020 збільшено ціну на газ до 8092,50 грн за 1000 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 38,08594 куб.м. Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі довідки Львівської торгово-промислової палати №19-09/883 від 25.09.2020 у якій наведена інформація щодо рівня середньозважених цін на природний газ ресурсів вересня та жовтня 2020 станом на 25.09.2020 за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа". Згідно із п. 4 примітки інформаційна довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо півня цін (рівня зміни цін) товару на внутрішньому ринку.

- додаткова угода № 3 від 20.11.2020, за умовами якої з 01.11.2020 збільшено ціну на газ до 8900,94 грн за 1000 куб. м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 35,53540 куб. м. Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі листа ДП "Держзовнішінформ" №12/193 від 04.11.2020. У зазначено листі вказано про те, що довідка носить інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів. Відтак, внаслідок недобросовісних дій постачальника з 01.02.2020 збільшилася ціна за 1 куб. м, газу з 6,6886 грн. до 7,3574 грн, з урахуванням ПДВ, або на 9,99 % та зменшився річний плановий обсяг постачання газу до 409091 куб.м.

На виконання умов договору, між позивачем-2 та відповідачем підписано акти прийому-передачі природного газу № ЧРЗ80002496 від 29.02.2020 на суму 39685,13 грн, №ЧР380003341 від 16.04.2020 на суму 24895,61 грн, №ЧРЗ80004446 від 15.05.20200 на суму 7714,33 грн, №ЧРЗ80007921 від 13.11.2020 на суму 1444,19 грн, №ЧРЗ80008219 від 15.12.2020 на суму 42545,87 грн, №ЧРЗ80009345 від 22.12.2020 на суму 57856,12 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач-2 повністю сплатив поставлений відповідачем на підставі перерахованих вище актів природний газ на загальну суму 174 141,25 грн, що підтверджено платіжними дорученнями долученими до матеріалів справи.

Прокурором у позові вказано, що внесення змін до спірного договору від 31.01.2020 здійснено в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції яка діяла на момент укладення договору), що суперечить інтересам суспільства в особі позивача-2 та держави; укладені додаткові угоди № 1 від 26.02.2020, № 2 від 13.10.2020 та № 3 від 20.11.2020 є нікчемними в силу ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" та означає, що зобов`язання сторін регулюються договором.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, прокурор посилався на те, що у лютому - грудні 2020 відповідач поставив позивачу-2 газ в обсязі 21284,44 куб. м., за який останнім сплачено кошти в сумі 174141,25 грн, хоча повинно було бути сплачено згідно договору 142363,74 грн.

Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 31777,51 грн за непоставлений товар, на думку прокурора, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача-2 на підставі ч. 1 ст.670 Цивільного кодексу України.

Вказаний розрахунок прокурором здійснено виходячи з первісної ціни у договорі № 41 FBI47-818-20 від 31.01.2020 за 1 куб.м - 6688,63 грн. (з ПДВ), без урахування додаткових угод.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 13.09.2022 позов задоволено повністю. Вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Срібнянської селищної ради кошти у сумі 31 777,51 грн. Вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Чернігівської обласної прокуратури 1240,50 грн судового збору. Вирішено стягнути з Срібнянської селищної ради на користь Чернігівської обласної прокуратури 1240,50 грн судового збору.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає скасуванню чи зміні з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону чинній на момент укладення договору).

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яка відповідає змісту ч.1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, яка діяла на час укладання договору, визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладанні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим більше лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

В силу вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися, після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Обґрунтуванням укладання додаткових угод № 1, 2, 3 слугували надані відповідачем листи ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020, №12/193 від 04.11.2020, довідка Львівської торгово-промислової палати №19-09/883 від 25.09.2020.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначені документи не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ, які за змістом вищенаведених приписів ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є єдиною умовою та підставою зміни первісно встановленої ціни.

У довідках (листах) ДП "Держзовнішінформ" не зазначена інформація щодо динаміки ціни на природний газ або проведення аналізу вартості ціни на газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи проведення інших досліджень, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку; відсутні будь-які дані про зростання або зниження ціни на природний газ; крім того, вказані довідки (листи) ДП "Держзовнішінформ" носять інформативний характер і не враховують умов договорів та контрактів.

У інформаційній довідці Львівської торгово-промислової палати №19-09/883 від 25.09.2020 наведена інформація щодо рівня середньозважених цін на природний газ ресурсів вересня та жовтня 2020 року станом на 25.09.2020 за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа".

Згідно із п. 4 примітки інформаційна довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо півня цін (рівня зміни цін) товару на внутрішньому ринку.

За таких обставин вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

З урахуванням викладеного, доводи відповідача у цій частині спростовується вищезазначеним.

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально, оскільки сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін у відповідних редакціях.

При цьому, доводи скаржника про те, що у ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" не зазначено кількість таких підвищень, чи має бути таке підвищення пропорційне коливанню ціни за одиницю товару та те, що 10 відсотків це максимальний показник на який взагалі можливо підняти ціну за 1 (одиницю) товару, є неспроможними з огляду на наступне.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, позивач-2 та відповідач всупереч інтересам держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору, укладено додаткові угоди якими підвищено ціни на предмет договору, а також зменшено обсяги газу, який планується закупити.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

За змістом п. 2 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

За приписами ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені у ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 910/17258/17 зазначено, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що помилково не урахував суд апеляційної інстанції, ухвалюючи постанову у справі (пункт 5.7.).

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону (пункт 84).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Таким чином, додаткові угоди № 1, 2, 3 до договору є нікчемними в силу закону.

Водночас, добровільно взявши на себе відповідні зобов`язання за договором, відповідач, в результаті укладання оспорюваних додаткових угод, поставив позивачу-2 газ в обсязі 21284,44 куб. м., за який останнім сплачено кошти в сумі 174141,25 грн, хоча повинно було бути сплачено за ціною визначеною договором у сумі 142363,74 грн.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Враховуючи, що додаткові угоди № 1 від 26.02.2020, № 2 від 13.10.2020, № 3 від 20.11.2020 до договору № 41FB147-818-20 від 30.01.2020 є нікчемними з тих підстав, що укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що кошти, які надмірно сплачені на виконання нікчемних додаткових угод, мають бути повернуті позивачу-2 на підставі положень ст. 670 Цивільного кодексу України.

Виходячи з вищевикладеного, на підставі нікчемних додаткових угод № 1, 2, 3 до договору, позивач-2 надмірно сплатив бюджетних коштів на загальну суму 31 777,51 грн, які підлягають стягненню з відповідача.

Щодо доводів відповідача про те, що прокурором не доведено наявності підстав для здійснення ним представництва інтересів держави у даній справі, колегія суддів зазначає про те, що у підтвердження здійснення повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до позовної заяви додано повідомлення про підготовку позову в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Срібнянської селищної, що підтверджено листами долученими до матеріалів справи. Позивачами не оспорюється факт отримання зазначених повідомлень прокуратури.

Враховуючи викладене, прокурором вказані вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виконано в повному обсязі.

Твердження відповідача про те, що судом першої інстанції помилково застосовано норми Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, що вже не діяла на момент виникнення спірних правовідносин, так як на переконання відповідача, правовою підставою для укладення додаткових угод до спірного договору були не норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а норми п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону, колегією суддів відхиляються виходячи з того, що спірні додаткові угоди щодо зміни ціни до договору було визнано нікчемними в силу Закону, тобто правовідносини з постачання газу позивачу-2 у період з лютого по грудень 2020 регулювались договором на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів у редакції чинної ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Інші доводи відповідача є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

В свою чергу, наведені прокурором у відзиві на апеляційну скаргу доводи є документально обґрунтованими та такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді даної справи.

Підсумовуючи вищевикладене, суд першої інстанції всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами апеляційної скарги

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення місцевого господарського суду є законним та обґрунтованим.

Таким чином, судова колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення не вбачається.

Судові витрати

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.09.2022 у справі № 927/285/22 - без змін.

Матеріали справи № 927/285/22 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

Ю.Б. Михальська