ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2023 р. Справа№ 910/20438/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Алданової С.О.

Зубець Л.П.

за участю секретаря судового засідання Яценко І.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 19.01.2023:

від позивача: Шевченко О.В.

від відповідача: Чернюшок М.І.

від третьої особи-1: Задоя В.І.

від третьої особи-2: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Міністерства інфраструктури України та Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2022

у справі № 910/20438/21 (суддя - Босий В.П.)

за позовом Міністерства інфраструктури України

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Пі Енд Оу Мерітайм Юкрейн"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених вимог

Міністерство інфраструктури України (надалі - Міністерство, позивач, скаржник) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - «Комітет», відповідач) про визнання недійсним рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконним прийняттям відповідачем рішення №507-р від 16.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», у зв`язку з чим позивач просить суд визнати його недійсним. Зокрема, вказаним рішенням за результатом розгляду справи №130-26/122-20 бездіяльність Міністерства інфраструктури України, яка полягає в неприведенні власних нормативно-правових актів до вимог Кодексу торговельного мореплавства України та Закону України «Про морські порти України» в частині дискримінації суб`єктів господарювання за формою власності, визнано порушенням, передбаченим ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке полягає в бездіяльності органу влади, що призвела до недопущення конкуренції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі № 910/20438/21 в задоволенні позовних вимог Міністерства інфраструктури України відмовлено повністю.

Судове рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що позивач звернувся до суду із пропущенням присічного строку на оскарження рішення відповідача, що є безумовною підставою для відмови у позові, без дослідження судом інших обставин справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Міністерство інфраструктури України подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційну скаргу Міністерства інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі № 910/20438/21 задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі № 910/20438/21 скасувати та ухвалити нове рішеня у даній справі, яким позовні вимоги Міністерства інфраструктури України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" від 16.09.2021 № 507-р - задовольнити повністю. Судові витрати, понесені Міністерством інфраструктури України під час розгляду справи № 910/20438/21 стягнути з Антимонопольного комітету України. Розгляд справи здійснити за участю Міністерства інфраструктури України.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема апелянт підтверджує отримання ним оскаржуваного Рішення 01.10.2021, проте вказує, що за внутрішньою інструкцією з діловодства Міністерства, таке поштове відправлення було зареєстроване за вх. №3894/0/7-21 тільки 04.10.2021, а відтак строк для звернення із даним позовом не було пропущено (оскільки останній день оскарження припадає на суботу).

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, Товариство з обмеженою відповідальністю "Пі Енд Оу Мерітайм Юкрейн" у своїх запереченнях проти апеляційної скарги, які за своїм змістом є відзивом на апеляційну скаргу, наданих до суду 06.12.2022, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін.

Узагальнені доводи відзиву зводяться до того, що позивачем було пропущено строк на оскарження Рішення Комітету, що абсолютно обгрунтовано стало підставою для відмови у задоволенні позову Міністерства.

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, відповідач у своєму відзиві, наданому до суду 07.12.2022, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін.

Зокрема у своєму відзиві відповідач зазначає, що оскільки копія рішення отримана позивачем 01.10.2021, строк на оскарження Рішення закінчився 02.12.2021,а позовна заява подана після спливу вказаного строку, а саме 06.12.2021, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позвоних вимог.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2022, справу № 910/20438/21 за апеляційною скаргою Міністерства інфраструктури України передано колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Алданова С.О., Попікова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі № 910/20438/21. Розгляд апеляційної скарги Міністерства інфраструктури України призначено на 08.12.2022.

02.12.2022 через відділ докуметального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" надійшла заява про приєднання до апеляційної скарги позивача.

Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2022, у зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В. на лікарняному, для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 прийнято справу № 910/20438/21 за апеляційною скаргою Міністерства інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Алданова С.О., Зубець Л.П. Повідомлено, що розгляд справи № 910/20438/21 відбудеться 08.12.2022.

В судовому засідання 08.12.2022 протокольною ухвалою задоволено заяву Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про приєднання до апеляційної скарги.

08.12.2022 в судовому засіданні оголошено перерву на 19.01.2023.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судове засідання 19.01.2023 з`явився представник позивача, який підтримав апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив оскаржуване рішення скасувати, та прийняти нове рішення яким позов задовольнити повністю.

В судове засідання 19.01.2023 з`явилися представники відповідача та третьої особи-1, які заперечували проти апеляційної скарги та просили відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Третя особа-2 в судове засідання 19.01.2023 представників не направила, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги та справи була повідомлена налженим чином, оскільки в судовому засіданні 08.12.2022 було оголошено перерву на 19.01.2023, через канцелярію Північного апеляційного господарського суду заяв та клопотань - не надходило.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась, у зв`язку з чим неявка представників третьої особи-2 не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких апеляційну скаргу не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги - відсутні.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Комітетом розглянуто справу № 130-26/122-20 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке полягає в бездіяльності органу влади, що призвела до недопущення конкуренції.

За результатами розгляду справи №130-26/122-20 Комітетом прийнято рішення №507-р від 16.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (надалі - «Рішення»), яким бездіяльність Міністерства інфраструктури України, яка полягає в неприведенні власних нормативно-правових актів до вимог Кодексу торговельного мореплавства України та Закону України «Про морські порти України» в частині дискримінації суб`єктів господарювання за формою власності, визнано порушенням, передбаченим частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке полягає в бездіяльності органу влади, що призвела до недопущення конкуренції.

Міністерство інфраструктури України зобов`язано припинити зазначене порушення, а саме: протягом шести місяців привести власні нормативно-правові акти стосовно питань надання послуг із лоцманського проведення суден до вимог Кодексу торговельного мореплавства України та Закону України «Про морські порти України» в частині недопущення дискримінації суб`єктів господарювання за формою власності на етапах:

1) проведення теоретичного навчання, тренажерної підготовки та практичного стажування кандидатів на посаду морського лоцмана;

2) кваліфікаційного оцінювання кандидатів на посаду морського лоцмана;

3) входу на ринок лоцманських послуг;

4) здійснення діяльності на ринку лоцманських послуг.

Вказане рішення мотивоване наступним.

Закон України «Про морські порти України», розроблений з метою реформування морської галузі, набув чинності із червня 2013 року. Прикінцевими положеннями цього Закону внесено зміни до статті 92 Кодексу торговельного мореплавства України (далі - КТМ України), внаслідок яких виключено вимоги щодо надання послуг із забезпечення лоцманського проведення суден виключно державними морськими лоцманами. Чинна на сьогодні редакція передбачає надання такої послуги морськими лоцманами.

Частиною першою статті 92 КТМ України визначено, що з метою забезпечення безпеки мореплавства на підходах до морських портів, у межах акваторій цих портів, а також між морськими портами незалежно від прапора держави, під яким плаває судно, і форми власності судна проведення суден здійснюється виключно морськими лоцманами.

Частиною другою вказаної статті унормовано, що вимоги до морських лоцманів та підприємств, працівниками яких є морські лоцмани, а також порядок здійснення ними діяльності визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, яким на сьогодні є Мінінфраструктури.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 405 «Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню», прийнятою відповідно до статті 21 Закону України «Про морські порти України», до затвердженого переліку послуг включено, зокрема, забезпечення лоцманського проведення.

Ще на етапі погодження вказаної постанови Комітет у листі від 26.11.2012 № 136-29/03-12278 до Мінінфраструктури як розробника її проекту вказував, що останнім не зазначено та не обґрунтовано, чому саме ці послуги повинні надаватися суб`єктами природних монополій та підлягати державному регулюванню, не наведено критеріїв визначення переліку спеціалізованих послуг.

Відповідно до частини першої статті 21 Закону України «Про морські порти України» державному регулюванню підлягають, зокрема, тарифи на спеціалізовані послуги, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій.

Статтею 106 КТМ України встановлено, що із суден, які користуються послугами морських лоцманів, справляється лоцманський збір, порядок справляння і розмір якого встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері транспорту, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики економічного розвитку.

При цьому, як в Законі, так і в Кодексі відсутні прямі норми, які б встановлювали, що певні спеціалізовані послуги (зокрема послуги лоцманського проведення) можуть надавати виключно суб`єкти господарювання державної форми власності.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.06.2015 № 460 (далі - Положення), Мінінфраструктури є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері морського транспорту, торговельного мореплавства, з питань безпеки на морському транспорті.

Відповідно до встановлених пунктом 4 Положення завдань Міністерство, зокрема:

- узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до його компетенції, розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавчих актів, актів Президента України, Кабінету Міністрів України та в установленому порядку вносить їх на розгляд Кабінету Міністрів України;

- розробляє проекти законів та інших нормативно-правових актів з питань, що належать до його компетенції;

- здійснює нормативно-правове регулювання у сферах, які належать до його компетенції;

- затверджує порядок звільнення судноводіїв від обов`язкового лоцманського проведення в районах обов`язкового лоцманського проведення;

- затверджує положення про морських лоцманів; про лоцмана - оператора служби регулювання руху суден; про підготовку і перепідготовку морських лоцманів і лоцманів- операторів служб регулювання руху суден;

- затверджує райони обов`язкового лоцманського проведення, категорії суден, що звільняються від обов`язкового лоцманського проведення;

- затверджує зразки лоцманської квитанції.

Наказом Міністерства транспорту України від 02.04.2001 №182 затвержєено Положення про підготовку і перепідготовку державних морських лоцманів і лоцманів - операторів служб регулювання руху суден», яким врегульовано відносини з підготовки / перепідготовки лише державних морських лоцманів.

При цьому пунктом 7 Положення про підготовку морських лоцманів визначено, що замовниками на підготовку і перепідготовку державних морських лоцманів, лоцманів -операторів служб регулювання руху суден або кандидатів на ці посади є державні організації, які мають у своєму складі лоцманські служби або служби регулювання руху суден.

Чинна редакція Положення про підготовку морських лоцманів не приведена Відповідачем у відповідність із КТМ України та Законом України «Про морські порти України», з прийняттям якого з Кодексу торговельного мореплавства України було виключено поняття / термін «державний морський лоцман».

За результатами аналізу нормативно-правових актів Мінінфраструктури жодних наказів щодо підготовки «недержавних» лоцманів Комітетом не виявлено.

Отже, чинна на 17.06.2021 редакція Положення про підготовку морських лоцманів створює адміністративний бар`єр доступу на ринок лоцманських послуг для підприємств недержавної форми власності, які мають намір надавати такі послуги, а також встановлює обмеження на здійснення окремих видів діяльності, тобто не приведення Мінінфраструктури зазначеного положення до вимог чинного законодавства є порушенням, передбаченим частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме, бездіяльністю органів влади, яка призвела до недопущення конкуренції.

Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 18.09.2006 № 945 «Щодо удосконалення функціонування державної системи забезпечення безпеки судноплавства» встановлено:

« 1. Визначити Державне підприємство «Дельта-лоцман» (далі - ДП «Дельта-лоцман») головним підприємством в системі забезпечення безпеки судноплавства України.

2. Покласти на ДП «Дельта-лоцман» виконання функцій з лоцманського проведення, регулювання руху суден, утримання судноплавних шляхів, пошуку та рятування на морі, підготовки відповідних кадрів для забезпечення безпеки судноплавства, а також створення єдиної системи моніторингу за рахунок технічного переоснащення й вдосконалення роботи берегових та супутникових інформаційнонавігаційних інфраструктур, що забезпечують належну організацію безпеки судноплавства та спасіння у морській зоні відповідальності України, а також інформаційне забезпечення підприємств морської галузі щодо руху суден та вантажів, інших видів діяльності у сфері забезпечення безпеки судноплавства».

Отже, зазначеними нормами Наказу № 945, який на 17.06.2021 є чинним, встановлено монополію ДП «Дельта-лоцман» на виконання функцій із лоцманського проведення суден, що перешкоджає створенню нових підприємств у сфері лоцманських послуг, а також встановлює обмеження на здійснення такого виду діяльності, як лоцманське проведення, тобто бездіяльність Мінінфраструктури з неприведення зазначеного наказу до вимог чинного законодавства є порушенням, передбаченим частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме, бездіяльністю органів влади, яка призвела до недопущення конкуренції.

Відповідно до п. 4.1.1 Правил плавання і лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-лиманському та Херсонському морському Каналах, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 01.08.2007 №655 (в редакції 2007 року) районами обов`язкового лоцманського проведення суден є, зокрема, акваторії портів - Іллічівськ (на сьогодні Чорноморськ), Одеса, Южний (на сьогодні Південний), Дніпро-Бузький, Октябрськ (на сьогодні Ольвія), Миколаїв, Херсон, рибних і річкових портів, а також причалів, терміналів та завантажувальних (розвантажувальних) комплексів усіх форм власності.

Згідно з пунктом 4.1.2 Правил лоцманського проведення суден лоцманські послуги в районах обов`язкового лоцманського проведення суден надаються виключно морськими лоцманами України, які входять до складу ДП «Дельта-лоцман».

Отже, Правилами лоцманського проведення суден, які на 17.06.2021 є чинними, встановлено монополію ДП «Дельта-лоцман» на виконання функцій із лоцманського проведення в окремих портах України. Наявність таких норм перешкоджає створенню нових підприємств у сфері лоцманських послуг, а також встановлює обмеження на здійснення такого виду діяльності, як лоцманське проведення суден, тобто бездіяльність Мінінфраструктури з неприведення зазначених правил до вимог чинного законодавства є порушенням, передбаченим частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме, бездіяльністю органів влади, яка призвела до недопущення конкуренції.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 08.05.2013 № 292 затверджено Положення про морських лоцманів, яке встановило вимоги до морських лоцманів та підприємств, працівниками яких є морські лоцмани, порядок здійснення ними діяльності та надання послуг із лоцманського проведення суден тощо.

Згідно з пунктом 2.5 Положення про морських лоцманів державний нагляд та контроль за дотриманням законодавства про мореплавство і міжнародних договорів України щодо мореплавства, а також загальне керівництво лоцманськими підприємствами здійснює Міністерство інфраструктури України.

Пунктом 2.1 Положення про морських лоцманів визначено низку вимог до лоцманського підприємства. Однією з таких вимог визначено наявність статутного капіталу, що не менший ніж аварійний лоцманський фонд.

Відповідно до статті 98 Кодексу торговельного мореплавства України аварійний лоцманський фонд створюється з 10 % відрахувань від сум лоцманського збору, що надійшли за відповідний календарний рік. Тобто, сформувати необхідний розмір статутного капіталу новоутвореному лоцманському підприємству, або підприємству, що лише розпочинає (має намір розпочати) надання таких послуг, неможливо, оскільки лоцманського збору таке підприємство до цього не справляло. Єдиним підприємством, яке може відповідати такій вимозі щодо статутного капіталу, є лише ДП «АМПУ».

Ще однією вимогою до лоцманського підприємства, визначеною в пункті 2.1 Положення про морських лоцманів, є наявність кадрового забезпечення - лоцманів, які повинні перебувати з лоцманським підприємством у трудових відносинах.

Тобто, набуття підприємством статусу лоцманського прямо залежить від наявності в його штаті морського лоцмана.

Відповідно до пункту 1.3 Положення про морських лоцманів, морський лоцман - це особа, яка має посвідчення морського лоцмана відповідної кваліфікаційної категорії, є спеціалістом із судноплавства у визначеному районі лоцманського проведення і надає рекомендації капітану судна під час управління судном. Отже, набуття особою «звання» морського лоцмана прямо пов`язано з отриманням нею відповідного посвідчення.

Відповідно до пункту 7.15 Положення про морських лоцманів посвідчення морського лоцмана видається Морською адміністрацією на підставі протоколу кваліфікаційної комісії (тобто за результатами кваліфікаційного оцінювання). При цьому пунктом 7.20 цього ж Положення передбачено, що звільнення морського лоцмана з лоцманського підприємства є підставою для повернення посвідчення лоцманському підприємству та його анулювання з дня такого звільнення.

Отже, у разі звільнення морського лоцмана з лоцманського підприємства така особа автоматично втрачає статус морського лоцмана та зможе працевлаштуватися в іншому підприємстві морським лоцманом тільки в разі повторного отримання посвідчення за загальною процедурою.

Згідно з пунктом 7.5 Положення про морських лоцманів кандидат на посаду лоцмана, який відповідає вимогам, визначеним цим Положенням, приймається на роботу в лоцманське підприємство як лоцман-стажист на строк не більше одного року. За цей час лоцман-стажист повинен пройти теоретичне навчання та тренажерну підготовку у тренажерному центрі, що належить до сфери управління Мінінфраструктури України та уповноважений ним на здійснення підготовки і перепідготовки лоцманів і лоцманів-операторів служб регулювання руху суден (далі - тренажерний центр), а також практичне стажування в районі лоцманського проведення під керівництвом досвідчених лоцманів 1-го класу.

Такі вимоги створюють нездоланні адміністративні бар`єри для суб`єктів господарювання, які мають намір стати лоцманським підприємством. Адже однією з вимог до лоцманського підприємства є наявність лоцманів, які повинні перебувати з лоцманським підприємством у трудових відносинах. Проте в разі бажання морського лоцмана звільнитися з «Дельта-лоцман», яке є філією ДП «АМПУ», і розпочати трудові відносини з іншим суб`єктом господарювання його посвідчення анулюється і для працевлаштування він має повторно отримати посвідчення за загальною процедурою, але при цьому для отримання посвідчення кандидат на посаду лоцмана має бути прийнятий на роботу в лоцманське підприємство як лоцманстажист.

Отже, такими вимогами Положення про морських лоцманів установлюються обмеження на здійснення такого виду діяльності, як лоцманське проведення, тобто бездіяльність Мінінфраструктури з неприведення зазначеного положення до вимог чинного законодавства є порушенням, передбаченим частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме, бездіяльністю органів влади, яка призвела до недопущення конкуренції.

Позивач не погодився із вказаними висновками Комітету, зробленими у Рішенні, та звернувся із даним позовом до суду, оскільки вважає, що Рішення є незаконним і таким, що підлягає скасуванню.

Заперечуючи проти позовних вимог відповідач вказує на те, що позивачем пропущено строк для оскарження рішення №507-р від 16.09.2021, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні даного позову. Також Комітет зазначає, що матеріалами справи №130-26/122-20 доведено, що бездіяльність позивача, яка полягає в не приведенні власних нормативно-правових актів до вимог Кодексу торговельного мореплавства України та Закону України «Про морські порти» продовжується з 2013 року по сьогоднішній день і призвела до недопущення конкуренції на ринку надання лоцманських послуг.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Отже, приписами вищевказаної норми передбачено строк оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, який не може бути відновлено.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, перевірено колегією суддів та не заперечується скаржником у своїй апеляційній скарзі, що копія оскаржуваного рішення була надіслана позивачу на адресу: 01135, м. Київ, просп. Перемоги, 14, разом з супровідним листом від 28.09.2021 №130-26/01-14061 «Про надсилання копії рішення».

Колегією суддів встановлено, що позивач за вказаною адресою отримав рішення 01.10.2021, що підтверджується відомостями з офіційного сайту Укрпошти за даними трек-номера поштового відправлення №319.

Таким чином, приймаючи до уваги зазначене вище, двомісячний строк з дня одержання позивачем рішення для його оскарження закінчився 02.12.2020.

В свою чергу, позивач звернувся до суду з позовом про скасування спірного рішення лише 06.12.2021, що підтверджується відтиском печатки календарного штемпеля на конверті, тобто з пропуском встановленого двохмісячного строку на оскарження.

Скаржник визнає факт отримання ним оскаржуваного Рішення 01.10.2021, проте вказує, що за внутрішньою інструкцією з діловодства Міністерства, таке поштове відправлення було зареєстроване за вх. №3894/0/7-21 тільки 04.10.2021, а відтак строк для звернення із даним позовом не було пропущено (оскільки останній день оскарження припадає на суботу).

В той же час, колегія суддів звертає увагу скаржника, що в даному випадку встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» строк для оскарження рішення чітко визначений у статті 60, і його перебіг розпочинається саме з моменту одержання особою такого рішення, і внутрішні правила реєстрації поштової кореспонденції не можуть бути підставою для його перенесення чи відтермінування.

У п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», судам роз`яснено у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також частини другої статті 47 цього Закону враховувати, що за цими приписами, передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.

Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Верховний Суд у своїй постанові від 13.02.2018 у справі №922/4646/16 також зазначив, що строки оскарження рішень органів Комітету є присічними та відновленню не підлягають. Пропуск встановленого частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення органу Комітету.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 13.11.2018 у справі №922/327/18 зазначив, що строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України є присічними та відновленню не підлягають. Закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів, при цьому на спірні правовідносини не поширюють свою дію приписи статті 257 Цивільного кодексу України та положення про загальну позовну давність.

Отже, суд зазначає, що строк, встановлений ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є присічним і закінчення такого строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Також колегія суддів зазначає, що навіть якщо врахувати, що оскаржуване Рішення позивачем було отримано 04.10.2021 то зважаючи на строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України, позивачем все одно було пропущено присічний строк встановлений статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що спростовує доводи скаржника з цього приводу.

Таким чином, судом не можуть братися до уваги доводи позивача, з приводу незаконності та/або необґрунтованості оскаржуваного рішення, якщо такі доводи заявлено після закінчення строків, встановлених ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», закінчення зазначеного строку виключає можливість перевірки законності та обґрунтованості рішення органу Антимонопольного комітету України.

Матеріалами справи доведено, що позивач звернувся до суду першої інстанції із пропущенням присічного строку на оскарження рішення відповідача, що є безумовною підставою для відмови у позові, без дослідження судом інших обставин справи.

Відтак, зважаючи на встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, суд першої інстанції дійшо цілком обгрунтованого та правомірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, з викладених вище підстав.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі № 910/20438/21, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Судовий збір розподіляється відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Міністерства інфраструктури України та Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі № 910/20438/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 у справі № 910/20438/21 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Міністерством інфраструктури України та Державним підприємством "Адміністрація морських портів України".

Матеріали справи №910/20438/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 06.02.2023.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді С.О. Алданова

Л.П. Зубець