ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. ОдесаСправа № 916/4011/15(916/142/21)
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Поліщук Л.В., Філінюк І.Г.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

представники сторін у судове засідання не з`явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича

на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022, суддя суду першої інстанції Найфлейш В.Д., м. Одеса, повний текст рішення складено та підписано 11.08.2022

по справі №916/4011/15 (916/142/21)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП»

до відповідачів:

1) ОСОБА_1

2) ОСОБА_2

про покладення субсидіарної відповідальності, на суму 316 622 367,25 грн.

по справі № 916/4011/15

за заявою боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП»

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

Описова частина.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.10.2015 у справі № 916/4011/15 було порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП».

Постановою Господарського суду Одеської області від 11.01.2016 у справі №916/4011/15 ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Пояркова В.О.

21.01.2021 ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражний керуючий Козирицький A.C. звернувся до суду з позовом до відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про покладення субсидіарної відповідальності.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 в задоволенні позовної заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» до відповідачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про покладення субсидіарної відповідальності, на суму 316622367,25 грн. відмовлено.

На думку суду першої інстанції, враховуючи те, що позивачем не надано доказів вжиття чи невжиття заходів керівником боржника для покращення фінансового стану, не доведено вини у діях засновника під час участі та здійсненні господарської діяльності у товаристві Боржника; відсутні докази вчинення правопорушень та вчинення дій, у тому числі щодо заволодіння майном та грошовими коштами Боржника, прийняття рішень, що спрямовані на зменшення активів Боржника, що призвели до банкрутства Боржника; а згідно аналізу фінансового становища не виявлені ознаки фіктивного банкрутства, не виявлено ознак дій доведення до банкрутства, виявлено фінансову неспроможність та відсутність ознак дій з приховування банкрутства товариства, ліквідатором Боржника не надано до суду належних доказів підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства, що є підставою для відмови у задоволенні позову у повному обсязі.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21).

Апелянт вказав наступне:

- ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було виключено на підставі протоколу № 02-06-17 від 02.06.2017 позачергових загальних зборів учасників у зв`язку із не внесенням вкладу до статутного капіталу. Однак, засновники ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» мали вжити заходів, передбачених статтею 52 ЗУ «Про господарські товариства», та до закінчення першого року внести у повному обсязі свої вклади, однак по вказаному підприємству цього виконано не було, і як наслідок було виключено ТОВ «Берег-Груп» зі складу засновників Товариства;

- Корпоративні права боржника в ТОВ «Берег-Трейд» було передано в заставу ВАТ «Морський транспортний банк» (ПАТ «МТБ Банк») на підставі договору застави від 27.08.2009, однак, засновниками боржника було передано в заставу майно, право власності на яке не було підтверджено;

- укладення директором ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» ОСОБА_2 ряду договорів оренди нерухомого майна завдало істотної майнової шкоди ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» та призвело до доведення до банкрутства;

- Ліквідатором було встановлено, що згідно проміжного ліквідаційного балансу від 23.11.2015, у боржника були наявні на рахунку грошові кошти у сумі 17 900 грн., а кредиторська заборгованість становила 49 100 600 грн. Отже, дії та рішення засновників та директора боржника призвели до наявного залишку коштів, який є недостатнім для погашення кредиторської заборгованості боржника. Таким чином, наявні підстави для застосування субсидіарної відповідальності, у зв`язку з відсутністю коштів на рахунку боржника;

- керівником та засновниками боржника було відчужено фінансові інвестиції до порушення провадження у справі про банкрутство фактично одній особі, яка є пов`язаною із засновниками, з метою ухилення від сплати коштів кредиторам (частки в статутних капіталах ТОВ «НАТАЛКА ФАРМ-ТРЕЙД», ТОВ «ТЕХНО-БУД ЛТД», ТОВ «БЕРЕГ ЖИЛСЕРВІС», ТОВ «БЕРЕГ-ФАРМ», ТОВ «ЧЕРНОМОРСЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ»);

- засновники ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» мали вжити заходів, передбачених статтею 52 ЗУ «Про господарські товариства», та до закінчення першого року внести у повному обсязі свої вклади, однак по ТОВ «СВІТ АТРАКЦІОНІВ», ТОВ «БУДМАРИН», ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД» цього виконано не було, і як наслідок ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було виключено зі складу засновників цих Товариств. Ліквідатор зазначив, що фінансові інвестиції відображаються в балансі підприємства, що впливає на загальний баланс банкрута. Таким чином керівником боржника вводились в оману кредитори, та не вірно подавалася фінансова звітність.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 у справі № 916/4011/15(916/142/21) у повному обсязі, позовні вимоги ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» Козирицького A.C. задовольнити повністю.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/4011/15 (916/142/21) було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді Поліщук Л.В., Філінюк І.Г. що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2022.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/4011/15 (916/142/21) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21) до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/4011/15 (916/142/21) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/4011/15 (916/142/21).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2022 апеляційну скаргу арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21) залишено без руху; встановлено арбітражному керуючому Козирицькому Андрію Сергійовичу строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів листом з описом вкладенням на адресу ПАТ «МТБ Банк», ГУ ДПС в Одеській області, ПАТ «Укрсоцбанк», АТ «УкрСиббанк» - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху; роз`яснено апелянту, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається скаржнику.

16.09.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги до якого додано докази надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів листом з описом вкладенням на адресу ПАТ «МТБ Банк», ГУ ДПС в Одеській області, ПАТ «Укрсоцбанк», АТ «УкрСиббанк». Таким чином, недоліки апеляційної скарги було усунуто.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.09.2022, окрім іншого, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21); встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 23.10.2022; призначено справу № 916/4011/15 (916/142/21) до розгляду на 03 листопада 2022 року о 11:00.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.11.2022 відкладено розгляд справи №916/4011/15(916/142/21) за апеляційною скаргою ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 на 08 грудня 2022 року о 11.00.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 відкладено розгляд справи №916/4011/15(916/142/21) за апеляційною скаргою ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 на 02 лютого 2023 року о 10.00; встановлено, що судове засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів.

02.02.2023 представники сторін у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.12.2022, якою відкладено розгляд справи №916/4011/15(916/142/21) за апеляційною скаргою ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 на 02 лютого 2023 року о 10.00, направлялася на адресу учасників у справі засобами поштового зв`язку.

Копія даної ухвали була отримана ПАТ «МТБ Банк» - 15.12.2022, АТ «Укрсиббанк» - 21.12.2022, ГУ ДПС в Одеській області 16.12.2022, АТ «Укрсоцбанк» - 19.12.2022, арбітражним керуючим Козирицьким А.С. 19.12.2022.

Копія даної ухвали не була отримана Радковським О.В. та Прохоровим С.Ж. та повернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду без вручення у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою.

Статтею 120 частиною 3, 6, 7 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне:

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Крім того, в матеріалах справи міститься заява апелянта, ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича, про підтримання обставин, викладених в апеляційній скарзі та розгляд апеляційної скарги без участі ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП».

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.12.2022, якою відкладено розгляд справи №916/4011/15(916/142/21) за апеляційною скаргою ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 на 02 лютого 2023 року о 10.00, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 12.12.2022. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Окрім того, 09.12.2022 на офіційному веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду на веб-порталі «Судова влада України» було розміщено оголошення про те, що розгляд справи №916/4011/15(916/142/21) за апеляційною скаргою ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 відкладено на 02 лютого 2023 року о 10.00.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 02.02.2023, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21), до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційних скарг у даній справі у строки, встановлені ГПК України, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21) по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

28.09.2015 голова ліквідаційної комісії Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» звернувся до Господарського суду Одеської області із заявою (вх.№4221/15 від 28.09.2015) про порушення справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП», оскільки під час ліквідації боржника не у зв`язку з процедурою банкрутства встановлено неможливість боржника задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі. Вказана заява подана з урахуванням вимог ст.95 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Ухвалою підготовчого засідання Господарського суду Одеської області від 09.10.2015 порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Постановою Господарського суду Одеської області від 11.01.2016, окрім іншого, визнано банкрутом Товариство з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП»; відкрито відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців до 11.01.2017 включно; ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» призначено арбітражного керуючого Пояркова Володимира Олександровича, який виконував обов`язки ліквідатора у досудовій процедурі ліквідації товариства; припинено повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном.

Ухвалою Господарського суду від 20.07.2016 визнано грошові вимоги ПАТ «МАРФІН БАНК» до ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» в сумі 97 761 028,83 грн.; решту заявлених вимог, які складається з пені в сумі 12 570 604,91 грн. враховано в реєстрі вимог кредиторів із задоволенням в шосту чергу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.07.2016 визнано грошові вимоги ПАТ «УкрСиббанк» до ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» 38 662 968,11 грн., як вимоги забезпечені заставою майна банкрута, які підлягають включенню до реєстру вимог кредиторів позачергово; 2 756 грн. із включенням у першу чергу задоволення; 116 351 638,67 грн. як конкурсні вимоги із включенням у четверту чергу задоволення. Решту заявлених вимог, які складається з пені в сумі 24 760, 98 грн. враховано в реєстрі вимог кредиторів із задоволенням в шосту чергу.

Ухвалою Господарського суду від 20.07.2016 визнано грошові вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» до ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» в сумі 800 967,02 грн. як вимоги забезпечені заставою майна банкрута із внесенням до реєстру вимог кредиторів окремо.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.07.2016 затверджено реєстр вимог кредиторів з вказівкою розміру та черговості їх задоволення.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.07.2016 визнано грошові вимоги ПАТ «МАРФІН БАНК» до ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» в сумі 2 160 000,00 грн., як вимоги забезпечені заставою майна банкрута; решту вимог в сумі 71 907 678,70 грн., з яких 64 377 300, 90 грн. основний борг визнати такими, що заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, не є конкурсними та погашаються в шосту чергу в ліквідаційній процедурі, 7 530 377,80 грн., які складаються з пені, слід врахувати в реєстрі вимог кредиторів в шосту чергу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.03.2017 відмовлено у задоволенні скарги ПАТ «УкрСиббанк» на дії (бездіяльність) ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Пояркова В.О.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 апеляційну скаргу ПАТ «УкрСиббанк» задоволено; ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.03.2017 зі справи №916/4011/15 скасовано; скаргу ПАТ «УкрСиббанк» на дії (бездіяльність) ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» Пояркова В.О. задоволено; усунено від виконання повноважень ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Пояркова В.О.; призначено ліквідатором ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького А.С.

21.01.2021 ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражний керуючий Козирицький А.С. звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про покладення субсидіарної відповідальності.

Відповідачами у даному випадку визначені: ОСОБА_1 засновник ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП», ОСОБА_2 колишній директор та засновник ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП».

Даний позов був обгрунтований наступним:

- ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» володів фінансовими інвестиціями, як корпоративними правами підприємства ТОВ «Берег-Трейд». Однак, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було виключено на підставі протоколу №02-06-17 від 02.06.2017 позачергових загальних зборів учасників у зв`язку із не внесенням вкладу до статутного капіталу;

- боржником передано корпоративні права ТОВ «Берег-Трейд» у заставу ПАТ «МТБ Банк» на підставі договору застави №1373 від 27.08.2009, право власності на які не підтверджені;

- наявна бездіяльність засновників боржника, у зв?язку з тим, що ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було виключено зі складу засновників наступних підприємств: 1) ТОВ «СВІТ АТРАКЦІОНІВ» (Код - 31502274) виключено на підставі протоколу №17/09-19 від 19.09.2017 загальних зборів учасників у зв`язку із не внесення вкладу до статутного капіталу; 2) ТОВ «БУДМАРИН» ( Код - 33656758) виключено на підставі протоколу №17/10-23 від 23.10.2017 загальних зборів учасників у зв`язку із не внесення вкладу до статутного капіталу; 3) TOB «ХАНБЕР ТРЕЙД» (Код - 35118558) виключено на підставі протоколу №17/10-13 від 1З.10.2017 загальних зборів учасників у зв`язку із не внесення вкладу до статутного капіталу.

- керівником та засновниками боржника було відчужено фінансові інвестиції до порушення провадження у справі про банкрутство фактично одній особі, яка є пов`язаною із засновниками, з метою ухилення від сплати коштів кредиторам.

- ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» передало ПП «Фірма Юнсс» в оренду нерухоме майно, що виключило можливість застосування даного майна в господарській діяльності Боржника. В свою чергу, ПП «Фірма Юнсс» не сплачувало орендні платежі, при цьому, відсутні будь-які належні, допустимі та достатні докази, які свідчили б про спроби директора ТОВ «Берег-Груп» стягнути з Приватного підприємства «Фірма Юнсс» заборгованість по сплаті орендних платежів в позасудовому або судовому порядку.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції не підлягає скасуванню, виходячи з таких підстав.

Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам.

За загальним правилом цивільно-правова відповідальність настає за наявності таких умов (підстав):

- протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи;

- шкідливого результату такої поведінки (шкоди);

- причинного зв`язку між протиправною поведінкою і шкодою;

- вини особи, яка заподіяла шкоду.

Це правило знайшло відображення в практиці Верховного Суду: - постанова Верховного Суду від 13.03.2020 року у справі №923/43/19: «Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою і завданими збитками; вина боржника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає».

- постанова Верховного Суду від 04.02.2020 у справі № 904/8832/17: « 42. За загальним правилом для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування шкоди, необхідною є наявність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка заподіювана шкоди; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вина заподіювана шкоди».

Визначення доведення до банкрутства міститься в статті 219 Кримінального кодексу України: «Доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору».

Аналогічне визначення міститься в Методичних рекомендаціях щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 р. N 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 р. N 1361): «доведення до банкрутства - умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином-засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору».

Щодо юридичних підстав субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства Верховний Суд зазначає: «Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та Законом про банкрутство.

Спеціальні підстави субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства визначено частиною 2 статті 61 КУзПБ «Під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями».

Виходячи з вищенаведених норм, доведенням до банкрута слід визнати умисні дії засновника (учасника, акціонера), керівника боржника або іншої особи, внаслідок яких виникла стійка неплатоспроможність боржника, тобто фінансовий стан юридичної особи змінився зі стану платоспроможності (можливості погашення всіх вимог кредиторів) на стан стійкої неплатоспроможності (неможливості погашення вимог кредиторів повністю або частково).

Таким чином, дії відповідної особи мають ознаки доведення до банкрутства за наявності наступних елементів в їх сукупності:

1. Перебування боржника у стані платоспроможності до початку таких дій;

2. Перебування боржника у стані стійкої неплатоспроможності після вчинення таких дій;

3. Причинний зв`язок між діями особи та втратою платоспроможності боржником.

Розмір субсидіарної відповідальності кореспондує з наслідками доведення до банкрутства - на особу, яка позбавила боржника можливості розрахуватися з кредиторськими вимогами, покладається обов`язок зробити це рівно в тій частині, в якій з її вини втратив можливість це зробити боржник.

Виходячи з викладеного, дії, вчинені щодо боржника, який вже перебуває у стані неплатоспроможності, не можуть бути кваліфіковані як доведення до банкрутства, оскільки на час вчинення таких дій боржник вже перебуває у стані банкрутства і вже не здатен оплатити частину боргів.

1. Щодо посилань апелянта на те, що ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» володів фінансовими інвестиціями, як корпоративними правами підприємства ТОВ «Берег-Трейд», однак, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було виключено на підставі протоколу №02-06-17 від 02.06.2017 позачергових загальних зборів учасників у зв`язку із не внесенням вкладу до статутного капіталу.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» володів фінансовими інвестиціями, як корпоративними правами підприємства ТОВ «Берег-Трейд» ().

На підставі протоколу №02-06-17 від 02.06.2017 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Берег-Трейд» у зв`язку із не внесенням вкладу до статутного капіталу ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було виключено із складу учасників

Зокрема, у пункті 4 даного протоколу зазначено, що «Виключити ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» із складу учасників ТОВ «Берег-Трейд». Виплатити ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» вартість частини майна товариства, пропорційну його частині у статутному капіталі. Провести виплату для затвердження звіту ТОВ «Берег-Трейд» за 2017 рік, в строк до 12 місяців з дня виходу. Встановити, що на вимогу його вклад може бути повернуто повністю або частково в натуральній формі. Виплатити ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» належну йому частку прибутку, одержаного ТОВ «Берег-Трейд» в даному році до моменту виходу ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» із складу учасників. Майно, передане ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» у користування товариству, повернути в натуральній формі без винагороди.»

Так, згідно із ст. 59 Закону України «Про господарські товариства» до компетенції зборів товариства з обмеженою відповідальністю крім питань, зазначених у пунктах "а", "б", "г - ж", "и - й" статті 41 цього Закону, належить: встановлення розміру, форми і порядку внесення учасниками додаткових вкладів; вирішення питання про придбання товариством частки учасника; виключення учасника з товариства; визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів.

Відповідно до ст. 52 ЗУ «Про господарські товариства» статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю підлягає сплаті учасниками товариства до закінчення першого року з дня державної реєстрації товариства.

Якщо учасники до закінчення першого року з дня державної реєстрації товариства не внесли (не повністю внесли) свої вклади, загальні збори учасників приймають одне з таких рішень: про виключення із складу товариства тих учасників, які не внесли (не повністю внесли) свої вклади, та про визначення порядку перерозподілу часток у статутному капіталі; про зменшення статутного капіталу та про визначення порядку перерозподілу часток у статутному капіталі; про ліквідацію товариства.

Оскільки протоколом №02-06-17 від 02.06.2017 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Берег-Трейд» було виключено зі складу ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» у зв`язку із не внесенням вкладу до статутного капіталу, це є показником неплатоспроможності боржника, який вже на той момент був визнаний банкрутом. Адже постановою Господарського суду Одеської області від 11.01.2016, окрім іншого, визнано банкрутом Товариство з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП».

За період з 2009 по 2017 роки ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було засновником та власником корпоративних прав у розмірі 29 % від статутного капіталу ТОВ «Берег-Трейд».

ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було включено до складу засновників ТОВ «Берег-Трейд» з серпня 2009 року, тому річний строк для внесення свого вкладу до статутного капіталу ТОВ «Берег-Трейд» сплив у серпні 2010 року.

Тоді як ознаки неплатоспроможності ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» виникли лише в січні 2013 року, отже не внесення даного вкладу до статутного капіталу жодним чином не може свідчити про навмисне доведення до банкрутства.

Негативний наслідок у вигляді не включення даних корпоративних прав до ліквідаційного балансу не приймається колегією суддів до уваги, оскільки обставини з втрати даних корпоративних прав виникли вже після визнання боржника банкрутом, тому колегія суддів не вбачає причинно-наслідкового зв`язку між не внесенням частки до статутного капіталу іншої юридичної особи та доведенням до банкрутства боржника.

Окрім того, негативний наслідок на стадії до відкриття провадження про банкрутство для боржника не вбачався, оскільки боржник у цей період фактично був учасником інших юридичних осіб та мав корпоративні права щодо цих осіб.

Самі дії по внесенню частки у статутний капітал інших осіб призводять до зменшення грошових активів боржника, тому не вчинення таких дій не можна вважати причиною неплатоспроможності боржника.

Окрім того, розмір не внесеного вкладу до статутного капіталу ТОВ «Берег-Трейд» становить 638 000,00 грн., тоді як загальна заборгованість боржника перед кредиторами становить 340 622 367,25 грн. Отже навіть у випадку наявності даного активу в ліквідаційній масі це не могло б вплинути на покриття всієї кредиторської заборгованості ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП».

Таким чином, виключення ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» зі складу ТОВ «Берег-Трейд» жодним чином не може свідчити про навмисне доведення до банкрутства та навпаки підтверджує стійку неплатоспроможність боржника станом на 2017 рік, коли ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» і так було визнано банкрутом.

2. Щодо посилання ліквідатора на те, що боржником передано корпоративні права ТОВ «Берег-Трейд» у заставу ПАТ «МТБ Банк» на підставі договору застави №1373 від 27.08.2019, право власності на які не підтверджені, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до наявного у матеріалах справи, Договору застави №1373 від 27.08.2009, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» передало в заставу ПАТ «МТБ Банк» частку в статутному капіталі ТОВ «Берег-Трейд», належну заставодавцю на праві власності.

Станом на момент укладення Договору застави №1373, у власності банкрута дійсно перебувала частка ТОВ «Берег-Трейд», а виключення ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» зі складу ТОВ «Берег-Трейд» відбулося лише 02.06.2017.

З огляду на викладене вище, колегія суддів доходить до висновку, що передача в заставу ПАТ «МТБ Банк» своєї частки у ТОВ «Берег-Трейд» жодним чином не може свідчити про доведення до банкрутства, адже на момент укладення такого договору застави, предмет застави знаходився у власності банкрута і на момент його укладення не було жодних доказів неплатоспроможності боржника.

ТОВ «Берег-Трейд» було зареєстровано у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 13.08.2004.

Втрата права власності на заставне майно відбулася вже після оголошення ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» банкрутом, тому це не може свідчити про навмисне доведення до банкрутства.

3. Щодо посилання ліквідатора на те, що ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» передало ПП «Фірма Юнсс» в оренду нерухоме майно, що виключило можливість застосування даного майна в господарській діяльності Боржника, колегія суддів зазначає наступне.

Між ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» та ПП «Фірма Юнсс» договір оренди нежитлового приміщення №17/03-15 від 17.03.2015, згідно умов якого Орендодавець (ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП») передає Орендарю (ПП «Фірма Юнсс») у строкове платне користування нежитлові офісні приміщення №111 (секція А) загальною площею 108,3 кв.м., що розташовані за адресою: м, Одеса, вул. Палубна, 12. Орендна плата по Договору складає 15 000,00 грн, без ПДВ на місяць (п. 3.1. Договору).

17.03.2015 між ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» та ПП «Фірма Юнсс» укладено договір оренди нежитлового приміщення №18/03-15, згідно умов якого Орендодавець (ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП») передає Орендарю (ПП «Фірма Юнсс») у строкове платне користування нежитлову будівлю офісного центру, загальною площею 1174,3 кв.м., що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 15. Орендна плата по Договору складає 70 000,00 грн, без ПДВ на місяць (п. 3.1. Договору).

17.03.2015 між ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» та ПП «Фірма Юнсс» укладено договір оренди нежитлового приміщення №19/03-15, згідно умов якого Орендодавець (ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП») передає Орендарю (ПП «Фірма Юнсс») у строкове платне користування нежитлове приміщення, загальною площею 206,2 кв.м., що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 15. Орендна плата по Договору складає 15 000,00 грн, без ПДВ на місяць (п. 3.1. Договору).

Строк оренди по вказаним договорам становить 35 місяців, починаючи з дати фактичного прийняття майна Орендарем згідно Договору.

Загальна сума орендних платежів по трьом Договорам за один місяць становила 100 000,00 грн.

У даному випадку, основним видом економічної діяльності ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (як зазначено в поясненнях арбітражного керуючого від 02.06.2021), тому передане в оренду майно застосовувалось за призначенням і посилання апелянта на не застосування такого майна у господарській діяльності не приймається колегією суддів до уваги.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, ПП «Фірма Юнсс» дійсно не сплачувало орендні платежі.

Як правильно зазначив ліквідатор, відсутні будь-які належні, допустимі та достатні докази, які свідчили б про спроби директора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» стягнути з Приватного підприємства «Фірма Юнсс» заборгованість по сплаті орендних платежів в позасудовому або судовому порядку.

Як було встановлено вище, ухвалою підготовчого засідання Господарського суду Одеської області від 09.10.2015 порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП».

Тобто на момент порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП», орендні платежі були не сплачені за 7 місяців, тобто загальна сума не сплачених орендних платежів становила 700 000,00 грн.

В той же час, колегія суддів вважає, що існування дебіторської заборгованості у сумі 700 000,00 грн на момент відкриття провадження у справі про банкрутство не може свідчить про доведення до банкрутства, адже зобов`язання перед кредиторами становили більше 300 000 000,00 грн. та не могли бути покриті за рахунок не сплаченої орендної плати.

Згідно Аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» від 20.11.2020 ознаки неплатоспроможності почали з`являтися у боржника з 01.01.2013.

Станом на березень 2015 року, коли були укладені договори оренди, вже існувала стійка неплатоспроможність, що вбачається з аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» від 20.11.2020.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 30.08.2018 по справі №916/770/18 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» в особі ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Козирицького А.С. до Приватного підприємства «Фірма Юнсс» про визнання договорів оренди нежитлових приміщень припиненими та усунення перешкод у користуванні шляхом його виселення - задоволено частково, в частині вимоги ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» в особі ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Козирицького А.С. до Приватного підприємства «Фірма Юнсс» про припинення договорів оренди нежитлового приміщення №18/03-15 та №19/03-15 від 17.03.2015 відмовлено, виселено Приватне підприємство «Фірма Юнсс» з нежитлової будівлі офісного центру, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 15, загальною площею 1 174,5 кв.м., виселено Приватне підприємство «Фірма Юнсс» з нежитлового приміщення, що знаходиться в будинку №15 (п`ятнадцять) по вул. Жуковського, 15, загальною площею 206,2 кв.м.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.10.2018 по справі №916/1160/18 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» в особі ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Козирицького А.С. до Приватного підприємства «Фірма Юнсс» про визнання договору оренди №17/03-15 від 17.03.2015 нежитлового приміщення припиненим та усунення перешкод у користуванні шляхом його виселення - задоволено частково; в частині вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» в особі ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Козирицького А.С. до Приватного підприємства «Фірма Юнсс» про припинення договору оренди нежитлового приміщення №17/03-15 від 17.03.2015 відмовлено; виселено Приватне підприємство «Фірма Юнсс» з нежитлового приміщення, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» та знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Палубна, 12 загальною площею 108,3 кв.м.

Таким чином, майно здане в оренду ПП «Фірма Юнсс» було повернуто в ліквідаційну масу ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП».

В той де час, відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (який діяв на момент звернення ліквідатора до суду з позовною заявою) ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження: приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута; аналізує фінансове становище банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; пред`являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості.

Таким чином, посилання апелянта на те, що за весь строк дії зазначених вище договорів банкрут недоотримав 3 500 000,00 грн з вини колишнього керівника боржника не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки ліквідатор міг пред`явити вимогу щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості починаючи з 11.01.2016. З дати введення ліквідаційної процедури та призначення ліквідатора банкрута припиняються повноваження керівних органів, в тому числі щодо стягнення дебіторської заборгованості.

4. Щодо посилання апелянта на те, що наявна бездіяльність засновників боржника, у зв?язку з тим, що ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було виключено зі складу ТОВ «СВІТ АТРАКЦІОНІВ», ТОВ «БУДМАРИН», TOB «ХАНБЕР ТРЕЙД» у зв`язку із не внесення вкладу до статутного капіталу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до наявного у матеріалах справи Протоколу загальних зборів ТОВ «СВІТ АТРАКЦІОНІВ» №17/09/19 від 19.09.2017, виключено ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» зі складу учасників зі складу учасників ТОВ «СВІТ АТРАКЦІОНІВ», з правовими наслідками, що передбачені діючими законодавством України, а саме частиною 2 статті 64 Закону України «Про господарські товариства».

Підставами такого виключення було не внесення у повному обсязі вкладу до статутного капіталу ТОВ «СВІТ АТРАКЦІОНІВ».

Частка ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» у статутному капіталі ТОВ «СВІТ АТРАКЦІОНІВ» становила 288 182,27 грн.

Відповідно до наявного у матеріалах справи Протоколу загальних зборів ТОВ «БУДМАРИН» №17/10-23 від 23.10.2017, виключено ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» зі складу учасників зі складу учасників ТОВ «БУДМАРИН», з правовими наслідками, що передбачені діючими законодавством України, а саме частиною 2 статті 64 Закону України «Про господарські товариства».

Підставами такого виключення було не внесення у повному обсязі вкладу до статутного капіталу ТОВ «БУДМАРИН».

Частка ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» у статутному капіталі ТОВ «БУДМАРИН» становила 15 000,00 грн.

Відповідно до наявного у матеріалах справи Протоколу загальних зборів ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД» №17/10-13 від 13.10.2017, виключено ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» зі складу учасників зі складу учасників ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД», з правовими наслідками, що передбачені діючими законодавством України, а саме частиною 2 статті 64 Закону України «Про господарські товариства».

Підставами такого виключення було не внесення у повному обсязі вкладу до статутного капіталу ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД».

Частка ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» у статутному капіталі ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД» становила 3 075 547,00 грн.

Негативний наслідок у вигляді не включення даних корпоративних прав до ліквідаційного балансу не приймається колегією суддів до уваги, оскільки обставини з втрати даних корпоративних прав виникли вже після визнання боржника банкрутом, тому колегія суддів не вбачає причинно-наслідкового зв`язку між не внесенням частки до статутного капіталу іншої юридичної особи та доведенням до банкрутства боржника.

Окрім того, негативний наслідок на стадії до відкриття провадження про банкрутство для боржника не вбачався, оскільки боржник у цей період фактично був учасником інших юридичних осіб та мав корпоративні права щодо цих осіб.

Самі дії по внесенню частки у статутний капіталі інших осіб призводять до зменшення грошових активів боржника, тому не вчинення таких дій не можна вважати причиною неплатоспроможності боржника.

Окрім того, розмір не внесеного вкладу до статутного капіталу ТОВ «СВІТ АТРАКЦІОНІВ», ТОВ «БУДМАРИН», TOB «ХАНБЕР ТРЕЙД» становить 3 378 730,00 грн., тоді як загальна заборгованість боржника перед кредиторами становить 340 622 367,25 грн. Отже навіть у випадку наявності даного активу в ліквідаційній масі це не могло б вплинути на покриття всієї кредиторської заборгованості ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП».

Враховуючи те, що ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» було виключено зі складу засновників ТОВ «СВІТ АТРАКЦІОНІВ», ТОВ «БУДМАРИН», TOB «ХАНБЕР ТРЕЙД» у зв`язку із не внесенням у повному обсязі вкладу до статутного капіталу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що це є показником неплатоспроможності боржника, який вже на той момент був визнаний банкрутом (постанову про визнання боржника банкрутом ухвалено 11.01.2016), а також, суд першої інстанції вірно зазначив, що обов?язок збереження активів покладений на арбітражного керуючого в ліквідаційній процедурі, а не на засновників товариства.

5. Щодо посилання апелянта на те, що керівником та засновниками боржника було відчужено фінансові інвестиції до порушення провадження у справі про банкрутство фактично одній особі, яка є пов`язаною із засновниками, з метою ухилення від сплати коштів кредиторам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Договору купівлі-продажу частки Статутного капіталу та корпоративних прав від 09.04.2015, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» здійснило продаж 1 % корпоративних прав ТОВ «НАТАЛКА ФАРМ-ТРЕЙД» на користь ТОВ «БУДІВЕЛЬНІ ТЕХНОЛОГІЇ СУЧАСНОСТІ».

Дані права було продано за їх номінальної вартістю у 8 000,00 грн.

Відповідно до Договору купівлі-продажу частки Статутного капіталу та корпоративних прав від 09.04.2015, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» здійснило продаж 99 % корпоративних прав ТОВ «НАТАЛКА ФАРМ-ТРЕЙД» на користь ТОВ «РАО ГРУП».

Дані права було продано за їх номінальної вартістю у 792 000,00 грн.

Відповідно до Договору купівлі-продажу частки Статутного капіталу та корпоративних прав від 16.03.2015, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» здійснило продаж 1 % корпоративних прав ТОВ «ТЕХНО-БУД ЛТД» на користь ТОВ «БУДІВЕЛЬНІ ТЕХНОЛОГІЇ СУЧАСНОСТІ».

Дані права було продано за їх номінальної вартістю у 2 800,00 грн.

Відповідно до Договору купівлі-продажу частки Статутного капіталу та корпоративних прав від 16.03.2015, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» здійснило продаж 99 % корпоративних прав ТОВ «ТЕХНО-БУД ЛТД» на користь ТОВ «РАО ГРУП».

Дані права було продано за їх номінальної вартістю у 277 200,00 грн.

Відповідно до Договору купівлі-продажу частки Статутного капіталу та корпоративних прав від 09.04.2015, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» здійснило продаж 1 % корпоративних прав ТОВ «БЕРЕГ ЖИЛСЕРВІС» на користь ТОВ «БУДІВЕЛЬНІ ТЕХНОЛОГІЇ СУЧАСНОСТІ».

Дані права було продано за їх номінальної вартістю у 700,00 грн.

Відповідно до Договору купівлі-продажу частки Статутного капіталу та корпоративних прав від 09.04.2015, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» здійснило продаж 1 % корпоративних прав ТОВ «БЕРЕГ ЖИЛСЕРВІС» на користь ТОВ «РАО ГРУП».

Дані права було продано за їх номінальної вартістю у 69 300,00 грн.

Відповідно до Договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі від 30.12.2014, ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» здійснило продаж 50% корпоративних прав ТОВ «БЕРЕГ-ФАРМ» на користь ОСОБА_3 .

Дані права було продано за їх номінальною вартістю у 500,00 грн.

Відповідно до Протоколу №18 Загальних зборів учасників ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» від 05.03.2015, вирішено вийти зі складу учасників ТОВ «ЧЕРНОМОРСЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та повернути внесок до Статутного капіталу 12 320,00 грн.

Відповідно до Протоколу №5 Загальних зборів учасників ТОВ «ЧЕРНОМОРСЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» від 04.03.2015, вирішено виключити зі складу учасників ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» та повернути внесок у Статутному капіталі у розмірі 12 320,00 грн.

Таким чином, наявні корпоративні права були відчужені на відплатній основі за їх номінальною вартістю. Посилання ж апелянта на те, що така вартість є заниженою у порівнянні з ринковою не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки апелянтом ні в заяві про притягнення до субсидіарної відповідальності, ні в апеляційні скарзі не було надано жодних належних доказів того, що ринкова вартість даних корпоративних є вищою за їх номінальну вартість.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства, правочини, вчинені боржником протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство, можуть бути визнані недійсними господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або кредитора також з таких підстав: боржник безоплатно здійснив відчуження майна, взяв на себе зобов`язання без відповідних майнових дій іншої сторони, відмовився від власних майнових вимог; боржник уклав договір із заінтересованою особою; боржник уклав договір дарування.

Так, Верховний Суд у Постанові від 02.06.2021р. по справі №904/7905/16 з цього приводу зазначає наступне.

Верховний Суд у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду з метою єдності та сталості судової практики щодо застосування статті 42 КУзПБ дійшов висновку, що норми цієї статті з урахуванням приписів пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу, який стосується процесуальних норм КУзПБ, застосовується до усіх заяв арбітражних керуючих та кредиторів, поданих після вступу в дію КУзПБ, а темпоральним критерієм її застосування є дата відкриття провадження у справі про банкрутство. Передбачений статтею 42 КУзПБ трирічний строк у будь-якому разі відраховується від дати відкриття провадження у справі про банкрутство. Такий строк з огляду на вступ в дію КУзПБ 21.10.2019 може повноцінно діяти лише у разі відкриття відповідного провадження після 21.10.2022.

Тобто підстава недійсності правочину (оспорюваності чи нікчемності) має існувати в момент вчинення правочину, тоді як підстави визнання правочинів боржника недійсними, що містяться в статті 42 КУзПБ, не є повністю тотожними (ідентичними) з підставами, що містилися в статті 20 Закону про банкрутство, чинного до 21.10.2019.

Тому приписи статті 42 КУзПБ у частині підстав для визнання недійсними правочинів боржника не підлягають застосуванню до правочинів, що були вчинені боржником до дати введення в дію КУзПБ, тобто до 21.10.2019. До правовідносин, що склалися до 21.10.2019, - підлягають застосуванню приписи статті 20 Закону про банкрутство.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» правочини (договори) або майнові дії боржника, які були вчинені боржником після порушення справи про банкрутство або протягом одного року, що передував порушенню справи про банкрутство, можуть бути відповідно визнані недійсними або спростовані господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або конкурсного кредитора з таких підстав: боржник безоплатно здійснив відчуження майна, прийняв на себе зобов`язання без відповідних майнових дій іншої сторони, відмовився від власних майнових вимог; боржник виконав майнові зобов`язання раніше встановленого строку; боржник до порушення справи про банкрутство взяв на себе зобов`язання, в результаті чого він став неплатоспроможним або виконання його грошових зобов`язань перед іншими кредиторами повністю або частково стало неможливим; боржник здійснив відчуження або придбав майно за цінами відповідно нижчими або вищими від ринкових, за умови, що в момент прийняття зобов`язання або внаслідок його виконання майна боржника було (стало) недостатньо для задоволення вимог кредиторів; боржник оплатив кредитору або прийняв майно в рахунок виконання грошових вимог у день, коли сума вимог кредиторів боржнику перевищувала вартість майна; боржник прийняв на себе заставні зобов`язання для забезпечення виконання грошових вимог.

Відповідно до ст. 1 Кодексу України з процедур банкрутства, заінтересовані особи стосовно боржника - юридична особа, створена за участю боржника, юридична особа, що здійснює контроль над боржником, юридична або фізична особа, контроль над якою здійснює боржник, юридична особа, з якою боржник перебуває під контролем третьої особи, власники (учасники, акціонери) боржника, керівник боржника, особи, які входять до складу органів управління боржника, головний бухгалтер (бухгалтер) боржника, у тому числі звільнені з роботи за три роки до відкриття провадження у справі про банкрутство, а також особи, які перебувають у родинних стосунках із зазначеними особами та фізичною особою - боржником, а саме: подружжя та їхні діти, батьки, брати, сестри, онуки, а також інші особи, щодо яких наявні обґрунтовані підстави вважати їх заінтересованими; для цілей цього Кодексу заінтересованими особами стосовно арбітражного керуючого чи кредиторів визнаються особи в такому самому переліку, як і заінтересовані особи стосовно боржника.

В матеріалах даної справи відсутні докази щодо пов`язаності керівника та засновників боржника, які є відповідачами, з особами, які придбали корпоративні права боржника.

Враховуючи те, що Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не передбачені правові наслідки щодо правочинів із заінтересованими особами, а також ліквідатором не надано доказів щодо пов?язаності керівника та засновників боржника з особами, яким відчужено фінансові інвестиції, судом першої інстанції було вірно відхилено твердження ліквідатора щодо відчуження фінансових інвестицій особам, які є пов`язаними із засновниками.

Окрім того, ліквідатором було здійснено аналіз підприємств щодо яких було здійснено відчуження фінансових інвестицій боржником (вх.№3111/22 від 03.02.2022), з якого вбачається, що на кінець 2014-2015 рр. ТОВ «НАТАЛКА ФАРМ-ТРЕЙД», ТОВ «БЕРЕГ-ФАРМ» були не прибутковими, у ТОВ «БЕРЕГ ЖИЛСЕРВІС» чистий прибуток на кінець 2015 року становив 118,7 тис. грн., у ТОВ «ТЕХНО-БУД ЛТД» на кінець 2015 року дебіторська заборгованість складає 280,0 тис. грн., щодо ТОВ «ЧЕРНОМОРСЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» не зазначено. Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відчуження даних корпоративних прав не призвело до неплатоспроможності банкрута, окрім того викликає сумнів можливість погашення кредиторської заборгованості боржника за рахунок даних корпоративних прав.

6. Відповідно до висновку наявного в матеріалах справи Аналізу фінансово-господарського стану Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» від 20.11.2020, виготовленого ФОП Хмарук Т.М.:

«За висновками проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» встановлені ознаки його стійкої неплатоспроможності.

В результаті проведеного аналізу основних фінансово-економічних показників господарської діяльності ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» за період з 01.01.2013 року по 30.06.2015 року, встановлені наступні їх значення:

1. Необоротні активи зменшилися на 0,72 % на суму 158,2 тис.грн.

2. Оборотні активи активу балансу становлять 15392,4 тис. грн.

3. Власний капітал зменшився за рахунок понесених чистих збитків (53787,5) тис. грн., який складається з:

- статутний капітал 15500 тис. грн.

- непокритий збиток 69162,9 тис грн.

- неоплачений капітал 124,6 тис. грн.

4. Поточні зобов`язання станом на 30.06.2015 складають 42026,5 тис. грн.

5. Показники рентабельності продукції, діяльності, сукупного капіталу мають від`ємні значення.

Для проведення оцінки змін фінансового стану підприємства було розраховано показники стійкості, ліквідності, прибутковості та рентабельності, а також баланс ліквідності, які свідчать про негативні зміни в діяльності підприємства в порівнянні з минулими періодами.

Проведений аналіз ознак приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства не виявив.»

Об`єктом проведення вказаного вище аналізу був фінансово-господарський стан ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП», зокрема, фінансові, виробничі та інвестиційні аспекти його діяльності за період з 01 січня 2013 року по 30 червня 2015 року.

В аналізі руху грошових коштів банкрута (вх.№6010/21 від 03.03.2021) арбітражним керуючим Козирицьким А.С. зазначено, що не виявлено безпідставного списання, перерахування коштів боржником.

Положеннями ч. 1 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства визначено, що одним із повноважень ліквідатора у справі про банкрутство є аналіз фінансового становища банкрута.

Відповідно до ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства, під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

З наведеного, можна дійти до висновку, що виявлення наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника покладена саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ліквідатором банкрута повноважень визначених ч. 1 ст. 61 Кодексу.

Частиною 1 статті 619 Цивільного кодексу України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Суд зазначає, що при цивільно-правовій відповідальності особа, яка є відповідачем, повинна довести відсутність своєї вини, наявність якої презюмується в силу положень ЦК України.

Щодо об`єктивної сторони порушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, то на відміну від норм Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, в нормах яких законодавець конкретно навів диспозицію кримінального та адміністративного порушення за порушення норм законодавства про банкрутство (зокрема, з доведення до банкрутства, за які особа притягається до кримінальної відповідальності), норми частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство хоча і містять диспозицію (зміст) правопорушення - "доведення до банкрутства", за яке передбачена "санкція" у вигляді субсидіарної відповідальності, однак не конкретизують дії/бездіяльність суб`єктів цієї відповідальності, які вказують/доводять на його існування.

Саме аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи (Постанова ВС від 10.12.2020 по справі №922/1067/17).

Однак, відповідно до аналізу фінансового становища боржника у даній справі, не виявлені ознаки фіктивного банкрутства, не виявлено ознак дій доведення до банкрутства, виявлено фінансову неспроможність та відсутність ознак дій з приховування банкрутства товариства.

За змістом частини 1 статті 215 Господарського кодексу України у випадках, передбачених законом, за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства передбачена юридична відповідальність, яка покладається на суб`єкта підприємництва-боржника, його засновників (учасників), власника майна, а також інших осіб.

Частиною 3 ст. 215 ГК України визначено, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), а відповідно позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів.

Вказані висновки підтримані Верховним Судом у складі Касаційного господарського суду у постанові №910/21232/16 від 16.06.2020.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства, Господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення.

З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не надано доказів невжиття заходів керівником боржника для покращення фінансового стану, не доведено вини у діях засновника під час участі та здійсненні господарської діяльності у товаристві Боржника, відсутні докази вчинення правопорушень та вчинення дій, у тому числі щодо заволодіння майном та грошовими коштами Боржника, прийняття рішень, що спрямовані на зменшення активів Боржника, що призвели до банкрутства Боржника, а згідно аналізу фінансового становища не виявлені ознаки фіктивного банкрутства, не виявлено ознак дій доведення до банкрутства, виявлено фінансову неспроможність та відсутність ознак дій з приховування банкрутства товариства, ліквідатором Боржника не надано до суду належних доказів підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства, що є підставою для відмови у задоволенні позову у повному обсязі.

Інші доводи апеляційної скарги також жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Висновки апеляційного господарського суду.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21) за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21) підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 05.08.2022 по справі №916/4011/15 (916/142/21) залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 08.02.2023.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: Л.В. Поліщук

І.Г. Філінюк