номер провадження справи 28/10/22
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2023 Справа № 908/491/22

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі судді Федорової Олени Владиславівни при секретарі Зеленцовій К.Ю. розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури (вул. Драгоманова, буд. 11, м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область, 32300) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою на здійснення функцій у спірних правовідносинах:

позивач-1: Староушицька селищна рада (вул. Українська, 5, смт. Стара Ушиця, Кам`янець-Подільський район, Хмельницька область, 32385, ідентифікаційний код 03308388)

позивач-2: комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Староушицької селищної ради (вул. Головна, 77, смт. Стара Ушиця, Кам`янець-Подільський район, Хмельницька область, 32385, ідентифікаційний код 38447428)

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» (вул. Гребельна, 5, м. Запоріжжя, 69096, ідентифікаційний код 43621716) нова назва: товариство з обмеженою відповідальністю «НУРМАТ ЛТД» (10001, м. Житомир, вул. Кооперативна, буд. 18)

про визнання недійсними додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 до договору №19 від 26.03.2021 та стягнення надміру сплачених коштів за договором про закупівлю товарів.

За участю представників сторін:

прокурор: Чекаліна О.С., посвідчення №058630 від 14.12.2020;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області звернувся керівник Кам`янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою на здійснення функцій у спірних правовідносинах: Староушицької селищної ради, комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Староушицької селищної ради до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія про визнання недійсними додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 до договору №19 від 26.03.2021 та стягнення надміру сплачених коштів за договором про закупівлю товарів.

В позовній заяві прокурор просив суд в порядку ст. 50 ГПК України залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Західний офіс Держаудитслужби.

В обґрунтування своєї правової позиції прокурор посилається на порушення сторонами договору положень ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме безпідставне підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладання основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін. До того ж, внаслідок укладання спірних додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 до договору, якими збільшено ціну товару, замовник безпідставно надміру сплатив, а ТОВ ТД МТК отримав кошти на загальну суму 38.730,60 грн.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2022 позовну заяву передано на розгляд судді Федорової О.В.

Ухвалою суду від 03.03.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/491/22, присвоєно справі номер провадження 28/10/22. Розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 29.03.2022 об 11-00 год.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 29.03.2022 вирішено провести підготовче засідання після закінчення строку, на який було введено воєнний стан. Зазначено, що дату та час судового засідання буде визначено окремою ухвалою після припинення воєнного стану.

Ухвалою суду від 17.11.2022 замінено назву відповідача у справі. Відповідачем у справі ухвалено вважати товариство з обмеженою відповідальністю НУРМАТ ЛТД, місцезнаходженням якого є: 10001, Житомирська область, місто Житомир, вул. Кооперативна, будинок 18. Підготовче засідання призначено на 14.12.2022 р. о/об 11 год. 00 хв.

В судовому засіданні 14.12.2022 відмовлено прокурору в задоволенні клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, - Західного офісу Держаудитслужби. Ухвалено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 31.01.2023.

23.01.2023 на адресу суду від Староушицької селищної ради надійшов лист вих. №39 від 11.01.2023, відповідно до якого позивач-1 просив суд розгляд справи здійснювати без участі його представника. Зазначив, що позов прокурора підтримує у повному обсязі.

Розгляд справи відповідно до вимог ст. 222 ГПК України здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд задовольнив клопотання позивача-1 про розгляд справи без участі його представника.

Прокурор в судовому засіданні наполягав на задоволенні позовних вимог з підстав, що викладені у позові та поясненнях від 25.03.2022.

Представники позивача-2 та відповідача в судове засідання не з`явилися.

Матеріали справи містять лист комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Староушицької селищної ради №01-17/632 від 29.11.2022 про розгляд справи без участі його представника у зв`язку зі введенням військового стану. Зазначав, що підтримує позовні вимоги прокурора та просив позов задовольнити у повному обсязі.

В судовому засіданні 31.01.2023 суд визнав наявні документи достатніми для об`єктивного та всебічного розгляду спору, внаслідок чого, в порядку ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення, судом оголошено, що повний текст рішення буде складено протягом 10 днів з дня проголошення вступної та резолютивної частин рішення та надісланий на адреси сторін.

Заслухавши прокурора, вивчивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Комунальне некомерційне підприємство «Кам`янець-Подільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» (замовник, позивач-2 у справі) та товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» (нова назва товариство з обмеженою відповідальністю «НУРМАТ ЛТД») (постачальник, відповідач у справі) 26.03.2021 на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» уклали договір про закупівлю № 19 (надалі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору постачальник приймає на себе зобов`язання передати замовнику у власність протягом 2021 року предмет закупівлі: ДК 021:2015, код 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин моторний марки А-92; дизельне паливо) надалі Товар, а замовник зобов`язується сплатити і прийняти вказаний товар.

В пункті 1.2 договору встановлено, що постачальник передає замовнику бензин моторний А-92 у кількості 24.000 літри загальною вартістю 583.200,00 грн, дизельне паливо в кількості 12.000 літрів, загальною вартістю 291.600,00 грн.

Пунктом 1.4 договору встановлено, що обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Пунктом 11.4 договору встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю;

- покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- продовження строку дії договору про закупівлю на строк виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

- зміни умов у зв`язку зі застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

26.04.2021 між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до договору, якою внесено зміни щодо кількості товару у зв`язку з чим постачальник повинен був поставити бензин моторний марки А-92 в кількості 22360,4651 літрів та дизельне поливо у кількості 11305,88235 літрів. Тобто учасниками правочину фактично зменшено кількість предмета закупівлі: бензину марки А-92 на 1639,5349 л. та дизельного палива на 694,1177 л. Також учасниками правочину збільшено ціну на бензин А-92 на 6,17% та на дизельне паливо на 4,94%.

02.06.2021 сторонами укладено Додаткову угоду №3 до договору, за умовами якої відповідач повинен був поставити замовнику бензин марки А-92 у кількості 21091,26 л. та дизельне паливо у кількості 10876,9751 л. Тобто фактично зменшено кількість предмета закупівлі, а саме бензину А-92 на 2908,74 л. та дизельного палива на 1123,0249 л. та збільшено ціну на бензин А-92 на 6,51%, на дизельне паливо на 4,24%.

23.07.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №4, якою зменшено кількість предмета закупівлі, а саме бензину А-92 на 3742,5 л. та дизельного палива на 1478,8044 л. Також умовами додаткової угоди №4 сторонами збільшено ціна на дизельне паливо, на 3,84% на бензин на 4,8%.

У подальшому 10.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №5, умовами якої зменшено кількість предмета закупівлі, а саме: бензину А-92 на 4537,17 л. та дизельного палива на 1992,81 л. Також сторонами збільшено ціну на дизельне паливо на 20,25%, на бензин А-92 на 25,43%.

Додатковою угодою №6 від 15.12.2021 до договору сторони розірвали договір № 19 та припинили виконання зобов`язань, які ним встановлені, зменшивши обсяги закупівлі, а саме бензин А-92 на 7770 л, дизельне паливо 2510 л та виклали п.п 3.1 п. 3.1 договору в наступній редакції: «Ціна договору становить 288534,60 грн в т.ч. ПДВ (20%) 48089,10 грн, згідно додаткової угоди, яка укладена на підставі п. 4 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічну закупівлі» 28538,40 грн кошти ОТГ; 29952,00 грн інша субвенція ОТГ; 230044,20 грн кошти власних надходжень.

Прокурор зазначає, що підвищення сторонами договору ціни на товар, шляхом укладання додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5, без підтвердження наявності правових підстав, суперечить вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання їх недійсними. Крім того, внаслідок укладання спірних додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 до договору, якими збільшено ціну товару, замовник безпідставно надміру сплатив, а ТОВ «ТД МТК» отримав кошти на загальну суму 38.730,60 грн.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Позивачем-2 та відповідачем укладено договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. ст. 1, 3, 22, 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Цей закон застосовується до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За правилами ст. 928 ЦК України та 180 ГК України зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін та погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Судом встановлено, що станом на момент підписання договору №19 про закупівлю товарів від 26.03.2021 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

У п. 3.2. Договору № 19 в якості його істотної умови вказано, що ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Пунктом 6.2.3. передбачено, що Замовник має право зменшувати обсяг закупівлі робіт та ціну Договору в залежності від реального фінансування видатків Замовника.

Таким чином у Договорі його сторонами було встановлено порядок зміни ціни договору, але виключно в бік її зменшення і дана умова є істотною, яка повинна дотримуватися обома сторонами договору.

Пунктом 2 частини 5 статті 42 Закон України «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Аналогічні норми щодо неможливості зміни істотних умов договору без підтвердження коливання ціни на ринку викладені п. 11.4 договору.

У той же час, Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює права сторін договору збільшувати ціну з метою досягнення рівня близького до середнього рівня ціни на ринку.

У роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-05/1 1398-07 від 07.04.2015 та №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», наданих відповідно до пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 №634/2011, визначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факт; коливання ціни на твар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку джерел інформації тощо.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

На підтвердження значного збільшення роздрібних цін на дизельне паливо та бензин постачальником надані експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати:

- №ОИ-7477, в якому вказано рівень цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 станом на 19.04.2021, тобто на конкретну дату, що не відповідає даним угоди №1, яка підписана сторонами 26.04.2021. Згідно внесених в додатковій угоді №1 до договору змін, сторони домовились викласти кількість, асортимент та вартість товарів, що підлягають поставці у наступній редакції: «бензин моторний марки А-92 у кількості 600 л за ціною 24,30 грн/л, у кількості 21760,4651 л за ціною 25,80 грн/л та дизельне паливо у кількості 250 л за ціною 24,30 грн/л та у кількості 11055,88235 л за ціною 25,50 грн/л. Тобто фактично зменшено кількість бензину А-92 на 1639,5346 л та дизельного палива на 694,1177 л. Водночас збільшено ціну на дизельне паливо на 4,94% (з 24,3 грн/л до 25,5 грн/л), на бензин А-92 на 6,17% (з 24,3 грн/л до 25,8 грн/л).

- ОИ-7685, в якому вказано рівень цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 станом на 15.03.2021 та 26.05.2021, в той час як додаткова угода №3 підписана 02.06.2021. Згідно внесених змін в додатковій угоді №3 постачальник повинен передати замовнику бензин А-92 у кількості 600 л за ціною 24,30 грн/л, у кількості 1000 л за ціною 25,80 грн/л, у кількості 19491,26 л за ціною 27,48 грн/л та дизельне паливо у кількості 250 л за ціною 24,30 грн/л, у кількості 500 л за ціною 25,50 грн/л, у кількості 10126,9751 л за ціною 26,58 грн/л. Тобто фактично зменшено кількість бензину А-92 на 2908,74 л та дизельного палива на 1123,0249 л. Водночас збільшено ціну на дизельне паливо на 4,24% (з 25,5 грн/л до 26,58 грн/л), на бензин А-92 на 6,51% (з 25,8 грн/л до 27,48 грн/л).

- ОИ-7922, в якому вказано рівень цін на дизельне паливо та бензин марки А-92 станом на 19.05.2021 та на 20.07.2021, в той час як додаткова угода №4 підписана 23.07.2021. Згідно внесених змін в додатковій угоді №4 постачальник повинен передати замовнику бензин А-92 у кількості 600 л за ціною 24,30 грн/л, у кількості 1000 л за ціною 25,80 грн/л, у кількості 1300 л за ціною 27,48 грн/л, у кількості 17357,50 л за ціною 28,80 та дизельне паливо у кількості 250 л за ціною 24,30 грн/л, у кількості 500 л за ціною 25,50 грн/л, у кількості 500 л за ціною 26,58 грн/л та у кількості 9271,1956 л за ціною 27,60 грн/л. Тобто фактично зменшено кількість бензину А-92 на 3742,5 л та дизельного палива на 1478,8044 л. Водночас збільшено ціну на дизельне паливо на 3,84% (з 26,58 грн/л до 27,6 грн/л), на бензин А-92 на 4,8% (з 27,48 грн/л до 28,8 грн/л).

- ОИ-346, в якому вказано рівень цін на дизельне паливо та бензин марки А-92 станом на 27.08.2021 та на 18.10.2021, в той час як додаткова угода №5 підписана 10.11.2021. Згідно внесених змін в додатковій угоді №5 постачальник повинен передати замовнику бензин А-92 у кількості 600 л за ціною 24,30 грн/л, у кількості 1000 л за ціною 25,80 грн/л, у кількості 1300 л за ціною 27,48 грн/л, у кількості 2940 л за ціною 28,80, у кількості 13622,83464 л за ціною 30,48 грн/л та дизельне паливо у кількості 250 л за ціною 24,30 грн/л, у кількості 500 л за ціною 25,50 грн/л, у кількості 500 л за ціною 26,58 грн/л та у кількості 8757,186858 л за ціною 29,22 грн/л. Тобто фактично зменшено кількість бензину А-92 на 4537,17 л та дизельного палива на 1992,81 л. Водночас збільшено ціну на дизельне паливо на 5,87% (з 27,6 грн/л до 29,22 грн/л), на бензин А-92 на 5,83% (з 28,8 грн/л до 30,48 грн/л).

Отже, при врахуванні попередніх додаткових угод, між датою укладання договору від 26.03.2021 та додатковою угодою №5 від 10.11.2021, сторонами збільшено ціну на дизельне паливо на 20,25 % (з 24,30 грн/л до 29,22 грн/л) на бензин А-92 на 25,43% (з 24,3 грн/л до 30,48 грн/л), тобто понад 10%.

Здійснивши аналіз змісту наданих експертних висновків Запорізької торгово-промислової палати, суд дійшов висновку, що зазначені документи не містять інформації про порційність зміни ціни товару на ринку та не підтверджують розмір коливання ціни на відповідному ринку, у зв`язку з чим не можуть бути належним доказом на підтвердження належних підстав для внесення змін до договору щодо його істотних умов.

Крім того, відповідно до інформації Запорізької торгово-промислової палати від 08.10.2021, експертний висновок №ОИ-7477 ТОВ «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» палатою не видавався (арк.с. 51).

Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 з приводу аналогічного предмету спору наголошено на наступному.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціпи. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання, на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Верховний Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого Законом України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь не вигідним для постачальника.

Так, стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б йог о на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, ярі заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із су ті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до статті 6 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою зазначеного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Верховний Суд вважає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення майже вдвічі шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Згідно інформації Хмельницької торгово-промислової палати (лист №22-05/842 від 27.08.2021; арк.с. 45) ринкові ціни на дизельне паливо та бензин А-92 змінювалися наступним чином:

- між датою укладання договору від 26.03.2021 та додаткової угоди № 1 від 26.04.2021 ціна на дизельне паливо зменшилась з 28,27 грн./л до 28,25 грн./л (0,07 %);

- між датою укладання договору від 26.03.2021 та додаткової угоди № 1 від 26.04.2021 ціна на бензин А-92 зменшилась з 28,03 грн./л до 27,77 грн./л (0,93%);

- між датою укладання додаткової угоди №3 від 02.06.2021 та додаткової угоди №4 від 23.07.2021 ціна на дизельне паливо зросла з 27,34 грн/л. до 28,39 грн/л (3,84%);

- між датою укладання додаткової угоди 33 від 02.06.2021 та додаткової угоди №4 від 23.07.2021 ціна на бензин А-92 зросла з 28,17 грн/л до 29,26 грн/л (3,87%).

Вказаний рівень цін на дизельне паливо та бензин А-92 підтверджується також інформацією інтернет-ресурсу http//index.minfin.com.ua .

Враховуючи вищевикладене, підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5, суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Замовник та Постачальник сприймають положення ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Однак, такий висновок є помилковим. Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При ньому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору, Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.11.1 договору передбачено, що усі зміни та доповнення до Договору, а так само його дострокове розірвання за згодою Сторін є чинними лише у тому випадку, якщо оформлені письмово у вигляді додаткових угод, які підписуються обома Сторонами.

У п. 9.1 договору встановлено, що усі спори, що виникають зцього Договору або пов`язані із ним, вирішуються шляхом переговорів між Сторонами.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умовдоговору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Староушипької селищної ради мало беззаперечне право на отримання пального по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «ТД МТК» про збільшення ціни, підписало додаткові угоди №№ 1, 3, 4. 5, внаслідок чого у кінцевому результаті ціна 1 літра дизельного палива збільшилася з 24,30 грн до 29,22 грн (20,25%), а ціна 1 літра бензину А-92 з 24,30 грн. до 30,48 грн (25,43%).

При цьому Продавець зобов`язаний був не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Таким чином, при укладенні спірних додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5, не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та безпідставно змінено істотні умови договору. При укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку після укладення договору.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.1-3, 5, 6 ст.203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим, актам цивільного законодавства, а також інтересам держави та суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, порушення сторонами положень ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Договору при їх укладенні є підставою для визнання додаткових угод недійсними.

З огляду на викладене позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 до договору №19 від 26.03.2021 про закупівлю є обґрунтованими, доведеними та підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець мас право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2, 5.1, 5.2, 6.3.1 договору № 19 від 26,03.2021, Постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товарів (24000 л бензину моторного марки А-92 та 12000 л дизельного палива) у строки, встановлені договором (до 31.12.2021). Місце поставки товару: за місцезнаходженням АЗС Учасника - переможця торгів.

15.12.2021 додатковою угодою № 6 сторони розірвали договір № 19 та припинили виконання зобов`язань, які ним встановлені, зменшивши обсяги закупівлі на підставі п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» бензин моторний марки А-92 - 7770 л, дизельне паливо - 2510 л та виклали п. 3 п.п. 3.1. договору в наступній редакції «ціна договору становить 288534,60 грн, ; в т.ч. ПДВ (20%); 48089,10 грн. 28538 40 грн. - кошти ОТГ; 29952,00 грн. - інша субвенція ОТГ; 230044,20 грн. - кошти власних надходжень.

Однак, внаслідок укладання спірних додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 до договору, якими збільшено ціну товару, Замовник безпідставно надміру сплатив, а ТОВ «ТД МТК» отримав кошти на загальну суму 38730,60 гривень. Зокрема, за отримані 2510 л дизельного палива та 7770 л бензину моторного марки А-92 за договором Замовником оплачено 288534,60 грн.; а при умові оплати аналогічної кількості товару (дизельного палива по ціні 24,30 грн/л бензину моторного марки А-92 по ціні 24,30 грн/л), Замовником було б сплачено 249804,00 грн.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 ГПК України унормовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Позовні матеріали містять належні та допустимі докази невідповідності додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 до договору № 19 приписам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач доказів, які б спростовували правову позицію прокурора суду не надав. Так само суду не надано доказів на підтвердження правомірності дії сторін щодо укладання в стислий період часу додаткових угод до договору, умовами яких було зменшено кількість предмета закупівлі та збільшено ціну. До того ж відповідач не надав суду доказів добровільного повернення надміру отриманих грошових коштів, які є предметом розгляд справи.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати у розмірі 12.405,00 грн покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 129, 238, 240, 241, 248, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою на здійснення функцій у спірних правовідносинах, - Староушицької селищної ради та комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Староушицької селищної ради до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю НУРМАТ ЛТД про визнання недійсними додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 до договору №19 від 26.03.2021 та стягнення надміру сплачених коштів за договором про закупівлю товарів задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 26.04.2021 до договору №19 від 26.03.2021 про закупівлю, укладену між комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Староушицької селищної ради (код ЄДРІІОУ 38447428) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» (нова назва товариство з обмеженою відповідальністю НУРМАТ ЛТД) ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 02.06.2021 до договору №19 від 26.03.2021 про закупівлю, укладену між комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Староушицької селищної ради (код ЄДРІІОУ 38447428) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» (нова назва товариство з обмеженою відповідальністю НУРМАТ ЛТД) ().

4. . Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 23.07.2021 до договору №19 від 26.03.2021 про закупівлю, укладену між комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Староушицької селищної ради (код ЄДРІІОУ 38447428) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» (нова назва товариство з обмеженою відповідальністю НУРМАТ ЛТД) ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 10.11.2021 до договору №19 від 26.03.2021 про закупівлю, укладену між комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Староушицької селищної ради (код ЄДРІІОУ 38447428) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» (нова назва товариство з обмеженою відповідальністю НУРМАТ ЛТД) ().

6. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю НУРМАТ ЛТД (10001, м. Житомир вул. Кооперативна, буд. 18, ) на користь комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Староушицької селищної ради (вул. Головна, 77, смт. Стара Ушиця, Кам`янець-Подільський район, Хмельницька область, 32385, ідентифікаційний код 38447428) надміру сплачені кошти за договором №19 від 26.03.2021 в сумі 38.730,60 грн (тридцять вісім тисяч сімсот тридцять грн. 60 коп.). Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

7. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю НУРМАТ ЛТД (10001, м. Житомир вул. Кооперативна, буд. 18, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (32300, Хмельницька область, м. Кам`янець-Подільський, вул. Драгоманова, буд. 11, , Державна служба України, м. Київ, МФО 820172, рахунок UA0002814) 12.405,00 грн (дванадцять тисяч чотириста п`ять грн 00 коп.) судового збору. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 02 лютого 2023 року.

Суддя О.В. Федорова