ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2023 р. м. Ужгород Справа № 907/456/22

Суддя Господарського суду Закарпатської області Ремецькі О.Ф.,

За участю секретаря судового засідання Мешко Р.В.

розглянувши позовну заяву Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби м. Харків

до Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської області с. Вільхівці

та до Товариства з обмеженою відповідальністю КІК смт. Дубове

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору підряду №31 від 23.04.2021 на суму 17 651 961,00 грн.,

За участю представників:

прокурор - Медвідь Олександра Олександрівна, службове посвідчення № 067234 від 02 травня 2022 року

від позивача - не з`явився

від відповідача 1 - не з`явився

від відповідача 2 - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Прокурор звернувся до Господарського суду Закарпатської області з позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби м.Харків до Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської області с. Вільхівці та Товариства з обмеженою відповідальністю КІК смт. Дубове про визнання недійсним протоколу засідання тендерного комітету Вільховецької сільської ради №25 від 01.04.2021 та договору підряду №31 від 23.04.2021 на суму 17 651 961,00 грн..

Ухвалою суду від 14.07.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі у порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі №907/456/22 призначено на 09.08.2022.

Ухвалою від 09.08.2022 відкладено підготовче засідання на 25.08.2022.

Ухвалою від 25.08.2022 відкладено підготовче засідання на 20.09.2022.

Ухвалою від 20.09.2022 відкладено підготовче засідання на 11.10.2022.

Призначене засідання суду не відбулося у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги на території Закарпатської області.

Ухвалою від 11.10.2022 відкладено підготовче засідання на 25.10.2022.

Ухвалою від 25.10.2022 відкладено підготовче засідання на 15.11.2022.

Ухвалою від 15.11.2022 відкладено підготовче засідання на 13.12.2022.

Ухвалою суду від 13.12.2022 закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 18.01.2023.

Прокурор заявлені позовні вимоги підтримує у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, посилаючись на їх обґрунтованість наявними у справі матеріалами.

Вказує на те, що Закарпатською обласною прокуратурою, за результатами опрацювання системи публічних закупівель PROZORRO, встановлено підстави для вжиття заходів представницького характеру в інтересах держави у зв`язку з допущеними порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення Вільховецькою сільською радою закупівлі робіт «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (код ДК 021:2015-45454000-4 «Реконструкція» (Реконструкція шкільного стадіону Добрянської ЗОШ І-ІІІ ст. в с.Добрянське Вільховецької сільської ради Закарпатської області)».

А саме, Вільховецькою сільською радою як Замовником оприлюднене оголошення UА-2021-02-20-000010-b про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт із Реконструкції шкільного стадіону Добрянської ЗОШ І-ІІІ ст. в с.Добрянське Вільховецької сільської ради Закарпатської області. Кінцева дата подання учасниками тендерних пропозицій 15.03.2021 о 00 год. 00 хв.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від 2-х учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «КІК» () - з остаточною пропозицією в сумі 17 561 961,00 грн з ПДВ; - Товариство з обмеженою відповідальністю «КАРПАТ-ГРУП» () з остаточною пропозицією в сумі 16 292 719,00 грн. з ПДВ.

У подальшому за результатами проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною визнано пропозицію учасника ТОВ «КАРПАТ ГРУП» з ціною 16 292 719,00 грн з ПДВ. Однак, згідно з протоколом засідання тендерного комітету №28 від 01.04.2021, таку було відхилено через невідповідність критеріям, визначеним ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Розглянувши наступну пропозицію учасника ТОВ «КІК», визнано переможною (протокол розгляду тендерних пропозицій № 25 від 01.04.2021 та 02.04.2021 в системі публічних закупівель опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Після опрацювання документів, наданих ТОВ «КІК» як переможцем торгів, з останнім 23.04.2021 укладено відповідний договір на загальну суму 17 561 961 грн.

За доводами прокурора вказана процедура закупівлі проведена незаконно, з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим рішення тендерного комітету, а також договір підряду №31 від 23.04.2021 р., підлягають визнанню недійсними у судовому порядку.

В обґрунтування своєї позиції прокурор вказує на те, що Північно-східним офісом Держаудитслужби виявлено ряд порушень, саме: - за результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 41 Постанови № 710, Наказу № 710 та вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону; - за результатами моніторингу питання своєчасності надання відповіді на запитання до процедури встановлено порушення вимог частини першої ст. 24 Закону; за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п. 19 ч. 2 статті 22 Закону, вимог ч. 4 ст. 23 Закону, вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону; за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз. 1 та 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону; за результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону.

Також прокурор вказує на те, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору підряду від 23.04.2021 № 31.

Водночас, прокурор зазначає, що відносно голови тендерного комітету Вільховецької сільської ради Цірика В.М., 24.09.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби склддено протокол № 20/031 /2129/2021 /пр. за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Постановою Тячівського районного суду від 14.12.2021 у справі № 307/3573/21 провадження № 3/307/1513/21 ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф у розмірі 25 500 грн.

Незважаючи на вказане, учасниками належним чином виявлені порушення не усунуто, у зв`язку з чим замовником безпідставно укладено вищевказаний договір підряду з учасником, пропозиція якого не відповідає тендерній документації.

Позивач Північно-східний офіс Держаудитслужби м. Харків в поданих суду письмових поясненнях по справі, акцентує увагу на проведеному контрольному заході в формі моніторингу по закупівлі за ID № UA-2021-02-20-000010-b та виявлених порушеннях. Вказує на те, що Управління вжило всіх вичерпних заходів (на які уповноважене) з метою усунення порушень, виявлених під час моніторингу закупівель.

Разом з тим, враховуючи зазначене, Північно-східний офіс Держаудитслужби позовну заяву Закарпатської обласної прокуратури підтримує та просить задовольнити.

Відповідачем 1 - Вільховецькою сільською радою Тячівського району Закарпатської області с. Вільхівці та Відповідачем 2 - Товариством з обмеженою відповідальністю КІК смт. Дубове не подано до суду відзивів на позов, тобто відповідачі не скористалися наданими їм процесуальними правами, передбаченим статтею 178 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Приймаючи до уваги, що відповідачами не подано до суду відзивів на позов, а відтак вони не скористалися наданим їм процесуальним правом, за висновками суду, у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа може бути розглянута за наявними у ній документами відповідно до ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Відтак, відповідно до положень ч.ч. 8, 9 ст. 165 ГПК України у зв`язку з ненаданням відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 18.01.2023 року, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами матеріали, заслухавши повноважних представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та їх заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Вільховецькою сільською радою як Замовником оприлюднене оголошення UА-2021-02-20-000010-b про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт із Реконструкції шкільного стадіону Добрянської ЗОШ І-ІІІ ст. в с.Добрянське Вільховецької сільської ради Закарпатської області. Кінцева дата подання учасниками тендерних пропозицій 15.03.2021 о 00 год. 00 хв.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від 2-х учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «КІК» () - з остаточною пропозицією в сумі 17 561 961,00 грн з ПДВ; - Товариство з обмеженою відповідальністю «КАРПАТ-ГРУП» () з остаточною пропозицією в сумі 16 292 719,00 грн. з ПДВ.

У подальшому за результатами проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною визнано пропозицію учасника ТОВ «КАРПАТ ГРУП» з ціною 16 292 719,00 грн з ПДВ. Однак, згідно з протоколом засідання тендерного комітету №28 від 01.04.2021, таку було відхилено через невідповідність критеріям, визначеним ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Розглянувши наступну пропозицію учасника ТОВ «КІК», визнано переможною (протокол розгляду тендерних пропозицій № 25 від 01.04.2021 та 02.04.2021 в системі публічних закупівель опубліковано повідомлення ро намір укласти договір про закупівлю.

Після опрацювання документів, наданих ТОВ «КІК» як переможцем торгів, з останнім 23.04.2021 укладено Договір підряду №31 (далі Договір) на загальну суму 17 561 961 грн.

За умовами п. 1.1 Договору у порядку і на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик виконати і здати Замовнику об`єкт: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (код ДК 021:2015-45454000-4 «Реконструкція» (Реконструкція шкільного стадіону Добрянської ЗОШ І-ІІІ ст. в с. Добрянське Вільховецької сільської ради Закарпатської області) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та згідно з будівельними нормами та правилами відповідно до діючого законодавства в затверджений цим Договором термін, а Замовник зобов`язується надати Підряднику проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчений виконаний об`єкт і повністю оплатити вартість виконаних робіт та матеріалів.

За доводами прокурора які підтверджуються матеріалами справи у порушення пункту 9 ст. 21 Закону України Про державні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Пунктом 2 розділу III тендерної документації на проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (код ДК 021:2015 - 45454000-4 «Реконструкція» (Реконструкція шкільного стадіону Добрянської ЗОШ І-ІІІ ст. в с.Добрянське Вільховєцької сільської ради Закарпатської області)» затвердженої рішенням тендерного комітету протокол № 05 від 18.02.2021 із змінами від 05.03.2021 передбачено, вимогу щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, у формі банківської гарантії.

Однак, оголошення про проведення відкритих торгів ІМ-2021-02-20- 000010-Ь не містить вказаної умови чим порушено п.9 ст. 21 Закону.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що у порушення ч. 4 ст. 23 Закону технічне завдання до тендерної документації містить посилання на виробника шпаклівки мінеральної, штукатурки акрилової, гідроізоляції «Ceresit» та посилання на виробника дренажних насосів «Grundfos Unilift», без зазначення обґрунтування необхідності використання товарів саме цих виробників під час виконання робіт по предмету закупівлі.

Також прокурор вказує на те, що у порушення ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону додатком № 4 тендерної документації вказано проект договору, в якому зазначено що він не є остаточним.

Водночас, прокурор зазначає, що крім іншого пункт 2 розділу V тендерної документації містить опис та приклади формальних помилок, які не відповідають вимогам переліку формальних помилок, затверджених Наказом № 710, чим порушено вищевказані вимоги законодавства.

У порушення абзацу 1 га 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ «КІК» який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону та не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

А саме, відповідно до вимог пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку за підписом уповноваженої особи учасника за формою (Зразок А), що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Для підтвердження, зазначеної у довідці інформації, учасник, у разі наявності власної техніки, повинен надати кольорові скан копії з оригіналів технічних паспортів/свідоцтв про державну реєстрацію транспортного засобу, самохідного механізму, тощо га бухгалтерську довідку, довільної форми, за підписом уповноваженої особи учасника та головного бухгалтера (бухгалтера) про знаходження зазначених основних засобів (машин, механізмів та техніки), які включені учасником до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази на балансі учасника.

На виконання зазначеної вимог и тендерної документації учасником ТОВ «КІК» надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 12.03.2021 року. Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «КІК» не надано підтверджуючих документів на техніку зазначену в довідці від 12.03.2021 року, яка знаходиться у власності учасника.

Також, ТОВ «КІК» не надано бухгалтерську довідку, довільної форми, за підписом уповноваженої особи учасника та головного бухгалтера (бухгалтера) про знаходження зазначених основних засобів (машин, механізмів та техніки), які включені учасником до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази на балансі учасника.

Водночас, на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про працівників учасника (наявність відповідної кваліфікації, необхідних знань та досвіду, кількість працівників), з вказівкою П.І.Б., посада, освіта, кваліфікація (спеціальність), досвід роботи. Інформація надається виключно про працівників (спеціалістів, робітників) яких планується залучити для безпосереднього виконання предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток 3).

Надана у складі тендерної пропозиції довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 12.03.2021 року не містить інформації щодо наявності у ТОВ «КІК» працівників будівельних професій, які здобули спеціальну освіту і мають необхідну спеціальність.

Також, пунктом 3 розділу V тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника листа згоди на обробку персональних даних, згідно Додатку 5 до тендерної документації. Тендерна пропозиція ТОВ «КІК» містить персональні дані ОСОБА_2 . Проте, лист-згода від ОСОБА_2 на обробку персональних даних, у складі тендерної пропозиції ТОВ «КІК» відсутній.

З огляду на наведене прокурор стверджує, що вказана процедура закупівлі проведена незаконно, з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим протокол засідання тендерного комітету Вільховецької сільської ради №25 від 01.04.2021, а також договір підряду №31 від 23.04.2021, укладений між Вільховецькою сільською радою Тячівського району та Товариством з обмеженою відповідальністю «КІК» за результатами проведення відкритих торгів про закупівлю робіт «ДСТУ Б ДД.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (код ДК 021:2015 - 45454000-4 «Реконструкція» (Реконструкція шкільного стадіону Добрянської ЗОШ I-III ст. в с. Добрянське Вільховецької сільської ради Закарпатської області)» на загальну суму 17 651 961 грн. підлягають визнанню недійсними у судовому порядку.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, Суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Щодо представництва прокурора то суд зазначає наступне.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано в статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру, який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає в здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, в випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) в неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави та відповідачем, не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, в якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу в протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Закарпатською обласною прокуратурою Північно-східному офісу Держаудитслужби листом №24-540вих.21 від 22.07.2021 повідомлено про наявність описаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а також звернуто увагу на необхідність повідомлення про вжиття заходів представницького характеру щодо захисту порушених інтересів держави.

Згідно з листом №202031-17/5220-2021 від 12.08.2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби повідомив, що результати моніторингу оприлюднено в електронній системі закупівель, замовником порушення не усунуто. Інформація щодо оскарження у судовому порядку висновку від 25.06.2021 № 31-41/262 до офісу не надходила. Позовна заява про визнання недійсним та розірвання договору підряду 31 від 23.04.2021 до суду не подавалась.

30.03.2022 прокуратура скерувала на адресу Північно східного офісу Держаудитслужби лист № 24-235 вих - 22, яким повідомила, що на виконання вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» встановлено підстави для представництва інтересів держави в особі Північно східного офісу Держаудитслужби. Закарпатська обласна прокуратура даним листом повідомила Північно - східний офіс Держаудитслужби, що прокуратурою в порядку господарсько-процесуального законодавства України буде подано позовну заяву суду.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про наявність обґрунтованих підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби м. Харків.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку

З аналізу вказаних норм вбачається, що предметом закупівлі може бути один товар, або різні товари, що закуповуються в межах однієї процедури закупівлі і вартість закупівлі товарів перевищує 200 тис. грн.

Частиною 4 статті 3 Закону визначено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

У відповідності до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них об`єктивне та не упереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 13 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Статтею 20 Закону установлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Положеннями ч. 2 ст. 21 Закону України «По публічні закупівлі» встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Так, відповідно до пункту 2 розділу III тендерної документації на проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (код ДК 021:2015 - 45454000-4 «Реконструкція» (Реконструкція шкільного стадіону Добрянської ЗОШ І-ІІІ ст. в с.Добрянське Вільховєцької сільської ради Закарпатської області)» затвердженої рішенням тендерного комітету протокол № 05 від 18.02.2021 із змінами від 05.03.2021 передбачено, вимогу щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, у формі банківської гарантії.

Однак, оголошення про проведення відкритих торгів ІМ-2021-02-20- 000010-Ь в порушення п. 9 ст. 21 Закону України «По публічні закупівлі» не містить вказаної умови.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «По публічні закупівлі», зокрема, передбачено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Разом з тим, технічне завдання до тендерної документації містить посилання на виробника шпаклівки мінеральної, штукатурки акрилової, гідроізоляції «Ceresit» та посилання на виробника дренажних насосів «Grundfos Unilift», без зазначення обґрунтування необхідності використання товарів саме цих виробників під час виконання робіт по предмету закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Частиною 6 ст. 17 Закону визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті.

Відповідно до вимог пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку за підписом уповноваженої особи учасника за формою (Зразок А), що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Для підтвердження, зазначеної у довідці інформації, учасник, у разі наявності власної техніки, повинен надати кольорові скан копії з оригіналів технічних паспортів/свідоцтв про державну реєстрацію транспортного засобу, самохідного механізму, тощо га бухгалтерську довідку, довільної форми, за підписом уповноваженої особи учасника та головного бухгалтера (бухгалтера) про знаходження зазначених основних засобів (машин, механізмів та техніки), які включені учасником до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази на балансі учасника.

Товариством з обмеженою відповідальністю КІК як переможцем процедури закупівлі, надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 12.03.2021 року.

Однак матеріалами справи встановлено, що відповідачем - 2 як переможцем не надано підтверджуючих документів на техніку зазначену в довідці від 12.03.2021 року, яка знаходиться у власності учасника, а саме: екскаватор ДН-112 1989 року випуску, бульдозер Т-130 1987 р. в. та екскаватор гусеничний ЕС 210 Volvo 2002 р.в.

Також, ТОВ «КІК» не надано бухгалтерську довідку, довільної форми, за підписом уповноваженої особи учасника та головного бухгалтера (бухгалтера) про знаходження зазначених основних засобів (машин, механізмів та техніки), які включені учасником до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази на балансі учасника.

Крім того, відповідно до вимог пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про працівників учасника (наявність відповідної кваліфікації, необхідних знань та досвіду, кількість працівників), з вказівкою П.І.Б., посада, освіта, кваліфікація (спеціальність), досвід роботи.

Надана у складі тендерної пропозиції довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 12.03.2021 року не містить інформації щодо наявності у ТОВ «КІК» працівників будівельних професій, які здобули спеціальну освіту і мають необхідну спеціальність.

Також, пунктом 3 розділу V тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника листа згоди на обробку персональних даних, згідно Додатку 5 до тендерної документації.

Тендерна пропозиція ТОВ «КІК» містить персональні дані ОСОБА_2 . Проте, лист-згода від ОСОБА_2 на обробку персональних даних, у складі тендерної пропозиції ТОВ «КІК» відсутній.

Враховуючи викладене, пропозиція відповідача - 2 на момент її подання не відповідала кваліфікаційним критеріям замовника, умовам тендерної документації та підлягала відхиленню.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «КІК» надано проект договору, з додатками: Додаток №1 - Договірна ціна, Додаток №2 - Календарний план виконання робіт, Додаток №3 - Протокол узгодження договірної ціни.

Однак, в порушення ч. 4 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" умови укладеного за результатом проведення закупівлі договору підряду від 23.04.2021 № 31 відрізняються від проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «КІК» в частині зміни додатків до договору. Укладений договір підряду містить лише додатки №1 - Договірна ціна та Додаток №2 - Календарний план виконання робіт.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству.

З огляду на встановлені обставини справи суд приходить до висновку, що протокол засідання тендерного комітету Вільховецької сільської ради №25 від 01.04.2021 прийнято з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а тому такий підлягає визнанню недійсним.

У зв`язку з чим позовна вимога про визнання недійсним протоколу засідання тендерного комітету Вільховецької сільської ради №25 від 01.04.2021 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що на підставі вказаного протоколу між відповідачами 23.04.2021 укладено Договір підряду №31 на загальну суму 17 561 961 грн.

За умовами п. 1.1 Договору у порядку і на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик виконати і здати Замовнику об`єкт: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (код ДК 021:2015-45454000-4 «Реконструкція» (Реконструкція шкільного стадіону Добрянської ЗОШ І-ІІІ ст. в с. Добрянське Вільховецької сільської ради Закарпатської області) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та згідно з будівельними нормами та правилами відповідно до діючого законодавства в затверджений цим Договором термін, а Замовник зобов`язується надати Підряднику проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчений виконаний об`єкт і повністю оплатити вартість виконаних робіт та матеріалів.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 202 Кодексу).

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1)зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 2)особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. 5)правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ст. 236 ЦК України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

У пункті 6 частини першої статті 1 Закону надано визначення терміну "договору про закупівлю", як господарського договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що договір підряду №31 від 23.04.2021, суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з чим вимога прокурора про визнання недійсним вказаного договору підлягає до задоволення.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби м. Харків до Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської області с. Вільхівці та до Товариства з обмеженою відповідальністю КІК смт. Дубове про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору підряду №31 від 23.04.2021 на суму 17 651 961,00 грн., підлягають задоволенню повністю.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідачів.

Керуючись ст. ст. 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 195, ч. 1 ст. 202, ст.ст. 232, 233, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним протокол засідання тендерного комітету Вільховецької сільської ради №25 від 01.04.2021.

3. Визнати недійсним договір підряду №31 від 23.04.2021, укладений між Вільховецькою сільською радою Тячівського району та Товариством з обмеженою відповідальністю «КІК» за результатами проведення відкритих торгів про закупівлю робіт «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (код ДК 021:2015 - 45454000-4 «Реконструкція» (Реконструкція шкільного стадіону Добрянської ЗОШ I-III ст. в с.Добрянське Вільховецької сільської ради Закарпатської області)» на загальну суму 17 651 961 грн.

4. Стягнути з Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської області (90542, Закарпатська обл., Тячівський р-н, село Вільхівці, вулиця Центральна, будинок 118, ) на користь Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2а, ) суму 2 481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню 00 коп.) у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КІК»»(Закарпатська обл., Тячівський р-н, селище міського типу Дубове, вул. Забереж, будинок 69 "А", ) на користь Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2а, ) суму 2 481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню 00 коп.) у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено: 10.02.2023.

Суддя О.Ф. Ремецькі