ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року

м. Київ

cправа № 917/1500/18(917/1932/20)

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Васьковського О.В. - головуючого, Білоуса В.В., Погребняка В.Я.,

за участі секретаря судового засідання Аліференко Т.В.

розглянув касаційну скаргу EXALO Drilling S.A.

на рішення (ухвалу) Господарського суду Полтавської області (суддя О.О. Ореховська) від 09.11.2021

та постанову Східного апеляційного господарського суду (головуючий - О.А. Пуль, судді: І.В. Тарасова, В.О. Фоміна) від 22.09.2022

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський трубний завод"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент"

про визнання банкрутом.

Учасники справи:

представник кредитора (EXALO Drilling S.A.) - Котягін А.С., адвокат,

представник боржника - Хорошевська Т.В., ліквідатор,

представник ОСОБА_1 - Книш М.В., адвокат.

1. Короткий зміст вимог

1.1. 17.01.2019 Господарський суд Полтавської області ухвалив порушити за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський трубний завод" провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" (далі - Боржник) в загальному порядку, передбаченому Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство), ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів тощо.

17.10.2019 Господарський суд Полтавської області постановив визнати Боржника банкрутом, відкрити стосовно нього ліквідаційну процедуру та призначити ліквідатором арбітражного керуючого Хорошевську Тетяну Володимирівну.

1.2. 01.12.2020 ліквідатор Боржника Хорошевська Т.В. (далі - Позивач) подала заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у зв`язку із доведенням його до банкрутства на ОСОБА_2 як керівника та власника Боржника та на ОСОБА_1 як власника Боржника; стягнути солідарно з вказаних осіб на користь Боржника грошові кошти в сумі 109 660 055 грн 67 коп.

1.3. Заява обґрунтована встановленням ліквідатором за результатами проведення аналізу фінансового стану Боржника обставин доведення його до банкрутства та завдання збитків його кредиторам через вчинення керівником та власником Боржника недобросовісних дій, некомпетентність та свідому умисність, невжиття необхідних своєчасних заходів з виведення підприємства Боржника з надкритичного стану з огляду на обставини:

- відсутності первинних документів щодо надходження/реалізації матеріальних цінностей, на підставі яких оформлювалась фінансова звітність Боржника;

- фіктивності відповідних операцій, оплату матеріальних цінностей за якими проводив Боржник;

- нецільового використання коштів у 2016-2017 роках, враховуючи невідображення у звітності операцій з перерахування коштів фінансової допомоги на карткові рахунки;

- відчуження Боржником майна на користь товариства, кінцевим бенефіціарним власником якого є власник Боржника - ОСОБА_2 ;

- відчуження майнових активів шляхом укладення на умовах, завідомо невигідних для Боржника, цивільних угод та переведення підконтрольне заінтересоване підприємство в період існування надмірного обсягу кредиторської заборгованості - без мети її погашення Боржником;

- направлення прибутку не на погашення кредиторської заборгованості та розвиток діяльності підприємства Боржника, а на користь керівника та засновників Боржника;

що призвело до неможливості задовольнити грошові вимоги Боржника, оскільки на момент відкриття процедури ліквідації у нього було відсутнє майно та інші активи, за рахунок яких можливе задоволення цих вимог.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Справа переглядалась судами неодноразово.

11.02.2021 Господарський суд Полтавської області постановив ухвалу (залишену без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 20.04.2021) про часткове задоволення заяви ліквідатора Боржника щодо покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства: покладення відповідальності на керівника/засновника Боржника ОСОБА_2 в сумі 109 660 450 грн 79 коп., стягнення цієї суми зі ОСОБА_2 на користь ліквідаційної маси Боржника як субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства; та про залишення без задоволення вказаної заяви ліквідатора в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника на ОСОБА_1 та солідарного стягнення з цієї особи 109 660 450 грн 79 коп.

28.07.2021 Верховний Суд за результатами розгляду касаційної скарги Exalo Drilling S.A. постановив про часткове задоволення скарги, скасування постанови Східного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 повністю та ухвали Господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 в частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора Боржника щодо покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_1 та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

2.2. При новому розгляді справи 09.11.2021 Господарський суд Полтавської області постановив ухвалу (залишену без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 22.09.2022) про відмову ліквідатору Боржника у задоволенні заяви про покладення на ОСОБА_1 субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства; а також про скасування заходів забезпечення відповідної заяви ліквідатора Боржника, а саме скасування арештів, накладених на рухоме та нерухоме майно ОСОБА_1 , скасування заборон на здійснення реєстраційних дій щодо нерухомого майна, зареєстрованого на ОСОБА_1 , скасування заборон реєструвати зняття з обліку та відчуження транспортних засобів, які належать ОСОБА_1 .

2.3. Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для покладення на ОСОБА_1 субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у зв`язку із доведенням його до банкрутства, оскільки ні заява ліквідатора, ні наданий ним аудиторський висновок за результатами аналізу фінансово-господарської діяльності не містять інформації, а також відсутні документальні докази на підтвердження зв`язку між діями (бездіяльністю) ОСОБА_1 та фінансовим становищем Боржника, підставами його виникнення: ні щодо вини, ні щодо дій (бездіяльності); ні щодо причинно-наслідкового зв`язку. Натомість, суди вказали про підтвердженність цих складових щодо іншого засновника - керівника ОСОБА_2 , щодо якого ухвалено рішення про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у зв`язку із доведенням до банкрутства. У цих висновках суди врахували, що згідно з висновком аудитора до стійкої неплатоспроможності Боржника призвели саме дії його керівництва, а не засновників, а також врахували обставини безпосереднього управління підприємством Боржника саме ОСОБА_2 , який з 2015 року ухилявся від спілкування з ОСОБА_1 як з іншим засновником (який з 2014 року не отримував доходи з діяльності Боржника), від виконання статутних обов`язків, зокрема і щодо звітування про діяльність Боржника, її результати, проводити збори, взявши участь лише у зборах щодо відступлення на свою користь частки ОСОБА_1 у статутному капіталі Боржника, не виплативши ОСОБА_1 її вартість та не здійснивши відповідні зміни в Державному реєстрі тощо.

3. Встановлені судами обставини

3.1. Ухвалою господарського суду Полтавської області від 26.03.2019 визнано грошові вимоги до Боржника, зокрема, вимоги EXALO Drilling S.A. у розмірі 82 057 202 грн 41 коп. основного боргу (вимоги четвертої черги), 3 842 грн 00 коп. судового збору (вимоги першої черги).

3.2. Загальний розмір вимог кредиторів Боржника складає 109 660 450 грн 79 коп. (у редакції заяв ліквідатора про уточнення (вх.№1596 від 11.02.2021)).

3.3. За результатом проведення аудитором аналізу фінансово-господарської діяльності Боржника надано такий висновок: у ході проведення аудиторських процедур виявлено значні викривлення фінансової звітності. Спотворення фінансової звітності виникли в результаті недобросовісних дій керівництва Боржника. Керівник підприємства ОСОБА_2 є співвласником Боржника (частка у статурному капіталі - 50%). У період з 01.01.2016 до 31.12.2017 з поточних рахунків підприємства знято коштів у сумі 4 548 006 грн 52 коп. - первинні документи подальшої долі цих грошей відсутні; проведено фінансові операції з підприємствами з ознаками фіктивні на загальну суму 24 814 163 грн 81 коп. Боржником за період з 01.08.2017 до 15.01.2018 відчужено майна на 5 385 142 грн 81 коп. ТОВ "Топ Оіл Сервіс Компані" (ідентифікаційний номер 40997987; 36020, м. Полтава, вул. Конституції, буд. 13; кінцевий бенефіціарний власник - ОСОБА_2 , який є заінтересованою особою). Дії керівництва призвели до стійкої фінансової неспроможності, завдали значних збитків господарській діяльності Боржника, що призвело до банкрутства. Аудитором під час проведення аналізу фінансового стану підприємства виявлено ознаки фіктивного банкрутства Боржника та наявність дій управлінського персоналу Боржника з доведення підприємства до банкрутства.

Аудиторський висновок, наданий в обґрунтування заявлених вимог, не містить жодних посилань на те що: - саме з вини (у формі умислу чи необережності) ОСОБА_1 . Боржника доведено до банкрутства; - дії (бездіяльність) ОСОБА_1 в дійсності були направлені на виведення майнових активів товариства, що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника, а в подальшому після визнання Боржника банкрутом унеможливило формування ліквідаційної маси банкрута і, відповідно, задоволення вимог кредитор, а також, що своїми діями чи бездіяльністю ОСОБА_1 досяг своїх цілей (отримав доходи, матеріальні вигоди, зокрема, через зловживання правом тощо); - дії (бездіяльність) ОСОБА_1 перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із обставинами доведення боржника та неможливістю задовольнити кредиторські вимоги у межах справи про банкрутство за рахунок майна боржника.

3.4. 19.10.2021 на виконання ухвали господарського суду від 28.09.2021 представником ОСОБА_1 2021 до господарського суду Полтавської області надані: оригінали листів від 01.06.2015, від 04.08.2015 та оригінал протоколу загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент" від 11.11.2015 з супровідним листом.

3.5. Згідно з пунктами 5.1, 6.2 Статуту Боржника учасниками товариства є такі фізичні особи: ОСОБА_2 (володіє 50% голосів) - громадянин України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 ; ОСОБА_1 (володіє 50% голосів) - громадянин України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , адреса: АДРЕСА_2 .

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з 01.11.2012 керівником та представником товариства Боржника є ОСОБА_2 . Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 .

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 07.09.2021 ОСОБА_3 є засновником (учасником) Боржника.

3.6. Згідно з пунктом 5.4 Статуту Боржника учасники товариства у порядку, визначеному чинним законодавством та цим Статутом, мають право, зокрема, брати участь в управлінні товариством шляхом участі у загальних зборах учасників, обрати органи управління товариства, обрання до виконавчих або контролюючих органів товариства, подання на розгляд загальних зборів або виконавчого органу письмових пропозицій стосовно удосконалення структури товариства, скорочення виробничих витрат, збереження майна; брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину; отримувати інформацію про діяльність товариства; на вимогу учасника виконавчий орган товариства зобов`язаний надати для ознайомлення поточні баланси, фінансові звіти товариства, протоколи зборів за поточний рік.

Відповідно до пункту 8.1 Статуту Боржника органами управління товариства є: а) загальні збори учасників - вищий орган управління товариства; б) директор - виконавчий орган товариства, в) ревізійна комісія - контролюючий орган товариства.

Збори учасників складаються з учасників або призначених представників (пункт 8.2 Статуту).

Кожний учасник має кількість голосів пропорційно його участі у Статутному капіталі (пункт 8.4 Статуту).

Згідно з пунктом 8.6 Статуту збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60% відсотками голосів.

За приписами пункту 8.10 Статуту головою товариства можуть бути скликані позачергові збори на вимогу виконавчого органу, ревізійної комісії та учасників, що у сукупності володіють більш як 20% голосів.

3.7. За поясненнями представника ОСОБА_3 саме ОСОБА_2 як керівник та засновник товариства одноособово здійснював керівництво товариством Боржника та вирішував фінансові питання, а з початку 2015 року почав ухилятися від спілкування з ОСОБА_3 , через що останній був позбавлений інформації про фінансово-господарський стан Боржника.

На порушення пункту 8.9 Статуту Боржника, який визначає, що збори учасників збираються не менше ніж 2 рази на рік, ОСОБА_2 як директор товариства загальні збори не скликав і не проводив, чим унеможливив вплив ОСОБА_3 на діяльність Боржника.

З 2014 по 2021 роки ОСОБА_3 не отримував від Боржника грошових коштів, у тому числі фінансової допомоги та дивідендів, а також будь -якого майна.

3.8. У листі від 01.06.2015 ОСОБА_3 як засновник Боржника, що володіє 50% від Статутного капіталу, відповідно до пункту 8.10 Статуту вимагає скликання та проведення позачергових зборів товариства, на яких розглянути питання щодо розгляду та затвердження результатів фінансово-господарської діяльності товариства за 2014 рік, повноту дій директора товариства та з інших пов`язаних питань.

У листі від 04.08.2015 ОСОБА_3 відповідно до підпункту ж пункту 5.4. та пункту 6.16 Статуту, згідно з якими учасник товариства має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, зазначає про проведення 11.11.2015 зборів засновників, на яких розглянути питання про вихід ОСОБА_3 зі складу учасників товариства, відступлення частки та інших пов`язаних питань.

11.11.2015 зборами засновників Боржника, оформлених протоколом № 1 від 11.11.2015, на яких були присутні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , прийнято рішення про вибуття ОСОБА_3 зі складу учасників товариства у зв`язку з відступленням частки у статутному капіталі товариства ОСОБА_3 ОСОБА_2 , останньому надані повноваження вчинити відповідні реєстраційні дії. Даний протокол підписаний головою зборів ОСОБА_2 , секретарем зборів ОСОБА_3 .

Господарський суд у судовому засіданні оглянув оригінал протоколу № 1 загальних зборів учасників Боржника від 11.11.2015 та залучив його до матеріалів справи.

Цей оригінал протоколу від 11.11.2015, листи від 01.06.2015, від 04.08.2015 досліджувались господарським судом при першому розгляді заяви ліквідатора боржника у 2021 році та після огляду повернуті судом заявнику на підставі його заяви (вх.№1621 від 11.02.2021).

3.9. Апелянт стверджує, що надані суду ОСОБА_3 копії листів від 01.06.2015, заяви від 04.08.2015 та протоколу № 1 від 11.11.2015 були сфальсифіковані у 2021 році з метою ухилитись від субсидіарної відповідальності, адже представник ОСОБА_3 не надав жодних доказів, які б підтверджували надсилання директору Боржника - ОСОБА_2 листів від 01.06.2015, 04.08.2015, отримання директором Боржника - ОСОБА_2 зазначених листів.

Докази та підтвердження того, що вказані документи сфальсифіковані, матеріали справи не містять, крім того, апелянтом не заявлялось клопотання про проведення експертизи щодо встановлення оригінальності наданих суду документів.

Матеріали справи не містять документальних доказів направлення зазначених листів на адресу директора Боржника - ОСОБА_2 та їх отримання.

У листі від за вх.№ 11511 від 19.10.2021 представник ОСОБА_3 повідомив, що листи від 01.06.2015 та 04.08.2015 були надані до офісу Боржника для вручення нарочно ОСОБА_2 .

3.10. На момент подання заяви ОСОБА_3 від 04.08.2015 про вихід з товариства, чинне законодавство не вимагало нотаріального посвідчення заяви про вихід з товариства з обмеженою відповідальністю, що не заперечується апелянтом.

Відповідно до пункту 5.4 Статуту момент виходу з товариства наступає з дати прийняття рішення зборами. На загальних зборах товариства 11.11.2015 не розглядалось питання щодо відшкодування ОСОБА_3 1500 грн 00 коп. (частки у статутному капіталі) за відступлення частки у статутному фонді.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги

4.1. 24.10.2022 кредитор - EXALO Drilling S.A., подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 22.09.2022 і ухвалу Господарського суду Полтавської області від 09.11.2021 та ухвалити нове рішення - про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника на його співвласника ОСОБА_1 в сумі 109 660 450 грн 79 коп.

5. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5.1 Згідно з аргументами EXALO Drilling S.A. в касаційній скарзі підставою для касаційного оскарження судових рішень у цій справі є положення пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки суди першої і апеляційної інстанцій, відмовляючи у вимогах про покладення субсидіарної відповідальності на іншого засновника Боржника - ОСОБА_3 , неправильно застосували у спірних правовідносинах норми статті 10 Закону України "Про господарські товариства" (чинного у 2016-2017 роках), статті 211 Господарського кодексу України, статті 92 Цивільного кодексу України не врахувавши відповідні висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 30.10.2019 у справі № 906/904/16, від 17.06.2020 у справі № 924/669/17 та у справі № 923/590/18, від 10.06.2020 у справі № 911/3513/16, від 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20) щодо обов`язку учасників (засновників) здійснювати контроль за діяльністю виконавчого органів та товариства, а також доводити ними відсутність вини у відповідній бездіяльності, тоді як ОСОБА_3 вчинив бездіяльність у цьому контролі, не спростувавши свою вину у цій бездіяльності, попри обов`язок та можливість запобігти неплатоспроможності Боржника шляхом отримання інформації про діяльність Боржника, про продаж його майна, в тому числі переданого в податкову заставу, про аномальне зростання дебіторської заборгованості та повне обнуління активів, шляхом ознайомлення з балансами, звітами, протоколами зборів, скликання зборів учасників та винесення на обговорення питання щодо заміни керівництва тощо.

5.2 Також, скаржник, визначаючи в касаційній скарзі підставою для касаційного оскарження судових рішень у цій справі положення пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, вказав на неврахування висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених в постанові від 08.06.2021 у справі № 906/1336/19 про зміну та перехід корпоративних прав на частку у статутному капіталі з моменту реєстрації в державному реєстрі змін складу учасників, чим спростовуються обставини виходу ОСОБА_1 зі складу засновників Боржника, оскільки відомості з Єдиного державного реєстру не містять інформації щодо вибуття вказаної особи зі складу власників Боржника, тоді як надані представником ОСОБА_1 докази (листи, копія протоколу від 11.11.2015) сфальсифіковані, оскільки відсутні докази направлення/отримання вказаних листів, а намір вийти зі складу Боржника не звільняє власника від субсидіарної відповідальності.

5.3 Крім цього скаржник вказує, що навіть у разі виходу ОСОБА_1 зі складу учасників Боржника, суди не врахували висновки Верховного Суду, сформульованих в постановах від 14.07.2020 у справі № 904/6379/16, від 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20), від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17 щодо субсидіарної відповідальності також тих засновників/керівників боржника, повноваження яких на момент порушення/здійснення провадження у справі припинилися, за умови винних дій цих осіб.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

6.1. Аргументи ОСОБА_1 у відзиві на касаційну скаргу, в якому ця особа заперечує аргументи в касаційній скарзі аналогічні мотивам в оскаржуваних судових рішеннях, до яких також додано, що скаржник застосовує власне тлумачення висновків Верховного Суду в постановах, на які послався скаржник в касаційній скарзі, тоді як обставини в цих справах та підстави для субсидіарної відповідальності є відмінними від обставин та підстав у цій справі; а висновки в оскаржуваних судових рішеннях скаржник спотворює, тоді як суди не встановили тих обставин, що вказують на наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями/бездіяльністю ОСОБА_1 та наслідками у вигляді неплатоспроможності Боржника тощо.

7. Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права

Щодо розподілу субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство між суб`єктами такої відповідальності

7.1. Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та чинним нормативним актом з питань банкрутства - Кодексом України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ).

Частиною першою статті 619 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Згідно з частиною першою статті 215 Господарського кодексу України (ГК України) у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Частиною третьою цієї статті ГК України унормовано, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

7.2. Частиною другою статті 61 КУзПБ передбачено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

7.3. Визначене нормами частини другої статті 61 КУзПБ правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності:

- об`єкту, яким є права кредиторів на задоволення вимог до Боржника, що лишились незадоволеними у справі про банкрутство;

- суб`єкта (суб`єктів) правопорушення, що визначені законом, якими є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника;

- об`єктивної сторони правопорушення, яку складають обставини, що вказують на дії/бездіяльність відповідних суб`єктів, прийняття ними рішень, надання вказівок на вчинення/вчинення дій або на утримання від них, що призвели до відсутності у боржника майнових активів для задоволення вимог кредиторів або до відсутності інформації про такі активи, що виключає можливість дослідження активу та його оцінки, тобто які окремо або у своєї сукупності призвели до неплатоспроможності боржника та, відповідно, вказують (свідчать) про доведення конкретними особами боржника до банкрутства;

- суб`єктивної сторони, яку складає ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, вини (умислу чи необережності) суб`єкта правопорушення.

У цих висновках Суд звертається до сталої правової позиції Верховного Суду в питанні складу правопорушення, за яке покладається субсидіарна відповідальність у справі про банкрутство, що сформульована та викладена у постановах від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, у справі № 902/318/16. 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 03.09.2019 у справі № 923/1494/15, від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 10.03.2020 від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17 та від 10.06.2021 у справі № 5023/2837/11 тощо.

7.4. При цьому, щодо суб`єктів субсидіарної відповідальності, Суд уточнює, що КУзПБ не встановлює заборони для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі на керівника боржника, повноваження яких до та на час порушення/здійснення провадження у справі про банкрутство припинились, оскільки одним із визначальним для цієї відповідальності є причинно-наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю цих осіб та наслідками у вигляді доведення боржника до банкрутства та банкрутства, за умови винних дій цих осіб (суб`єктивна сторона).

При цьому час, що минув з дати припинення повноважень щодо Боржника суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство Боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на вирішення питання про покладення на цих осіб субсидіарної відповідальності.

Суд також враховує, що чинне законодавство не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності в порядку частини другої статті 61 КУзПБ на третіх осіб з наявністю вироку у кримінальній справі щодо цих осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення, оскільки в цьому випадку особи в силу спеціального припису Закону про банкрутство притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення.

Суд звертається до правових позицій Верховного Суду, що викладені в постановах від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 28.08.2018 у справі № 1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 03.09.2019 у справі № 923/1494/15, від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 14.07.2020 у справі № 904/6379/16, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17, від 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20).

Дійшовши цих висновків, Суд погоджується з аналогічними аргументами скаржника (пункт 5.3).

Водночас суду, при вирішенні питання щодо вини (виду вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, слід виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом та/або статутом, враховуючи при цьому положення частин першої і третьої статті 4 Кодексу, що за змістом аналогічні до положень частини першої статті 211 ГК України.

7.5. Поряд з викладеним Суд вважає за необхідне конкретизувати наведені висновки щодо кола суб`єктів субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство, узагальнивши правила та ознаки (критерії), за якими особа визначається (відноситься) як суб`єкт цієї відповідальності у справі про банкрутство.

Так, за змістом положень статті 619 ЦК України, статей 211, 215 ГК України та частин першої і третьої статті 4, частини другої статті 61 КУзПБ (пункти 7.1-7.4) законодавець умовно визначає три групи суб`єктів, на яких може бути покладена субсидіарна відповідальність за зобов`язаннями боржника - юридичної особи у разі недостатності його майна для задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство:

- засновники (учасники, акціонери), власник майна (орган, уповноважений управляти майном);

- у встановлених законом випадках - центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень;

- інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, якими по суті є орган управління - виконавчий орган юридичної особи (колегіальний або одноосібний - керівник боржника).

7.6. Поряд з викладеним, виходячи:

- зі змісту положень 110, 111, 112 ЦК України щодо прав, обов`язків, повноважень та відповідальності ліквідаційної комісії (ліквідатора) юридичної особи, призначеної у разі прийняття визначеним законом органом (особою) рішення про ліквідацію юридичної особи відповідно до частини першої статті 110 ЦК України;

- з правових наслідків недостатності майна юридичної особи (що ліквідується) для задоволення вимог кредиторів цієї особи, які полягають в тому, що юридична особа у такому разі здійснює всі необхідні дії, встановлені законом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом (частина третя статті 110 ЦК України);

Суд доходить висновку, що окрему умовну групу суб`єктів, на яких може бути покладена субсидіарна відповідальність за зобов`язаннями боржника - юридичної особи у справі про банкрутство, складають також члени ліквідаційної комісії (ліквідатор) юридичної особи - боржника, які призначаються за правилами статті 110 ЦК України.

При цьому законодавець не встановлює заборони на призначення членами ліквідаційної комісії (ліквідатором) юридичної особи осіб, які не належать до жодної із наведених категорій суб`єктів, що визначені положеннями статті 619 ЦК України, статей, 211, 215 ГК України та частин першої і третьої статті 4, частини другої статті 61 КУзПБ.

7.7. У зв`язку із наведеною класифікацією суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство умовами для її покладення на будь-кого із вказаних суб`єктів, окрім доведення обов`язкових елементів цього правопорушення (пункт 7.3), є встановлення та доведення такої сукупності критеріїв (обставин):

- правового зв`язку між відповідним суб`єктом та особою боржника, що обумовлений статусом засновника (учасника, акціонера), власника майна боржника (органу, уповноваженого управляти майном), члена ліквідаційної комісії (ліквідатора) та/або включенням до складу органу управління - виконавчого органу боржника (призначення керівником);

- у встановлених законом випадках - повноважень відповідного центрального органу виконавчої влади, органу Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування стосовно особи боржника;

- тих прав та/або обов`язків суб`єкта, які встановлені законом, статутом боржника чи випливають з відповідного статусу цього суб`єкта, згідно з якими відповідний суб`єкт безпосередньо або опосередковано може, має надавати або надає обов`язкові для боржника вказівки чи іншим чином визначає його дії у господарській, фінансовій діяльності тощо;

- реальної можливості особи, визначеної як суб`єкт субсидіарної відповідальності, давати такі обов`язкові для боржника вказівки чи іншим чином визначати його дії;

- факту прийняття тих рішень, вчинення дій від імені боржника (правочинів тощо), бездіяльності стосовно боржника, надання боржнику вказівок чи визначення дій боржника іншим способом, за яких (внаслідок яких) боржник став неплатоспроможний, був доведений до банкрутства.

Отже права та обов`язки визначеного законом суб`єкта субсидіарної відповідальності, які встановлені законом та (або) випливають з відповідного статусу цього суб`єкта, мають оцінюватись та досліджуватись судом у співставленні з реальною можливістю їх реалізувати відповідним суб`єктом та, відповідно, з реальною його можливістю безпосередньо або опосередковано давати ті обов`язкові для боржника вказівки чи іншим чином визначати його дії, наслідком яких є доведення до банкрутства, неплатоспрроможність юридичної особи боржника.

Саме результати дослідження відповідних обставин, доказів та їх оцінки є підставою для встановлення об`єктивної сторони порушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, а також для встановлення вини особи, визначеної як суб`єкт субсидіарної відповідальності (пункт 7.3, 7.5, 7.6).

7.8. Щодо кола суб`єктів субсидіарної відповідальності у цій справі, то Суд звертається до нормативного визначення меж прав, повноважень та обов`язків суб`єктів, що мають право впливати та впливають на діяльність товариства з обмеженою відповідальністю (яким є Боржник), а також до нормативного регулювання розподілу цього впливу між відповідними суб`єктами.

7.9. За загальним правилом, визначеним частинами першою-третьою статті 92 ЦК України, юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов`язків і здійснювати їх через своїх учасників. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

7.10. В свою чергу, Закон України "Про господарські товариства" (до втрати ним чинності стосовно товариства з обмеженою відповідальністю на підставі Закону України № 2275-VIII від 06.02.2018) конкретизував органи, через які діє та набуває цивільних прав та обов`язків товариство з обмеженою відповідальністю, а також органи, що мають вплив на діяльність товариства, зокрема, шляхом контролю за діяльністю його виконавчого органу, а саме:

- органи управління (посадовими особами якого є фізичні особи - голова та члени виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, наділені повноваженнями з управління товариством, якщо утворення такого органу передбачено установчими документами товариства, стаття 23);

- загальні збори учасників, як вищий орган товариства з обмеженою відповідальністю (стаття 58).

При цьому цей закон виконавчий орган визначає як колегіальний орган (дирекцію) або одноособовий орган (директора): дирекцію очолює генеральний директор, а членами виконавчого органу можуть бути також і особи, які не є учасниками товариства) (стаття 62). Ревізійна комісія (у разі її утворення загальними зборами учасників товариства з їх числа) утворюється загальними зборами учасників товариства з їх числа, в кількості, передбаченій установчими документами, але не менше 3 осіб, члени дирекції (директор) не можуть бути членами ревізійної комісії, а до її функцій належить контроль за діяльністю дирекції (директора) товариства з обмеженою відповідальністю (стаття 63).

7.11. За змістом наведених норм Суд доходить висновку, що безпосередній вплив на діяльність юридичної особи (товариство з обмеженою відповідальністю) здійснюють його виконавчі органи, а опосередкований вплив - учасники, ревізійна комісія (у разі її утворення), як орган, контролюючий за діяльністю виконавчого органу.

7.12. У цій справі ліквідатор Боржника у своїй заяві визначив суб`єктами субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника двох його учасників: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , з долею кожного у статутному капіталі Боржника, яка відповідає 50 % голосів (пункт 3.5).

Також суди, з посиланням на відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, встановили, що ОСОБА_2 , на відміну від ОСОБА_1 , окрім статусу учасника, є керівником та представником товариства Боржника з 01.11.2012, а також є його кінцевим бенефіціарним власником (контролером). Тобто ОСОБА_2 , окрім прав та обов`язків учасника товариства Боржника, наділений також повноваженнями його керівника як одноособового виконавчого органу Боржника з організаційною формою товариства з обмеженою відповідальністю, а тому безпосередньо своїми діями та рішеннями впливає на діяльність товариства Боржника, на відміну від іншого учасника ( ОСОБА_1 ), який не належить до органів управління/виконавчого органу товариства Боржника, та має лише опосередкований вплив на діяльність, права та обов`язки Боржника, шляхом застосування повноважень з контролю.

7.13. Досліджуючи питання вини керівника боржника як одноосібного виконавчого органу боржника, суду слід надати відповідь на ті питання, які ставляться у контексті можливості неповного покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника у разі, якщо збитки боржникові завдано за обставин, що не залежали від волі самого керівника.

Відносно законності втручання зі сторони держави у майнові права керівника боржника як фізичної особи чинне національне галузеве законодавство у сфері банкрутства з 01.01.2000 містить у собі інститут субсидіарної відповідальності керівника та інших осіб за боргами боржника, що виключає посилання на необізнаність щодо наслідків можливості покладення на нього субсидіарної відповідальності. При цьому загальне спрямування такого інституту вбачається у спонуканні суб`єктів господарювання до добросовісної поведінки щодо погашення боргів перед кредиторами-особами приватного права, та має публічно-правову сферу застосування, яка зводиться до неприпустимості доведення боржника до банкрутства, фіктивного банкрутства та ухилення від сплати податків із використанням доведення боржника до банкрутства та фіктивного банкрутства як інструментів досягнення такої мети (ухилення від сплати податків).

Балансування ж інтересів керівника боржника з огляду на фундаментальні його права та загальні інтереси суспільства Суд вбачає у необхідності у кожному окремому випадку, з урахуванням пояснень та заперечень визначеного у спірних правовідносинах суб`єкта субсидіарної відповідальності, визначати той розмір субсидіарної відповідальності, який має бути покладений на цього суб`єкта. При цьому згідно з загальним підходом практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Лекіч проти Словенії" від 11.12.2018, "Буссутіл проти Мальти" від 03.06.2021) сама по собі презумпція національного законодавства щодо відповідальності керівника за всі зобов`язання очолюваної ним компанії не суперечить принципам, закладеним у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, від 04.11.1950 (далі - Конвенція). При цьому справа "Лекіч проти Словенії" стосувалася сплати комерційної заборгованості, а справа "Буссутіл проти Мальти" - сплати податків, однак загальний підхід щодо можливості притягнення керівника до субсидіарної відповідальності перед третіми особами залишається незмінним.

У цих висновках суд звертається до сталої правової позиції Верховного Суду щодо відповідальності керівника за всі зобов`язання очолюваної ним компанії, яка сформульована та неодноразово викладена в постанові від 10.06.2021 у справі № 5023/2837/11.

7.14. Саме зважуючи на викладене та встановлені судами обставини порушень, допущених у фінансовій, податковій та господарській діяльності Боржника, ухвалою від 11.02.2021 (залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 20.04.2021) з урахуванням постанови Верховного Суду від 28.07.2021, субсидіарна відповідальність за зобов`язаннями Боржника у цій справі була покладена лише на ОСОБА_2 .

7.15. Що ж до відповідальності ОСОБА_1 як учасника товариства з обмеженою відповідальністю з такою ж долею голосів, як і у іншого учасника товариства Боржника - ОСОБА_2 , то Суд зазначає про таке.

Обов`язки та правомочності учасника товариства з обмеженою відповідальністю, що покладені на нього та випливають з цієї участі в силу положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України (стаття 211 тощо), Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" (стаття 5 тощо), статті 10 Закону України "Про господарські товариства" (до втрати ним чинності стосовно товариства з обмеженою відповідальністю на підставі Закону України № 2275-VIII від 06.02.2018) узагальнено передбачають лише контролюючу функцію учасника стосовно товариства з обмеженою відповідальністю, яка реалізується, зокрема через право брати участь в управлінні товариством боржника відповідно до статуту та закону, вчиняти дії, направлені на отримання інформації стосовно товариства боржника, його діяльності, витребувати річні баланси звіти товариства про його діяльність, протоколів зборів, вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству тощо, що, в свою чергу, обумовлює, що учасник товариства має бути обізнаним стосовно господарської діяльності та фінансового стану товариства.

Отже перелічена сукупність правомочностей вказує на обов`язок учасника товариства здійснювати контроль за його діяльністю.

Наведене також узгоджується зі змістом Статуту Боржника (пункт 3.6).

7.16. У зв`язку із викладеним та враховуючи встановлені у цій справі обставини:

- вчинення ОСОБА_1 дій щодо отримання інформації стосовно господарської діяльності та фінансового стану товариства Боржника (пункт 3.8);

- виходу ОСОБА_1 зі складу учасників Боржника у 2015 році (пункт 3.8);

- нездійснення ОСОБА_1 в період своєї участі у товаристві Боржника безпосереднього керівництва цим товариством (пункт 3.5);

- неотримання ОСОБА_1 в період своєї участі у товаристві Боржника грошових коштів від нього та/або будь-яких доходів від діяльності Боржника (пункт 3.7);

- встановлених причин порушень, допущених у фінансовій, податковій та господарській діяльності Боржника, саме неналежного управління (здійснення керівництва) товариством Боржника, що призвели до його неплатоспроможності та охоплюються періодом 2016-2019 років, тобто періодом, коли ОСОБА_1 вже не був учасником Боржника та не міг як формально (юридично), так і реально впливати на відповідні процеси у діяльності Боржника та контролювати їх за правилами чинного законодавства (пункти 3.3, 7.9.-7.11, 7.13, 7.15);

- відчуження Боржником власних активів, попри заборгованість перед кредиторами, зокрема, на користь юридичної особи, бенефіціарним власником якого був ОСОБА_2 , однак не ОСОБА_1 (пункт 3.3);

Суд доходить висновку, що ОСОБА_1 не допускав та не міг допустити бездіяльність в управлінні товариством Боржника, в контролі його діяльності, яка призвела до неплатоспроможності цієї юридичної особи, доведення до банкрутства тощо. А тому Суд погоджується з правильними висновками судів в оскаржуваних рішеннях про відсутність підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у цій справі на ОСОБА_1 .

Дійшовши цього висновку, Суд відхиляє протилежні аргументи скаржника (пункти 5.1, 5.3).

7.17. Суд також відхиляє аргументи скаржника (пункт 5.2) про спростування обставин виходу ОСОБА_1 зі складу засновників Боржника, з посиланням скаржника на відсутність в Єдиному державному реєстрі інформації щодо вибуття вказаної особи зі складу власників Боржника та на фальсифікацію наданих представником ОСОБА_1 доказів, з огляду на таке.

7.15. За змістом положень статей 83, 88, 116 143, 148 ЦК України (у редакції, чинній до 17.06.2018), статей 88, 167 ГК України, статті 10 Закону України від 19.09.1991 № 1576-XII Про господарські товариства» (у редакції, чинній до 17.06.2018, далі - Закон № 1576-XII), тобто законодавства, що було чинним станом, коли ОСОБА_1 вчиняв дії щодо виходу зі складу учасників Боржника та відбулись збори учасників Боржника з ухваленням відповідного рішення (пункт 3.8):

- учасник товариства (безвідносно до розміру належної йому частки в статутному капіталі товариства) мав право вийти з товариства у будь-який строк незалежно від згоди інших учасників та самого товариства; підставою припинення участі в господарському товаристві міг бути юридичний факт подання учасником заяви про вихід з товариства;

- тобто вихід з товариства є одностороннім правочином його учасника, вчиненим у письмовій формі у вигляді заяви про вихід з товариства, підписаної учасником;

- відтак, вихід з товариства є безпосередньою дією учасника, спрямованою на припинення корпоративних відносин з товариством з ініціативи учасника товариства, вчинення якої реалізується учасником шляхом подання до товариства заяви в письмовій формі, підписаної учасником;

- у зв`язку із цим моментом виходу учасника з товариства є дата подачі ним заяви про вихід відповідній посадовій особі товариства або вручення заяви цим особам органами зв`язку.

У цих висновках Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, сформульованої в постанові від 07.04.2020 у справі № 910/7674/18 (Провадження № 12-112гс19).

Не змінюючи наведену правову позицію, Велика Палата Верховного Суду в подальшому, в постанові від 08.06.2021 у справі № 906/1336/19 (Провадження № 12-2гс21), уточнила власні висновки (пункти 7.1.13, 7.1.14), вказавши, зокрема, що:

- за законодавством, яке діяло до набрання чинності Законом України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", дії учасника та особи, якій передається частка у статутному капіталі товариства, полягали в доведенні ними до відома товариства їх волевиявлення про передання частки: таке волевиявлення могло міститися, зокрема, в заяві учасника товариства та особи, якій передається частка (набувача), або могло бути доведено до відома товариства іншим чином;

- унаслідок доведення до відома товариства волевиявлення учасника товариства та набувача про передання частки відбувалася зміна у складі учасників;

- на підставі такого волевиявлення товариство в особі загальних зборів було зобов`язано прийняти рішення про внесення змін до статуту товариства та здійснити державну реєстрацію таких змін і зміни складу учасників;

- загальні збори мали прийняти рішення про внесення змін до статуту за участі набувача частки, а не за участі колишнього учасника, який передав частку набувачу;

- при цьому загальні збори не повинні були приймати рішення про виключення учасника зі складу учасників, про вступ або надання згоди на вступ набувача до складу учасників, про прийняття набувача до складу учасників товариства тощо.

В пункті 7.1.15. цієї постанови Велика Палата Верховного Суду також дійшла висновку, що подальша державна реєстрація зміни складу учасників товариства та відображення нового складу учасників в ЄДРЮОФОПГФ має значення для третіх осіб, оскільки статтею 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" установлено спростовану презумпцію відомостей, внесених до ЄДРЮОФОПГФ (такий висновок сформульований, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 813/6286/15 (провадження № 11-576апп18), від 06.02.2019 у справі № 462/2646/17 (провадження № 11-1272апп18), від 19.06.2019 у справі № 826/5806/17 (провадження № 11-290апп19), від 17.06.2020 у справі № 826/10249/18 (провадження № 11-771апп19).

7.18. Що ж до аргументів про фальсифікацію наданих представником ОСОБА_1 доказів, то Суд відхиляє ці аргументи, враховуючи факт дослідження судами оригіналів відповідних доказів (пункти 3.4, 3.8).

7.19. Таким чином доводи скаржника про наявність підстав для покладення на ОСОБА_1 субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у цій справі не знайшли свого правого та матеріального підтвердження, не ґрунтуються на нормі закону та не відповідають обставинам справи, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.

7.20. У зв`язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 1 частини першої статті 308 та статті 309 ГПК України, оскільки доводи скаржника про наявність підстав для покладення на ОСОБА_1 субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у цій справі не знайшли свого правового та матеріального підтвердження, не ґрунтуються на нормі закону та не відповідають обставинам справи, а заявлені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України не знайшли свого підтвердження, касаційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувані постанова апеляційного суду та ухвала суду першої інстанції підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані.

7.21. Дійшовши висновку про відмову у задоволенні касаційної скарги та залишення без змін оскаржуваних судових рішень, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу EXALO Drilling S.A. залишити без задоволення.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 22.09.2022 та рішення (ухвалу) Господарського суду Полтавської області від 09.11.2021 у справі № 917/1500/18 (917/1932/20) залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.В. Васьковський

Судді В.В. Білоус

В.Я. Погребняк