ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2023 року м.Дніпро Справа № 904/454/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

при секретарі судового засідання Бурчак А.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Некрасов Олексій Сергійович (в режимі відеоконференції)

від відповідача-3: Дерновський М.Є. (в залі суду)

від третьої особи: Дерновський М.Є. (в залі суду)

інші учасники до судового засідання не з`явилися.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 (повний текст складено та підписано 10.11.2022 суддя Панна С.П.) у справі №904/454/22

за позовом Фізичної особи-підприємця Карагана Олексія Вікторовича, м.Дніпро

до відповідача-1: Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, м.Дніпро

відповідача-2: Головного управління ДФС у Київській області, м.Київ

відповідача-3: Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, м.Дніпро

відповідача-4: Головного управління Державної казначейської служби України у Київській області, м.Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Державна казначейська служба України, м.Київ

про стягнення матеріальної шкоди

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Фізична особа-підприємець Караган Олексій Вікторович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до відповідача-1: Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, відповідача-2: Головного управління ДФС у Київській області, відповідача-3: Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, відповідача-4: Головного управління Державної казначейської служби України у Київській області, в якій просить суд:

- стягнути солідарно з Державного бюджету України через Головне управління казначейської служби України у Київській області та Головне управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області суму матеріальної шкоди в розмірі 20 678 004,00грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі №904/454/22 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Держави України за рахунок коштів Державного бюджету України на користь фізичної особи-підприємця Карагана Олексія Вікторовича суму матеріальної шкоди в розмірі 17 788 090,00грн. Стягнуто з Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на користь Державного бюджету України судовий збір у розмірі 133 410,68грн. Стягнуто з Головного управління ДФС у Київській області на користь Державного бюджету України судовий збір у розмірі 133 410,68грн. В іншій частині заявлених позовних вимог - відмовлено.

Приймаючи рішення місцевий господарський суд виходив з того, що 14.03.2018 в межах вказаного кримінального провадження, внесене до ЄРДР за номером 0000045 від 20.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, яке перебувало у провадженні відповідача-2 було проведено обшуки за адресами офісних приміщень: м. Київ, вул. С. Руданського, буд. 3А, прим. 537, 537Б - на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 01.03.2018 (справа № 760/5574/18); м. Дніпро, вулиця Тверська, 1 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.03.2018 (справа № 760/6595/18-к) в ході яких за вказаними адресами відбувся опис та вилучення речей та майна (спортивні товари та інвентар), які належать ФОП Карагану Олексію Вікторовичу.

Ухвалами Солом`янського районного суду м. Києва від 26.03.2018 у справі №760/7802/18 та від 30.03.2018 у справі №760/8184/18-к на вилучене майно було накладено арешт.

12.06.2018 ухвалами Апеляційного суду міста Києва ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 26.03.2018 у справі №760/7802/18 та від 30.03.2018 у справі №760/8184/18-к скасовано, у задоволенні клопотань сторони обвинувачення про накладення арешту на майно відмовлено.

13.06.2018 захисник Карагана О.В., адвокат Некрасов О.С., звернувся до відповідача-2 у провадженні якого перебувало кримінальне провадження №0000045, із клопотанням про повернення вилученого майна. Жодної відповіді на вказане клопотання ні захисник, ні Караган О.В. не отримали.(а.с.84-85 том 3).

12.07.2018 Караган О.В. разом зі своїм захисником з`явився за адресою: АДРЕСА_1 , складські приміщення ТОВ «Вікос Юг», де речі перебували на відповідальному зберіганні .(а.с.85 абзац 2 том 3).

На підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 18.06.2018 (справа №760/15664/18) про тимчасовий доступ до речей і документів в рамках іншого кримінального провадження (№ 0000040 від 12.06.2018), яке також перебувало в провадженні відповідача-2, останній здійснив виїмку майна позивача, про що склав протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018. При цьому суд зауважує, що перелік вилученого майна 14.03.2018 та 12.07.2018 повністю співпадає з переліком майна вищезазначеної ухвали.

31.08.2018 ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва (справа №1-кс/760/9544/18) було задоволено скаргу позивача та зобов`язано слідчих відповідача-2 повернути майно Карагану О.В., що було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018 в рамках кримінального провадження №0000040 від 12.06.2018 на підставі ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 18.06.2018 року.

Надалі позивач дізнався, що кримінальне провадження №0000040 від 12.06.2018 , в рамках якого відбувся тимчасовий доступ до речей та документів, об`єднано із кримінальним провадженням №0000045 від 20.09.2017, а територіальну підслідність визначено за СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

31.10.2018 представник ОСОБА_1 звернувся до СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області із клопотанням про повернення вилученого майна (вх. №39143/10 від 07.11.2018).

10.11.2018 ОСОБА_1 отримав Постанову про відмову в задоволенні клопотання від 09.11.2018, підписану заступником начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області Алексєйчука К.В. В обґрунтування постанови вказано, що зазначеною вище ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва повернути належне ОСОБА_1 майно зобов`язано службових осіб відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Київській області, а не співробітників ГУ ДФС у Дніпропетровській області. Відтак, посадові особи ГУ ДФС у Дніпропетровській області вважають, що підстави для вчинення ними процесуальних дій щодо повернення вилученого майна відсутні.

26.11.2018 ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська у справі №201/12473/18 зобов`язано слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області повернути ОСОБА_1 товари, вилучені згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 липня 2018 року.

Згідно Протоколу повернення тимчасово вилученого майна від 17.12.2018, на підставі ухвали Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 26.11.2018 у справі №201/12473/18 (якою зобов`язано відповідача-1 повернути ОСОБА_1 товари, вилучені згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 липня 2018 року) лише частина майна була повернена ОСОБА_1 .

У висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № ГО-272 від 17.05.2022р. експерт зазначив, що визначити ринкову вартість товарів станом на 2019 рік є неможливим через відсутність даних в інформаційній базі ДТПП та існуючих джерелах електронної мережі INTERNET. (а.с.201, том 5)

Натомість, станом на лютий 2022 року: загальна ринкова вартість товарів згідно актів № 1 від 20.01.2019р. про нестачу товарів склад м. Дніпро, № 2 від 25.01.2019р. про нестачу товарів склад м.Київ, становить 17 788 090,00грн. (сімнадцять мільйонів сімсот вісімдесят вісім тисяч дев`яносто гривень, 00 копійок).

Виходячи з викладених фактичних обставин справи, визначений законом обов`язок повернути майно не виконаний державою Україна у спірних правовідносинах не надано жодних гарантій повернення майна, не встановлено строку повернення такого майна, в зв`язку з чим наявні підстави для стягнення з Державного бюджету України заподіяної позивачу матеріальної шкоди .

Неправомірні дії та бездіяльність Головного управління ДФС у Київській області і Головного управління ДФС у Дніпропетровській області щодо вилучення у Позивача у визначеному законодавством порядку майна та повернення його не в повному обсязі, попри наявні рішення судів, призвели до втрати Позивачем належного йому на праві власності майна. Ці дії перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з втратою належного Позивачу майна.

Оскільки матеріалами справи, зокрема висновком експерта частково підтверджується розмір завданої шкоди, а саме в розмірі 17 788 090,00 грн., суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог в розмірі 17 788 090,00 грн.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Головне управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви у повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу обґрунтовано настуним:

- згідно норм цивільного законодавства, а саме ст. 176 ЦК України Держава не відповідає за зобов`язаннями створених ними юридичних осіб.

- Відповідно до безкоштовного запиту з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань станом на 14.02.2022 Головне управління ДФС у Дніпропетровській області () знаходиться у стані припинення, визначені повноваження осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи. Спірні відносини у даній справі не стосуються фактичного переходу адміністративної компетенції (функцій) ДФС а публічне (компетенційне) правонаступництво між вказаними органами не має правового значення у справі №904/454/22

- Позивачем не була встановлена сукупність умов для застосування зазначених вимог матеріального та процесуального права, позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт незаконності дій органів досудового слідства та прокуратури. Не наведено жодних фактичних даних даних які б могли вказувати на порушення вимог ст 1173 ЦК. Згідно доводів обвинуваченого Особи які були відповідальні діяли всупереч вимогам ст 100 КПК України, також не діяли відповідно пункту 19 Інструкції про порядок зберігання речових доказів у кримінальних справах, про незаконності дій в діях ГУ ДФС не встановлено.

- в рамках Кримільнально провадження ухвалою слідчого судді Жовтевого районного суду міста Дніпропетровська у справі № 201/12473/18 зобов`язано слідчих відділу розслідування кримінальних проваджень повернути Карагану Олексію Вікторовичу товари вилучені згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів. За цих обставин можна вважати, що відповідальність за завдану позивачу шкоду належить помилково покладена на Державний бюджет, та не підлягає виконанню за рахунок державного бюджету.

- законодавством, чітко визначено порядок відшкодування матеріальної шкоди, завданої громадянинові незаконним діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду, який залишився поза увагою суду. Таким чином, Позов ФОП Караган О.В про відшкодування матеріальної шкоди всупереч вимогам Закону про порядок відшкодування, оскільки відповідний розгляд повинен був здійснювати орган прокуратури.

- відповідне майно, що було інвентаризоване вже не відповідало наявності вилученого в ході обшуку майна, так як до 14.03.2015 року ФОП Караган мав надати докази, щодо прийому передачі товару за адресами м. Київ, вул. С Руданського, буд. 3А прим. 537, 537Б та м. Дніпро, вул. Тверська 1, а також слід врахувати реалізацію товару, так як і діяльність не припинялась і які на складі зберігались залишки невідомо, проте розбіжність в сумі вагома не говорячи про строки зберігання товару, який був закуплений, ще до січня 2018 року.

- Таким чином, позивач повинен довести той факт заподіяння йому шкоди, розмір зазначеної шкоди та докази невиконання зобов`язань (в даному випадку дії чи бездіяльності органів досудового розслідування) та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань (дії чи бездіяльність органів досудового розслідування) та заподіяною шкодою (збитками).

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Головне управління Державної казначейської служби України у Київській області у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що:

- правонаступником ГУ ДФС у Дніпропетровській області є Головне управління ДПС у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ - 44118658), а ГУ ДФС у Київській області - Головне управління ДПС у Київській області (), тому Позивачу необхідно було правильно визначити відповідачів.

- в даній справі мала бути залучена - Київська обласна прокуратура, так як і дозвіл на проведення обшуків на зазначених адресах був наданий і прокурорам Київської області проте її учасником справи не було визначено Позивачем.

- Головне управління Казначейства не було учасником даних правовідносин і не може надати жодні докази щоб підтвердили чи спростували нанесення шкоди Позивачу, проте як вбачається з наявних у матеріалах справи вилучене майно було передане на відповідальне зберігання ТОВ «Вікос ЮГ»

- позивач повинен був довести факт заподіяння йому шкоди, розмір зазначеної шкоди та докази невиконання зобов`язань (в даному випадку дії чи бездіяльності органів досудового розслідування) та причинно- наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань (дії чи бездіяльності органів досудового розслідування) та заподіяною шкодою (збитками).

- в поданих до матеріалів справи документів не вбачається протиправність дій відповідачів, наслідком яких було завдання позивачу шкоди (збитків). Подання позивачем скарг на дії та бездіяльність відповідачів не свідчить про їх протиправність та не свідчить що вказані дії завдали позивачу збитків саме у розмірі вартості майна переданого ТОВ «Вікос-Юг».

- позивачем не було надано жодних первинних документів, які підтверджують факт придбання ним товарно-матеріальних цінностей відповідного найменування, на відповідну суму та у відповідній кількості, які у подальшому незаконно, на думку позивача, вилучалась органами СУ ФР ГУ ДФС України у Київській області у ході здійснення кримінальних проваджень №0000045, №0000040 та документів, які підтверджують співмірність кількості і вартості вилученого майна та заявленої до стягнення суми збитків.

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП Караган Олексій Вікторович вказує, що:

- доводи скаржника про необхідність залучення Бюро економічної безпеки як відповідача вважаємо необгрунтованими. Бюро економічної безпеки згідно норм чинного законодавства здійснює досудове розслідування в податкових злочинах. Позивач не оскаржує дії даного органу. Кримінальне провадження в межах якого було вилучено майно було скеровано до суду 26.04.2019 і є завершеним. Вказане підтверджується відповіддю Офісу Генерального прокурора на адвокатський запит. Дана відповідь була отримана після ухвалення Рішення від 31.10.2022, а отже не могла бути надану суду. З огляду на викладене позивач просить визнати поважними причини пропуску подання даного доказу і долучити його до матеріалів справи.

- думка скаржника стосовно неналежності відповідачів є хибною та такою, що спростовується як нормами чинного законодавства, так і практикою Верховного Суду в аналогічних справах. При цьому суд першої інстанції в Рішення від 31.10.2022 вірно визначив склад учасників справи.

- оскільки в даному випадку наявні всі складові елементи цивільного правопорушення:

неправомірні дії органу досудового розслідування, які виявились у незаконному неповерненню майна;

наявність шкоди - відсутність майна позбавила позивача права власності і спричинило шкоду в розмірі вартості неповернутого майна;

причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою - в результаті дій відповідачів, які виявились у незаконних вилученні та неповерненні майна позивач втратив право власності на останнє, є всі підстави для стягнення матеріальної шкоди і задоволенню позову. Отже вдруге доводи скаржника є хибними, а Рішення від 31.10.2022 законним і обґрунтованим.

- якщо скаржник зазначає про те, що експертиза є неналежним доказом, то останній має назвати причини незаконності експертизи та послатись на відповідні докази. Так, учасники процесу були необмежені в призначенні повторної чи додаткової експертизи, витребуванні доказів, рецензування експертизи. Жодної з цих дій здійснено не було та жодного доказу не містить як матеріали справи, так і апеляційна скарга стосовно недоведеності розміру нанесеної шкоди. Всупереч наявним первинним фінансовим документам, висновкам експертів, протоколам, скаржник зазначає виключно про надмірну кількість доказів, відсутність ТТН та можливість реалізації третім особам, що є виключно припущеннями і не можуть бути доказами у справі.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2022 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О., судді: Антонік С.Г., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2022 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/454/22. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи №904/454/22.

02.12.2022 справа №904/454/22 надійшла до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою суду від 07.12.2022 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків, а саме:

- докази направлення апеляційної скарги з додатками на адреси інших учасників справи, листом з описом вкладення;

До канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

Ухвалою суду від 19.12.2022 було задоволено клопотання Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі №904/454/22. Поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі №904/454/22. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 25.01.2023 о 12:00 годин.

Від представника позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

Ухвалою суду від 19.01.2023 судові засідання у справі №904/454/22 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку EasyCon.

Про місце, день та час судового засідання сторони були належним чином повідомлені шляхом направлення на їхні електронні адреси ухвал суду від 19.12.2022, 19.01.2023 судом засобами поштового зв`язку направлялися поштові відправлення ухвал суду від 19.12.2022 та 19.01.2023р.р.: відповідачу-1 (згідно з витягом Єдиного державного реєстру Головне управління ДФС у Дніпропетровській області , знаходиться за вказаною адресою м.Дніпро, вулиця Сімферопольська, будинок 17-А, куди направлялись данні ухвали) та відповідачу-2 (згідно з витягом Єдиного державного реєстру Головне управління ДФС у Київській області , знаходиться за вказаною адресою м.Київ, вулиця Народного Ополчення, будинок 5-А, куди направлялись данні ухвали).

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представників не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представників Відповідачів-1,2,4 за наявними у справі матеріалами.

11.01.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від Позивача надійшло клопотання про залишення апеляційної скарги без руху, вмотивоване тим, що скаржнику необхідно сплатити суджовий збір за подання апеляційної скарги.

Відповідно до змісту мотивувальної частини ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 19.12.2022р. , якою було задоволено клопотання Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі №904/454/22 та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі №904/454/22 :

«… В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.05.2019 у справі №904/2425/18, якою було скасовано Ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2018р. ,а справу № 904/2425/18 передано на розгляд до Центрального апеляційного господарського суду, викладено наступний правовий висновок:

"... Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначені Законом України «Про судовий збір» від 09.07.2011 № 3674-.VI (зі змінами).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судовий збір», судовий збір збір, що справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду, за видачу документів, а також у разі ухвалення окремих судових рішень, передбачених цим Законом. Судовий збір включається до складу судових витрат.

Об`єкти справляння судового збору визначені статтею 2 вказаного Закону, зокрема пунктом 13 частини другої статті 3 Закону України Про судовий збір визначено, що судовий збір не справляється за подання позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до підпунктів 4, 5 пункту 2 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду; апеляційних скарг у справі про банкрутство; заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами справляється судовий збір у розмірі 150% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги; а за подання касаційної скарги на рішення суду; касаційних скарг у справі про банкрутство справляється судовий збір у розмірі 200% ставки, що підлягала при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що у контексті визначення розміру судового збору за подання апеляційної скарги ставка, що підлягала сплаті при поданні заяви, має визначатися за розміром ставок, встановлених статтею 4 Закону України «Про судовий збір» на момент звернення з відповідною заявою. Об`єктом, з якого розраховується розмір ставки судового збору за подання апеляційної скарги, є відповідна заява, а базою для такого розрахунку ставка судового збору, що підлягала сплаті при поданні відповідної заяви.

Необхідною умовою для обчислення та сплати судового збору за подання апеляційної/касаційної скарги, у разі оскарження рішення, прийнятого по суті заявлених вимог, є встановлення та віднесення предмета оскарження до об`єктів справляння судового збору та ставка цього платежу, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Зважаючи на те, що норми Закону України «Про судовий збір» (пункт 13 частини другої статті 3) не містять положень щодо підстав, умов, розміру та порядку сплати судового збору за подання позовної заяви про відшкодування шкоди заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду, а відтак і за подання апеляційних/касаційних скарг, на судове рішення прийняте по суті заявлених вимог;

враховуючи принцип рівності усіх учасників судового процесу, колегія суддів дійшла висновку про те, що подання Головним управлінням Державної казначейської служби у Миколаївській області, як відповідачем у даній справі, апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції по суті заявлених вимог, не оплачується судовим збором у порядку і розмірах встановлених Законом України "Про судовий збір", оскільки відповідно до норм Закону України Про судовий збір справляння судового збору за подання позовної заяви, з якою звернувся позивач до господарського суду, не передбачено..." .

Таким чином, на час відкриття апеляційного провадження колегія суддів в порядку частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, керувалася правовим висновком, викладеним в постанові Верховного Суду, якою було скасовано ухвалу, винесено складом до якого входили судді із колегії суддів, яка переглядає апеляційну скаргу Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області.

Ухвала Центрального апеляційного господарського суду від 19.12.2022р про відкриття апеляційного провадження не може бути самостійно оскаржена в касаційному порядку, оскільки не входить до переліку ухвал , наведеному в пункті 3 частини 1 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Суд апеляційної інстанції не має в своєму розпорядженні процесуальних інструментів для залишення апеляційної скарги без руху після прийняття рішення про відкриття провадження у справі, в зв`язку із чим, питання про розподіл судових витрат за подання апеляційної скарги підлягає вирішенню за наслідками розгляду апеляційної скарги у відповідності до положень підпунтку "в" пунтку 4 частини 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України.

25.01.2023 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

За наявними у справі витягами та виписками з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі й станом на час ухвалення рішення, відповідач-1: Головне управління ДФС у Дніпропетровській області (ідентифікаційний код 39394856) та відповідач-2: Головне управління ДФС у Київській області (ідентифікаційний код 39393260) знаходиться в стані припинення, розподільчий баланс сторони суду не надали.

Відповідачем-1: Головне управління ДФС у Дніпропетровській області та відповідачем-2: Головне управління ДФС у Київській області є правомірним. Це дві юридичні особи. Можливість заміни боржника у майбутньому за наявності правових підстав не виключається.

У провадженні відповідача-2 перебувало кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за номером 0000045 від 20.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України

14.03.2018 в межах вказаного кримінального провадження було проведено обшуки за адресами офісних приміщень:

м. Київ, вул. С. Руданського, буд. 3А, прим. 537, 537Б - на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 01.03.2018 (справа № 760/5574/18);

м. Дніпро, вулиця Тверська, 1 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.03.2018 (справа № 760/6595/18-к)

Ухвалами Солом`янського районного суду м. Києва від 26.03.2018 у справі №760/7802/18 та від 30.03.2018 у справі №760/8184/18-к на вилучене майно було накладено арешт.

12.06.2018 ухвалами Апеляційного суду міста Києва ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 26.03.2018 у справі №760/7802/18 та від 30.03.2018 у справі №760/8184/18-к скасовано, у задоволенні клопотань сторони обвинувачення про накладення арешту на майно відмовлено.

13.06.2018 захисник Карагана О.В., адвокат Некрасов О.С., звернувся до відповідача-2 у провадженні якого перебувало кримінальне провадження №0000045, із клопотанням про повернення вилученого майна. Жодної відповіді на вказане клопотання ні захисник, ні Караган О.В. не отримали. (а.с.84-85 том 3).

12.07.2018 Караган О.В. разом зі своїм захисником з`явився за адресою: місто Одеса, вулиця Генерала Цвєтаєва, 3/5, складські приміщення ТОВ «Вікос Юг», де речі перебували на відповідальному зберіганні. (а.с.85 абзац 2 том 3).

На підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 18.06.2018 (справа №760/15664/18) про тимчасовий доступ до речей і документів в рамках іншого кримінального провадження (№ 0000040 від 12.06.2018), яке також перебувало в провадженні відповідача-2, останній здійснив виїмку майна позивача, про що склав протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018. При цьому суд зауважує, що перелік вилученого майна 14.03.2018 та 12.07.2018 повністю співпадає з переліком майна вищезазначеної ухвали.

31.08.2018 ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва (справа №1-кс/760/9544/18) було задоволено скаргу позивача та зобов`язано слідчих відповідача-2 повернути майно Карагану О.В., що було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018 в рамках кримінального провадження №0000040 від 12.06.2018 на підставі ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 18.06.2018 року.

31.10.2018 представник ОСОБА_1 звернувся до СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області із клопотанням про повернення вилученого майна (вх. №39143/10 від 07.11.2018).

10.11.2018 ОСОБА_1 отримав Постанову про відмову в задоволенні клопотання від 09.11.2018, підписану заступником начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області Алексєйчука К.В. В обґрунтування постанови вказано, що зазначеною вище ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва повернути належне ОСОБА_1 майно зобов`язано службових осіб відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Київській області, а не співробітників ГУ ДФС у Дніпропетровській області. Відтак, посадові особи ГУ ДФС у Дніпропетровській області вважають, що підстави для вчинення ними процесуальних дій щодо повернення вилученого майна відсутні.

26.11.2018 ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська у справі №201/12473/18 зобов`язано слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області повернути ОСОБА_1 товари, вилучені згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 липня 2018 року.

Згідно Протоколу повернення тимчасово вилученого майна від 17.12.2018, на підставі ухвали Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 26.11.2018 у справі №201/12473/18 (якою зобов`язано відповідача-1 повернути ОСОБА_1 товари, вилучені згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 липня 2018 року) лише частина майна була повернена ОСОБА_1 .

Право власності позивача на вилучене та неповернуте майно підтверджується первинними документами (накладними), які містяться в матеріалах справи (том 4).

Матеріали справи також містять Акт інвентаризації товарів на складі №1/18Д від 09.02.2018, Акт інвентаризації товарів на складі №1/18К від 15.02.2018, Акт інвентаризації товарів на складі №1/19Д від 18.01.2019, Акт інвентаризації товарів на складі №1/19К від 25.01.2019, Акт №1 від 20.01.2019 про нестачу товару (Дніпро), Акт №1 від 25.01.2019 про нестачу товару (Київ). Вказані документи підтверджують те, що позивачем проводилась інвентаризація товарів до та після їх вилучення (том 3).

У результаті інвентаризації виявлено значну нестачу товарів:

- на складі у м. Дніпро сума нестачі становить 9132 одиниці фактичною вартістю 18 534 178,00 грн. (Акт №1 про нестачу товару від 20.01.2019) (а.с.215-229, том 3);

- на складі у м. Києві сума нестачі становить 2024 одиниць товару фактичною вартістю 2 155 761,00 грн. (Акт №2 про нестачу товару від 20.01.2019) (а.с.230-233, том 3).

Загальна вартість неповернутого позивачу товару згідно бухгалтерських первинних документів складає 20 689 939,00 грн. При цьому дана вартість розрахована виходячи з відпускної ціни товарів.

У висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № ГО-272 від 17.05.2022р. експерт зазначив, що визначити ринкову вартість товарів станом на 2019 рік є неможливим через відсутність даних в інформаційній базі ДТПП та існуючих джерелах електронної мережі INTERNET. (а.с.201, том 5)

Станом на лютий 2022 року:

- ринкова вартість товарів згідно акту № 1 від 20.01.2019р. про нестачу товарів склад м.Дніпро становить 15 393 062,00грн. (п`ятнадцять мільйонів триста дев`яносто три тисячі шістдесят дві гривні 00 копійок);

- ринкова вартість товарів згідно акту № 2 від 20.01.2019р. про нестачу товарів склад м. Київ становить 2 395 028,00грн. (два мільйони триста дев`яносто п`ять тисяч двадцять вісім гривень 00 копійок);

- загальна ринкова вартість товарів згідно актів № 1 від 20.01.2019р. про нестачу товарів склад м. Дніпро, № 2 від 25.01.2019р. про нестачу товарів склад м.Київ, становить 17 788 090,00грн. (сімнадцять мільйонів сімсот вісімдесят вісім тисяч дев`яносто гривень, 00 копійок).

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного:

Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів апеляційного господарського суду при перегляді апеляційної скарги звертається до правових висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 року у справі № 920/715/17 (Провадження № 12-199гс18):

« … 5.2. Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

5.3. Відповідно до статті22 ЦКУкраїни, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другої цієї статті є втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

5.4. За загальними положеннями, передбаченими статтею 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

5.5. Спеціальні підстави відповідальності за шкоду, завдану органом державної влади, зокрема органами дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, визначені статтею 1176 ЦК України. Ці підстави характеризуються особливостями суб`єктного складу заподіювачів шкоди, серед яких законодавець виокремлює посадових чи службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органи досудового розслідування, прокуратури або суду, та особливим способом заподіяння шкоди. Сукупність цих умов і є підставою покладення цивільної відповідальності за завдану шкоду саме на державу.

5.6. Шкода, завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується державою лише у випадках вчинення незаконних дій, вичерпний перелік яких охоплюється частиною першою статті 1176 ЦК України, а саме у випадку незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт.

5.7. За відсутності підстав для застосування частини першої статті 1176 ЦК України в інших випадках заподіяння шкоди цими органами діють правила частини шостої цієї статті - така шкода відшкодовується на загальних підставах, тобто виходячи із загальних правил про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, їх посадовими та службовими особами (статті 1173, 1174 ЦК України).

5.8. Шкода, завдана фізичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю посадової особи органу державної влади при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується на підставі статті 1174 ЦК України.

5.9. Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

5.10. Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.

5.11. Дії (бездіяльність) ГУНП в Сумській області, внаслідок яких (якої) було завдано шкоди, є основним предметом доказування та, відповідно встановлення у цій справі, оскільки відсутність такого елемента делікту свідчить про відсутність інших складових цієї правової конструкції та відсутність самого заподіяння шкоди як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов`язки (статті 11 ЦК України).

5.12. Статтею 16 КПК України визначено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

5.13. За змістом статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

5.14. Обов`язок уповноваженої службової особи забезпечити схоронність тимчасово вилученого майна в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, визначений частиною четвертою статті 168 КПК України.

5.15. Порядком № 1104 визначені правила зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, та схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження.

5.16. Відповідно до пункту 27 Порядку № 1104 схоронність тимчасово вилученого майна до повернення майна власнику у зв`язку з припиненням тимчасового вилучення майна або до постановлення слідчим суддею, судом ухвали про накладення арешту на майно, забезпечується згідно з пунктами 1-26 цього Порядку.

5.17. Відповідно до статті 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

5.18. За статтею 169 КПК України у разі скасування арешту тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено.

5.19. Отже, обов`язок належно зберігати тимчасово вилучене майно та негайно повернути тимчасово вилучене майно після скасування ухвали про накладення арешту на майно прямо передбачений чинним законодавством.

5.20. Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

5.21. Частинами першою, другою статті 321 ЦК України передбачено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

5.22. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

5.23. Законом України № 475/97 від 17 липня 1997 року ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) та Перший протокол до Конвенції, а відтак в силу статті 9 Конституції України вони є частиною національного законодавства України.

5.24. Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

5.25. Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

5.26. При цьому відповідно до положень статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

5.27. Відповідно до статті 1192 ЦК України з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ такого ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

5.28. Особою, відповідальною перед потерпілим за шкоду, завдану органами державної влади, їх посадовими та службовими особами, відповідно до наведених вище положень ЦК України, та відповідачем у справі є держава, яка набуває і здійснює свої цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом. Таким органом у цій справі є ГУНП в Сумській області, як особа, відповідальна у спірний період за збереження та повернення тимчасового вилученого майна, та Казначейська служба, яка здійснює списання коштів з державного бюджету на підставі рішення суду.

5.29. Враховуючи викладене Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що визначений законом обов`язок повернути майно не виконанийі державою Україна у спірних правовідносинах не надано жодних гарантій повернення майна, не встановлено строку повернення такого майна, в зв`язку з чим наявні підстави для стягнення з Державного бюджету України заподіяних позивачу збитків.

5.30. Щодо посилання в ухвалі Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на виключну правову проблему в питанні самостійного встановлення господарськими судами незаконності дій органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування під час розгляду справ про відшкодування шкоди, Велика Палата Верховного Суду визначає, що питання наявності між сторонами деліктних зобов`язань та цивільно-правової відповідальності за заподіяну шкоду перебуває у площині цивільних правовідносин потерпілого та держави, що не регулюються нормами КПК України, а господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази…».

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлені наступні фактичні обставини і відповідні їм правовідносини:

14.03.2018р. в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за номером 0000045 від 20.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, яке перебувало в провадженні відповідача-2 проведено обшуки за адресами офісних приміщень:

м. Київ, вул. С. Руданського, буд. 3А, прим. 537, 537Б - на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 01.03.2018 (справа № 760/5574/18-к);

м. Дніпро, вулиця Тверська, 1 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.03.2018 (справа № 760/6595/18-к).

Так, відповідно до протоколу обшуку від 14.03.2018р., складенному (за текстом оригіналу) « … Слідчий з ОВС С/У ДФС у Київській області лейтенант податкової міліції Кожедуб Катерина Михайлівсна розгляднувши матерілали досудового розслідування № 0000045 від 20.09.2017року на підставі ухвали слідчого суддів справа № 760/5574/18 (1-кс/760/3583/18) від 01.03.2018року, в період з « 10» год. « 00» хв. До 23.03.2018 23: 50 …

…розпочато без захисника…

…За участі інших осіб:

- Менеджера «Шамбала спорт» Столярчука Віктора Олексійовича…

… Запропонував видати зазначені в ухвалі речі та документи, на що Сторожук В.О. заявив, що йому не відомо чи знаходяться зазначені речі та документи в приміщені за адресою м.Київ, вул.Руданського Стапана, буд. 3-А, приміщення 537,537Б, що використовує у своїй діляьності ТОВ «Шамбала спорт»…

… провів обшук офісні приміщення ТОВ «Шамбала спорт» за адресою м.Київ, вул.Руданського Степана буд 3-А приміщення 537,537Б…

…Так виявлені під час обшуку речі призначені для туризму та спорту (товарно-матеріально цінності, які описані в протоколі обшуку тимчасово вилучаються та предаються на відповідальне зберігання представнику за довіреністю № 012 від 18.09.2017року ТОВ «Вікос ЮГ» Решетько Антону Юрійовичу , а саме 916 коробок та 104 мішки, в яких товари для туризму та спорту, відповідно до акту № 1 від 26.03.2018року прийому передачі матеріальних цінностей, які погружені в автомобіль DAF , державний номер ... НОМЕР_1 , та які будуть зберігатись за адресою складських приміщень, а саме за адресою м.Одеса, вул.Генерала Цветанова 3/5…

… продовження протоколу обшуку від 14.03.18

Також на відповідальне зберігання згідно акту прийому передачі ТМЦ № 2 від 26.03.18 передаються 400 (чотириста) одинцить спорядження для туризму та для спорту, які також погружені в вантажний автомобіль Мерседес Ategо НОМЕР_2 …

… перераховане в протоколі обшуку передається на відповідальне зберігання ТОВ «Віка-ЮГ» (т.1 а.с.35-93).

Відповідно до протоколу обшуку від 14.03.2018р., складенного (за текстом оригіналу) складенного старшим слідчим ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області Сікало С.М. , розгляднувши матерілали досудового розслідування № 0000045 від 20.09.2017року на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського р-н суду м.Києва справа №760/6595/18-к від 13.03.2018року, в період з « 9» год. « 45» хв. 14.03.18р. до 11год50 хв 24.03.2018р...

…За участю директора …

… ОСОБА_2 паспорт НОМЕР_3 виданого Бабушкінським РВ 27.03.2000р….

…Запропонував видати зазначені в ухвалі речі та документи, на що Карагай П.В. заявив, що зазначені речі за адресою м.Дніпро, вул. Тверська, 1 не знаходяться…

… В ході подальшого проведення обшуку зазначені товари для туризму та спорту (товарно-матеріальні цінності), які описані в протоколі обшуку від 14.03.0218 р. тимчасово вилучені та передані на відповідальне зберігання представнику за довіреністю №019 від 18.11.2017 р. ТОВ «Вікос ЮГ» Ягодній Наталі Геннадіївні, а саме картонні коробки з товарами для туризму та спорту відповідно до акту прийому передачі ТМУ №4 від 27.03.2018 р. у кількості 743 (сімсот сорок три) коробки, - 239 (двісті тридцять дев`ять) котушок з мотузкою 2 поліетиленові пакети з мотузкою, - 2 (дві) сумки.

Зазначені відповідно до Актів прийому-передачі ТМЦ №4 від 27.03.2018 р. завантажено у вантажний автомобіль з.н. НОМЕР_4 та передані на відповідальне зберігання представнику за довіреністю Ягоді М.Г. ТОВ «Вікос ЮГ» та будуть зберігатися за адресою складських приміщень м. Одеса, вул. Генерала Цветаєва 3/5.

22.03.2018 р. о 21:20 протокол обшуку призупинено до 09:00 год 23.02.2018 р.

Двері складських приміщень закриті на замок та опечатані печаткою СУ ФР ГУ ДФС у Київській області з пидписами понятих та слідчого…

… 23.03.2018 р. продовжено проведення обшуку розпочатого 14.03.2018 р. за адросою м. Дніпро, вул. Тверська , 1

При проведенні огляду вхідних дверей складського приміщення встановлено, що цілісність опечатаних бірок не порушена.

Продовження проведення обшуку проводиться старшим слідчим з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області за участю…

…Перераховане в протоколі обшуку: товари для туризму та спорту (ТМУ) передано на відповідальне зберігання до ТОВ «Вікос ЮГ», перелічене в. п.1, п.2 та картонна коробка з ТМУ з написом 3070.007, 3023.316, 3123.025, 3303.040, 3155.025.048, 338.040, 3276.1940, 375.194 до СУ ФР ГУ ДФС у Київській обл… (т.1 а.с. 94-294).

Відповідно до тексту Додатку № 4 до протоколу обушуку від 14.03.2018р. (мовою оригіналу) :

« Зауваження до протоколу обушку за адресою м.Дніпро, вул. Тверська, 1, що проводився з 14.03.2018р. по 23.03.2018р….

…5 ) Незваджаючи на неодноразові заяви адвоката та присутніх осіб (17.03.2018 р. така заява навіть була долучена до протоколу обшуку), виконання ухвали слідчого судді на проведення обшуку від 13.03.2018 р. проводилось без здійснення слідчим обов`язкової фіксації за допомогою звуко-відеозаписувальних технічних засобів, що є прямим порушенням ч.1 ст.107 КПК України. Повна фіксація, за словами слідчого Сікало С.М., не проводилась у зв`язку з відсутністю технічної можливості.

6) В порушення ч. 8 ст. 236 КПК України не усі заяви осіб, що були присутні під час здійснення обшуку, вносились до протоколу обшуку.

7) В порушення вимог ч.5 ст. 236 КПК України, обшук на підставі ухвали слідчого судді проводився в обсязі більшому, ніж це необхідно для досягнення мети обшуку. Згідно ухвали слідчого судді від 13.03.2018 р., метою обшуку було вилучення документів, щодо проведення фінансово-господарських операцій, та інших операцій між компанією «Apoline ja OU», ТОВ «Міранда» та Представництва ООН в України, а саме: Бухгалтерські документи, податкові накладні, видаткові накладні, ТТН, доручення на отримання ТМЦ, товарів (послуг), документи, які підтверджують якість продукції, сертифікати, комп`ютерна техніка, на магнітних носіях якої містяться сформовані в електронному вигляді вищенаведені документи.

Незважаючи на це, з 14.03.2018 р. по 22.03. 2018 р. за адресою складу відбувався опис та вилучення товарно-матеріальних цінностей, що знаходились на зберіганні в складському приміщенні, та належали Караган Олексію Вікторовичу на праві власності.

З приводу зазначених неправомірних дій слідчого, Караган О.В. 21.03.2018 р. звернувся з відповідною заявою про внесення кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 191, 365 КК України до Індустріального районного відділу поліції Дніпропетровського відділу ГУНП в Дніпропетровській області. Під час складання заяви та з`ясування обставин справи співробітником поліції та усім присутнім особам надавалися документи, що посвідчують право власності на товарно-матеріальні цінності, що вилучалися, та документи щодо власника приміщень, у яких проводився обшук.

Однак, це не зупинило вивезення майна.

8) Під час складання опису майна, речі описувались поверхнево, без зазначення номенклатури та товарних найменувань, не описувались характерні індивідуальні ознаки речей. Коробки з речами не нумерувались та не систематизувалис, що призвело до відсутності проведення опису деяких речей, а деякі речі було описано двічі. Після проведення опису окремі коробки не опечатувались, не складалась бірка з зазначенням вмісту коробки, така бірка не засвідчувалась підписами присутніх осіб. Коробки навіть не закривалися здебільшого.

9) Відповідно до ч.4 ст. 169 КПК України після тимчасового вилучення майна, уповноважена особа повинна забезпечити схоронність майна в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п.3 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження». Затвердженого ПКМУ №1104 від 19.11.2012 р., речові докази, за винятком документів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, повинні бути належним чином упаковані та опечатані. Спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення.

Однак, незважаючи на неоднократні вимоги, коробки з товаром, що вилучалися, не було упаковано та опечатано, що унеможливлює зберігання товару належним чином.

Завантаження коробок на транспортні засоби здійснювалось за кількістю міст вантажу, без складання опису та переліку вантажу по кожному транспортному засобу. Передача товару представникам ТОВ «Вікос ЮГ» також здійснювалось за кількістю коробок, без складання їх вмісту та опису.

10) Оскільки тимчасове вилучення майна відбувалось фактично 14.03.2018 р., коли власник був позбавлений можливості вільно розпоряджатися майном, адвокат неодноразово вимагав повернути зазначене майно, однак ці заяви було залишено без задоволення… (т. 1 а.с. 197-304).

Відповідно до Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженного Постаною КМУ від 19.10.2012р. N 1104 (далі за текстом Порядок № 1104), в редакції чинній з 09.11.2016р. по 24.12.2019р.:

4.Речові докази, крім тих, що повернуті власнику або передані йому на відповідальне зберігання, реалізовані, знищені, технологічно перероблені, зберігаються до передачі їх суду в органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, або інших місцях зберігання, визначених у цьому Порядку. Якщо через громіздкість чи з інших причин речові докази не можуть бути передані суду, вони зберігаються в органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, або інших місцях зберігання, визначених у цьому Порядку, до набрання законної сили судовим рішенням, яким закінчується кримінальне провадження або вирішується спір про їх належність у порядку цивільного судочинства.

5. Умовою зберігання речових доказів повинне бути забезпечення збереження їх істотних ознак та властивостей.

Забороняється зберігання речових доказів в умовах, що можуть призвести до їх знищення чи псування.

У разі потреби необхідне вжиття невідкладних заходів для приведення таких речових доказів до стану, що дає змогу забезпечити їх подальше зберігання.

7. Вилучені (отримані) стороною обвинувачення речові докази зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження в індивідуальному сейфі (металевій шафі) слідчого, який здійснює таке провадження.

Документи, які є речовими доказами, повинні зберігатися вкладеними між чистими аркушами паперу в конвертах. На таких документах забороняється робити будь-які помітки, написи і перегинати їх. У разі наявності великої кількості документів вони складаються в окремий пакет. На конверті (пакеті) зазначається перелік документів, що вкладені в нього.

Речові докази, в тому числі документи, які за своїми властивостями (габаритами, кількістю, вагою, об`ємом) не можуть зберігатися разом з матеріалами кримінального провадження, зберігаються у спеціальних приміщеннях органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, що обладнані сейфами (металевими шафами), стелажами, оббитими металом дверима, ґратами на вікнах, охоронною та протипожежною сигналізацією (далі - обладнані приміщення), крім матеріальних носіїв секретної інформації, які передаються в установленому законом порядку на зберігання до режимно-секретного підрозділу органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ. У разі відсутності обладнаного приміщення виділяються спеціальні сейфи (металеві шафи) достатнього розміру (далі - спеціальний сейф).

8. Відповідальним за зберігання речових доказів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, є слідчий, який здійснює таке провадження.

Відповідальною за зберігання речових доказів в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі є посадова особа органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, що призначається наказом керівника такого органу або слідчого підрозділу відповідно до повноважень (далі - відповідальна особа). Згідно із зазначеним наказом з числа посадових осіб органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, призначається також особа, яка заміщує відповідальну особу в разі її відпустки, відрядження чи тривалої відсутності з інших причин, та особа, в якої на відповідальному зберіганні знаходиться дублікат ключів від обладнаного приміщення чи спеціального сейфа.

9. Для обліку речових доказів у кожному органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, відповідальною особою ведеться книга обліку речових доказів (далі - книга обліку) за формою згідно з додатком 1, яка нумерується, прошнуровується, засвідчується підписом керівника слідчого підрозділу і скріплюється печаткою органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ. Книга обліку зберігається у відповідальної особи.

10. Взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. У разі коли облік речових доказів у книзі обліку не може бути проведений своєчасно з об`єктивних причин (значна віддаленість місця вилучення (отримання) речових доказів від місцезнаходження органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ тощо), такий облік повинен проводитися в день їх фактичної доставки. Якщо день, в який повинен бути проведений облік речових доказів, припадає на святковий або інший неробочий день, їх облік проводиться у перший після нього робочий день.

11. Запис про вилучені (отримані) речові докази робиться у книзі обліку відповідальною особою на підставі протоколу, в якому зафіксовано факт їх вилучення (отримання), поданого слідчим, який здійснює кримінальне провадження.

Записи робляться у книзі обліку в хронологічному порядку, інформація про кожний речовий доказ зазначається окремо. У разі коли робляться записи про кілька однорідних речових доказів, зазначаються їх найменування, кількість, вага, об`єм (залежно від виду вилучених речей або документів).

Якщо речові докази залишаються в матеріалах кримінального провадження і не здаються на зберігання до обладнаного приміщення чи спеціального сейфа або передаються на зберігання до іншого місця зберігання, визначеного в цьому Порядку, в книзі обліку робиться відповідна відмітка із зазначенням прізвища слідчого, який здійснює кримінальне провадження.

Після передачі речових доказів до іншого місця зберігання, визначеного у цьому Порядку, слідчий у строки, зазначені в пункті 10 цього Порядку, зобов`язаний надати відповідальній особі копії документів, які підтверджують факт передачі речових доказів.

12. Передача на зберігання речових доказів, які за своїми властивостями повинні зберігатися в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі, здійснюється відразу після їх взяття на облік у книзі обліку.

Відповідальна особа під час прийняття для зберігання речових доказів перевіряє відповідність даних, зазначених у протоколі, в якому зафіксовано факт їх вилучення (отримання), фактичному стану речових доказів.

На кожній упаковці (бирці) зазначаються номер книги обліку і порядковий номер запису.

Відповідальна особа заповнює квитанцію про отримання речових доказів для зберігання в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі за формою згідно з додатком 2 (далі - квитанція), яка долучається до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заявами по суті справи , відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є : позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

В судовому засіданні представник апелянта визнав в порядку частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України відсутність в його розпорядженні доказів на підтвердження факту дотримання посадовими особами Відповідача -1,-2 вищенаведених положень Порядку № 1104.

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів констатує, що відповідальними за збереження речових доказів, вилучених у відповідності до вищенаведених протоколів обшуків (т. 1 а.с. 35-93 та т.1 а.с. 94-294) є посадові особи Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області (Відповідач -2) , які в порушення пунктів 4,5,7,10-12 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженного Постаною КМУ від 19.10.2012р. N 1104 в редакції чинній з 09.11.2016р. по 24.12.2019р. передали вилучені в ході обшуків, проведених в період з 14.03.2018р. по 23.03.2018р. (т. 1 а.с. 35-93 та т.1 а.с. 94-294) належні позивачу товарно-матеріальні цінності ТОВ «Вікос Юг» за відсутності будь-яких доказів на підтвердження правомірності такої передачі та подальшого їх зберігання до 12.07.2018року в приміщеннях товариства за адресою м.Одеса, вул.Генерала Цвєтаєва, 3/5.

Відповідно до Протоколу тимчасового доступу до речей та документів, складенному Заступником начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області капітаном податкової міліції Корніцьким Д.Ю. 12.07.2018року у період часу з 14 годин 30 хвилин до 14 годин 50 хвилин у приміщенні ТОВ «Вікос Юг», розташованму за адресою м.Одеса, вул.Генерала Цвєтаєва, 3/5:

« … на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського рай.суду м.Києва від 18 червня 2018 року у справі № 760/15664/18 (провадження № 1-кс/760/8286/18 про тимчасовий доступ до речей і документів, ознайомився із речами, які виявлені та вилучені під час провдененя обшуків за адресами м.Дніпро, вул. Тверська, 1 та м.Київ, вул. Руданскього Степана, 3-А 537,537Б…

… При ознайомленні із змістом документів встановлено речі, які виявлені та вилучені під час проведення обшуків за адресами : м.Дніпро, вул. Тверська ,1 та м.Київ, вул. Руданського Степана, 3-А, приміщення 537,537Б та зазначені в описі до цього протоколу…(т. 3 а.с. 2-84).

Оскільки в матеріалах відсутні докази на підтвердження факту проведення в інші дати інших обшуків, проведених посадовими особами Відповідача -2 за адресами м.Дніпро, вул. Тверська, 1 та м.Київ, вул. Руданскього Степана, 3-А 537,537Б, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає встановленою ту обставину, що речі, перелічені в Додатку до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 липні 2018 року на 80 сторінках машинописного тексту є саме тими матеріальними цінностями, які було вилучено під час проведення обшуків за адресами м.Дніпро, вул. Тверська, 1 та м.Київ, вул. Руданскього Степана, 3-А 537,537Б (т. 1 а.с. 35-93 та т.1 а.с. 94-294).

Відповідно до змісту ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 31.08.2018року у справі № 1-кс/760/9544/18 :

« …17 липня до Солом`янського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката Некрасова Олексія Сергійовича в інтересах ОСОБА_2 на бездіяльність слідчих відділу розслідування кримінальних провадженть слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області щодо не повернення майна, що було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018 року.

На обгрування скарги зазначено, що 14.03.2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000045 від 20.09.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, було проведено обшуки за адресами офісних приміщень за адресами: м. Київ, вул. С. Руданського, буд. 3А, прим.537, 537Б та м. Дніпро, вул. Тверська, 1.

Під час обшуку відбувся опис та вилучення речей і майна (спортивні товари та інвентар), які належать на праві власності ОСОБА2.

Ухвалами Солом`янського районного суду м. Києва від 26.03.2018 року (справа №760/7802/18) та від 30.03.2018року справа № 760/8184/18) за клопотанням сторони обвинувачення на вилучене майно було накладено арешт.

Не погодившись із вказаними ухвалами, захисник ОСОБА 2, адвокат Некрасов О.С. подав апеляційні скарги.

12.06.2018 року ухвалами Апеляційного суду м. Києва ухвали про накладення арешту було скасовано. у задоволенні клопотань сторони обвинувачення про накладення арешту відмовлено.

11.07.2018 року слідчий Корніцький Д.Ю. телефонним зв`язком повідомив захисника ОСОБА 2 про можливість отримання вилученого в ході обшуків майна за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Цвєтаєва, 3/5 складські приміщення ТОВ «Вікос ЮГ», оскільки наче б то вилучені речі перебувають там на відповідальному зберіганні.

12.07.2018 року ОСОБА 2 разом із своїм захисником з`явився за вказаною адресою, однак не отримав майно, оскільки слідчий надав йому ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 18.06.2018року (справа №760/15664/18) про тимчасовий доступ до речей і документів, у межах кримінального провадження №0000040 від 12.06.2018 року, яке перебуває на розгляді того ж СУ ФР ГУ ДФС у Київській області.

На підставі вказаної ухвали у присутності представника ОСОБА 2 та його захисника слідчий Корницький Д.Ю. здійснив огляд речей, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуків від 14.03.2018року.

У подальшому слідчий повідомим про вилучення вказаних речей.

Далі, як повідомляє адвокат, 13.07.2018року захисником ОСОБА_2 було подано слідчим СУ ДР ГУ Київській області, які здійснюють розслідування кримінального провадження № 0000040, клопотання про повернення вилученого майна. Відповіді на вказане не надано.

Оскільки станом на дату подання даної скарги скаржнику та його адвокату не відомо ніякої інформації про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, не отримано інформації про повернення, тому звернувся до слідчого судді із даною скаргою, у якій прохав зобов`язати слідчий відділу відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області повернути майно ОСОБА 2, що було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018 року в рамках кримінального провадження за № 0000040 від 12.06.2018року на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року.

Представник скаржника підтримав скаргу та наполягав на її задоволенні, адже із вказаного майна вже було знято арешт та повернуто власнику, а отриманий слідчими тимчасовий доступ затягує процес повернення вказаного майна.

Заступником начальника відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Київській області Корніцьким Д.Ю. було надіслано лист, у якому повідомлено, що кримінальні провадження № 0000045 та №0000040 було об`єднано та направлено за підслідністю до СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

Уповноважена особа СУ ФР ГУ ДФС у Київській області у судове засідання не з`явилася, про причини неявки не повідомила.

Відповідно до ч. 1ст. 303 КПК України на досудовому провадженні володільцем тимчасово вилученого майна може бути оскаржена бездіяльність, зокрема, слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 цьогоКодексу.

Згідно ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною пятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього кодексу.

Згідно ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені ч. 1 ст. 303 цього кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності.

Порядок повернення тимчасово вилученого майна його володільцю визначений статтею 169 КПК України та вирішується в порядку, передбаченому главою 26 КПК України за результатами розгляду скарги володільця тимчасово вилученого майна на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасового вилученого майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим кодексом

Виходячи із вищевикладеного, слідчий суддя вбачає необхідність у поверненні ОСОБА 2 майно, що було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018 року в рамках кримінального провадження за № 0000040 від 12.06.2018 року на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року…

…Зобов`язати слідчих відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області повернути майно ОСОБА 2, що було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів 12.07.2018 року в рамках кримінального провадження за №0000040 від 12.06.2018р. на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року…» (т. 3 а.с. 84-86).

Аналогічно, ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 23 серпня 2018 року (провадження1-кс/760/9543/18), зобов`язано слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області, у провадженні яких перебуває кримінальне провадження N 000040 від 12.06.2018 повернути ТОВ "Шамбала -Спорт" вилучене 12.07.2018 року майно, згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018 року.

В матеріалах справи наявні ухвали Апеляційного суду м. Києва від 12.06.2018р., якими ухвали про накладення арешту було скасовано. у задоволенні клопотань сторони обвинувачення про накладення арешту відмовлено (т. 2 а.с. 93-135) та ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва, яким задоволено клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 0000040 від 12.06.2018року за ознаками складу злочину, передбаченного ч.2 ст.212 КК України (т. 2 а.с. 136-294).

Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Преюдиціальні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акта, який набрав законної сили.

Відповідний правовий висновок викладено в постанові КГС ВС від 28.01.2020 у справі № 917/31335/18.

Колегія суддів констатує, що в матеріалах справи відсутні, а Відповідачами -1,-2 не зазначається про існування будь яких судових рішень, на підставі яких, після скасування ухвалами Апеляційного суду м. Києва від 12.06.2018р. ухвал слідчих суддів Солом`янського районного суду м.Києва від 26.03.2018 року (справа №760/7802/18) та від 30.03.2018року (справа № 760/8184/18), накладався б арешт на майно, вилучене в ході проведених обшуків та тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018 року .

В силу положень частини 1 статті 129 Конституції України, частини 1 статті 2, частини 1 статті 6, частини 2 статті 48 чинного Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пункту 1 частини 3 статті 2, частини 1 статті 11 частини 1 статті 236 чинного Господарського процесуального кодексу України, суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Конституційний Суд України у підпункті 4.1. пункту 4 Рішення у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) по справі N 1-33/2004 від 2 листопада 2004 року, вказав наступне:

"Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішенні від 30 січня 2003 року N 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора: "Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах".

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави."

На дане власне рішення Конституційний Суд України посилається і в рішеннях по справах N1-10/2004 від 1 грудня 2004 року та N1-9/2005 від 24 березня 2005 року.

Згідно з частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод:

"Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення."

Відповідно до пунктів 41, 52 Доповіді, схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25- 26 березня 2011 року), "Верховенство права" одним з обов`язкових елементів поняття "верховенство права" є "заборона свавілля", який означає, що хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

Дотримання судами принципу верховенства права в деяких випадках може нівелювати формальності і неточності, оскільки справедливість є важливішою від формальних процедур.

Принцип верховенства права та справедливості є універсальним, як для кримінального, так і для господарського, адміністративного та цивільного судочинства.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) зменшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Принцип верховенства права та справедливості є універсальним, як для кримінального, так і для господарського, адміністративного та цивільного судочинства.

Статтею 41 Конституції України визначено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до частини 1 статті 316 Цивільного кодексу Украни, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Відповідно до частини 1 статті 317 Цивільного кодексу України, власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Загальновідомість обставин полягає в тому, що вони відомі широкому загалу, зокрема й суду та учасникам справи.

Загальновідомість того чи іншого факту є відносною і залежить від різних факторів, у тому числі від:

- часу, що сплинув після події,

- поширеності інформації про подію (факт) загалом у державі чи в певній місцевості.

Відповідна правова позиція викладена в постанові КГС ВС від 10.03.2020 у справі № 910/8395/19

Колегією суддів визнається загальновідомою та обставина, що в юриспруденції право користування визначається як можливість власника або інших осіб вилучати з речі її корисні властивості, привласненювати плоди і доходи, що приносяться річчю для задоволення своїх потреб.

Статтею 1 додаткового (першого) протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна фізична, або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом, або загальними принципами міжнародного права. У даній справі суд приходить до висновку про відсутність законних підстав для подальшого утримання слідчим майна заявника, що тягне за собою необхідність повернення цього майна його власнику.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі "Смирнов проти України" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою майна у кримінальному провадженні належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей (майна) державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

У рішеннях по справам "Фокм, Кемпбел і Гарлі проти Сполученого Королівства", "Нечипорук і Йонкало проти України" судом вказано на те, що доцільність та вмотивованість застосування заходів забезпечення кримінального провадження передбачає існування фактів, або інформації, які повинні задовольнити об`єктивного спостерігача в тому, що особа, щодо якої розглядається питання, вчинила злочин; такі факти не можуть спиратися на голе припущення, і повинні бути чимось більшим, ніж нечітка здогадка або непідтверджена підозра..

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає встановленою ту обставину, що посадові особи Відповідача - 2 протиправно вилучили належне позивачу майно під час проведення 12.07.2017 року тимчасового доступу до речей і документі, який проводився в рамках кримінального провадження за №0000040 від 12.06.2018р. на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року та протиправно утримували це майно до передачі його посадовим особам Відповідача-1

Відповідно до постанови від 09.11.2018року про відмову в задоволені клопотання захисника Некрасова Олексія Сергійовича про повернення Кагану Олексію Вікторовичу майна (товарів для туризму та спортивного інвентаря), вилученного в ході тимчасового доступу 12.07.2018 року до речей і документів за адресою м.Одеса, вул.Генерала Цвєтаєва 3/5 :

« … Відповідно до копії ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва Педенко А.М. від 23.08.2018 (провадження № 1-кс/760/9543/18)…

… Відповідно до копії ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва Педенко А.М. від 23.08.2018 (провадження № 1-кс/760/9544/18)…

… за результатом розгляду клопотання про повернення вилученого майна від 31.10.2018 захисника Некрасова Олексія Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_3 , а саме майна (товари для туризму та спортивний інвентар), вилученого співробітниками СУ ФР ГУ ДФС у Київській області в ході тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018 за адресами: м.Одеса, вул. Генерала Цветаєва, 3Ї5 встановлено, що підстави для повернення такого майна відсутін, оскільки згідно доданих до такого клопотання матеріалів вбачається, що повернути таке майно судом зобов`язано саме службових осіб відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Київській області.

Отже,станом на теперішній ча, підстав для вчинення таких процесуальних дій співробітниками слідчого управління фінансових розлідувань ГУ ДФС у Дніпропетровській області немає…» (т. 3 а.с. 17-19)

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів констатує, що посадова особа Відповідача-1, яка винесла вищезазначену постанову про відмову в задоволенні клопотання , станом на 09.11.2018року була обізнана про обставини протиправності дій посадових осіб Відповідача-2 .

Відповідно до ухвали слідчого судді Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська від 26 листопада 2018 року у справі N 201/12472/18 (Провадження N 1-кс/201/7176/2018):

… До Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська надійшла вищезазначена скарга, у якій скаржник просить визнати незаконною бездіяльність слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, у провадженні яких перебуває кримінальне провадження 0000040 від 12 червня 2018 року, що об`єднано із кримінальним провадженням N 0000045 від 20 вересня 2017 року, в подальшому присвоєно N 0000045, щодо неповернення майна, яке належить ТОВ "Шамбала-Спорт", та було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів 12 липня 2018 року; зобов`язати слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, у провадженні яких перебуває кримінальне провадження N 0000040 від 12 червня 2018 року, що об`єднано із кримінальним провадженням N 0000045 від 20 вересня 2017 року, в подальшому присвоєно N 0000045, повернути ТОВ "Шамбала-Спорт" товари, вилучені 12 липня 2018 року згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 липня 2018 року:...

…Під час обшуку відбувся опис і вилучення речей та майна (спортивні товари та інвентар в кількості 28210 одиниць), які належать на праві власності ТОВ "Шамбала-Спорт".

30 березня 2018 року ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва у справі N 760/8184/18 за клопотанням сторони обвинувачення на вилучене майно було накладено арешт.

12 червня 2018 року ухвалою Апеляційного суду міста Києва ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 30 березня 2018 року скасовано, у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про накладення арешту на майно відмовлено.

13 червня 2018 року представник ТОВ "Шамбала-Спорт", адвокат ОСОБА_1, звернувся до слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Київській області, у провадженні яких перебуває КП N 0000045, із клопотанням про повернення вилученого майна.

10 липня 2018 року ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва вказану скаргу сторони захисту задоволено зобов`язано уповноважених осіб відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Київській області повернути ТОВ "Шамбала-Спорт" майно, вилучене під час обшуку 14 березня 2018 року за адресою: м. Київ, вул. С. Руданського, буд. 3А, прим. 537, 537Б.

Судом встановлено, що 12 липня 2018 року слідчими з ОВС СУФР ГУ ДФС у Київській області у межах проведення досудового розслідування в приміщенні ТОВ "Вікос Юг", розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Цвєтаєва, 3/5 був проведений тимчасовий доступ до речей і документів від 12 липня 2018 року, в ході якого були вилучені зазначені вище речі і документи, належні ТОВ "Шамбала-Спорт", що підтверджується долученими до матеріалів справи доказами.

Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 23 серпня 2018 року зобов`язано слідчих відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Київській області повернути майно ТОВ "Шамбала-Спорт", що було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів від 12 липня 2018 року в рамках КП N 0000040 від 12 червня 2018 року.

Судом також встановлено, що кримінальне провадження N 0000040 від 12 червня 2018 року було об`єднано із кримінальним провадженням N 0000045 від 20 вересня 2017 року, а територіальну підслідність визначено за СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області, куди було передано кримінальне провадження з вилученим у ньому майном.

Тому постановою про відмову в задоволенні клопотання від 09 листопада 2018 року СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області скаржнику було відмовлено у поверненні тимчасово вилученого майна на підставі зазначеної ухвали Солом`янського районного суду міста Києва, оскільки цією ухвалою майно зобов`язано службових осіб відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Київській області, а не співробітників ГУ ДФС у Дніпропетровській області…

… Таким чином встановлено, що зазначене майно підпадає під категорію тимчасово вилученого майна, оскільки арешт, накладений на вилучене під час обшуку майно, скасований відповідним судовим рішенням. В подальшому це ж майно, було вилучене під час тимчасового доступу до речей і документів 12 липня 2018 року, тому відноситься до тимчасово вилученого, оскільки арешт на нього не накладався.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про те, що подальше утримання слідчим майна скаржника може спричинити неправомірне втручання держави в мирне володіння майном скаржника, що буде порушенням ст. 1 першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що є неприпустимим, тому дана скарга є обґрунтованою і підлягає задоволенню…

… Ураховуючи викладене, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність задоволення скарги та зобов`язання органу досудового розслідування повернути власнику вилучені відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 липня 2018 року майно…

… Визнати незаконною бездіяльність слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, у провадженні яких перебуває кримінальне провадження 0000040 від 12 червня 2018 року, що об`єднано із кримінальним провадженням N 0000045 від 20 вересня 2017 року, в подальшому присвоєно N 0000045, щодо неповернення майна, яке належить ТОВ "ШАМБАЛА-СПОРТ", та було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів 12 липня 2018 року.

Зобов`язати слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, у провадженні яких перебуває кримінальне провадження 0000040 від 12 червня 2018 року, що об`єднано із кримінальним провадженням N 0000045 від 20 вересня 2017 року, в подальшому присвоєно N 0000045, повернути ТОВ "ШАМБАЛА-СПОРТ" товари, вилучені 12 липня 2018 року згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 липня 2018 року:…».

Аналогічні висновки містяться в ухвалі слідчого судді Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська від 26 листопада 2018 року у праві N 201/12473/18 (Провадження N 1-кс/201/7177/2018) , якою визнано незаконною бездіяльність слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, у провадженні яких перебуває кримінальне провадження N 0000045 від 20 вересня 2017 року щодо неповернення майна, яке належить ОСОБА_2, та було вилучено під час тимчасового доступу до речей і документів 12 липня 2018 року та зобов`язано слідчих Відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, у провадженні яких перебуває кримінальне провадження N 0000045 від 20 вересня 2017 року, повернути ОСОБА_2 товари, вилучені 12 липня 2018 року згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 липня 2018 року, належні ОСОБА_2: за переліком, наведеним в ухвалі.

Відповідно до змісту протоколу про повернення тимчасово вилученного майна від 17.12.2018року, складенному заступником начальника 1 го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області майором податкової міліції Алексейчуком К.В. у період з 20 годин 30 хвилин до 22 годин 00 хвилин у складському приміщенні на території скадського комплексу за адресою м.Одеса , вул. Генерала Цветаєва , 3/5:

«… на виконання ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська

На виконання ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Трещова В.В. від 26.11.2018 (справа №201/12472/18, провадження №1-кс/201/7176/2018) та на виконання ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Трещова В.В. від 26.11.2018 (справа №201/12473/18, провадження №1-кс/201/7177/2018) про повернення тамчасово вилученого майна повернув ТОВ «Шамбала-Спорт» () в особі директора ТОВ «Шамбала-Спорт» () Карагана Павла Вікторовича та Фізичній особі-підприємцю «Караган Олексій Вікторович» (І.П.Н. НОМЕР_5 ) майно (товари для туризму та спортивний інвентар), яке було вилучено в ході обшуку в період з 14.12.2018 по 17.1.2.2018 за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Цвєтаєва, 3/5, який був проведений за їх безпосередньої участі і в ході якого було встановлено, описано та вилучено майно, яке до цього було вилучено співробітниками СУ ФР ГУ ДФС у Київській області в рамках кримінального провадження №0000040на підставі ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів від 18.06.2018 та відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2018, яким вилучено майно, яке до цього в ході обшуків в рамках кримінального провадження №0000045 вилучалось за адресами: м. Київ, вул. Руданського Степана, №3-А приміщення 537, 537Б; м. Дніпро, вул. Тверська, 1, тобто фактично встановлене в процесі обшуку з 14.12.2018 по 17.12.2018 на складі за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Цвєтаєва, 3/5, майно наявність якого, в тому числі його фактичну кількість, номенклатуру, специфікацію, стан збереження, встановлено та перевірено за безпосередньою участю його власників ТОВ «Шамбала-Спорт» (), в особі директора ТОВ «Шамбала-Спорт» () Карагана Павла Вікторовича та ФОП «Караган О.В.» ) , а саме наступне майно:

Майно (товари для туризму та спортивний інвентар), яке попередньо вилучалось в рамках кримінального провадження №0000045в ході обшуку за адресою: м. Київ, вул. Руданського Степана, №3-А приміщення 537, 537Б, а саме:

- 1 248 коробок з майном. наявність якого перевірена;

- 52 вироби в поліетіленовій стрічці;

- 2 сумки;

- 55 коробок із майном, одиниці товару в яких перераховано детально і якими виявлено значну нестачу у кожній з коробок, а саме коробки із майном наступної кількості та найменування …

…Тобто все майно, відповідно до ОПИСУ РЕЧЕЙ (МАЙНО-ТОВАРИ ДЛЯ ТУРИЗМУ ТА СПОРТИВНИЙ ІНВЕНТАР), ЯКІ ВСТАНОВЛЕНО І ВИЛУЧЕНО В РАМКАХ ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ № 045 ПІД ЧАС ОБШУКУ В ПЕРІОД З 14.12.2018 ПО 17.12.2018 ЗА АДРЕСОЮ: м.ОДЕСА вул.ГЕНЕРАЛА ЦВЕТАЄВА, 3/5…» (т.3 а.с. 90-95).

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів констатує, що посадовими особами Відповідача -1 за Протоколом повернення тимчасово вилученного майна від 17.12.2018р. (т.3 а.с. 90-95) було повернуто майно, опис якого проведено в ході обшуків в період з 14.12.2018р. по 17.12.2018р., яке є лише частиною майна, вилученого в ході обшуків 14.03.2018р. та 23.03.2018р. (т. 1 а.с. 35-93 та т.1 а.с. 94-294) на яке, згідно ухвал слідчих суддів Солом`янського районного суду м.Києва від 26.03.2018 року (справа №760/7802/18) та від 30.03.2018року справа № 760/8184/18) накладався арешт та яке, після винесення ухвал Апеляційним судом м. Києва від 12.06.2018р. (т. 2 а.с. 93-135) було 12.07.2018року було протиправно вилучено посадовими особами Відповідача - 2 під час проведення тимчасового доступу до речей і документі в рамках кримінального провадження за №0000040 на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року. і проправно утримувалося до передачі його посадовим особам Відповідача-1.

З урахуванням того, що протягом часу з моменту проведення обшуків 14.03.2018р. і до повернення майна за протоколом опису про повернення тимчасово вилученного майна від 17.12.2018року, позивач активно оспорював в судах різних інстанцій протиправність дій Відповідачів -1,-2, колегія суддів доходить до висновку, що ФОП Караган О,В. вживав усіх можливих і необхідних заходів для зменшення своїх збитків через прийняття Відповідачами -1-2 протиправних рішень про вилучення і утримання належного йому майна.

Відповідно до Акту інвентаризації товарів на складі №1/18Д від 09.02.2018, Акт інвентаризації товарів на складі №1/18К від 15.02.2018, Акт інвентаризації товарів на складі №1/19Д від 18.01.2019, Акт інвентаризації товарів на складі №1/19К від 25.01.2019, Акт №1 від 20.01.2019 про нестачу товару (Дніпро), Акт №1 від 25.01.2019 про нестачу товару (Київ). Вказані документи підтверджують те, що позивачем проводилась інвентаризація товарів до та після їх вилучення (том 3).

Загальна вартість неповернутого позивачу товару згідно бухгалтерських первинних документів складає 20 689 939,00 грн. При цьому дана вартість розрахована виходячи з відпускної ціни товарів.

У висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № ГО-272 від 17.05.2022р. експерт зазначив, що визначити ринкову вартість товарів станом на 2019 рік є неможливим через відсутність даних в інформаційній базі ДТПП та існуючих джерелах електронної мережі INTERNET. (а.с.201, том 5).

Станом на лютий 2022 року:

- ринкова вартість товарів згідно акту № 1 від 20.01.2019р. про нестачу товарів склад м.Дніпро становить 15 393 062,00грн. (п`ятнадцять мільйонів триста дев`яносто три тисячі шістдесят дві гривні 00 копійок);

- ринкова вартість товарів згідно акту № 2 від 20.01.2019р. про нестачу товарів склад м. Київ становить 2 395 028,00грн. (два мільйони триста дев`яносто п`ять тисяч двадцять вісім гривень 00 копійок);

- загальна ринкова вартість товарів згідно актів № 1 від 20.01.2019р. про нестачу товарів склад м. Дніпро, № 2 від 25.01.2019р. про нестачу товарів склад м.Київ, становить 17 788 090,00грн. (сімнадцять мільйонів сімсот вісімдесят вісім тисяч дев`яносто гривень, 00 копійок).

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Водночас сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

Оскільки протокол про повернення тимчасово вилученного майна від 17.12.2018року, складався безпосередньо заступником начальника 1 го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області майором податкової міліції Алексейчуком К.В., а не позивачем (чи його законним представником), доводи апеляційної скарги в частині того, що : « … розмір нанесеної позивачу шкоди, про що і зазначає сам позивач може мати хибну точність розмірі нанесної шкоди, так як великий обсяг майна повертався не в тому порядку опису як при його вилучені, так, наприклад в протоколі повернення тимчасово вилученого майна від 17.12.2018 зазначено, що коробок з майном у наявності в кількості 1248, проте наявність відповідного майна в цих коробках не була перевірена.

Також позивач зазначає, що в період січня-лютого 2018 року (до моменту вилучення майна) було здійснено інвентарізацію отриманого майна та надає копії актів, проте згідно доворів оренди приміщення, та договору відповідального зберігання, майно зберігалось на складі тільки із січня 2018 року, а товар закуплений, згідно товарних накладинх починаючи з 2005 по 2017 роки, проте товарно-транспортні накладні доставки товару не було надано, які є необхідними для вирахування розміру шкоди.

Тож відповідне майно, що було інвентаризоване вже не відповідало наявності вилученого в ході обшуку майна, так як до 14.03.2015 року ФОП Караган мав надати докази, щодо прийому передачі товару за адресами м. Київ, вул. С Руданського, буд. 3А прим. 537, 537Б та м. Дніпро, вул. Тверська 1, а також слід врахувати реалізацію товару, так як і діяльність не припинялась і які на складі зберігались залишки невідомо, проте розбіжність в сумі вагома не говорячи про строки зберігання товару, який був закуплений, ще до січня 2018 року.

Таким чином, позивач повинен довести той факт заподіяння йому шкоди, розмір зазначеної шкоди та докази невиконання зобов`язань (в даному випадку дії чи бездіяльності органів досудового розслідування) та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань (дії чи бездіяльність органів досудового розслідування) та заподіяною шкодою (збитками)…» відхиляються колегією суддів апеляційного господарського суду як такі, що побудовані на концепції негативного доказу і не підтверджені належними і допустимими в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказами на спростування висновків судово-товарознавчої експертизи № ГО-272 від 17.05.2022р.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Дії (бездіяльність) органів державної влади, внаслідок яких (якої) було завдано шкоди, є основним предметом доказування та, відповідно встановлення у цій справі, оскільки відсутність такого елемента делікту свідчить про відсутність інших складових цієї правової конструкції та відсутність самого заподіяння шкоди як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов`язки (статті 11 Цивільного кодексу України).

Відповідна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17.

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Згідно зі ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Таким чином, на відміну від загальної норми ст. 1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправної поведінки, наявності шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вини заподіювача шкоди), спеціальна норма ст. 1173 ЦК України, на підставі якої заявлені позовні вимоги у цій справі, передбачає відшкодування шкоди незалежно від вини державного органу та його посадової або службової особи.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох елементів цивільного правопорушення: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 Цивільного кодексу України. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду. Суб`єктами відповідальності, відповідно до ст. 1173 ЦК України є органи державної влади або місцевого самоврядування.

Відповідна правова позиція наведена в постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/19001/17, від 27.06.2018 у справі №910/13567/17.

Отже, зі змісту ст. 1173 ЦК України слідує, що відповідальність зазначених у цій статті органів настає у разі заподіянні шкоди при виконанні владно-адміністративних функцій, які полягають у незаконних діях, рішеннях, які є юридично обов`язковими для осіб яких вони стосуються, або у бездіяльності, якою є невжиття передбачених законодавчими актами заходів, внаслідок чого завдається шкода. Тобто, за даною нормою відповідальність зазначених суб`єктів настає лише при завданні шкоди у адміністративно-владних відносинах.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 серпня 2019 року у справі № 914/1771/18.

Оскільки повернення частини тимчасово вилученного майна посадовими особами Відповідача -1 відбулося лише 17.12.2018р. на підставі ухвал слідчого судді Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська від 26 листопада 2018 року у справах N 201/12472/18 (Провадження N 1-кс/201/7176/2018) та N201/12473/18 (Провадження N 1-кс/201/7177/2018), колегія суддів контатує, що неповернення іншої частини майна, вилученого посадовими особами Відповідача -2 під час тимчасового доступу до речей і документів 12 липня 2018 року, стягнення вартості якого становить предмет позовних вимог (матеріальна шкода у розмірі 17 788 090,00грн), перебуває в причинно-наслідковому зв`язку із його протиправним вилученням 12.07.2018року посадовими особами Відповідача-2, протиправною бездіяльністю посадових осіб Відповідача -2 в частині неповернення цього майна під час тимчасового доступу до речей і документів 12 липня 2018 року та після винесення 23.08.2018року ухвал Солом`янським районним судом м. Києва (провадження1-кс/760/9543/18 та 1-кс/760/9544/18) та незаконною бездіяльністю посадових осіб Відповідача -1 щодо неповернення цього майна 17.12.2018року.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що « … В поданих до матеріалів справи документів не вбачається протиправність дій відповідачів, наслідком яких було завдання позивачу шкоди( збитків). Подання позивачем скарг на дії та бездіяльність відповідачів не свідчить про їх протиправність та не свідчить що вказані дії завдали позивачу збитків саме у розмірі вартості майна переданого ТОВ "Вікос-ЮГ".

Також, позивачем не надано жодних первинних документів, які підтверджують факт придбання ним товарно-матеріальних ціностей відповідного найменування, на відповідну суму та у відповідній кількості, які у подальшому незаконно, на думку позивача, вилучалась органами СУ ФР ГУ ДФС України у Київській області у ході здійснення кримінальних проваджень та документів, які підтверджують співмірність кількості і вартості вилученого майна та заявленої до стягнення суми збитків...

...позивачем не була встановлена сукупність умов для застосування зазначених вимог матеріального та процесуального права, позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт незаконності дій органів досудового слідства та прокуратури .... » відхиляються колегією суддів як такі, що не відповідають встановленим вище фактичним обставинам справи.

Відповідно до пунтку 37 постанови Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі №826/9815/18.

37. Отже, спір у цій справі виник у відносинах публічної служби і стосувався заборгованості за час роботи на посаді начальника Державної податкової інспекції у місті Ялті Головного управління Міндоходів в Автономній Республіці Крим.

Відповідно доводи апеляційної скарги в частині того, що « … При переході від одного суб`єкту до іншого обов`язку, який не стосується визначеної законом адміністративної компетенції (функцій) суб`єкта владних повноважень, а виникає на підставі рішення суду, з трудових відносин, заміна сторони має відбуватися в порядку універсального правонаступництва в разі фактичного вибуття сторони (внесення запису про припинення юридичної особи в ЄДР).

Предметом спору у справі №904/454/22 є визнання стягнення матеріальної шкоди завданої діями оргнів Державної фіскальної служби у Дніпропетровськй та Київській областях..

Тобто, спірні відносини у даній справі не стосуються фактичного переходу адміністративної компетенції (функцій) ДФС а публічне (компетенційне) правонаступництво між вказаними органами не має правового значення у справі №904/454/22.

Просимо звернути увагу суду, що правова позиція ГУ ДКСУ у Київській області у узгоджується з висновками Верховного суду, які викладені у постанові від 11.02.2021 у справі №826/9815/18….

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19 червня 2019 року №537 « Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» ( далі - Постанова №537) утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби України за переліком згідно з додатком 1.

Реорганізовано деякі територіальні органи Державної фіскальної служби України шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби України за переліком згідно з додатком 2.

Установлено, що територіальні органи Державної фіскальної служби України, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної податкової служби України.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року №682-р «Питання Державної податкової служби» ДПС розпочато виконання функцій та повноважень з реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 вересня 2019 року №846 « Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України», яка набула чинності 27.09.2019 ( далі - Постанова №846), були внесені зміни до:

«пункту 2 Постанови №1200, який доповнено абзацом такого вмісту: «підрозділи податкової міліції у складі Державної фіскальної служби України продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну та охоронну функції до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держав та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України»;

«пункту 3 Постанови №537, а саме: після слів «Державної податкової служби» доповнено словами «та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України»;

«пункту 4 постанови №537, а саме: пункт доповнено таким змістом « 4.Визначити територіальні органи Державної податкової служби України правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби України, що реорганізуються згідно з пунктом 2 цієї постанови, у відповідних сферах діяльності»;

Згідно з частиною другою пункту 12 постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року №1074 «Про затвердження Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади» орган виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Кабінету Міністрів України про його припинення, продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції з формування та і реалізації державної політики у визначеній Кабінетом Міністрів України до набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади його повноважень та виконання функцій.

Завдання, структура, повноваження, права податкової міліції визначені розділом XVIII-2 ПКУ.

Так, відповідно до зазначеного розділу податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально- процесуальну та охоронну функцію ( пункт 348.1 статті 348 ПКУ).

Згідно з пунктом 351.1 статті 351 ПКУ посадовим особам податкової міліції для виконання покладених на них обов`язків надаються права, передбачені підпунктами 20.1.2 (у частині отримання належним чином засвідчених копій документів), 20.1.4 ( у частині проведення перевірок у встановленому ПКУ порядку), 20.1.8 і 20.1.20 пункту 20.1 статті 20 ПКУ, а також статтями 32-34, пунктом 5 частини першої, частиною другою статті 35,статтями 36-37, пунктом 2 частини першої, частинами другою і третьою статті 38, статями 42-46 Закону України «Про національну поліцію».

На податкову міліцію поширюються вимоги встановлені статтями 6-12 Закону України «Про національну поліцію».

Також, відповідно до підпункту 350.1.12 пункту 350.1 статті 350 ПКУ податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань виявляє кримінальні та інші правопорушення у сфері оподаткування, митній, та бюджетній сферах, встановлює місцезнаходження платників податків, проводить опитування їх засновників та посадових осіб.

При цьому, пунктом 134 розділу 1 Закону України від 21 грудня 2016 року №1797 - VIII Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» (зі змінами та доповненнями) з дня прийняття рішення Кабінетом Міністрів України про початок діяльності Бюро економічної безпеки України, але не пізніше шести місяців з дня набрання чинності Законом України «Про Бюро економічної безпеки України» розділ XVIII-2 ПКУ має бути виключеним.

25.03.2021 набув чинності Закон України від 28 січня 2021 року № 1150-IX « Про Бюро економічної безпеки України» ( далі - Закон №1150).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №1150 Бюро економічної безпеки України - це центральний орган виконавчої влади, на який покладаються завдання щодо протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави.

Відповідно до покладених завдань Бюро економічної безпеки України виконує правоохоронну, аналітичну, економічну, інформаційну та інші функції.

Законом №1150 повноваження, пов`язані з забезпеченням запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що належить до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, передані Бюро економічної безпеки України.

Додатково зазначаємо, що здійснення заходів, пов`язаних з реорганізацією (ліквідацією) ДФС та її територіальних підрозділів відбувається відповідно до «Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року № 1074, з урахуванням особливостей, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2021 року № 1127 «Деякі питання застосування окремих положень законодавства у процесі реорганізації Державної фіскальної служби» зі змінами та доповненнями, внесеними постановою КМУ від 12.01.2022 №8 ( далі - постанова КМУ від 28.10.2021 №1127).

Відповідно постанови КМУ від 28.10.2021 №1127 установлено, що у процесі реорганізації Державної фіскальної служби Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 р. № 1074 (Офіційний вісник України, 2011 р., № 82, ст. 3005), застосовується з урахуванням таких особливостей:

головою комісії з реорганізації Державної фіскальної служби може бути призначена посадова особа Міністерства фінансів, головою комісії з реорганізації раніше утвореного як юридична особа публічного права територіального органу Державної фіскальної служби (головного управління, митниці) може бути призначена посадова особа з числа працівників такого органу або у разі відсутності посадових осіб в такому органі - посадова особа юридичної особи - правонаступника, або у разі відсутності посадових осіб в такому органі та юридичній особі - правонаступнику - посадова особа Міністерства фінансів або Державної податкової служби, або Державної митної служби, або Бюро економічної безпеки.

Міністерству юстиції та Державній архівній службі необхідно забезпечити прийняття Центральним державним архівом вищих органів влади та управління від апарату Державної фіскальної служби, а обласним, Київській міській державним адміністраціям забезпечити прийняття державними архівами областей, м. Києва від відповідних головних управлінь областей, м. Києва та Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби в упорядкованому стані архівних справ, внесених до Національного архівного фонду, документів з кадрових питань (особового складу), документів з основної діяльності, які не завершені в діловодстві та/або строки тимчасового зберігання яких не закінчилися, у тому числі документів, що містять інформацію з обмеженим доступом.

Бюро економічної безпеки повинно прийняти в упорядкованому стані від Державної фіскальної служби архівні кримінальні справи, досудове розслідування щодо яких закінчено, та речові докази, які були вилучені в ході досудових розслідувань.

Відповідно до безкоштовного запиту з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань станом на 14.02.2022 Головне управління ДФС у Дніпропетровській області () знаходиться у стані припинення, визначені повноваження осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи.

При переході від одного суб`єкту до іншого обов`язку, який не стосується визначеної законом адміністративної компетенції (функцій) суб`єкта владних повноважень, а виникає на підставі рішення суду, з трудових відносин, заміна сторони має відбуватися в порядку універсального правонаступництва в разі фактичного вибуття сторони (внесення запису про припинення юридичної особи в ЄДР).

Предметом спору у справі №904/454/22 є визнання стягнення матеріальної шкоди завданої діями оргнів Державної фіскальної служби у Дніпропетровськй та Київській областях..

Тобто, спірні відносини у даній справі не стосуються фактичного переходу адміністративної компетенції (функцій) ДФС а публічне (компетенційне) правонаступництво між вказаними органами не має правового значення у справі №904/454/22 .

Просимо звернути увагу суду, що правова позиція ГУ ДКСУ у Київській області у узгоджується з висновками Верховного суду, які викладені у постанові від

11.02.2021 у справі №826/9815/18...» відхиляються як такі, що грунтуються на вибірковому цитуванні змісту постанови Верховного Суду .

Так у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Відповідно до статті 2 ЦК України учасником спірних правовідносин у справі про відшкодування шкоди за рахунок держави на підставі статті 1173 ЦК України є держава Україна, а тому вона має бути відповідачем.

В постанові Верховного Суду від 26.05.2022р. у справі № 910/17717 викладено наступний правовий висновок.

140. Верховний Суд із урахуванням предмету спору у цій справі вважає за необхідне також звернути увагу суду під час нового розгляду справи на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 19.06.2018 у справі № 910/23967/16 згідно якої кошти державного бюджету належать на праві власності державі з урахуванням чого боржником у зобов`язанні зі сплати коштів державного бюджету є держава Україна як учасник цивільних відносин (частина друга статті 2 ЦК України).

141. Відповідно до частини першої статті 170 ЦК України держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

142. Згідно із підпунктом 2 пункту 35 Порядку виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2011 № 845 (далі - Порядок) казначейство здійснює безспірне списання коштів державного бюджету для відшкодування (компенсації) шкоди, заподіяної фізичним та юридичним особам внаслідок незаконно прийнятих рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових чи службових осіб під час здійснення ними своїх повноважень.

143. Пунктом 36 Порядку передбачено, що у разі здійснення безспірного списання коштів державного бюджету згідно з пунктом 35 цього Порядку стягувачі подають документи, зазначені в пункті 6 цього Порядку, до органу Казначейства за місцезнаходженням органу державної влади, внаслідок незаконно прийнятих рішень, дій чи бездіяльності якого заподіяно шкоду. Орган Казначейства повідомляє зазначеному органу протягом п`яти робочих днів після надходження документів про їх надходження.

144. Отже територіальний орган Державної казначейської служби України є уповноваженим державою органом, що здійснює списання коштів державного бюджету на виконання судових рішень про відшкодування шкоди, заподіяної юридичним особам, внаслідок незаконних дій (бездіяльності).

145. Відповідно до частини п`ятої статті 238 ГПК України відсутні вимоги про зазначення таких відомостей, як орган, через який грошові кошти мають перераховуватися, номера (види) рахунків, з яких має бути здійснено стягнення (списання) коштів, зокрема, за вимогами до держави Україна.

146. Аналогічної позиції щодо стягнення шкоди завданої органами державної влади, їх посадовими та службовими особами з Державного бюджету України дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.03.2019 у постанові № 920/715/17.

147. Тому резолютивна частина рішень у зазначених спорах не повинна містити відомостей про суб`єкта його виконання, номери та види рахунків, з яких буде здійснено безспірне списання (аналогічний висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.06.2020 у справі № 906/775/17, від 02.03.2021 у справі № 911/2371/19).

Доводи апеляційної скарги в частині того, що «... згідно норм цивільного законодавства, а саме ст. 176 ЦК України Держава не відповідає за зобов`язаннями створених ними юридичних осіб.

Як вважає позивач матеріальна шкода завдана діями органів ГУ ДФС у Київській області та ГУ ДФС у Дніпропетровській області, проте дані юридичні особи перебувають в стані припинення та мають правонаступників...

…За цих обставин можна вважати, що відповідальність за завдану позивачу шкоду належить помилково покладена на Державний бюджет, та не підлягає виконанню за рахунок державного бюджету.

Вказана правова позиція підтверджується висновком постанови Касаційного цивільного суду від 27.02.2019 по справі № 308/11499/14-ц про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок втрати речового доказу (покладення відповідальності на орган МВС України).

Просимо звернути увагу на практику касаційного суду, зокрема, викладену в:

- постанові Верховного Суду України від 24.04.2017 по справі №760/23169/14-ц,

- постанові Касаційного цивільного суду від 26.06.2018 у справі№214/8526/15-ц,

- постанові Касаційного цивільного суду від 15.03.2018 у справі № 591/174/15-ц,

- ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.09.2017 по справі № 500/2296/14-ц (провадження 6-2238св16), якими усунено розбіжності у застосуванні норм матеріального права, а саме Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (далі - Закон про порядок відшкодування)

Так, Верховний Суд зазначає: «Частинами 1 та 2 статті 12 Закону №266/94-ВР передбачено, що розмір відшкодування шкоди, зазначеної в пунктах 1, 3, 4 статті Закону, залежно від того, який орган провадив слідчі дії чи роздавав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять постанову (ухвалу)».

Так, згідно зі ст. 3 Закону про порядок відшкодування у наведених у ст. 1 цього Закону випадках громадянинові відшкодовуються (повертаються): 1) заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій. Відповідно до вимог ст. 12 Закону, розмір відшкодування шкоди, зазначеної у пунктах 1,3,4 ст. 3 цього Закону, залежно від того, який орган провадив слідчі дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина повинні визначити відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виноситься постанова (ухвала). Відповідно до вимог ч. 2 ст. 12 Закону про порядок відшкодування, у разі незгоди з винесеною постановою про відшкодування шкоди громадянин відповідно до положень цивільного процесуального законодавства може оскаржити постанову до суду.

Водночас, законодавством, чітко визначено порядок відшкодування матеріальної шкоди, завданої громадянинові незаконним діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду, який залишився поза увагою суду.

Таким чином, Позов ФОП Караган О.В про відшкодування матеріальної шкоди всупереч вимогам Закону про порядок відшкодування, оскільки відповідний розгляд повинен був здійснювати орган прокуратури…» відхиляються як такі, що побудовані на помилковому тлумаченні скаржником порядку відшкодування шкоди у спірних правовідносинах.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до частини 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи вищевикладене, резолютивна частина рішення Господарського суду підлягає зміні з викладенням абзацу другого його резолютивної частини в редакції, яка узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 920/715/17), а апеляційна скарга Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, відповідно, підлягає частковому задоволеню.

Розподіл судових витрат:

Відповідно до правового висновку, викладенного в постанові Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22 листопада 2019 року у справі № 910/906/18

Касаційний господарський суд у складі об`єднаної палати у постанові від 05.11.2019 у справі № 906/770/17 дійшов висновку про відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухваленій постанові Касаційного господарського суду від 06.05.2019 у справі № 904/2425/18, та виклав правову позицію, згідно з якою на відповідача не поширюються вимоги законодавства щодо звільнення від сплати судового збору за подання апеляційних та касаційних скарг у справах за позовами про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду.

Частиною другою статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Тобто у даному випадку судовий збір за подання касаційної скарги відповідачем розраховується відповідно до приписів підпункту 5 пункту 2 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір», в редакції чинній на момент звернення з касаційною скаргою, за подання касаційної скарги на рішення суду сплачується судовий збір у розмірі 200 відсотків ставки, що підлягала сплаті під час подання позовної заяви, іншої заяви і скарги в розмірі оспорюваної суми.

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 400 232,03 грн. мають бути стягнуті з особи, яка звернулася з апеляційною скаргою, тобто з Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі №904/454/22 задовольнити частково.

Абзац другий резолютивної частини рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі №904/454/22 викласти в наступній редакції:

Стягнути з Державного бюджету України на користь фізичної особи-підприємця Карагана Олексія Вікторовича ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_5 ) 17 788 090,00грн. (сімнадцять мільйонів сімсот вісімдесят вісім тисяч дев`яносто гривень 00 копійок) матеріальної шкоди.

Решту рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 у справі №904/454/22 залишити без змін.

Стягнути з Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Челюскіна, буд. 1, ) 400 232, 03 грн судового збору, що мав бути сплачений за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 06.02.2023

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.Г. Іванов