ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"07" лютого 2023 р. Справа№ 910/21329/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Король Я.П.

розглянувши заяву Приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Голденберг Ассетс ЛТД" (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd) про відвід колегії суддів Хрипуна О.О., Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. та заяву про самовідвід колегії суддів Хрипуна О.О., Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. під час розгляду апеляційної скарги Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Голденберг Ассетс ЛТД» (Private company limited by Shares Assets Ltd) Goldenberg

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022

(повне судове рішення складене 27.07.2022)

у справі № 910/21329/17 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 6 в інтересах Київської міської ради

до Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Голденберг Ассетс ЛТД» (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1) Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Архітектор»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Городецький пасаж» 3) Компанія Сенатум Холдінгс Лімітед (Senatum Holdings Limited)

про витребування земельних ділянок

за участю представників:

від прокуратури: Колодяжна А.В.;

від позивача: Дем`яненко С.О.;

від відповідача: Кокоячук В.М.;

від третьої особи-1: Іващук Л.А.;

від третьої особи-2: Ткаченко В.М.;

від третьої особи-3: не з`явилися;

вільний слухач: ОСОБА_1;

ВСТАНОВИВ:

В провадженні колегії суддів у складі головуючого судді Хрипуна О.О., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. перебуває справа № 910/21329/17 за апеляційною скаргою Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Голденберг Ассетс ЛТД» (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd) на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023 в судовому засіданні було оголошено перерву до 07.02.2023 о 10:40.

01.02.2023 від представника відповідача Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Голденберг Ассетс ЛТД» (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd) надійшла заява про відвід суддів Агрикової О.В. і Чорногуза М.Г. від розгляду справи № 910/21329/17.

Ухвалою суду від 02.02.2023 подану заяву про відвід суддів визнано необґрунтованою та передано матеріали справи для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою згідно ст. 32 ГПК України.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2023 заяву Приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Голденберг Ассетс ЛТД" (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd) про відвід суддів Агрикової О.В. і Чорногуза М.Г. у справі № 910/21329/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Копитова О.С., Доманська М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 колегією суддів у складі головуючого судді Остапенка О.М., суддів Копитової О.С., Доманської М.Л. у задоволенні заяви Приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Голденберг Ассетс ЛТД" (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd) про відвід суддів Агрикової О.В. і Чорногуза М.Г. від розгляду справи № 910/21329/17 відмовлено.

07.02.2023 в судовому засіданні представники сторін надали суду пояснення та заперечення щодо проданої скаржником заяви про відвід учасників колегії суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г.

Представником Приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Голденберг Ассетс ЛТД" (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd) в судовому засіданні подано заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Хрипуна О.О., суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., мотивуючи наявність сумнівів у неупередженості та об`єктивності суддів у розгляді даної справи.

Дослідивши заяву Приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Голденберг Ассетс ЛТД" (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd) про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Хрипуна О.О., суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. у справі № 910/21329/17, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість зазначеної заяви про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Хрипуна О.О., суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. з огляду на таке.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

За рішенням у справі "Білуха проти України" (Заява № 33949/02) від 09.11.2006 "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивований.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Заява про відвід мотивована тим, що дії та поведінка суддів Хрипуна О.О., Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. викликає сумніви в неупередженості та об`єктивності під час розгляду апеляційної скарги, що судді Чорногуз М.Г., Агрикова О.В. брали участь у даній справі при розгляді заяви про відвід головуючого судді Михальської Ю.Б., у задоволенні якої було відмовлено. В подальшому, постанову Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/21329/17 за апеляційною скаргою Заступника керівника Київської міської прокуратури на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 було скасовано Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 24.11.2021, справу було направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду, що є, на думку заявника, вагомими підставами для сумнівів у неупередженості та об`єктивності суддів у новому розгляді тієї ж справи у суді апеляційної інстанції; ще однією підставою відводу є проведення повторного автоматизованого розподілу справи від 08.11.2022 за результатами якого, до складу колегії суддів було обрано суддю Агрикову О.В. замість судді Яковлєва М.Л., в чому необхідності, на думку заявника, не було, оскільки суддя Яковлєв М.Л. не є суддею-доповідачем у даній справі, з огляду на зміст п.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №10, тимчасова відсутність судді-члена колегії не може бути підставою для зміни складу колегії суддів, з урахуванням принципу незмінності складу суду. Також, вважає заяву про відвід учасників колегії від 31.01.2023 обґрунтованою, тому просить відвести колегію суддів у зв`язку із наявністю підстав для відводу колегії суддів у повному складі, у зв`язку із зазначеними вище обставинами, які викликають сумніви у неупередженості або об`єктивності суддів.

У відповідності з положеннями частини четвертої статті 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Схожа позиція висловлена й Радою суддів України у рішенні від 07.09.2017 року №46, в пункті 2 якого зазначено, що наявність судового рішення, яке ухвалене судом в іншій справі у подібних правовідносинах, або за участю тих самих сторін, або з процесуальних, чи інших питань у тій самій справі не породжує у діяльності судді конфлікту інтересів.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на практику ЄСПЛ, якій у своїх рішеннях встановлює два виключення із поняття "належних сумнівів". Несприятлива позиція суду з питань права сама по собі не породжує сумнівів в неупередженості (Castillo Algar 44). Сумніви мають бути засновані на фактичних обставинах; не припустими гіпотези про можливий розвиток подій (Bulut).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення заяви про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Хрипуна О.О., суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г.

Відтак, розглянувши заяву Приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Голденберг Ассетс ЛТД" (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd) про відвід колегії суддів Хрипуна О.О., Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. у справі № 910/21329/17, колегія суддів вважає її необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що відповідно до абз. 2, ч. 3, ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Разом з тим, беручи до уваги заявлені відводи, з метою уникнення будь-яких сумнівів в неупередженості при розгляді справи № 910/21329/17 та забезпечення довіри до судової влади України, колегією суддів у складі головуючого судді: Хрипуна О.О., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. заявляє самовідвід від розгляду даної справи.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши заяву про самовідвід судді, зазначає про наступне.

Згідно з ч.ч. 1,9 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Для заявлення суддею самовідводу за практикою ЄСПЛ: «достатньо мінімального будь-якого сумніву».

"Будь-який суддя, у відношенні якого існує легітимний привід боятися відсутності безсторонності, має вийти зі справи" (Micallef 98). Слово "боятися" підкреслює допустиму ірраціональність сумніву. Обставини prima facie вбачаються інтуїтивно, вони не передбачають раціонального аналізу. Вони можуть бути, при раціональному аналізу, визнані помилковими. Ця раціональна відсутність підстав боятися не заважає насправді боятися. Сумніви можуть бути фактично необгрунтованими; достатньо того, що у розумної людини, на її перший погляд, вони викликають побоювання упередженості суду.

В пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 у справі "Мироненко і Мартиненко проти України" (заява № 4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, №255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).

Як встановлюють Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 № 2006/23, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

З метою уникнення сумнівів в неупередженості судді при розгляді даної справи, та з метою виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість судді при розгляді даної апеляційної скарги, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості судді та для забезпечення довіри до судової влади України, заява про самовідвід колегії суддів у складі головуючого судді: Хрипуна О.О., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. від розгляду справи № 910/21329/17 підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 36, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1.Відмовити Приватній компанії з обмеженою відповідальністю "Голденберг Ассетс ЛТД" (Private company limited by Shares Goldenberg Assets Ltd) у задоволенні заяви про відвід колегії суддів у складі головуючого судді: Хрипуна О.О., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. від розгляду справи № 910/21329/17.

2.Заяву про самовідвід колегії суддів у складі головуючого судді: Хрипуна О.О., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. від розгляду справи № 910/21329/17 задовольнити.

3.Матеріали справи № 910/21329/17 передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова