ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року

м. Київ

cправа № 903/160/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,

представників:

позивача за первісним позовом - не з`явились,

відповідача за первісним позовом - Павліченко Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємства "Луцьксервіс"

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 (головуючий суддя - Юрчук М.І., судді: Саврій В.А., Тимошенко О.М.) та рішення Господарського суду Волинської області від 09.08.2022 (суддя Гарбар І.О.)

у справі №903/160/21

за позовом Приватного підприємства "Луцьксервіс"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз",

про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" у частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021, та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз"

до Приватного підприємства "Луцьксервіс"

про стягнення 131132,88 грн необлікованого (донарахованого) об`єму газу,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 23.01.2023 №29.3-02/175 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку із запланованим відрядженням судді Кібенко О.Р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №903/160/21, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.

1.Короткий зміст позовних вимог

1.1.Приватне підприємство "Луцьксервіс" (далі - ПП "Луцьксервіс") звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" (далі - АТ "ОГС "Волиньгаз") про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "ОГС "Волиньгаз" у частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021.

1.2.Позовні вимоги ПП "Луцьксервіс" обґрунтовані тим, що рішення АТ "ОГС "Волиньгаз", яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021 складені з порушенням приписів Кодексу газорозподільних систем. Позивач за первісним позовом вважає, що прийняття оспорюваного рішення та проведення на його підставі відповідного розрахунку було здійснено АТ "ОГС "Волиньгаз" за відсутності факту протиправного втручання в роботу лічильника газу з боку ПП "Луцьксервіс".

1.3.АТ "ОГС "Волиньгаз" звернулось до Господарського суду Волинської області з зустрічним позовом (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) до ПП "Луцьксервіс" про стягнення 131132,88 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

1.4.Зустрічна позовна заява обґрунтована несплатою ПП "Луцьксервіс" вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу внаслідок виявленого порушення Кодексу Газорозподільних систем та тим, що: достатнім та ключовим в цій справі для визнання факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу (засіб вимірювальної техніки/ЗВТ) є втручання в конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (лічильника газу) внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства; зазначені в акті про порушення від 10.06.2020 №971 та підтверджені експертним висновком від 18.12.2020 №4553 (наявність всередині лічильника стороннього предмету) обставини підтверджують наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772), зокрема втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), а це є несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з метою викривлення даних обліку природного газу. Крім того зазначає, що наявність стороннього предмета в лічильнику газу свідчить, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням, так як, відповідно до загальних метрологічних вимог при обліку витрат (споживання) природного газу, конструкція лічильника газу, його стан має відповідати вимогам законодавства щодо точного обрахунку газу. За вказаних обставин, вважає, що спірне рішення АТ "ОГС "Волиньгаз" прийнято у відповідності до вимог законодавства, нарахування здійснено правильно, оскільки акт про порушення №971 відповідає вимогам Кодексу Газорозподільних систем, а отже, відсутні підстави для його скасування.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.ПП "Луцьксервіс" заявою-приєднання від 01.01.2016 №0942UKD8МАР016 приєдналося до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

2.2.Договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 року від 30.09.2015.

2.3.Таким чином, між ПП "Луцьксервіс" та АТ "ОГС "Волиньгаз" укладено договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим (далі - типовий договір.)

2.4.Відповідно до пункту 1.1 типового договору цей договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам) до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

2.7.Згідно з абзацом 3 пункту 3.2 типового договору споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 №285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 за №674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

2.8.Відповідно до пунктів 5.1, 5.2 типового договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

2.9.Оператор ГРМ, зокрема, має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу споживача. Оператор ГРМ зобов`язується не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань (пункт 5.5 типового договору).

2.10.Оператор ГРМ зобов`язується, зокрема, дотримуватись встановлених вимог Кодексу газорозподільних систем щодо приладового обліку, якщо комерційний вузол обліку (лічильник газу) за договором буде належати оператору ГРМ; проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (пункт 7.1 типового договору).

2.11.Згідно з пунктом 7.2 типового договору Оператор ГРМ має право, зокрема, безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

2.12.Споживач має право, зокрема, ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (пункт 7.3 типового договору);

2.13.Споживач зобов`язується, зокрема, забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо (пункт 7.4 типового договору);

2.14.Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за договором (пункт 9.1 типового договору).

2.15.Згідно з пунктом 12.1 договору цей договір укладено на невизначений строк.

2.16.Також до договору був підписаний додаток №4 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача", де міститься інформація об`єкту споживача ПП "Луцьксервіс", що розташований за адресою м. Луцьк, вул.Підгаєцька,3.

2.17.Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений їх печатками.

2.18.За наслідками проведення огляду представниками АТ "ОГС "Волиньгаз" складено акт про порушення від 10.06.2020 №971, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: підозра на втручання в роботу лічильника газу, а саме: при дії магнітного поля, спрямованого на корпус лічильника, коліщата лічильника не крутяться при відборі через ГСО.

2.19.Зі змісту акта про порушення від 10.06.2020 №971 вбачається, що при проведенні представниками АТ "ОГС "Волиньгаз" перевірки дотримання ПП "Луцьксервіс" правил споживання природного газу зі сторони споживача були присутніми: інженер Климко Б.І. та відповідальний за газове господарство Падалюк П.Т. Зазначені особи підписали акт про порушення від 10.06.2020 №971. Будь-які зауваження зі сторони представників споживача до акта відсутні, що підтверджується відсутністю їхніх записів у рядку "Зауваження споживача (його представника) до цього акта про порушення".

2.20.У подальшому, 16.06.2020 ПП "Луцьксервіс" листом, направленим АТ "ОГС "Волиньгаз", заперечило правомірність складання акта про порушення від 10.06.2020 №971.

2.21.З метою підтвердження або спростування зазначених підозр на втручання в роботу лічильника газу (оскільки достовірно встановити попередньо вказане шляхом лише поверхневого огляду на місці було неможливо), АТ "ОГС "Волиньгаз" було ініційовано проведення експертизи ЗВТ на предмет перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 Глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем.

2.22.17.06.2020, упакований та опломбований лічильник газу "Октава" G-6 (заводський №449772), направлено на експертизу до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

2.23.Відповідно до висновку експерта від 18.12.2020 №4553 на зовнішніх елементах наданого на дослідження лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, зовнішніх пошкоджень: вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження, а також пошкодження пломб, не має; всередині лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, є сторонній об`єкт, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника; розміщення цього стороннього об`єкту могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від`єднання лічильника від газової мережі; наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника) , що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

2.24.11.02.2021, на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, прийнято рішення провести визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості, у відповідності до абзацу 3 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня встановлення ЗВТ до дня виявлення порушення, але не більше 12 місяців.

2.25.На підставі акта про порушення від 10.06.2020 №971, АТ "ОГС "Волиньгаз" складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості, згідно з яким позивачу за первісним позовом донараховано 21483,54 м куб. природного газу на суму 126229,687 грн.

2.26.Для оплати донарахованого природного газу відповідач за первісним позовом надіслав позивачу за первісним позовом рахунок на оплату від 16.02.2021 №61004355. Факт отримання рахунку позивачем за первісним позовом 23.02.2021 підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення.

2.27.19.02.2021 ПП "Луцьксервіс" отримало від АТ "ОГС "Волиньгаз" лист №43006.1-Сл-866-0221 про відшкодування збитків за наслідками виявленого порушення до якого додано 2 примірники акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості та 2 примірники акта наданих послуг та рахунок на загальну суму 126229,687 грн.

2.28.ПП "Луцьксервіс" не погодилось з правомірністю донарахування природного газу, рахунок на оплату від 16.02.2021 №61004355, отриманий 23.02.2021, не оплатило, що стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом, в якому останнє просило суд скасувати рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "ОГС "Волиньгаз" у частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021, та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021.

2.29.У свою чергу, АТ "ОГС "Волиньгаз" звернулося із зустрічним позовом до суду у зв`язку з несплатою ПП "Луцьксервіс" вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу внаслідок виявленого порушення представниками АТ "ОГС "Волиньгаз" Кодексу газорозподільних систем.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.Справа розглядалась судами неодноразово. Під час нового розгляду Господарський суд Волинської області рішенням від 09.08.2022 у справі №903/160/21, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022, відмовив у задоволенні первісного позову ПП "Луцьксервіс" до АТ "ОГС "Волиньгаз" про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "ОГС "Волиньгаз" у частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021, та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021. Зустрічний позов задовольнив та стягнув з ПП "Луцьксервіс" на користь АТ "ОГС "Волиньгаз" 131132,88 грн заборгованості, у тому числі 126229,69 грн необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, 4903,20 грн витрат, пов`язаних з експертизою, а також 18160,00 грн витрат по сплаті судового збору (в тому числі: за подання зустрічної позовної заяви до Господарського суду Волинської області в розмірі 2270,00 грн, апеляційної скарги до Північно-західного апеляційного господарського суду в розмірі 6810,00 грн та касаційної скарги до Верховного Суду в розмірі 9080,00 грн).

3.2.Судові рішення мотивовані тим, що висновком експерта №4553 підтверджено наявність в середині лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, стороннього об`єкту, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника. Виявлені порушення мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, а отже, існує протиправне втручання в роботу лічильника газу з боку ПП "Луцьксервіс", наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку. При цьому суди зазначили, що позивач за первісним позовом, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. Відповідно споживач зобов`язаний провести оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи та клопотання інших учасників справи, розгляд клопотань

4.1.ПП "Луцьксервіс" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить: (1) передати справу №903/160/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду та звернутись до відповідних фахівців Науково-консультативної ради при Верховному Суді стосовно підготовки наукового висновку щодо застосування глави 1 Кодексу Кодексу газорозподільних систем (тлумачення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та обставин, які підлягають доказуванню в цій категорії справ); (2) скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 09.08.2022 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 у справі №903/160/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ПП "Луцьксервіс", викладені в первісному позові, задовольнити повністю, а в задоволені зустрічного позову АТ "ОГС "Волиньгаз" - відмовити; (3) судові витрати ПП "Луцьксервіс" покласти на АТ "ОГС "Волиньгаз".

4.2.ПП "Луцьксервіс" підставою касаційного оскарження визначив пункти 1 та 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме:

- судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень не враховано висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 03.11.2020 у справі №908/554/19, від 31.07.2019 у справі 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 12.20.2020 у справі №922/1850/19, від 12.03.2020 у справі №914/766/17, від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 04.08.2021 у справі №334/5744/19, від 24.10.2022 у справі №182/1320/17, щодо застосування Кодекс газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС);

- про необхідність відступити від висновків, викладених Верховним Судом у постановах від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, стосовно застосування Кодексу ГРС.

4.3.АТ "ОГС "Волиньгаз" подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначає, що наведені в перелічених скаржником постановах висновки Верховного Суду стосуються застосування норм права у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі №903/160/21. АТ "ОГС "Волиньгаз" також вказує, що попередні судові інстанції повно, всебічно дослідили і перевірили обставини справи та наявні у ній докази, врахували вказівки Верховного Суду, наведені у постанові від 18.11.2021 у справі №903/160/21, та прийняли законне і обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення касаційної скарги.

4.4.ПП "Луцьксервіс" подало клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги на іншу дату, яке мотивоване необхідністю дочекатися результату розгляду поданих Гордійчук І.П. скарг на постанову слідчого Головного управління Національної поліції у Волинській області Ухо В.С. від 29.11.2022 про закриття кримінального провадження №0000128.

4.5.Колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення указаного клопотання ПП "Луцьксервіс", оскільки відповідно до частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Таким чином результати розгляду скарг ОСОБА_1 на постанову слідчого Головного управління Національної поліції у Волинській області Ухо В.С. від 29.11.2022 про закриття кримінального провадження №0000128 не вплинуть на результат розгляду Верховним Судом касаційної скарги ПП "Луцьксервіс", у зв`язку з чим, наведені скаржником доводи не можуть бути підставою для відкладення розгляду справи.

5.Позиція Верховного Суду

5.1.Відповідно до частин першої, другої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

5.2.Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

5.3.Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини перша, друга статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").

5.4.За змістом частини першої глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

5.5.У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (частина шоста глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

5.6.Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (частина восьма глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

5.7.Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

5.8.Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

5.9.Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі №908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі №908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

5.10.Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

5.11.Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 18.06.2019 у справі №922/1573/18, на які також посилається скаржник.

5.12.У цій справі суди встановили, що з метою підтвердження або спростування підозр на втручання в роботу лічильника газу, які виникли на місці перевірки та у зв`язку із неможливістю достовірно встановити вказане в акті порушення візуально (оскільки лічильник газу ЗВТ при зовнішньому огляді пошкоджений не був), а також задля уникнення будь-яких сумнівів стосовно експертизи Оператора ГРМ, представниками АТ "ОГС "Волиньгаз" було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС 17.06.2020 упакований та опломбований лічильник газу "Октава" G-6 (заводський №449772) було направлено на експертизу до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

5.13.Експертом при проведенні дослідження встановлено, що всередині лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, є сторонній об`єкт, який володіє магнітними властивостями і закріплений на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника. Розміщення цього стороннього, конструктивно не передбаченого об`єкту всередині корпуса лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від`єднання лічильника від газової мережі. Наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

5.14.Отже, експертизою підтверджено наявність в середині лічильника газу стороннього предмету, який не був там поміщений та передбачений заводом-виробником. Також експертизою встановлено (доведено), що в зв`язку із наявним стороннім предметом можна впливати на роботу лічильника газу та частково або повністю блокувати рух золотника вимірювального механізму, тобто зупиняти повністю або частково (на певний період чи шляхом зменшення обертів) лічильний механізм.

5.15.При цьому, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №903/160/21, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

5.16.Зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (близький за змістом висновок викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі № 927/89/18).

5.17.Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

5.18.Надавши оцінку доводам сторін спору та поданим на їх обґрунтування доказам у сукупності, попередні судові інстанції встановили обставини виявлення конструктивно не передбаченого об`єкту всередині корпуса лічильника газу, який володіє магнітними властивостями, що у сукупності має своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, а отже, дійшли до правильного висновку про доведення відповідачем за зустрічним позовом (1) і протиправного втручання в роботу лічильника газу з боку споживача (власника), який забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових, (2) і викривлення даних обліку природного газу через відповідний причинно-наслідковий зв`язок між втручанням у спосіб розміщення саме на золотнику предмета, який володіє магнітними властивостями, і викривленням обліку при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки).

5.19.Таким чином, на виконання вказівок Верховного Суду у справі, яка переглядається, попередніми судовими інстанціями встановлено не тільки факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а й те, що зазначене втручання мало наслідком саме викривлення даних обліку природного газу.

5.20.Колегія суддів також враховує, що відповідно до статті 79 ГПК України обставини викривлення даних обліку можуть встановлюватись й за стандартом доказування "вірогідності доказів", і у цій справі, висновки апеляційного суду про встановлення факту викривлення даних обліку природного газу були обґрунтовані, зокрема, й посиланням на вказану процесуальну норму, оскільки позивач за первісним позовом не навів обґрунтованих доводів щодо обставин потрапляння стороннього предмету, який володіє магнітними властивостями, всередину засобу вимірювання, а саме коли, ким, з якою метою його було встановлено. За таких обставин судами не встановлено факту розміщення цього предмета всередині засобу вимірювання іншою особою, а також того, що будь-яка інша особа, крім ПП "Луцьксервіс", могла отримувати/отримавала вигоду від знаходження цього предмета у лічильнику. Натомість ПП "Луцьксервіс" не спростував доводів АТ "ОГС "Волиньгаз" про те, що цей сторонній предмет опинився у лічильнику виключно за наслідком вчинення умисних дій саме з метою викривлення даних обліку природного газу, а також, що таке викривлення могло здійснюватись та здійснювалося за відсутності інших об`єктивних ознак для його виявлення.

5.21.У свою чергу доводи касаційної скарги та посилання на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони є висновками щодо оцінки обставин порушень, встановлених у цих справах, які не є аналогічними обставинам порушень, встановлених у даній справі, що розглядається. Посилаючись на ці висновки, скаржник намагається довести, що суди не вірно встановили обставини у цій справі на підставі здійсненої ними оцінки доказів у їх сукупності, та спонукає Верховний Суд щодо їх переоцінки, при тому, що з підстав порушення судами норм процесуального права (пункт 4 частини другої статті 287, частина третя статті 310 ГПК України) судові рішення не оскаржено.

5.22.Водночас встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №373/2054/16-ц).

5.23.Викладені в наведених скаржником постановах висновки Верховного Суду стосуються застосування норм права у правовідносинах, які хоча і є подібними за правовим регулюванням, однак були зроблені за інших фактичних обставин справи, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення (більшість наведених справ стосується пошкодження пломб, пломбувального дроту, а не ЗВТ; у деяких справах донарахування об`ємів природного газу проводились Оператором ГРМ без/до проведення експертизи ЗВТ або на підставі висновків, у яких не робилось жодного заключення щодо наслідків пошкодження ЗВТ, тобто акти експертизи фактично були неповними; судами встановлено недоведеність обставин втручання споживача у роботу ЗВТ). Натомість у жодній із наведених ПП "Луцьксервіс" справ не було встановлено обставини, які б свідчили про зміну конструкції самого лічильника газу шляхом установлення у середині лічильника стороннього предмету з певними властивостями, за допомогою якого можливо частково або повністю блокування облік споживання.

5.24.Таким чином, висновки попередніх судових інстанцій у справі №903/160/21, не є такими, що суперечать правовим позиціям Верховного Суду, про неврахування яких зазначає скаржник у касаційній скарзі, адже відмова у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічних позовних вимог у цій справі обґрунтовані встановленими фактами несанкціонованого втручання та викривлення обліку даних споживання газу.

5.25.Зазначене, у свою чергу, спростовує як доводи касаційної скарги про неврахування судами висновків Верховного Суду при прийнятті оскаржуваних рішень, так і доводи скарги про наявність виключної правової проблеми у застосуванні положень підпункту 3 абзацу 1 глави 2 Розділу XI та пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС Кодексу ГРС, адже наразі існує стала судова практика щодо питання застосування цих норм, яка була врахована попередніми судовими інстанціями при вирішенні цього спору.

5.26.Посилання скаржника на найактуальнішу, на його думку, постанову Верховного Суду від 24.10.2022 у справі №182/1320/17 колегія суддів також не приймає до уваги, адже як і в інших наведених скаржником постановах, результат вирішення спору у справі залежав від фактично встановлених судом обставин. Залишення без змін судових рішень попередніх інстанцій про визнання недійсним акта про порушення та про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог щодо стягнення донарахованих обсягів природного газу зі споживача у вказаній справі мотивовані Верховним Судом тим, що під час її розгляду суди з урахуванням висновку судової трасологічної експертизи від 21.05.2019 №55-19 встановили, що слідів зовнішньої механічної дії, які б свідчили про втручання в роботу газового лічильника марки "Октава" типорозміру G-6, зав. №287314, 1999 року випуску, та його лічильного механізму, не виявлено, тобто не виявлено доказів несакціонованого втручання в роботу лічильника газу з боку споживача.

5.27.Крім того, за змістом частини п`ятої статті 302 ГПК України прийняття рішення про передачу справи на Велику Палату Верховного Суду є правом суду, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, у випадку, якщо він дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Колегія суддів не вбачає підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду за наведеного скаржником обґрунтування.

5.28.Доводи скаржника про необхідність відступу від наведеного у пункті 5.16 цієї постанови висновку, викладеного Верховним Судом у постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, з посиланням ПП "Луцьксервіс" на те, що втручання у роботу ЗВТ не обов`язково приводить до викривлення даних обліку, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки, як вже було зазначено вище, у справі №903/160/21 позивач за первісним позовом не спростував обставини викривлення даних обліку лічильника газу, встановлені судами на підставі здійсненої ними оцінки доказів у цій справі.

5.29.Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

5.30.Згідно ж з пунктом 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

5.31.Відповідно до абзацу 2 пункту 11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС, при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

5.32.Згідно з підпунктом 3 абзацу 3 пункту 11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС, при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку.

5.33.Відповідно до пункту 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

5.34.Отже, з аналізу вищенаведених норм вбачається, що саме позивач за первісним позовом, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу (близький за змістом висновок, викладений Верховним Судом у постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі № 902/417/20, від 11.08.2021 у справі № 927/89/18).

5.35.Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками попередніх судових інстанцій про те, що нормами чинного законодавства відповідальність за виявлене порушення покладається на споживача природного газу, а отже саме останній зобов`язаний провести оплату згідно з рахунком №61004355 від 16.02.2021 вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 126229,69 грн (з ПДВ).

5.36.Разом з тим, посилання скаржника на те, що у період можливого встановлення стороннього предмету в лічильник газу (з 17.08.2012 по 21.08.2012) він ще не був власником приміщення, у якому такий лічильник встановлений, не впливають на покладення на позивача за первісним позовом відповідальності за порушення Кодексу ГРС, оскільки створена внаслідок втручання у роботу ЗВТ можливість викривлення даних обліку природного газу, дозволяє будь-якому споживачу (попередньому, теперішньому) необліковано чи з обмеженим обліком споживати газ. А тому вирішальним для висновку про покладення на споживача відповідальності за встановлене порушення є те, що саме цей споживач є відповідальним за прилад обліку в період, за який здійснюється нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

5.37.Відповідно до пункту 8 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

5.38.Оскільки експертизою згідно з висновком експерта №4553 від 18.12.2020 встановлено факт втручання в роботу побутового лічильника обліку газу "Октава" G-6 (заводський №449772), належного ПП "Луцьксервіс", то витрати, пов`язані із експертизою в сумі 4903,20 грн, мають відшкодовуватись саме ПП "Луцьксервіс".

5.39.Доводи скаржника про те, що оспорюваний акт було складено за відсутності представника ПП "Луцьксервіс" колегія суддів відхиляє, оскільки як встановлено попередніми судовими інстанціями позивач за первісним позовом неодноразово листами запрошувався на комісію з розгляду актів про порушення, проте через відсутність даних про вручення останньому завчасного повідомлення про дату, час та місце розгляду акта про порушення №971 від 10.06.2020 засідання такої комісії переносилось. Суди також встановили, що 05.02.2021 ПП "Луцьксервіс" повідомлено про засідання комісії з розгляду акта про порушення №971 від 10.06.2020 та запрошено на неї, проте ні позивач за первісним позовом, ні його представник на засідання вказаної комісії о 10 год.00 хв. 11.02.2021 за адресою: м. Луцьк, вул. Івана Франка, 12 не прибули, в результаті чого комісія була проведена без участі споживача.

5.40.З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що попередні судові інстанції дійшли правильних висновків про необґрунтованість первісного позову та про наявність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог.

6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат

6.1.Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.2.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.3.Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309 ГПК України).

6.4.Таким чином, перевіривши рішення та постанову судів попередніх інстанцій в межах вимог та доводів касаційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваних судових актів не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення.

6.5.З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Відмовити у задоволенні клопотання Приватного підприємства "Луцьксервіс" про передачу справи №903/160/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

2.Касаційну скаргу Приватного підприємства "Луцьксервіс" залишити без задоволення.

3.Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 та рішення Господарського суду Волинської області від 09.08.2022 у справі №903/160/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий С.В. Бакуліна

Судді Г.О. Вронська

Л.В. Стратієнко