ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2023 р. Справа№ 920/325/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Гаврилюка О.М.

Алданової С.О.

за участю секретаря судового засідання Яценко І.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 19.01.2023:

від позивача: не з`явились

від відповідача: Сахнов Д.А.

від прокуратури: Кузьміна К.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми"

на рішення Господарського суду Сумської області від 27.10.2022

у справі № 920/325/22 ( суддя - Заєць С.В.)

за позовом Керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області

в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю Енера Суми

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 598 708 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених вимог

08.06.2022 прокурор в інтересах держави в особі позивача звернувся до суду з позовом, відповідно до вимог якого просить суд стягнути з відповідача безпідставно сплачені кошти в сумі 598708 грн.; а також просить стягнути з відповідача судові витрати.

22.07.2022 Охтирською окружною прокуратурою подано до суду заяву від 20.07.2022 № 52-1640вих-22 про зміну предмету позовних вимог. Відповідно до поданої заяви прокурор просить змінити предмет позовних вимог, шляхом доповнення новими позовними вимогами про визнання недійсними додаткових угоди № 2, №№ 4- 15, № 18 до Договору, виклавши пункти 2-3 резолютивної (прохальної) частини позовної заяви в наступному вигляді:

- Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 31.03.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 30.04.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 30.08.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 15.09.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 16.09.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 24.09.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 01.10.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 10.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додатковуугоду № 11 від 11.11.2021до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та TOB ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 12.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 13 від 26.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 14 від 29.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 15 від 23.12.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 18 від 01.02.2022 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

- Стягнути з товариства з обмеженого відповідальністю ЕНЕРА СУМИ () на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради () безпідставно сплачені кошти в сумі 598 708 гри.

- Судові витрати сплачені за пред`явлення позову та заяви про зміну предмету позову стягнути з відповідача.

Ухвалою суду від 25.08.2022 заяву Охтирської окружної прокуратури від 20.07.2022 від 52-1640вих22 (вх. № 1585/22 від 22.07.2022) про зміну предмету позовних вимог задоволено.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Сумської області від 27.10.2022 у справі № 920/325/22 позов Керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі позивача Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА СУМИ" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 598708 грн. задоволено повністю. Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 31.03.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 4 від 30.04.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 5 від 30.08.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 6 від 15.09.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 7 від 16.09.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 8 від 24.09.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 9 від 01.10.2021 д о договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 10 від 10.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 11 від 11.11.2021до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та TOB ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 12 від 12.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 13 від 26.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 14 від 29.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 15 від 23.12.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Визнано недійсною додаткову угоду № 18 від 01.02.2022 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ. Стягнуто з Товариства з обмеженого відповідальністю ЕНЕРА СУМИ на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради зайво сплачені кошти в сумі 598 708 гривень 00 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженого відповідальністю ЕНЕРА СУМИ на користь Сумської обласної прокуратури) 43714 гривень 62 коп. витрат по сплаті судового збору.

Ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції керувався тим, що додаткові угоди № 2,4-15,18 до Договору від 22.02.2021 № 18125/9 укладено з порушенням вимог п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 598 708 грн. 00 за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРА СУМИ» на підставі ч.1 ст.670 ЦК.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Сумської області від 27.10.2022 у справі № 920/235/22, в якій просить суд рішення Господарського суду Сумської області від 27.10.2022 у справі № 920/325/22 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позов керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області Олександра Язикова в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва та житлово-комунаьного господарства Охтирської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 598 708, 00 грн у справі № 920/325/22 - залишити без розгляду. У разі відмови у задоволенні вимог згідно пункту 2 прохальної частини апеляційної скарги приняти нове рішення, яким у задоволенні позову керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області Олександра Язикова в інтересах держави в особі Управлянні капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 598 708, 00 грн. у справі № 920/325/22 - відмовити у повному обсязі. Судові витрати покласти на Сумську обласну прокуратуру.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до відсутності правових підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, а саме ст. 120 ГПК України.

Зокрема апелянт зазначає, що 27.10.2022 об 11год.40 хв. представник позивача адвокат Брухно В.С. з`явився до Господарського суду Сумської області, де йому об 11год. 47 хв. було повідомлено в усній формі, що засідання не відбудеться через оголошену владою України повітряну тривогу. 04.11.2022, отримавши копію рішення Господарського суду Сумської області у справі №920/325/22, позивач дізнався, що справу було розглянуто 27.10.2022 без участі представника позивача та прокурора. В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що представники сторін в судове засідання не прибули, але це не відповідає дійсності.

Апелянт зазначає, що за відсутності у суду першої інстанції відомостей щодо належного повідомлення ТОВ «Енера Суми» про судове засідання, суд мав вжити заходів щодо такого повідомлення, в тому числі й відклавши, за необхідності, розгляд справи (п.1 частини другої статті 202 ГПК України).

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано те, що враховуючи специфіку роботи ринку електричної енергії України, коливання ціни електричної енергії в бік збільшення, а також рівень такого коливання кожного разу є не прогнозованим, оскільки ціна на ринку «на добу на перед» та «внутрішньодобового ринку» формується за біржовими механізмами.

Водночас, апелянт стверджує, що ЗУ «Про публічні закупівлі» не визначає, які органи, установи та організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та письмові пояснення учасників апеляційного провадження

У свою чергу, прокурор у своєму відзиві, наданому до суду 26.12.2022, зазначив, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Зокрема, у своєму відзиві прокурор зазначає, що відповідач з метою одержати перемогу у відкритих торгах занизив пропоновану ціну за електричну енергію, а після укладення договору домігся збільшення ціни шляхом укладення додаткових угод (попри відсутність підвищення закупівельних цін у період укладення окремих додаткових угод). Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але електричну енергію за ціною, запропонованою переможцем тендеру, закупити так і не змогла, натомість була змушена оплачувати електричну енергію за ціною, яка дорівнює 256,9% встановленої ціни Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Також прокурор зазначає, що через загрозу безпеці учасників справи, у зв`язку з тим, що з 09год. 50хв. до 13 год. 19хв. 27.10.2022 у Сумській області була оголошена повітряна тривога, судове засідання відбулось після закінчення повітряної тривоги, про що сторін в усній формі було повідомлено. У зв`язку з тим, що представники сторін в судове засідання не прибули, відповідно до статті 233 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

16.01.2023 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшли письмові пояснення в порядку статті 242 ГПК України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" у справі 920/325/22 передано колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О., судді: Гаврилюк О.М., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2022 витребувано справу № 920/325/22 у Господарського суду Сумської області, відкладено вирішення питань пов`язаних з рухом апеляційної скарги.

05.12.2022 справа № 920/325/22 надійшла на адресу Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" на рішення Господарського суду Сумської області від 27.10.2022 у справі № 920/325/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на 19.01.2023.

06.01.2023 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відео конференції поза межами приміщення суду.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судове засідання 19.01.2023 з`явився представник відповідача (скаржника), який підтримав апеляційну скаргу з викладених у апеляційній скарзі підстав, просив скасувати рішення та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову, або залишити позов без розгляду.

В судове засідання 19.01.2023 з`явився прокурор, який проти доводів апеляційної скарги заперечував та просив суд апеляційної інстанції залишити відповідне оскаржуване рішення без змін.

Позивач в судове засідання 19.01.2023 представників не направив, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги та справи повідомлявся належним чином, через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від третьої особи заяв та клопотань - не надходило.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась, у зв`язку з чим неявка представників позивача не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких апеляційну скаргу не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, а тому суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги - відсутні.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 06.01.2021 вебсайті Prozorro (режим доступу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-06-001161-c) Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради оприлюднено оголошення UA-2021-01-06-001161-с про проведення відкритих торгів на закупівлю 760000 кВт*год. електричної енергії з терміном постачання з 01.02.2021 по 31.12.2021 з очікуваною вартістю 1 900 000,00 UАН з ПДВ.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» з найнижчою ціновою пропозицією 1 444 000,00 UAH з ПДВ, з яким 22.02.2021 укладено Договір № 18125/9 про постачання електричної енергії (далі - Договір).

Відповідно до п. 2.1. договору передбачено, що за цим Договором Постачальник передає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно умовами цього Договору.

За п. 2.3 Договору обсяг постачання електричної енергії становить 760 000 Квт/год.

Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до Договору (п.3.1. Договору).

Загальна сума договору становить 1 444 000,00 грн„ з урахуванням ПДВ (240666,67 грн.), що визначено п.5.2. Договору.

Згідно з комерційною пропозицією №1 (додаток 2 до Договору), фактична ціна (тариф) купованої Споживачем електроенергії у розрахунковому періоді, яка зазначається в акті-купівлі продажу електроенергії, становить - 1 грн, 90 коп. з ПДВ, за 1 кВт*год.

В подальшому між ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» та Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради укладено низку додаткових угод, якими суттєво збільшено первісну ціну товару в Договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів.

Зокрема, до Договору сторонами укладено 18 додаткових угод, 15 з яких стосуються збільшення фактичної ціни (тарифу) з одночасним зменшенням обсягу постачання, а саме:

- додатковою угодою №1 від 24.02.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 1,9 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 2,054574 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 760 000 кВт*год. на 702 822 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 01.02.2021);

- додатковою угодою № 2 від 31.03.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 2,054574 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 2,180001 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 702 822 кВт*год. на 666 973 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 01.03.2021);

- додатковою угодою №4 від 30.04.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 2,180001 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 2,238291 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 666 973 кВт*год. на 653 395 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 01.04.2021);

- додатковою угодою №5 від 30.08.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 2,238291 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 2,426660 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 653 395кВт*год. на 623 695 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 01.08.2021);

- додатковою угодою №6 від 15.09.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 2,426660 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 2,633847 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 623 695кВт*год. на 596 807 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 09.08.2021);

- додатковою угодою №7 від 16.09.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 2,633847 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 2,861732 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 596 807 кВт*год. на 571 839 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 10.08.2021);

- додатковою угодою № 8 від 24.09.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 2,861732 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 3,101845 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 571 839 кВт*год. на 556 240 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 01.09.2021);

- додатковою угодою № 9 від 01.10.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 3,101845 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 3,188443 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 556 240 кВт*год. на 545 399 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 02.09.2021);

- додатковою угодою №10 від 10.11.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 3,188443 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 3,430331 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 545 399 кВт*год. на 531 384 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 01.10.2021);

- додатковою угодою №11 від 11.11.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 3,430331 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 3,737785 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 531 384 кВт*год. на 516 157 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися, між Сторонами Договору з 11.10.2021);

- додатковою угодою № 12 від 12.11.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 3,737785 гри. з ПДВ за 1 кВт*год. на 3,929041 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 516 157 кВт*год. на 507 887 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з25.10.2021);

- додатковою угодою №13 від 26.11.2021 змінено фактичну ціну (тариф) з 3,929041 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 4,180099 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 507 887 кВт*год. на 504 576кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 01.11.2021);

- додатковою угодою №14 від 29.11.2021 змінено фактичну ціну (тариф) : 4.180099 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 4,413952 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 504 576 кВт*год. на 501 728 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору : 08.11.2021);

- додатковою угодою №15 від 23.12.2021 змінено фактичну ціну (тариф) : 4.413952 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. на 4,819669 грн. з ПДВ за 1 кВт*год., а обсяг постачання змінено з 501 728 кВт*год. на 497 761 кВт*год. (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 09.11.2021);

- додатковою угодою №18 від 01.02.2022 змінено фактичну ціну (тариф) на 4.881721 грн. з ПДВ за 1 кВт*год (розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між Сторонами Договору з 01.01.2022).

- додатковою угодою №16 від 31.12.2021 продовжено строк дії Договору до 28.02.2022.

- додатковою угодою №17 від 20.01.2022 збільшено суму Договору на 288 800 грн., в тому числі ПДВ 48 133,33 грн. Загальна сума Договору становить 1 732 800 гри., з урахуванням ПДВ 288 800 грн.

В обґрунтування позовних вимог Прокурор зазначає, що загалом додатковими угодами №2, №4 - №15, №18 до Договору від 22.02.2021 №18125/9, ціну електричної енергії за 1 кВт*год. збільшено з 1.9 грн. з ПДВ до 4,881721 грн. з ПДВ, що складає 256,9 %. При цьому безпідставно внесені зміни до істотних умов Договору, якими змінено ціну за 1 кВт*год. та зменшено обсяг постачання (додаткові), чим порушено вимоги п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Межі, мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Перш за все перед колегією суддів постало питання щодо наявності чи відсутності порушень судом першої інстанції норм процесуального права, а саме належного повідомлення учасників справи в порядку передбаченому ст. 120 ГПК України.

Колегією суддів встановлено, що 18.10.2022 протокольною ухвалою оголошено перерву з розгляду справи по суті до 27.10.2022 об 11 год. 40 хв.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, доводів скаржника та пояснень прокурора, через загрозу безпеці учасників справи, у зв`язку з тим, що з 09 год. 50 хв. до 13 год. 19 хв. 27.10.2022 у Сумській області була оголошена повітряна тривога (повідомлення Telegram - каналу, що інформує про повітряну тривогу "Тривога. Сумська область"), судове засідання у справі відбулося після закінчення повітряної тривоги, про що сторін в усній формі було повідомлено.

Відповідно ч.ч. 2, 3 статті 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Як зазначено скаржником у своїй апеляційній скарзі та не заперечувалось прокурором в судовому засіданні, 27.10.2022 об 11 год. 40 хв. представник позивача адвокат Брухно В.С. з`явився до Господарського суду Сумської області, де йому було повідомлено в усній формі, що засідання не відбудеться через оголошену владою України повітряну тривогу.

Водночас, як вбачається із матеріалів справи, судове засідання розпочалось о 13 год. 30 хв. та було закінчено о 14 год. 00 хв., що підтверджується протоколом судового засідання від 27.10.2022, в той час як судове засідання було призначено на 11год. 40 хв., та не відбулось своєчасно, у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги.

Колегія суддів зазначає, що норми статті 120 ГПК України не передбачають такий порядок повідомлення сторін про дату, час та місце судового засідання шляхом усного повідомлення.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що за відсутності у суду першої інстанції відомостей щодо належного повідомлення учасників справи про судове засідання після закінчення повітряної тривоги, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, мав вжити заходів щодо такого повідомлення, в тому числі й відклавши, за необхідності, розгляд справи (п.1 частини другої статті 202 ГПК України).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів зазначає, що оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів повідомлення учасників справи про місце, час та дату судового засідання, яке розпочалось 27.10.2022 о 13 год. 30 хв., колегія суддів вказує на істотне порушення судом першої інстанції норм процесуального права та вважає за необхідне скасувати оскаржуване рішення на підставі п.3 ч.3 ст. 277 ГПК України.

Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової визначеності, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів (пункт 61 рішення ЄСПЛ у справі «Брумареску проти Румунії».

Після скасування рішення Господарського суду Сумської області від 27.10.2022 у справі №920/325/22 відсутнє рішення, яким даний спір вирішений по суті, у зв`язку із чим, реалізуючи право сторін до правосуддя, яке випливає з ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ґрунтуючись завданням господарського судочинства, колегія суддів вважає за необхідне здійснити оцінку наявних у справі доказів та вирішити спір по суті.

Щодо наявності правових відстав для представництва прокурором інтересів держави, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка, зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4, ч. 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту. Про це йдеться у рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке відповідно до ст. 89 Закону України Про Конституційний Суд України є обов`язковим. Згідно з вказаним рішенням інтереси держави можуть збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття інтереси держави є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Прокурор звернувся до господарського суду в інтересах Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1.1. Положення про Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради, затвердженого рішенням шістдесят восьмої сесії Охтирської міської ради сьомого скликання 25.02.2020 (далі - Положення), Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської рад (далі - Управління) - юридична особа права - виконавчий орган місцевого самоврядування, створений міською радою, підконтрольний та підзвітний їй підпорядкований виконавчому комітету міської ради, міському голові.

Згідно з п.п. 1.5., 1.7. Положення, Управління є структурним підрозділом міської ради і утримується за рахунок коштів міського бюджету та коштів, передбачених у вартості будівництва на утримання служб замовника та ведення технічного нагляду, які зараховуються до спеціального фонду міського бюджету. Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в Охтирському управлінні Державної казначейської служби Сумської області, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

Відповідно до п. 2.2. Положення, Управління:

- забезпечує реалізацію державної політики в галузі капітального будівництва, житлово-комунального господарства, благоустрою територій, енергозбереження та охорони навколишнього природного середовища на території Охтирської міської об`єднаної територіальної громади;

- виконує функції замовника робіт (послуг) з водопостачання, водовідведення, теплопостачання, газопостачання та електропостачання, утримання, експлуатації та капітального ремонту, реконструкції житлового фонду та нежитлових приміщень комунальної та інших форм власності; капітального та поточного ремонту доріг міста, утримання дорожньо-мостового господарства; утримання, капітального ремонту, реконструкції і будівництва інженерних комунікацій, об`єктів благоустрою; експлуатації, ремонту і будівництва мережі вуличного освітлення; експлуатації ливневих систем: озеленення та санітарної очистки;

- з метою ефективного використання бюджетних коштів в межах делегованих йому повноважень організовує в установленому порядку, закупівлю товарів, робіт, послуг, необхідних для виконання своїх завдань;

- на договірних засадах надає послуги замовника робіт (послуг) юридичним особам незалежно від форми власності, фізичним особам- підприємцям та окремим громадянам; самостійно розпоряджається коштами, що передбачені у вартості будівництва об`єктів на здійснення функцій замовника робіт (послуг) та коштами, що надходять від надання комунального майна в оренду. Доходи (прибутки) управління використовуються виключно для фінансування видатків на його утримання, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямків діяльності, визначених її установчими документами тощо.

Представником Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради в місцевих судах, господарських судах, адміністративних судах, органах державної влади та місцевого самоврядування, органах державної виконавчої служби, будь-яких установах і організаціях з питань захисту прав та охоронюваних законом інтересів є начальник та/або юрисконсульт, який діє на підставі посадової інструкції (п. 5.5. Положення).

Таким чином, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради має право звернутися до суду з вимогою про стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів.

Водночас, Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради не вжито заходів щодо скарження вищезгаданих додаткових угод, не зважаючи на очевидний характер порушень, що свідчить про їх бездіяльність, тобто нездійснення захисту інтересів держави та територіальної громади органами, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження.

Ураховуючи, що вказані інтереси до цього часу залишаються не захищеними, а уповноваженим органом допущено бездіяльність, вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах та підстави для подання позову прокурором в інтересах держави.

Зазначене є доказом нездійснення захисту інтересів держави повноваженим суб`єктом владних повноважень та вказує на наявність підстав для застосування представницьких повноважень прокурором.

Водночас, відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини сторонами судового розгляду є позивач і відповідач, які мають рівні права, включаючи право на юридичну допомогу. Підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (рішення у справі «Korolev v. Russia» пункт 33; рішення у справі «Menchinskaya v. Russia», пункт 35).

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорпорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Як зазначає прокурор, виконання зобов`язань за додатковими угодами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

З огляду на викладене, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави.

Окремо слід зазначити, що Велика палата Верховного суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 виклала правову позицію щодо обґрунтування прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді.

Зокрема, Велика палата зазначила, що прокурор звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали, такому зверненню тощо.

На виконання вимог ст.23 Закону України «Про прокуратуру» направлено відповідні листи-повідомлення до Управління капітального будівництва ті житлово-комунального господарства Охтирської міської ради.

Від Управління капітального будівництва та житлово-комунального: господарства Охтирської міської ради надійшла відповідь (вих. №156/03 від 28.01.2022) на лист окружної прокуратури, з якої слідує, що позовну заяву до ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» Управління капітального будівництва та житлово- комунального господарства Охтирської міської ради подавати не планує, оскільки вважає, що умови договору виконуються сторонами без порушень законодавства України. Заперечень щодо позиції ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» на укладення додаткових угод для зміни фактичної ціни за 1 кВт*год та зменшення обсягу постачання не було.

Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради також надало відповідь (вих. №278/03 від 10.02.2022) на другий лист Охтирської окружної прокуратури, в якій зазначило, що додаткові угоди №16, №17 були укладені відповідно до Закону України «По публічні закупівлі» та Договору, а додаткова угода №18 укладена у зв`язку зі зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії, відповідно до Постанови НКРЕП від 01.12.2021 №2454. Заперечень по укладенню додаткових угод Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради не надавало, позовну заяву до суду для оскарження зазначених угод подавати не планують.

У відповіді №425/03 від 23.05.2022 на лист Охтирської окружної прокуратури Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради повідомило, що позовну заяву щодо оскарження додаткових угод та стягнення безпідставно сплачених коштів до ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» Управління капітального будівництва та житлово- комунального господарства Охтирської міської ради подавати не планує.

Тобто, як вірно встановлено судом першої інстанції, вказаною установою заходи судового захисту інтересів держави не вживались та вживатись не будуть. Таким чином, з вказаних листів уповноваженого органу наміру вжиття заходів щодо захисту інтересів держави в судовому порядку не простежується.

Вказане розцінюється як бездіяльність уповноважених органів в даному випадку.

Також, відхиляючи доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі та в письмових поясненнях наданих до суду апеляційної інстанції 16.01.2023, колегія суддів зазначає, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом у зв`язку із доведеною бездіяльністю вказаного компетентного органу та необхідністю невідкладного захисту інтересів держави в даному випадку.

Щодо суті позовних вимог, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

В частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Як зазначалось колегією суддів вище, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод, зокрема в редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону).

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Суд встановив, що станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, необхідність укладення додаткових угод № 2, 4-15, 18 до договору обґрунтовано відповідачем - ТОВ «ЕНЕРА-СУМИ» збільшенням ціни товару (електричної енергії).

Як вбачається з матеріалів справи документальним обґрунтуванням для укладання додаткових угод №2, №4 - №15 до Договору стали надані відповідачем Управлінню капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради документи, а саме:

- для укладення додаткової угоди №2: таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського центру обслуговування клієнтів ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» (далі - Охтирського ЦОК), за періоди з 11.02.2021 по 20.02.2021, 01.03.2021 - додатки до пропозиції (лист від 23.03.2021);

- для укладення додаткової угоди № 4: таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди з 01.04.2021 по 20.04.2021, з 01.03.2021 по 31.03.2021 - додатки до пропозиції (лист від 21.04.2021);

- для укладення додаткової угоди № 5: таблиці середньозважених ній на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди з 01.03.2021 по 31.03.2021, з 25.07.2021 по 08.08.2021 - додатки до пропозиції (лист від 13.08.2021);

- для укладення додаткової угоди № 6: таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди з 25.07.2021 по 08.08.2021, з 09.08.2021 по 23.08.2021; цінова довідка Сумської торгово-промислової палати №ЦД-279 від 02.09.2021 щодо середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» за періоди з 09.08.2021 по 23.08.2021, з 25.07.2021 по 08.08.2021 - додатки до пропозиції (лист від 03.09.2021);

- для укладення додаткової угоди № 7: таблиці середньозвахх цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди з 01.08.2021 по 31.08.2021, з 01.07.2021 по 31.07.2021 - додатки до пропозиції (лист від 07.09.2021);

- для укладення додаткової угоди № 8: таблиці середньозваже цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди з 01.08.2021 по 31.08.2021, 01.09.2021 - додатки до пропозиції (лист від 20.09.2021);

- для укладення додаткової угоди № 9: таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за 01.09.2021 та період з 13.09.2021 по 22.09.2021 - додатки до пропозиції (лист від 29.09.2021);

- для укладення додаткової угоди №10 : таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди з 01.10.2021 по 10.10.2021, з 13.09.2021 по 22.09.2021 - додатки до пропозиції (лист від 28.10.2021);

- для укладення додаткової угоди №11 : таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди з 01.10.2021 по 10.10.2021, з 11.10.2021 по 20.10.2021 - додатки до пропозиції (лист від 22.10.2021); цінова довідка Сумської торгово-промислової палати №ЦД-385 від 25.10.2021 щодо середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» за періоди з 11.10.2021 по 20.10.2021, з 01.10.2021 по 10.10.2021;

- для укладення додаткової угоди № 12: таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди з 11.10.2021 по 20.10.2021, з 25.10.2021 по 26.10.2021 - додатки до пропозиції (лист від 29.10.2021);

- для укладення додаткової угоди № 13: таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЇДОК) за періоди з 25.10.2021 по 26.10.2021, з 31.10.2021 по 02.11.2021 - додатки до пропозиції (лист від 11.11.2021);

- для укладення додаткової угоди № 14: таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди 08.11.2021 по 09.11.2021, з 31.10.2021 по 02.11.2021 - додатки до пропозиції (лист від 11.11.2021);

- для укладення додаткової угоди № 15: таблиці середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» (підписані головним адміністратором Охтирського ЦОК) за періоди з 01.10.2021 по 31.10.2021, з 01.11.2021 по 30.11.2021; цінова довідка Сумської торгово- промислової палати №ЦД-446 від 03.12.2021 щодо коливання середньозважених цін на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» за листопад 2021 року по відношенню до жовтня 2021 року - додатки до пропозиції (лист від 03.12.2021);

- для укладення додаткової угоди № 18: лист-пропозиція TOB «ЕНЕРА СУМИ» з посиланням на постанову НКРЕКГІ від 01.01.2022 №2454.

Водночас, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вказані документи не містять інформації щодо коливання ціни електричної енергії на ринку в сторону збільшення в періоди, з яких починали діяти нові додаткові угоди та закінчували дію попередні (з 22.02.2021 по 01.03.2021; з 01.03.2021 по 01.04.2021; з 01.04.2021 по 01.08.2021; з 01.08.2021 по 09.08.2021; з 09.08.2021 по 10.08.2021; з 10.08.2021 по 01.09.2021; з 01.09.2021 по 02.09.2021; з 02.09.2021 по 01.10.2021; з 01.10.2021 по 11.10.2021; з 11.10.2021 по 25.10.2021; з 25.10.2021 по 01.11.2021; з 01.11.2021 по 08.11.2021; з 08.11.2021 по 09.11.2021; з 09.11.2021 по 01.01.2022, з 01.01.2022 по 01.02.2022 (дату укладення додаткової угоди №18)).

Також, слід зазначити, що додаткові угоди починали діяли з різних періодів, а не з моменту їх укладення.

Цінові довідки Сумської торгово-промислової палати №ЦД-279 від 02.09.2021, №ЦД-385 від 25.10.2021, №ЦД-387 від 26.10.2021 містять відомості про середньозважену ціну на електроенергію: за період з 09.08.2021 по 23.08.2021 по відношенню до періоду з 25.08.2021 по 08.08.2021; за період з 11.10.2021 по 20.10.2021 по відношенню до періоду з 01.10.2021 по 10.10.2021; за період з 01.10.2021 по 10.10.2021 по відношенню до періоду з 13.09.2021 по 22.09.2021,

В ціновій довідці Сумської торгово-промислової палати №ЦД-446 від 03.12.2021 міститься інформація про середньозважену ціну на електроенергію за окремі місяці (жовтень 2021, листопад 2021) та коливання середньозваженої ціни на електроенергію за листопад 2021 по відношенню до жовтня 2021.

ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» для обґрунтування укладення додаткових угод та внесення змін до Договору розраховувало коливання середньозваженої закупівельної ціни електричної енергії за показниками за періоди та окремі дати, які обрані на власний розсуд та не відповідають періодам, показники середньозваженої ціни за які необхідно було враховувати.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у них відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електричної енергії на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, колегія суддів дійшла до переконання, що необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально, у зв`язку із чим доводи скаржника в цій частині колегією суддів відхиляються.

Окрім цього, відповідно до інформації з сайту державного підприємства «Оператор ринку» (компанія, яка відповідає за організацію купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку):

- станом на 01.02.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №1 від 24.02.2021), середньозважена ціна становила 1763,77/МВт.год, а станом на 01.03.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №2 від 31.03.2021), середньозважена ціна становила 1753,19/МВт.год.;

- станом на 01.03.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №2 від 31.03.2021), середньозважена ціна становила 1753,19/МВт.год, а станом на 01.04.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №3 від 30.04.2021), середньозважена ціна становила 1402,1/МВт.год.;

- станом на 10.08.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №7 від 16.09.2021), середньозважена ціна становила 2434,81/МВт.год, а станом на 01.09.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №8 від 24.09.2021), середньозважена ціна становила 2305,56/МВт.год.;

- станом на 01.09.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №8 від 24.09.2021), середньозважена ціна становила 2305,56/МВт.год, а станом на 02.09.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №9 від 01.10.2021), середньозважена ціна становила 2075,52/МВт.год.;

- станом на 01.11.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №13 від 26.11.2021), середньозважена ціна становила 3491,75/МВт.год, а станом на 08.11.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №14 від 29.11.2021), середньозважена ціна становила 3440,19/МВт.год.;

- станом на 09.11.2021 (дата з якої починає діяти додаткова угода №15 від 23.12.2021), середньозважена ціна становила 3502,09/МВт.год, а станом на 01.01.2022 (дата з якої починає діяти додаткова угода №18 від 01.02.2022, середньозважена ціна становила 2723,4/МВт.год.

Отже враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що додаткові угоди №2, №4-№15, №18 до Договору укладені всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та положень Договору про закупівлю. Окремі додаткові угоди (а саме: №2, №4, №8, №9, №14, №18) взагалі укладені в умовах фактичного зниження на ринку цін на електричну енергію.

При укладенні додаткових угод №2, №4-№15 загальна вартість товару за договором не змінювалась (1 444 000,00 грн. з урахуванням ПДВ), а зменшувався кожного разу лише обсяг електричної енергії, який має бути поставлено відповідно до Договору.

Водночас, колегія суддів зазначає, що укладення спірних Додаткових угод призвело до нівелювання результатів відкритих торгів. Таким чином держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але електричну енергію за ціною, запропонованою переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати електричну енергію за ціною, яка дорівнює 256,9% встановленої ціни Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Доводи ж скаржника, що судом першої інстанції помилково вказано, що збільшення відбулось на 256,9 %, в той час, як збільшення відбулось на 156,9%, колегією суддів оцінюються критично, оскільки як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, судом першої інстанції зазначено, що ціна дорівнює 256,9% ціни, встановленої договором, таким чином, висновки суду в повній мірі відповідають дійсності.

Перемога у тендері та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів констатує, що у сторін не було підстав для збільшення фактичної ціни за одиницю товару відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки TOB «ЕНЕРА СУМИ», направляючи листи-пропозиції щодо внесення змін до Договору, не надало доказів наявності коливання на ринку щодо товару «електрична енергія» у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості електричної енергії на момент укладення Договору, у зв`язку із чим всі зміни, внесені оспорюваними додатковими угодами, суперечать положенням ст. ст. 5, 41 Закону «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що укладення додаткових угод № 2, 4-15,18 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Враховуючи вищенаведене в сукупності, колегія суддів зазначає, що при укладенні Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРА СУМИ» додаткових угод № 2,4-15,18 до договору на постачання електричної енергії споживачу від 22.02.2021 № 18125/9, сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінили істотні умови Договору, кожного разу при укладенні Додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни електричної енергії в період виконання умов договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У той же час, ч. 1 ст. 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності) згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або частково.

Враховуючи те, що колегією суддів вище встановлено, що додаткові угоди № 2,4-15,18 до Договору від 22.02.2021 № 18125/9 укладено з порушенням вимог п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про задоволення позову в цій частині.

Щодо стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених коштів в сумі 598708 грн 00 коп на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова ч. 1 ст.1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст.1212 ЦК.

Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, постановах Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14.

Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна, і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку, недійсними визнаються додаткові угоди № 2, 4-15,18 до договору.

Водночас, встановлена колегією суддів невідповідність цих додаткових угод ЗУ «Про публічні закупівлі» не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором про постачання електричної енергії споживачу від 22.02.2021 № 18125/9, тобто зобов`язання є договірними.

Подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 22.07.2022 у справі № 917/1062/21.

У ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами гл.54 ЦК «Купівля-продаж», і тому, як вірно зазначено судом першої інстанції, як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст.1212 ЦК.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Подібні висновки наведені також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17.

Враховуючи зазначене, суд при вирішенні спору керується принципом jura novit curia («суд знає закони») і застосовує до спірних правовідносин положення ст. 670 Цивільного кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради, на підставі додаткових угод №2, 4-15,18 до Договору від 22.02.2021 № 18125/9 фактично отримало (згідно з актами приймання-передавання товарної продукції активної електричної енергії (54-63, том1) на загальну сум з ПДВ 355745, 66 грн.

Загалом, за Договором в період з лютого 2021 року по 28 лютого 2022 року фактично було поставлено Споживачу 621 130 кВт*год., проте, Споживачем фактично сплачено 1 732 795,86 грн. за 551 982 кВт*год.

Згідно з інформацією про платежі за договором на вебсайті «Prozorro» (режим доступу: https: //prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-06-001161-c) та на єдиному вебпорталі використання публічних коштів (https://spending.gov.ua). Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради сплачено: 163 854,34 грн.; 143568,36 грн.;72 245,34 грн.; 76 077,29 грн.; 74 951,44 грн.; 56 895,13 грн.; 104 404,63 грн.; 116 978,01 грн.; 171 063,17 грн.; 302 247,78 грн.; 161 710,37 грн.; 270 613,33 грн.

Відповідно до відповіді Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради від 23.05.2022 на лист Охтирської окружної прокуратури, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради сплатило грошові кошти лише за 3 725 кВт*год. (за рахунком №18125/36726/1 від 17.05.2022 згідно з актом №18125/36726/1), а за рахунком №18125/36726/1/1 згідно з актом №18125/36726/1/1 здійснити оплату не може, оскільки обсяг поставки електричної енергії був більше, ніж передбачено Договором.

З урахуванням вище зазначеного, загалом сплачено 1 732 795,86 грн., за 551 982 кВт*год.

Як вбачається із матеріалів справи, в обґрунтування позовних вимог, прокурор зазначає, що фактично Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради за Договором сплачено 1732795,86 грн. за 551982 кВт*год. Проте, якщо враховувати ціну за одиницю товару, визначену умовами додаткової угоди № 1, без врахування оскаржуваних додаткових угод, Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради за 551 982 кВт*год. мало б сплатити 1 134 087,86 грн. (551982 кВт*год х 2,054574 грн.)

З урахуванням цього, відповідно до поданого розрахунку, надмірно сплаченими є 598 708 грн.

Враховуючи, що Додаткові угоди №№ 2,4-15,18 визнаються недійсними, сторони повинні керуватись умовами договору щодо ціни електричної енергії, встановленій саме у договорі та додатковій угоді №1 (2,054574 грн.).

Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 598 708, 00 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРА СУМИ» саме на підставі ч.1 ст.670 ЦК.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог і стягнення на підставі ст.670 ЦК з відповідача грошових коштів у розмірі 598708,00 грн.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування під час розгляду справи категорій стандартів доказування - правил, які дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Зважаючи на все вищевикладене в сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо правомірності та обґрунтованості позовних вимог.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" на рішення Господарського суду Сумської області від 27.10.2022 у справі № 920/325/22 не підлягає задоволенню, оскільки в прохальній частині скаржник просив оскаржуване рішення скасувати та залишити позов без розгляду, або відмовити в задоволенні позовних вимог, проте, у зв`язку із встановленими колегією суддів порушеннями судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, оскаржуване рішення Господарського суду Сумської області від 27.10.2022 у справі № 920/325/22 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог, з викладених вище підстав.

Розподіл судових витрат

Судовий збір розподіляється відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" на рішення Господарського суду Сумської області від 27.10.2022 у справі № 920/325/22 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 27.10.2022 у справі № 920/325/22 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов Керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі позивача Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРА СУМИ» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 598708 грн. задовольнити повністю.

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 31.03.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 30.04.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 30.08.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 15.09.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 16.09.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 24.09.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

10. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 01.10.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

11. Визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 10.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

12. Визнати недійсною додатковуугоду № 11 від 11.11.2021до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та TOB ЕНЕРА СУМИ.

13. Визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 12.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

14. Визнати недійсною додаткову угоду № 13 від 26.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

15. Визнати недійсною додаткову угоду № 14 від 29.11.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

16. Визнати недійсною додаткову угоду № 15 від 23.12.2021 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

17. Визнати недійсною додаткову угоду № 18 від 01.02.2022 до договору № 18125/9, укладеного 22.02.2021 між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та ТОВ ЕНЕРА СУМИ.

18 Стягнути з Товариства з обмеженого відповідальністю ЕНЕРА СУМИ (вул. Реміснича, буд. 35, м. Суми, 40004, ) на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради (вул. Чкалова, 27А, м. Охтирка, Сумська область, 42700, ) зайвосплачені кошти в сумі 598 708 (п`ятост дев`яносто вісім тисяч сімсот вісім) гривень 00 коп.

19. Стягнути з Товариства з обмеженого відповідальністю ЕНЕРА СУМИ (вул. Реміснича, буд. 35, м. Суми, 40004, ) на користь Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьєва, 33, м. Суми, 40000, , розрахунковий рахунок № UA 0002983 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172) 43714 (сорок три тисячі сімсот чотирнадцять) гривень 62 коп. витрат по сплаті судового збору.

20. Видачу наказу доручити Господарському суду Сумської області.

21. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Суми".

22. Матеріали справи №920/325/22 повернути до Господарського суду Сумської області

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 06.02.2023.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді О.М. Гаврилюк

С.О. Алданова