ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2023 Справа № 914/2385/20

місто Львів

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», м. Рівне

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», м. Київ

про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020.

Суддя Олена ЩИГЕЛЬСЬКА

Секретар с/з Маркіян-Павло ЛАБАЗ

Представники сторін

від позивача: не з`явився,

від відповідача: Сигляк І.Я. представник,

від третьої особи: не з`явився.

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

На розгляді Господарського суду Львівської області перебувала справа 914/2385/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 29.03.2021 року позов задоволено повністю. Визнано недійсним п. 1 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 р. №63/79-р/к у справі №63/2-01-5-2020 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» порушення, передбаченого п.1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь» (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова. 13), ідентифікатор закупівлі - UA-2019-09-19-002534-b, замовником якої було Львівське комунальне підприємство «Зелене місто» (ідентифікаційний код юридичної особи 13838331) та п.3 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №63/79-р/к у справі №63/2-01-5-2020 в частині накладення на ТОВ «НВП Шляхбуд» штрафу у розмірі 68 000 грн., за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення. Вирішено стягнути з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» 2 102,00 грн сплаченого судового збору.

Постановою Західного апеляційного господарського суду Львівської області від 29.11.2021 року рішення Господарського суду Львівської області від 29.03.2021 залишено без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.06.2022 року касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково, Рішення господарського суду Львівської області від 29.03.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 зі справи №914/2385/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

Згідно з Протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями Господарського суду Львівської області від 19.07.2022 справу передано до розгляду судді Щигельській О.І.

Ухвалою від 22.07.2022 прийнято до провадження справу №914/2385/20, призначено підготовче засідання.

Рух справи відображено в ухвалах суду, зокрема ухвалою від 12.12.2022 року закрито підготовче провадження у справі № 914/2385/20 та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.01.2023.

Ухвалою суду від 16.01.2023 судове засідання відкладено на 30.01.2023.

В судове засідання 30.01.2023 року з`явилася представниця відповідача, надала пояснення по суті спору, проти позову заперечила з підстав і мотивів, викладених у відзиві на позов, наданих поясненнях та матеріалах справи, у задоволенні позову просила відмовити.

Позивач та третя особа явки повноважних представників не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про дату та час судового засідання.

Суд вказує, що ухвали суду надсилалися на електронні адреси позивача та третьої особи, які були зазначені ними в поданих процесуальних документах.

Згідно з ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.

Якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє (ч. 7 вказаної статті).

Згідно частин 5,7 статті 6 ГПК України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом та Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему. Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в ЄСІТС, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Відповідно до статті 120 Кодексу суд викликає, зокрема, учасників справи , у тому числі, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Якщо учасник надав суду телефон та електронну адресу (хоча міг цього і не робити), зазначивши їх у заяві (скарзі), то слід припустити, що учасник бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом. Це, в свою чергу, покладає на учасника справи обов`язок отримувати повідомлення і відповідати на них.

З огляду на це, суд, який комунікує з учасником справи з допомогою повідомлених ним засобів комунікації, діє правомірно і добросовісно. Тому слід виходити з "презумпції обізнаності": особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися про повідомлення.

Суд, який добросовісно інформує учасника справи з наміром забезпечити здійснення правосуддя, не повинен нести "ризик незнання" учасника, який надав суду свої номери та адреси, але не користується чи не стежить за ними.

Попри те, що конституційне право на суд є правом, його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки. Практика ЄСПЛ визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі "Пономарьов проти України" від 03.04.2008, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Суд зазначає, що позивач з метою добросовісного користування процесуальними правами учасника судового процесу згідно з вимогами ст. 43 ГПК України повинен був виявляти інтерес до відомого йому провадження, зокрема, щодо руху поданого ним позову та результату його розгляду судом чи вчинення інших процесуальних дій.

Відповідно до ч.4 ст.13 ГПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Судом встановлено, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з`ясування обставин справи і прийняття судового рішення, у відповідності до ст.13 ГПК України, учасникам справи створювались необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

В судовому засіданні 30.01.2023 оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи позивача

Позивач вважає, що слід визнати недійсним п. 1 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 р. №63/79-р/к у справі №63/2-01-5-2020 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» порушення, передбаченого п.1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів та п.3 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №63/79-р/к у справі №63/2-01-5-2020 в частині накладення на ТОВ «НВП Шляхбуд» штрафу у розмірі 68 000 грн., за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

По суті доводів Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, наведених у рішенні, зауважує, що:

- Е-tender.UA один з найбільших майданчиків системи ProZorro. Усі майданчики працюють в межах єдиних технічних вимог системи Прозорро. Згідно інформації, наявної у електронному кабінеті ТОВ «НВП Шляхбуд», як користувача майданчику Е-Тендер, датою підписання договору приєднання є 25 липня 2017 року, тобто більше як за два роки до участі у закупівлі, що на думку позивача не може свідчити про змову учасників шляхом подання пропозиції саме з майданчиків Е-тендер. Починаючи з дати приєднання до умов договору з ТОВ «Е-Тендер», позивач подавав свої тендерні пропозиції виключно з вказаного вище електронного майданчика;

- Тендерні пропозиції по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b надавались учасниками з різних ІР адрес, а інформація з даного питання наведена у рішенні є недостовірна та не підтверджується належними доказами;

- на думку позивача наявність різних ІР-адрес, а також високий рейтинг електронного майданчику Е-Тендер не можуть свідчити про наявність спільного комп`ютерного обладнання яке учасники використовують у господарській діяльності та для участі у закупівлях, що відповідно виключає узгоджені дії учасників;

- висновки Відділення зроблені у пунктах 21-23 Рішення від 27.08.2020 р. не відповідають обставинам справи, оскільки інформація викладена у листі ФОП Крупеня А. В. від 05.05.2020 свідчить про об`єктивну можливість подачі звітності до ГУ ДПС у Рівненській області з ІР-адреси не лише учасниками закупівлі, а й іншими особами, які отримували консультаційні послуги у ФОП Крупеня А. В.;

- працівник Булина О.Т. перебував у трудових відносинах з позивачем з 31.10.2017р. та третьою особою з червня 2019 р. на посаді виконавця робіт. Позивачем працівник прийнятий на роботу по сумісництву на умовах неповного робочого часу (4 год на день). До повноважень виконроба не входить прийняття управлінських рішень, в тому числі стосовно участі у публічних торгах.

- ТОВ «НВП Шляхбуд» має у своєму розпорядженні техніку, обладнання, яку залучено на правах оренди не лише з Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг, як зазначається у поданні, а і з Приватним підприємством-фірмою «Торгбуд-Сервіс», ТОВ «Трейдпромресурс», ТОВ «ТК «Дорсервіс», ТОВ «Будтех-Пром» тощо, на підтвердження чого підприємство має відповідні договори;

- також позивач вказує, що відповідачем не обґрунтовано причинно-наслідковий зв`язок між кількістю працівників позивача, третьої особи та узгодженими діями;

- стосовно цінової пропозиції ТОВ «НВП Шляхбуд» та відмови від підписання договору про закупівлю позивач зазначає, що право відмовитись від укладення договору на закупівлю після визнання учасника переможцем торгів передбачено Законом України «Про публічні закупівлі». Окрім того, відмова від підписання договору, була зумовлена фінансовим становищем учасника, який станом на дату визнання його переможцем торгів по закупівлі UА-2019-09-19-002534-b був незадовільним. Однак під час винесення остаточних рішень 27.08.2020 року, відділенням не зроблено жодного аналізу наданих ТОВ «НВП Шляхбуд» документів на підтвердження законності та обґрунтованості відмови від підписання договору, що на переконання позивача свідчить про неповне з`ясування обставин справи;

- відповідачем під час підготовки подання та винесення рішення від 27.08.2020 р. неповно з`ясовано обставини справи, не проаналізовано належним чином порядок формування договірної ціни, її складових та зроблено поспішний висновок про необґрунтованість ціни пропозиції позивача, яка є нижчою від суми цінової пропозиції третьої особи на 3290 194,00 грн.;

- на спростування твердження відповідача про спільні властивості документів, завантажених позивачем та третьою особою, що може свідчити про їх спільне походження, позивач покликається на висновок Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 17.07.2020 р. №1.4-71/20 щодо проведеного комп`ютерно-технічного дослідження електронних файлів завантажених позивачем з мережі Інтернет;

- на спростування твердження відповідача про візуальну ідентичність документів, завіряння однаковим почерком, чорнилом, використання спільного комп`ютерного обладнання, позивач покликається на висновок експертного дослідження Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №1.1-01/20 від 20.07.2020 р.;

- також вказано, що працівники Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які проводили дослідження по справі №63/2-01-5-2020 та виносили рішення №63/79-р/к не є атестованими судовими експертами, та не мають спеціальних знань, вмінь та повноважень для свідчень про завіряння копій документів одним почерком та підписом, про використання спільного комп`ютерного обладнання, спільного доступу до Інтернету та встановлення властивостей електронних файлів. Висновки відділення про те, що факти у частині експертних досліджень можуть базуватися на візуальному сприйнятті, загальнодоступним шляхом, що не потребує додаткових знань та досвіду, є не професійними та не заслуговують на увагу і не можуть бути покладені в основу рішення №63/79-р/к від 27.08.2020 р.;

- наявність на документах пропозицій позивача та третьої особи візуального браку (дефекту) принтера чи сканера, має бути підтверджена експертизою, право на призначення якої має відповідач, але ним не скористався.

Крім того позивач вказує про порушення відповідачем процесуальних норм при прийнятті оспорюваного рішення, зокрема відповідачем прийнято до розгляду заяву особи, яка не мала права її подавати. Громадська організація «Центр громадського моніторингу та досліджень» не є суб`єктом господарювання, конкурентом чи покупцем позивача, отже на думку позивача, відповідач не мав права приймати заяву вказаної організації до розгляду. Маючи право за своєю ініціативою розпочати розгляд справи, відповідач не зробив цього, прийнявши до розгляду заяву громадської організації. В зазначеній заяві не підтверджено, не обґрунтовано, не зазначено що дії чи бездіяльність позивача, визначені законом, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їх права. Заява не містить інформації стосовно звернення до будь-якого іншого органу державної влади, зокрема суду з питань порушених у заяві. Особа, що підписала заяву від імені Громадської організації «Центр громадського моніторингу та досліджень» не надала до заяви документи, що підтверджують повноваження підписанта.

Пояснень щодо позовних вимог з урахуванням Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.06.2022 року позивачем суду на подано.

Аргументи відповідача

Відповідач з позовом не погоджується, вказує, що Рішення прийняте в межах норм законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач стверджує, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки Учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні № 79.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Відповідач зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання. При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

У рішенні № 79 Відділенням встановлено сукупність обставин які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене на думку відповідача свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Відповідачем зазначені обставини, які свідчать про погодження поведінки на етапі подання тендерних пропозицій, зокрема:

- використання одного електронного майданчика для участі у закупівлі;

- спільні ІР адреси (під час перегляду (ТОВ «БМК «Містобуд») та подачі (ТОВ «НВП Шляхбуд») тендерних пропозицій та під час надсилання податкової звітності);

- електронні файли пропозицій подані з однаковими параметрами: «Програма Творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF»;

- схожість в оформленні документів, за змістом, стилістикою викладення, за назвою документів та за ідентичністю завіряння копій документів;

- наявність спільного працівника;

- формування кошторисів в одному програмному комплексі;

- дефекти під час друку та/або скануванні документів;

- не економічно-обґрунтований підхід до формування цінової пропозиції;

На думку відповідача зазначених обставин є достатньою для доведення порушень законодавства про захист економічної, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідач зазначає, що в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки учасниками.

На переконання відповідача наведені позивачем мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення № 79, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події.

Відповідач зазначає, що у рішенні № 79, в межах виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України встановлено обставини, саме які підлягають оцінці в їх сукупності, а положення статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містять положень щодо вичерпного кількісного складу доказів, якими слід доводити порушення законодавств про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Аргументи третьої особи

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» у поданих поясненнях підтримує позовні вимоги ТОВ «НВП Шляхбуд».

На думку третьої особи твердження відповідача про наявність спільного доступу до мережі Інтернет під час участі у закупівлі є невірними, необґрунтованими та зроблені без належної оцінки фактичних обставин справи та наявних у матеріалах справи доказів.

ТОВ «НВП Шляхбуд» вказує, що зареєструвалось на електронному майданчику «Е-тендер» за рік до дати реєстрації ТОВ «БМК «Містобуд», що на переконання третьої особи однозначно свідчить про те, що вказані учасники не могли спільно (узгоджено) подавати свої пропозиції з одного авторизованого майданчика по закупівлі.

Також зазначено, що електронний майданчик Е-тендер користується дуже великою популярністю серед користувачів, тому саме подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного авторизованого майданчика жодним чином не свідчить про узгодженість дій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у підготовці та поданні своїх пропозицій, а тому оскаржуване Рішення в цій частині є немотивованим.

Щодо спільних ІР-адрес, зазначає, що на момент подання позивачем - ТОВ «БМК «Містобуд» та учасником ТОВ «НВП Шляхбуд», ІР-адреси позивача та третьої особи не були спільними, і третя особа не використовувала для подання своєї пропозиції та перегляду інформації по закупівлям ІР-адресу 194.44.170.125, тому висновки Адміністративної колегії, викладені в п. 19 свого рішення є безпідставними.

Щодо спільної адреси ІР-адреси при подачі податкової звітності третя особа посилається на лист відповідь ФОП Крупені Андрія Васильовича від 05.05.2020, який на його думку підтверджує об`єктивну можливість подачі податкової звітності до ГУ ДПС у Рівненській області із зазначеної ІР-адреси як позивачем, так і ТОВ «НВП Шляхбуд», так і будь-якими іншими третіми особами.

Окрім того, зазначено, що Адміністративна колегія неправильно трактує поняття статична адреса віртуального серверу, проксі-сервер, та ототожнює її із ІР-адресою мережі Інтернет.

Наявність такої ІР-адреси у переліку ІР-адрес з яких ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» подавали свою податкову звітність пояснюється виключно тим, що обидва учасники для взаємодії з електронними сервісами ГУ ДПС у Рівненській області використовували однакову поштову службу і не свідчить про спільне (одночасне) подання податкової звітності, або будь-яку іншу пов`язаність учасників при формуванні чи поданні такої звітності, тим більше під час підготовки та подання своїх тендерних пропозицій.

Висновки Адміністративної колегії, що обоє учасників мають спільних працівників, що свідчить про їхню спільну погоджену господарську діяльність третя особа вважає невірними та безпідставними, оскільки вказаний працівник працював у ТОВ «БМК «Містобуд» задовго до оголошення закупівлі у даній справі, і у період проведення Закупівлі у будь-яких трудових відносинах із ТОВ «БМК «Містобуд» не перебував. При цьому, посада зазначеного працівника не передбачала його доступу до складання тендерної документації, податкової звітності, фінансових операцій тощо. Разом з тим, ТОВ «БМК «Містобуд» звертає увагу, що чинним законодавством України не заборонено фізичним особам працювати на кількох підприємствах одночасно, за сумісництвом.

З огляду на трудові функції даного працівника, висновок щодо узгодження поведінки через зазначену особу не є свідченням спільності інтересів та узгодженості поведінки зазначених осіб, тому висновок Адміністративної колегії про те, що зазначена особа може вдатись до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась є безпідставними та необґрунтованими і не підтверджується матеріалами справи.

Щодо п. 32 Оскаржуваного Рішення вказано, що наявність господарських відносин (в даному випадку послуг оренди) з одним і тим же Орендодавцем Комунальним Рівненським Шляхово-Експлуатаційним управлінням автомобільних доріг є аргументованими господарськими відносинами і не свідчить про узгодженість дій учасників під час участі у Процедурі закупівлі та жодним чином не можуть свідчити про спільний комерційний інтерес вказаних юридичних осіб, а тим більше не може бути доказом обміну інформацією між учасниками під час участі у Процедурі закупівлі.

Щодо обставин зазначених в п. 33 Рішення вказано, що працівники ТОВ «БМК «Містобуд», зазначені у довідні під назвою «Довідка про наявність працівників і копії наказів.рdf» не є спільними із працівниками ТОВ «НВП Шляхбуд», що підтверджується відповідними довідками поданими по Закупівлі та інформацією Головного управління Пенсійного Фонду у Рівненській області від 20.01.2020 №1700-0602-5/173.

Окрім цього зазначено, що ТОВ «БМК «Містобуд» не відомо причин з яких ТОВ «НВП Шляхбуд» відмовилось від підписання договору про закупівлю, але припускає, що якби вказаний учасник був лише технічним кандидатом з метою участі в торгах для їх спотворення, необхідності в оформлення всіх документів у відповідності з вимогами тендерної документації не було би. Натомість, вся тендерна документація учасника ТОВ «НВП Шляхбуд» відповідала вимогам тендерної документації, що свідчить про те, що учасник мав намір і бажав отримати перемогу по вказаній Закупівлі.

Третя особа вказує, що зі змісту рішення відповідача від 27.08.2020 №63/79-р/к, вбачається, що відповідачем не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів зокрема, не наведено обґрунтування та мотивованих пояснень, якою саме, на думку відповідача, має бути справжня (не завищена) вартість відповідних товарів, а відтак, не доведено твердження щодо економічної необґрунтованості поданих учасниками цінових пропозицій. Тому висновок Адміністративної колегії щодо економічної необґрунтованості поданих цінових пропозицій учасниками ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» є передчасним і таким, що зроблений без дійсного економічного аналізу таких пропозицій.

Також зазначено, що сам по собі факт формування кошторисів за допомогою однакової програми не свідчить про узгодженість дій учасників, за виключенням коли наявні докази, що дані кошторисні розрахунки виготовлені за допомогою однієї і тієї ж програми, яка була встановлена на одному і тому ж комп`ютерному пристрої, який належить одному із учасників. Наведене у рішенні у своїй сукупності свідчить про те, що використання учасниками однакової версії програми Смета™, 7,9.47 є випадковим збігом обставши пов`язане із тим, що період проведення Закупівлі вказана редакція програмного комплексу була останньою, оновлення якої вийшло 27.09.2019 року.

Також ТОВ «БМК «Містобуд» не погоджується з твердженням про те, що під час дослідження походження файлів, завантажених ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» до електронної системи закупівель встановлено, що документи мають спільні (схожі) властивості,

Як стало відомо ТОВ «БМК «Містобуд» під час розгляду справи, ТОВ «НВП Шляхбуд» було подано на розгляд Адміністративної колегії висновок комп`ютерно-технічної експертизи, яка встановила, що властивості файлів, поданих обома учасниками відрізнялись між собою. Окрім того, експерт надав однозначну відповідь, що схожі властивості файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп`ютерного обладнання експертом також не виявлено.

ТОВ «БМК «Містобуд» ніяким чином не могло використовувати комп`ютерне обладнання ТОВ «НВП Шляхбуд», оскільки зазначений учасник не брав участі по даних закупівлях, до ТОВ «БМК «Містобуд» не мас жодного відношення, господарських відносин із даним суб`єктом господарювання не має. Окрім того, наведені в рішенні Адміністративної колегії від 27.08.2020 властивості поданих документів є всього лиш властивостями документів, які не засвідчують факт їх виготовлення на одному пристрої чи комп`ютерному обладнанні. Використання однієї програми також саме по собі не свідчить про узгодженість та спільну підготовку учасниками документів пропозиції, оскільки Аdobe Acrobat є досить поширеною програмою для читання pdf файлів, а більшість замовників у тендерній документації вимагають подання тендерних пропозицій саме у такому форматі.

Щодо п. 46 Рішення, згідно з яким у пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту, зазначено, що зміст довідок позивача та третьої особи про наявність обладнання відрізняється. Висновок відповідача про їх схожість безпідставний, оскільки досліджувались сканкопії документів у форматі pdf, з яких неможливо зробити такий висновок. Подані позивачем та третьою особою довідки про наявність працівників певної кваліфікації мають лише певні візуальні схожості, однак не є ідентичними. Вони містять різну інформацію про штатну структуру та чисельність працівників. Інформаційна довідка обох учасників має більше відмінностей ніж схожості. Лист про погодження запропонованого (замовником) проекту договору третя особа оформила у відповідності до змісту п.3 Розділу VI Тендерної документації.

Факти про візуальний брак (дефект) принтера чи сканера на копіях документів обох учасників на думку третьої особи є безпідставними, обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити тільки на підставі проведеної комп`ютерно-технічної експертизи. Тому, Адміністративна колегія безпідставно стверджує, що на перший погляд розміщення однакових крапок на довідці про матеріально-технічну базу, беззаперечно свідчить про те, що остання виготовлена за допомогою однакового сканувального пристрою обома учасниками. Окрім того. Відділення відмовило у задоволенні клопотання відповідача ТОВ «НВП Шляхбуд» про призначення експертизи, що ще раз підтверджує не доведеність зі сторони Відділення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій учасниками закупівлі та не бажання Відділення встановлення дійсних та об`єктивних обставин справи.

На думку ТОВ «БМК «Містобуд», Адміністративна колегія у своєму Рішенні №63/79-р/к не довела наявність тих обставин, які б могли мати значення для справи та які можна визнати встановленими, оскільки на підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників. Відділення посилається виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між учасниками, відбувався обмін інформацією при оформленні тендерної документації.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» (позивач по справі) приймали участь у торгах на закупівлю: код ДК 021:2015: 45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», (далі - Закупівля), ідентифікатор закупівлі; UА-2019- 09-19-002534-b.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника № 53 від 30 жовтня 2019 року за результатом розгляду тендерних пропозицій поданих в рамках процедури Закупівлі було визначено переможцем ТОВ «НВП Шляхбуд» та оприлюднено на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір. Проте, того ж дня, ТОВ «НВП Шляхбуд» повідомило про відмову від укладення договору. У зв`язку з чим, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника № 56 від 01 листопада 20198 року, переможцем було визнано ТОВ «БМК «Містобуд» та укладено договір від 20 листопада 2019 року на суму - 29963990,00 грн.

На розгляді адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач по справі) перебувала справа № 63/2-01-5-2020 за ознаками вчинення учасниками торгів порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, під час участі в конкурсних торгах на закупівлю UА-2019-09-19-002534-b.

Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова. 13). ідентифікатор закупівлі UА-2019- 09-19-002534-b замовником якої було Львівське комунальне підприємство «Зелене місто» (ідентифікаційний код юридичної особи 13838331) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68 000 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68 000 грн.

В рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставинами, які свідчать про погодження поведінки на етапі подання тендерних пропозицій зазначено:

Подання документів

Відповідно до інформації отриманої від ДП «Прозорро» (лист від 27.01.2020 № 206/174/03, вхідний від 27.01.2020 № 63-01/240) початкові пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер». Також за наданою інформацією відомо, що ТОВ «БМК «Містобуд» заходило в аукціон з ІР адреси НОМЕР_1 . Водночас ІР-адреса ТОВ «НВП Шляхбуд» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника.

Спільні ІР-адреси.

Відповідно до інформації ТОВ «Е-Тендер» (лист від 13.02.2020 № 96. вхідний від 17.02.2020 № 63-01/474) встановлено, що ІР-адреса з якої здійснювався ТОВ «БМК «Містобуд» перегляд інформації по закупівлям, а ТОВ «НВП Шляхбуд» створення, активація та перегляд інформації по закупівлям, на момент подання Відповідачами своїх пропозицій є спільною в обох відповідачів закупівлі. За наявною у Відділенні інформацією, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою надаються ДП НТЦ «Уарнет».

Відповідно до інформації ДП НТЦ «Уарнет» (лист від 21.02.2020 р. № 71, вхідний від 24.02.2020 р. № 63-01/578), за період з 01.09.2019 - 31.12.2019 р.р. відсутня інформація щодо ІР-адреси НОМЕР_2 . Однак, сам факт подачі та перегляду інформації по закупівлях своїх тендерних пропозицій з одного майданчика та використання при цьому однієї ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про наявність спільного доступу до мережі Інтернет ТОВ «БМК «Містобуд» га ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у закупівлі.

Відповідно до інформації отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 р. № 1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 р. № 63-01/306), ТОВ «БМК «Містобуд» надсилало податкову звітність з ІР- адреси НОМЕР_3 , що співпадає з ІР-адресою НОМЕР_3 , з якої подавало свою податкову звітність ТОВ «НВП Шляхбуд» протягом усього 2019 року.

В ході здійснення дослідження, відділенням було встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_3 надавалися ТОВ «ВМХостинг», місцезнаходження якого - Рівненська область, м. Рівне, вул. Князя Острозького, буд 22, кв.116. У свою чергу, ТОВ «ВМХостинг» листом від 23.04.2020 р. № 23/04/2020 (вхідний від 23.04.2020 р. № 63-01/1166) повідомило, що абонент, який користувався хостингом віртуальних ресурсів у період з 01.09.2019 по 30.11.2019 (часовий проміжок проведення закупівлі) був ФОП Крупеня Андрій Васильович, місцезнаходження якого теж АДРЕСА_1 .

За інформацією отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 р.№ 1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 р. № 63-01/306), ТОВ «БМК «Містобуд» 15.01.20219 р. надсилало податкову звітність з ІР-адрес НОМЕР_4 , НОМЕР_3 , що співпадає з ІР-адресами НОМЕР_4 , НОМЕР_3 , з яких подавало свою податкову звітність ТОВ «НВП Шляхбуд». Окрім того, обидва відповідачі надсилали повідомлення з ІР-адрес НОМЕР_5 та НОМЕР_6 . Використовуючи програму « 2ір.uа» відділенням було встановлено, ІР-адреси НОМЕР_7 належать ТОВ «Укрнет», яке у відповідь на вимогу відділення (лист від 28.02.2020 р. № 94/01/01, вхідний від 02.03.2020 р. № 63-01/94кі) повідомило, що ІР адреса НОМЕР_5 є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net.Зазначене не може бути випадковим збігом, а свідчать про використання відповідачами спільного доступу до мережі «Інтернет» під час подачі податкової звітності.

Спільні працівники

За інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 р. № 1700-0602-5/173, вхідний від 27.01.2020 р. № 63-01/214), а також за інформацією наданою ТОВ «БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 р. №06-03-1, вхідний від 11.03.2020 р. № 63-01/733) встановлено, що ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» одночасно.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 № 06-03-2, вхідний від 11.03.2020 № 63-01/133), працівник ОСОБА_1 був у трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» у червні 2019 року на посаді виконавця робіт.

Відповідно до інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 р. № 1700-0602-5/173, вхідний від 27.01.2020 р. №63-01/214), працівник ОСОБА_1 працював у ТОВ «НВП Шляхбуд» впродовж 2019 року, тобто і на момент проведення процедури закупівлі в тому числі.

Єдність інтересів обох учасників обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ними. Отже, розподіл цього результату задовольняє, як ТОВ «БМК «Містобуд» так і ТОВ «НВП Шляхбуд», оскільки в іншому випадку з таким працівником були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку. У свою чергу одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання, передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Аналіз трудових та матеріальних ресурсів

Аналізуючи наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», встановлено, що в обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази, натомість ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме у Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 р. № 182 (вхідний від 23.03.2020 №63-01/875), отриманого від Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг. Так, за інформацією Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, з ТОВ «НВП Шляхбуд» договір оренди техніки був укладений 03 серпня 2017 року, однак договір з ТОВ «БМК «Містобуд» був укладений 02 травня 2019 року (тобто, незадовго до закупівлі).

Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області, лист від 20.01.2020 р. № 1700-0602-5/173, (вхідний від 27.01.2020 р. № 63-01/214) також надано інформацію щодо застрахованих осіб, які упродовж 2019 року перебували в трудових відносинах зі страхувальником ТОВ БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», та встановлено, що у ТОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники. У ТОВ «БМК «Містобуд» працює15 працівників. Однак, у ТОВ «НВП Шляхбуд» працівники працюють на постійній основі, а в ТОВ «БМК «Містобуд» працівники залучені до роботи, на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи. Варто зауважити, що основна частина працівників ТОВ «БМК «Містобуд» прийняті на роботу 15.10.2019 р., тобто напередодні проведення закупівлі та подачі ТОВ «БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції.

Відповідно до своїх цінових пропозицій ТОВ «НВП Шляхбуд» надав дешевшу цінову пропозицію у сумі 26978600,00 грн. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника №53 від 30 жовтня 2019 року за результатом розгляду тендерних пропозицій, поданих в рамках процедури відкритих торгів закупівлі переможцем було визначено ТОВ «НВП Шляхбуд» та оприлюднено на веб-порталі повідомлення про намір укласти з ним договір, проте, з невідомих причин, того ж дня, листом від 30.10.2019 р. № 30/10-1 ТОВ «НВП Шляхбуд» повідомило про відмову від укладення та підписання договору про надання послуг.

Також слід зазначити, що в обох відповідачів відсутня власна матеріально-технічна база, отже вони обидва несуть витрати на оренду даних засобів. Окрім того, роботодавець сплачує за своїх працівників Єдиний соціальний внесок. Однак, ТОВ «НВП Шляхбуд» формуючи свою цінову пропозицію пропонує суму нижчу від суми цінової пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» на 3290194,00 грн. (10.87%). Такий підхід відповідачів не є економічно обґрунтованим та таким, що базується на конкурентних засадах, а свідчить про узгодженість поведінки учасників.

Висновок щодо технічної участі ТОВ «НВП Шляхбуд» у закупівлі можна зробити з тих фактів, що ТОВ «НВП Шляхбуд» отримавши перемогу у закупівлі з незрозумілих причин від укладення та підписання договору про закупівлю відмовляється. Цінова пропозиція ТОВ «НВП Шляхбуд» становила 26978600,00 грн.

Підготовка документів для участі у закупівлі, розрахунок вартості цінової пропозиції потребує затрати трудових ресурсів. Отже, в разі участі у закупівлі на конкурентних засадах ТОВ «НВП Шляхбуд» подавши всі документи, отримавши перемогу та отримавши повідомлення від замовника про намір укласти з ним договорів, не відмовився би від підписання договору.

Формування кошторисів в одному програмному комплексі

Під час аналізу тендерних пропозицій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», а саме цінової пропозиції, встановлено, що обидва відповідачі під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс Сметатм .

Особливістю програмного комплексу Сметатм при формуванні кошторисів є автоматичне присвоєння їм порядкового номеру в послідовному порядку їх розробки та зазначення редакції програмного комплексу Сметатм.

Здійснивши аналіз кошторисів, які були подані обома відповідачами, встановлено, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у закупівлі використовували такі програмні комплекси Сметатм ред. 7.9.47.

Під час здійснення дослідження, відділенням було встановлено, що усі версії програмного комплексу «Строительные технологии - Сметатм» реалізовує та оновлює ТОВ «СОМРUTER LOGIC GROUP». Однак, ТОВ «СОМРUTER LOGIC GROUP» листом від 27.04.2020 р. № 27/04-01 (вхідний від 04.05.2020 р. № 63-01/1223) повідомило, що ні ТОВ «БМК «Містобуд», ні ТОВ «НВП Шляхбуд» не є користувачами програмного комплексу «Строительные технологии - Сметатм».

Зазначений факт свідчить про те, що обидва відповідачі використовували піратську «зламану» версію програмного комплексу «Строительные технологии - Сметатм» .

Враховуючи те, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» використовували ідентичні, з однаковим порядковим номером (за однією редакцією) програмні комплекси «Строительные технологии - Сметатм» та враховуючи те, що обидва відповідачі завантажили файли «Договірна ціна. Кошториси» з однаковими параметрами, це свідчить, про те, що програмний комплекс «Строительные технологии - Сметатм» завантажений на комп`ютерне обладнання, яке належить одному з відповідачів.

Однакові властивості файлів

Під час дослідження походження файлів, завантажених ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» до електронної системи закупівель встановлено, що документи мають спільні властивості, свідчить про однакове їх походження.

Отже, подання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». Вказаний факт унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.

Спільні особливості в оформленні документів

Відповідно до пункту 5 розділу 3 тендерної документації учасник повинен завантажити в систему у сканованому вигляді документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям, саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також учасник у складі тендерної пропозиції подає інформацію у довільній формі про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 Закону)».

В тендерній документації замовника вказано, що зазначені документи (довідки)подаються учасниками у довільній формі. Однак, у пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту.

Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази подана в ідентично оформленій табличній формі.

Спостерігається схожість в оформленні «Інформаційної довідки» за змістом, стилістикою викладення, за назвою документа та підкреслюванням. Також спостерігається схожість в оформленні «Листа погодження запропонованого (замовником) проекту договору» за змістом, стилістикою викладенням та за назвою документа. В Тендерних пропозиціях обох відповідачів в тексті ідентично жирним шрифтом виділено номери телефонів товариства (учасника закупівлі).

На копіях документів обох відповідачів спостерігається візуальна схожість завіряння та розміщенням, а саме: в модельному статуті, довідці про матеріально-технічну базу та обладнання, пропозицію, довідці щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації.

Окрім того, на документах пропозицій обох відповідачів є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема: на довідках про матеріально-технічну базу наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документу.

Вищезазначене свідчить про спільну підготовку ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» своїх тендерних пропозицій під час участі у закупівлі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ТОВ «НВП Шляхбуд» звернулось до суду із позовом про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020.

ОЦІНКА СУДУ

Між учасниками справи виникли правовідносини пов`язані з захистом економічної конкуренції, що регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ін.

У відповідності до ч.1 ст.25 ГК України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Зазначене кореспондує законодавчій нормі ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Держава, згідно з ч.3 ст.42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Як визначено у ст.7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки є однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері.

Наведене дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (ст.ст. 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Відтак, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац 2 ст.1).

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ст.5 Закону).

Згідно з ч.1 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону). Відповідно до ст. 51 Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Суд звертає увагу на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі №914/1912/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 20.11.2018 у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18.

При цьому, визначені законом дії повинні аналізуватися органами Антимонопольного комітету України при ухваленні рішення в їх сукупності.

Відповідно до положень ст. 3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з п.п. 1-5 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до ст.ст. 1, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.

Згідно зі ст.35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.

Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в численних постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 (з урахуванням особливостей).

Відповідно до ч.1 ст. 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення Антимонопольного комітету України недійсним (Постанова ВС від 26.09.2019 р. у справі № 907/384/18).

Також варто зазначити, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Стандарт «вірогідності доказів» підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Крім того, варто вказати, що закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19 вказано, що: «Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку…».

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв 'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020у справі № 923/330/19.

Крім того, аналізуючи аргументи позивача, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.

Також суд вказує, що призначення експертизи є правом, а не обов`язком територіального відділення АМК, тому зазначення позивачем про можливість залучення відповідачем експерта з метою доведення неможливості випадкового спів падіння є неприйнятними з огляду на встановлені обставини справи та дискреційність повноважень органів АМК у цьому аспекті.

Відтак, аналізуючи заперечення позивача, суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020.

Статтею 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

У відповідності з п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ч.ч. 1,2 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.06.2022 року зазначено, що під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене у розділі 6 цієї постанови, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду. Суди під час розгляду справи мають надати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу відповідача, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи вірогідність і взаємозв`язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу.

Беручи до уваги вищенаведене, проаналізувавши доводи сторін щодо рішення АМКУ, дослідивши та оцінивши наявні докази у справі з врахуванням постанови Верховного Суду суд, виконавши вимоги процесуального права, всебічно і повно перевіривши обставини справи в їх сукупності, дослідивши представлені докази, у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, приходить до висновку, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020 не підлягають задоволенню.

З огляду на вищенаведене та керуючись ст. ст. 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 130, 233-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено та підписано 09.02.23р.

Суддя Щигельська О.І.