ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2023 р. Справа№ 910/1598/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Пашкіної С.А.

Андрієнка В.В.

секретар

судового засідання Рибчич А.В.

за участю

представників: позивача - не з`явились

відповідача - Чернюшок М.І.

третя особа - не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+"

на рішення Господарського суду м. Києва від 13.09.2022 р. (повний текст складено 26.09.2022 р.)

у справі № 910/1598/22 (суддя - Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Дор Світло"

про визнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+" звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 596-р від 28.10.2021 р. у справі № 145-26.13/63-21.

Вимоги позивача обгрунтовані тим, що прийняте відповідачем рішення суперечить чинному законодавству про захист економічної конкуренції та порушує його права.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 13.09.2022 р. у справі № 910/1598/22 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+" відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+" подало апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права.

Так, в апеляційній скарзі позивач вказує на те, що докази, на підставі яких відповідач встановив зв`язок між Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ», є неналежними, оскільки такі докази отримані в рамках досудових розслідувань, при цьому матеріали антимонопольної справи № 145-26.13/63-21 не містять письмового дозволу слідчого або прокурора на розголошення відомостей досудового розслідування.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 р. апеляційну скаргу у справі № 910/1598/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2022 р. відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+" на рішення Господарського суду м. Києва від 13.09.2022 р. до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи № 910/1598/22.

17.11.2022 р. до суду надійшли матеріали справи № 910/1598/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2022 р. відкрито провадження у справі № 910/1598/22 та призначено до розгляду на 20.12.2022 р.

На електронну адресу суду 20.12.2022 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+" надійшла заява про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 р. розгляд справи № 910/1598/22 відкладено до 17.01.2023 р.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/204/23 від 16.01.2023 р. у зв`язку з перебуванням судді Шапрана В.В. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/1598/22.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 р. апеляційну скаргу у справі № 910/1598/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Андрієнко В.В.

У судовому засіданні 17.01.2023 р. представник відповідача надав усні пояснення по суті апеляційної скарги, представники позивача та третьої особи у судове засідання не з`явились, хоча повідомлялись належним чином про час і місце розгляду скарги електронною поштою відповідно до ч. ч. 6, 7, 8 ст. 120 ГПК України та в порядку ч. 4 ст. 122 ГПК України через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України.

Доказів поважності відсутності вказаних представників суду не надано.

Також у матеріалах справи відсутні докази про те, що представники позивача та третьої особи були позбавлені можливості через будь-які перешкоди бути присутніми у судовому засіданні.

При цьому позивач та третя особа не наполягали на обов`язковій участі їх представників у судовому засіданні, відповідних клопотань від них не було подано апеляційному суду.

Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання представників позивача та третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

28.10.2021 р. Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення № 596-р у справі № 145-26.13/63-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення), яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» (в подальшому перейменовано в Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «ГБН Г.1-218-182:2011 Облаштування зон пішохідних переходів засобами підвищеної видимості пішохідного переходу, розташованих на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-49 Васьковичі - Шепетівка, Житомирська область (Джерело фінансування - спеціальний фонд Державного бюджету України за бюджетною програмою КПКВК 3107020 «Фінансове забезпечення заходів із забезпечення безпеки дорожнього руху відповідно до державних програм»)», проведених Державним підприємством «Фінансування інфраструктурних проектів» (ідентифікатор процедури закупівлі № UA-2019-10-07-000174-b) та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» штраф у загальному розмірі 39263882,00 грн.

В оспорюваному рішенні Антимонопольним комітетом України встановлено: взаємозв`язок Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло»; одночасне перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах із позивачем та третьою особою, перехід працівників між позивачем та третьою особою; уповноваження позивачем та третьою особою одних і тих самих осіб та/або осіб, які перебували у трудових відносинах і конкурентом у проведених торгах, на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах позивача та третьої особи; використання одних і тих самих IP-адрес; використання позивачем та третьою особою одних і тих самих засобів зв`язку під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в торгах; комунікація позивача та третьої особи шляхом використання телефонних дзвінків; наявність господарських відносин; надання фінансової допомоги, підготовка документів тендерної пропозиції особою, яка перебувала у трудовий відносинах як з позивачем так і з третьою особою; спільні особливості в завантаженні позивачем та третьою особою електронних файлів.

За наведених обставин Антимонопольний комітет України у своєму рішенні дійшов висновку, що позивач та третя особа під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель та під час участі у них діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що оспорюване рішення відповідача, на думку позивача, є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема, докази, на підставі яких Антимонопольний комітет України встановив зв`язок між Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ», є неналежними, оскільки такі докази отримані в рамках досудових розслідувань, при цьому матеріали антимонопольної справи не містять письмового дозволу слідчого або прокурора на розголошення відомостей досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Як передбачено ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У відповідності до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно з п. 32 Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» (у подальшому перейменовано в Товариство з обмеженою відповдальністю «Дорстрой Монтаж +») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» брали участь у торгах, проведених Державним підприємством «Фінансування інфраструктурних проектів» (ідентифікатори закупівлі №№ UA-2019-10-07-000174-b, UA-2019-10-09-002598-b, UA-2019-10-04-000321-b, UA-2019-10-04-001020-Ь, UA-2019-10-04-000749-b, UA-2019-10-04-001834-b, UA-2019-09-26-002228-b, UA-2019-09-25-001420-b, UA-2019-09-25-001741-b, UA-2019-09-25-002690-b, UA- 2019-09-25-002425-b, UA-2019-09-25-002567-b, UA-2019-09-25-001288-b, UA-2019-09-26- 002395-b, UA-2019-09-25-002161-b, UA-2019-09-26-002073-b, UA-2019-07-09-000731-b, UA- 2019-07-09-000621-b, UA-2019-07-09-000694-b, UA-2019-07-09-000683-b, UA-2019-07-09- 000605-b, UA-2019-07-09-000809-b, UA-2019-07-09-000837-b, UA-2019-07-09-000761-b, UA- 2019-07-09-000667-b, UA-2019-07-09-000650-b, UA-2019-07-09-000738-b, UA-2019-07-09- 000567-b, UA-2019-07-09-000636-b, UA-2019-07-09-000551-b, UA-2019-07-09-000706-b, UA- 2019-07-09-000823-b, UA-2019-07-09-000675-b, UA-2019-07-09-000778-b, UA-2019-07-09- 000873-b); Службою автомобільних доріг у Київській області (ідентифікатор закупівлі № UA2019-12-10-002066-a); Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» (ідентифікатор закупівлі №№ UA-2019-08-30-000741- b, UA-2019-07-30-002359-b).

В оспорюваному рішенні Антимонопольний комітет України вказує, що відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у період проведення торгів № № 1 - 38 адреса місцезнаходження відповідачів: - Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ»: вул. Харківська, 65 Б, с. Кам`яна Яруга, Чугуївський район, Харківська обл.; - Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло»: просп. Ювілейний, буд. 56, оф. 408, м. Харків.

При цьому, слідчим управлінням фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС листом від 01.07.2020 р. № 878/9/28-97-23-07-06 повідомлено про досудове розслідування у кримінальному провадженні № 000000 від 15.01.2020 р. щодо службових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та, відповідно, надано матеріали кримінального провадження, зокрема протокол обшуку офісних приміщень Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» від 04.06.2020 р.

Відповідно до протоколу обшуку офісних приміщень Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» від 04.06.2020 р., які знаходяться за адресою: Харківська обл., Чугуївський р-н, с. Кам`яна Яруга, вул. Харківська, 65 (літери Б, В, Д, Ж), Слідчим управлінням фінансових розслідувань вилучено печатку та оригінали реєстраційних документів Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло», а саме: протокол загальних зборів учасників від 15.02.2018 р., дозвіл № 767.13.63, виданий Територіальним управлінням Держпраці у Харківській області, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ліцензію № 55-Л від 22.11.2017 р., видану ДАБІ України, статут Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло», договір про надання банківських послуг № 306265/2841498 від 22.08.2016 р., у той час як місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло»: м. Харків, просп. Ювілейний, 56, офіс 408.

Відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» у період з 22.02.2018 р. по 10.07.2020 р. (у т. ч. під час проведення торгів № № 1 - 38) був ОСОБА_1 .

Разом з цим, відповідно до інформації ГУ ПФУ в Харківській області від 04.08.2020 р. № 2000-0603-5/51523, матеріалів кримінального провадження, наданих Слідчим управлінням фінансових розслідувань (лист від 01.07.2020 р. № 878/9/28-97- 23-07-06), ОСОБА_1 у період із липня 2018 року по листопад 2019 року отримував доходи, перебуваючи у трудових відносинах із Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ», на посадах агента з постачання та завідуючого складом у період проведення торгів №№ 1 - 38, що підтверджується особовою карткою працівника, наказом про прийняття на роботу № 52 від 18.03.2016 р., наказом про звільнення № 137п/тр від 18.11.2019 р., посадовою інструкцією завідуючого складом; у період із липня 2018 року по червень 2020 року отримував доходи, перебуваючи у трудових відносинах із Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло».

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відовідальністю «Укр Дор Світло» від 15.02.2018 р., головою яких обрано ОСОБА_2 , ОСОБА_1 призначено на посаду директора за сумісництвом з 15.02.2018 р. та обрано уповноваженою особою для здійснення дій щодо реєстрації змін в ЄДР та подання відповідних документів стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло».

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» із часткою у статутному фонді 50 % у період з 12.10.2017 року, бенефеціарним власником з 15.04.2020 р. та керівником з 12.07.2020 р. була ОСОБА_2 .

Також, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» у період з 15.09.2015 р. по 25.05.2021 р., засновником у період з 17.01.2017 р., бенефіціарним власником у період з 21.07.2016 р. був ОСОБА_3 .

Листом № 1440/9/28-97-23-07-06 від 16.09.2020 р. Слідчим управлінням фінансових розслідувань додатково надано матеріали кримінального провадження, зокрема протокол допиту свідка ОСОБА_3 від 17.06.2020 р., в якому останній вказав, що ОСОБА_2 йому знайома та є дочкою його дружини.

Крім цього, під час обшуку сейфу, що знаходився в підвальному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , Слідчим управлінням фінансових розслідувань виявлено печатки: СПД-фізична особа ОСОБА_3 , СПД-фізична особа ОСОБА_4 , ФОП Худякова Алла Ігорівна.

Відповідно до інформації ГУ ПФУ в Харківській області № 2000-0603-5/51523 від 04.08.2020 р. ОСОБА_3 пов`язаний трудовими відносинами з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» протягом періоду з липня 2018 року по червень 2020 року; ОСОБА_4 пов`язана трудовими відносинами з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» протягом періоду з липня 2018 року по червень 2020 року.

З огляду на встановлені обставини, а саме зв`язок між Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ», зокрема через фізичних осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), знаходження документів позивача та третьої особи, які стосуються їх спільних господарських відносин, в одному приміщенні, Антимонопольний комітет України дійшов висновку про обмін інформацією між Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ» та їх спільне ведення господарської діяльності, зокрема під час проведення торгів, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

Крім цього, під час аналізу інформації, наданої Антимонопольному комітету України Державним підприємством «Прозорро», Акціонерним товариством «Банк Кредит Дніпро», Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрнет» та Публічним акціонерним товариством «Укртелеком», вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» вчинялись, зокрема, такі дії:

- з ІР-адреси НОМЕР_1 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» подавало свої тендерні пропозиції у торгах № № 1 - 21,25, 27,33,37,38; Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» подавало свої тендерні пропозиції у торгах № № 1 - 6, 17 - 34, 37, 38; Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» заходило в електронний аукціон під час участі у торгах № № 2 - 21, 25, 27, 30, 31, 33, 37, 38; Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» заходило в електронний аукціон під час участі у торгах № № 2 - 7, 10, 12;

- з ІР-адреси НОМЕР_2 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» подавало свої тендерні пропозиції у торгах № № 22 - 24, 26, 29, 32, 34, 35; Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» подавало свої тендерні пропозиції у торгах № № 7 - 16, 35; Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» заходило в електронний аукціон під час участі у торгах № 1;

- з ІР-адреси НОМЕР_3 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» та ТОВ «Укр Дор Світло» подавало свої тендерні пропозиції у торгах № 36; Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» заходило в електронний аукціон під час участі у торгах № 36;

- з ІР-адрес НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» входили до автоматизованої системи інтернет-банкінгу AT «Банк Кредит Дніпро» для здійснення платежів (розрахунків), зокрема, в однакові дні з незначним проміжком у часі;

- з ІР-адреси НОМЕР_11 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» входили до автоматизованої системи інтернет-банкінгу AT «Банк Кредит Дніпро» для здійснення платежів (розрахунків) протягом однакового періоду: 30.09.2019 р. та березень - травень 2020 року, із незначною різницею у часі.

Листом № 2243-вих-80Д731-80Д922-2021 від 27.04.2021 р. Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_1 є статичною, яка закріплена за абонентом на постійній основі (на весь період дії договору щодо надання телекомунікаційних послуг доступу до мережі Інтернет) та при кожному новому з`єднанню з мережею Інтернет, використовується тільки ним.

Також за даними білінгових систем Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» абонентом, якому протягом 2018 - 2020 років надавались послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 , було Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» за адресою: Харківська обл., Чугуївський район, с. Кам`яна Яруга, вул. Харківська, буд. 65 Б.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Контент делівері нетворк» листом № 07/06-2021 від 07.06.2021 р. надало відомості стосовно фактичних адрес місцезнаходження кінцевого обладнання користувачів, які використовували протягом 2018 - 2020 років такі ІР-адреси: НОМЕР_2 , НОМЕР_10 . ІР-адреса НОМЕР_2 фактично використовувалась за адресою: АДРЕСА_2 ; ІР-адреса НОМЕР_10 фактично використовувалась за адресою: АДРЕСА_3 .

Приватне акціонерне товариство «Київстар» листом № 16382/01 від 25.06.2021 р. повідомило, що ІР-адреси НОМЕР_3 та НОМЕР_11 є статичними та відносяться до діапазону IP-адрес для доступу до мережі Інтернет за технологією «Оптика в будинок».

Також, Антимонопольним комітетом України було встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» спільно використовували у своїй господарській діяльності номери телефонів: НОМЕР_12 та НОМЕР_13 , у тому числі у період проведення торгів.

Крім цього, протягом 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж +» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» спільно використовували електронну поштову скриньку, з якої здійснювалось листування, як на електронну поштову скриньку Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло», так і на поштові скриньки посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+».

На підставі викладеного, Антимонопольним комітетом України було здійснено висновок, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж +» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло», зокрема в період проведення спірних торгів, завантажували й подавали свої тендерні пропозиції, заходили в аукціон, подавали фінансову звітність до органів Державної податкової служби України, здійснювали керування своїми рахунками в банківських установах за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових IP-адрес, які належать одному з них та/або іншим фізичним особам, а також спільно використовували у своїй господарській діяльності номери телефонів та засоби електронного зв`язку, що свідчать про відповідну комунікацію та координацію між зазначеними суб`єктами господарювання під час проведення торгів № № 1 - 38.

Отже Антимонопольний комітет України дійшов обґрунтованого висновку про спільне здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж+» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в торгах.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Доводи скаржника про те, що докази, на підставі яких відповідач встановив зв`язок між Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Дор Світло» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорстрой Монтаж Київ», є неналежними, оскільки такі докази отримані в рамках досудових розслідувань, при цьому матеріали антимонопольної справи № 145-26.13/6321 не містять письмового дозволу слідчого або прокурора на розголошення відомостей досудового розслідування, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 р. у справі № 910/23000/17.

Також у постанові від 02.07.2019 р. у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Аналіз норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Отже, перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) Антимонопольного комітету України, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обгрунтованість/необґрунтованість передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України через критерії неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильності застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. п. 23, 32 Правил розгляду заяв, службовцями Антимонопольного комітету України, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Як передбачено ч. ч. 1, 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Отже, відомості, які отримані з матеріалів кримінального провадження, передані Антимонопольному комітету України згідно з приписами ст. 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", підпадають під визначення доказів в розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на предмет їх належності та допустимості у загальному порядку.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.01.2022 р. у справі № 910/16243/20.

Вбачається, що у матеріалах справи, яка розглядалася Антимонопольним комітетом України, міститься, зокрема, лист Слідчого управління фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС від 01.07.2020 р. № 878/9/28-97-23-07-06 про передачу Антимонопольному комітету України матеріалів кримінального провадження, у якому зазначено, що на підставі ст. 222 КПК України дозволено використання уповноваженими працівниками Антимонопольного комітету України під час проведення відповідних розслідувань (перевірок) наданих матеріалів кримінального провадження № 000000 від 15.01.2020 р. в межах їх повноважень.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що при прийнятті оспорюваного рішення Антимонопольний комітет України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, висновки викладені у його рішенні відповідають фактичним обставинам справи та є обгрунтованами, в той час як вимоги позивача є необґрунтованими, недоведеними та не підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 13.09.2022 р. у справі № 910/1598/22 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+" задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 13.09.2022 р. у справі № 910/1598/22 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж+".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 08.02.2023 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді С.А. Пашкіна

В.В. Андрієнко