ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2023 р. Справа№ 910/6628/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Овчинніковій Я.Д.

За участю представників сторін:

від позивача: не з`явились;

від відповідача: Панченко Ю.В., Пєрцова О.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року (повний текст складено 04.10.2021)

у справі №910/6628/20 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

про стягнення 28 152 872, 35 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення 28 152 872, 35 грн. частини загальної вартості обсягів позитивного небалансу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач неправомірно застосував при розрахунку загальної вартості позитивного небалансу позивача в січні 2020 року вартість придбаного відповідачем газу та маржинальні ціни продажу природного газу, які були визначені відповідачем при оптимізації цін вже по закінченні січня 2020 року (у лютому 2020 року). Вказуючи на те, що відповідач в односторонньому порядку змінив істотні умови Договору (а саме умови щодо визначення ціни/вартості небалансів), позивач просить стягнути з відповідача 28 152 872,35 грн. частини загальної вартості обсягів позитивного небалансу згідно доданого до позовної заяви розрахунку.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.08.2020 позовні вимоги задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД" частину загальної вартості обсягів позитивного небалансу за січень 2020 року в сумі 28 152 872 грн. 35 коп. та 422 293 грн. 09 коп. витрат по сплаті судового збору.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2020 у справі №910/6628/20 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.06.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 у справі №910/6628/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Висновки, викладені у постанові суду касаційної інстанції

Верховний Суд, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 у даній справі та передаючи справу № 910/6628/20 на новий розгляд, зазначив, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги виходили з того, що розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, здійснюється як сума всіх попередніх добових небалансів та розрахунків попередньої вартості за добовими небалансами за звітний місяць. При цьому суди попередніх інстанцій зазначили, що оператором було в односторонньому порядку змінено суттєві умови договору - вартість товару.

Проте, колегія суддів вказала на помилковість зазначеного висновку судів попередніх інстанцій, оскільки дослідженню підлягала не суто попередня вартість, визначена на кожен день, а саме маржинальна ціна, порядок визначення якої передбачено розділом ХІV Кодексу ГТС, та яка може бути відмінною від попередньої. Тобто, твердження суду стосовно того, що як укладення в кінці січня 2020 року додаткових угод з АТ "НАК "Нафтогаз України", так і зміна вартості природного газу внаслідок їх укладення, не могла та не повинна була впливати на остаточний обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу, розрахунок яких здійснюється відповідно до положень Кодексу ГТС є необґрунтованим. Зазначені висновки зроблені без урахування положень пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем при розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу в січні 2020 року для позивача не застосовувалась величина коригування, як наслідок, маржинальна ціна продажу природного газу для позивача в січні 2020 року дорівнювала вартості газу, який відповідач фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи в розрізі кожної доби.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі №910/6628/20 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

За доводами апелянта, суд першої інстанції, застосовуючи висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 17.06.2021, не врахував, що з огляду на норми Кодексу ГТС саме маржинальна ціна не може бути попередньою, а визначається, виходячи з вартості природного газу, придбаного оператором ГТС в газовій добі, тобто в даному випадку придбаного оператором ГТС у НАК «Нафтогаз України» в газовій добі, в якій оператор ГТС надає замовникам послугу врегулювання добового небалансу. За твердженням апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та не врахував, що зміна ціни за договорами купівлі-продажу природного газу, укладеного з АТ «НАК «Нафтогаз України» відбулась 31.01.2020 і могла вплинути лише на розмір маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу, за якою оператор ГТС має вчинити балансуючі дії в майбутніх періодах вже після 31.01.2020. За твердженням апелянта, оскільки оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу на кожну газову добу як різницю між алокаціями, однак встановлення відхилення таких алокацій можливе у майбутньому і її може бути відкореговано за результатами визначення таких відхилень, а ціна відображається окремо в рахунках оператора ГТС і оприлюднюється у кожну газову добу, а тому відсутні будь-які сумніви про те, що пункт 17 глави 6 розділу XVI Кодексу не підлягає застосуванню до даних правовідносин, оскільки від передбачає визначення саме остаточних алокацій подач і відборів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/6628/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою суду від 03.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі №910/6628/20 та призначено до розгляду на 07.12.2021.

Ухвалою суду від 07.12.2021 зупинено провадження у справі № 910/6628/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 910/11273/20.

15.11.2022 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, яке обґрунтоване тим, що 02.11.2022 Велика Палата Верховного Суду у справі 910/11273/20 прийняла постанову.

Ухвалою суду від 14.12.2022 поновлено провадження по справі та призначено до розгляду на 17.01.2023.

16.01.2023 через відділ документального забезпечення суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 17.01.2023 року відкладено розгляд справи на 31.01.2023.

Позиції учасників справи

30.11.2021 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просив залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Явка представників сторін

Представник позивача у судове засідання 31.01.2023 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про дату, час і місце розгляду справи сторони були повідомлені належним чином, а саме шляхом направлення процесуальних документів на електронну пошту сторін.

В той же час, 31.01.2023 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшла заява, якою було повідомлено суд про скасування з 30.01.2023 довіреності від 03.01.2023, виданої товариством адвокату Соловйову К.К., та клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване зазначеним вище скасуванням Товариством від 03.01.2023 виданої товариством адвокату Соловйову К.К. довіреності та участю представника Прилуцької Н.М. в іншому судовому процесі, судове засідання по якому було призначене раніше.

31.01.2023 колегія суддів ухвалила у задоволені клопотання позивача про відкладення розгляду справи відмовити з наступних підстав.

Статтею 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Неявка у судове засідання сторін, належним чином повідомлених про час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

В матеріалах справи наявні відомості про належне повідомлення сторін про дату, час і місце судового засідання. Крім того, заявником у клопотанні підтверджено обізнаність про розгляд апеляційної скарги 31.01.2023.

Колегія суддів зазначає, що наведені позивачем обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судом поважними, адже не є об`єктивно непереборними. Позивач, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні інших представників, яким доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді відповідно до вимог процесуального закону.

Колегія суддів відзначає, що за клопотанням позивача розгляд справи вже відкладався ухвалою суду від 17.01.2023.

В клопотанні про відкладення розгляду справи не зазначено обставин, з яких судом апеляційної інстанції не можливо розглянути справу без участі представника позивача. Явка представників сторін у судове засідання також не визнавалась судом апеляційної інстанції обов`язковою.

Слід зазначити, що згідно з статтею 197 Господарського процесуального кодексу України передбачено право сторін на участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, зокрема, з використанням власних технічних засобів.

На виконання Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до пункту 10 частини 1 статті 152, частини 5 статті 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України наказом № 169 від 08.04.2020 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду (з подальшими змінами).

Тобто, позивач (або його уповноважений представник), бажаючи взяти участь у судовому засіданні 06.12.2022 року відповідно до приписів статті 197 Господарського процесуального кодексу України мав право взяти участь у цьому судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Проте відповідного клопотання позивачем заявлено не було.

Колегією суддів під час розгляду даної справи враховано, що на підставі указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами від 14.03.2022, від 18.04.2022, від 17.05.2022), Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.

Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у судовому засіданні 31.01.2023.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

25.10.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" (далі - замовник) укладено договір транспортування природного газу № , відповідно до якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Пунктом 2.2 договору визначено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

При цьому, замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.

Пунктами 2.3, 2.4 договору сторони визначили, що обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (пункт 2.5 договору).

Згідно із пунктом 2.6 договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.

Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу. (пункт 2.7 договору).

Положеннями пункту 2.8 договору визначено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору.

Пунктом 3.1 договору визначені обов`язки оператора, до яких належить в тому числі:

- своєчасне надання послуг належної якості;

- розміщення на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг з врегулювання добового небалансу, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс;

- здійснення у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Відповідно до пункту 4.2 договору замовник має право:

- отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим договором строки;

- замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям;

- отримувати від оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором;

- передати права щодо доступу до газотранспортної системи, які він набуває за цим договором, іншим суб`єктам ринку природного газу за умови повідомлення про це оператора у порядку і строки, передбачені Кодексом та цим договором;

- отримувати плату за недотримання вимог щодо якості газу, який передається оператором з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим договором;

- користуватись іншими правами, передбаченими договором та чинним законодавством України.

В пункті 9.1 договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.

Відповідно до абз. 2 пункту 9.2 договору у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

За умовами пункту 9.4 договору у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.

Згідно з пунктом 11.4 договору, врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

На виконання пункту 2.7 договору сторонами було підписано та скріплено печатками підприємств Додаток 1 до договору, яким визначено розподіл потужності, в тому числі з зазначенням: точки входу/виходу, гарантованої потужності, потужність на перерваній основі.

Відповідно до положень Кодексу ГТС ТОВ "Оператор газотранспортної системи" протягом січня 2020 року щоденно оприлюднював маржинальну ціну придбання на кожну газову добу січня 2020 року на своєму офіційному веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com. в розрізі кожної доби місяця.

Разом з цим, 11.02.2020 - через 11 днів після завершення газового місяця та періоду постачання, на інформаційній платформі відповідача з`явилося повідомлення про розміщення на платформі оновленої маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу за січень 2020 року.

Пізніше, 14.02.2020 на офіційному веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com з`явилося інформаційне повідомлення, яким ТОВ "Оператор газотранспортної системи", зокрема, повідомив про проведення оптимізації свого портфелю угод на купівлю природного газу, чим зміг досягнути зменшення на 20% вартості природного газу, що закуповувався та використовувався для забезпечення балансуючих потреб в січні 2020 року.

ТОВ "Оператор газотранспортної системи" надіслав позивачу через інформаційну платформу підписаний ним акт №01-2020- від 31.01.2020 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць 2020 року.

Із вказаного акта вбачається виникнення у ТОВ "Євроенерготрейд" позитивного небалансу за січень 2020 року в 200 929,74996 тис. куб. м газу на загальну суму 108 420 882,42 грн. При цьому в акті відповідач вказав, що оператор ГТС застосовує метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до пунктів 7, 11, 14, 15 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи.

При визначенні маржинальної ціни газу відповідач врахував придбання природного газу для балансуючих дій в НАК «Нафтогаз України» за першу газову добу січня 2020 року за ціною 5 434,00 грн, що підтверджується додатковими угодами та актами від 31 січня 2020 року до договорів купівлі-продажу природного газу від 1 січня 2020 року № 200100000, № 200100001, № 200100002, № 200100005, № 200100006 для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020 року.

Відповідно до пункту 1.1 вказаних вище договорів купівлі-продажу природного газу продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом січня 2020 року природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб покупця, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах, визначених договорами.

У пункті 4.1 договорів визначена ціна за 1 000 м3 газу для першої газової доби передачі газу, яка становить 6 635,00 грн без урахування ПДВ. Першою газовою добою є дата підписання договорів, тобто 1 січня 2020 року. Ціна за 1 000 м3 газу без урахування ПДВ для кожної газової доби передачі газу, наступних за першою газовою добою, визначається за формулою, наведеною у пункті 4.2 договорів.

В подальшому 31 січня 2020 року НАК «Нафтогаз України» та відповідач уклали додаткові угоди до цих договорів, у яких, зокрема, змінили ціну за 1 000 м3 газу для першої газової доби передачі газу на 5 434,00 грн без урахування ПДВ.

Також 31 січня 2020 року НАК «Нафтогаз України» та відповідач склали акти приймання-передачі природного газу до договорів № 200100000, 200100001, 200100002, 200100005, 200100006, згідно з якими НАК «Нафтогаз України» як продавець передав, а відповідач як покупець прийняв у січні 2020 року імпортований природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб.

За отриманий природний газ відповідач сплатив повну вартість НАК «Нафтогаз України», що засвідчують наявні в матеріалах справи платіжні доручення від 14 лютого 2020 року.

Спір виник внаслідок того, що на виконання пункту 9.4 договору та пункту 20 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, відповідач 21.02.2020 сплатив на користь позивача вартість позитивного небалансу за січень 2020 року в сумі 108 420 882,42 грн. Разом з цим, позивач зазначає, що відповідач неправомірно застосував при розрахунку загальної вартості позитивного небалансу позивача в січні 2020 року вартість придбаного відповідачем газу та маржинальні ціни продажу природного газу, які були визначені відповідачем при оптимізації цін вже по закінченні січня 2020 року. Вказуючи на те, що відповідач в односторонньому порядку змінив істотні умови договору (а саме умови щодо визначення ціни/вартості небалансів), позивач просить стягнути з відповідача 28 152 872,35 грн частини загальної вартості обсягів позитивного небалансу згідно доданого до позовної заяви розрахунку.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з частиною першою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" здійснює господарську діяльність з постачання природного газу на території України, яка полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів, на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, виданої згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 674 від 18.05.2017.

В свою чергу, відповідно до статті 5 Закону України "Про природні монополії" Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" є суб`єктом природної монополії на ринку послуг транспортування природного газу.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, визначаються Законом України "Про ринок природного газу", стаття 3 якого встановлює принцип недопущення та усунення обмежень конкуренції, спричинених діями суб`єктів ринку природного газу, у тому числі суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання державної форми власності.

У пункті 9.2 договору сторони узгодили, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник - продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. У разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу Оператор ГТС здійснює купівлю у замовника, а замовник - продаж природного газу Оператору ГТС в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка установлюється розділом XIV Кодексу ГТС (абзац другий пункту 9.2 договору).

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 у даній справі та передаючи справу № 910/6628/20 на новий розгляд, зазначив, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги виходили з того, що розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, здійснюється як сума всіх попередніх добових небалансів та розрахунків попередньої вартості за добовими небалансами за звітний місяць.

При цьому суди попередніх інстанцій зазначили, що оператором було в односторонньому порядку змінено суттєві умови договору - вартість товару.

Проте, колегія суддів вказала на помилковість зазначеного висновку судів попередніх інстанцій, оскільки дослідженню підлягала не суто попередня вартість, визначена на кожен день, а саме маржинальна ціна, порядок визначення якої передбачено розділом ХІV Кодексу ГТС, та яка може бути відмінною від попередньої. Тобто, твердження суду стосовно того, що як укладення в кінці січня 2020 року додаткових угод з АТ "НАК "Нафтогаз України", так і зміна вартості природного газу внаслідок їх укладення, не могла та не повинна була впливати на остаточний обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу, розрахунок яких здійснюється відповідно до положень Кодексу ГТС є необґрунтованим. Зазначені висновки зроблені без урахування положень пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Згідно з статтею 35 Закону України "Про ринок природного газу" правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах. Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

Відповідно до частини 2 статті 35 цього Закону розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.

Згідно з частиною 1 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 затверджено Кодекс газотранспортної системи, який згідно з пунктом 2 глави 1 Розділу І цього є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС Кодексу (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) використовуються, зокрема, такі терміни:

алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників;

базова ціна газу (БЦГ) - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу та розміщується оператором газотранспортної системи на власному веб-сайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця;

балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

інформаційна платформа - електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором газотранспортної системи, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу;

комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації;

небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації;

плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу;

портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу;

послуга балансування - послуга, що надається оператору газотранспортної системи на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу, необхідного для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом;

фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу.

Розділ XIV Кодексу ГТС регулює питання комерційного балансування. При цьому порядок визначення плати за добові небаланси за договором транспортування природного газу регулюється главою 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) (п. 1 гл. 1 розд. XIV Кодексу ГТС).

Відповідно до п. 1 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

Пунктом 2 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС унормовано, що у випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС «плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу».

Оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс (пункт 3 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС).

Відповідно до пункту 4 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

За пунктом 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином:

- якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;

- якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

Отже, добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки).

Як вбачається з матеріалів справи та не оспорюється сторонами, у січні 2020 року у позивача виник позитивний добовий небаланс.

Пункт 7 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС установлює, що для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.

Пункт 8 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає, що для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується, визначається як:

- маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (для позитивного небалансу, тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);

- маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (для негативного небалансу, тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

Пункт 10 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС установлює, що з метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором.

Якщо така торгова платформа не погоджена, визначення маржинальної ціни здійснюється відповідно до пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС:

- маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для позитивного небалансу);

- маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для негативного небалансу).

З огляду на положення пункту 13 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величина коригування становить 10 %.

Отже, розділ ХІV Кодексу ГТС детально регулює порядок визначення маржинальної ціни продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним або негативним.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, торгова платформа в січні 2020 року погоджена не була, а тому відповідач визначав маржинальну ціну продажу / придбання природного газу відповідно до пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Системний аналіз приписів пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС разом із приписами частини другої статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» приводить до висновку, що маржинальна ціна придбання / продажу і відповідний розмір плати за небаланси напряму залежать від фактичної вартості придбаного оператором газотранспортної системи природного газу, оскільки саме ця вартість (реальні та обґрунтовані витрати Оператора ГТС, як зазначено у вказаному Законі) є базою для їх розрахунку. Іншої бази для розрахунку маржинальної ціни та відповідної плати за небаланси законодавство не встановлює.

Таким чином, у разі застосування пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, основою для розрахунку маржинальної ціни продажу / придбання у всіх випадках є вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи.

Частина третя статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» визначає, що оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

Положення статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» узгоджуються з приписами пункту 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, за яким оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс.

Частина третя статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» і пункт 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС у своїй сукупності зобов`язують оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників саме попередню вартість природного газу в обсязі добового небалансу. Використання законодавцем у вказаній нормі терміну «попередня вартість» вказує на подальше визначення оператором ГТС остаточної вартості та їх можливу відмінність між собою, тобто передбачає можливість зміни маржинальної ціни та приведення її у відповідність із «обґрунтованими та реальними витратами» оператора газотранспортної системи на закупівлю природного газу, необхідного для вчинення балансуючих дій.

Таким чином, слід дійти висновку, що встановлена попередня вартість за добовий небаланс, може бути скоригована під час визначення остаточної плати, що впливає на загальний обсяг понесених витрат у розумінні статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".

В той же час, порядок розрахунку остаточної плати за добовий небаланс передбачений п. 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, відповідно до якого на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

Згідно з пунктом 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

Отже, якщо пункт 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників попередню вартість добових небалансів, то пункт 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає обов`язок оператора надати замовнику інформацію про остаточну вартість таких небалансів.

Пункти 17 та 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС сукупно встановлюють, що остаточна плата за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць визначається до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, і така плата з урахуванням положень пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та частини другої статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» визначається на підставі реальних витрат оператора на природний газ, придбаний для балансуючих дій.

А тому, системний аналіз статті 35 Закону України «Про ринок природного газу», пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС дає підстави для таких висновків:

- оператор газотранспортної системи доводить до відома замовника інформацію про його попередній добовий небаланс та вартість природного газу в обсязі добового небалансу (пункт 3 Глави 6 Кодексу ГТС);

- добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки). У випадку позитивного небалансу вважається, що замовник продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і має право на отримання грошових коштів від оператора. У випадку негативного небалансу вважається, що замовник придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (пункти 6, 11 глави 6 Кодексу ГТС);

- вартість добового небалансу, попередньо доведена оператором газотранспортної системи замовнику, підлягає уточненню. Остаточно плата за добовий небаланс розраховується на підставі маржинальної ціни природного газу, яка визначається на підставі вартості природного газу, придбаного/ проданого оператором газотранспортної системи для балансуючих дій, з урахуванням величини коригування (пункти 3, 9, 13 глави 6 Кодексу ГТС).

Вказані вище висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.11.2022 у справі № 910/11273/20, та правовими позиціями Верховного Суду у справах № 910/6208/20, 910/5757/20, 910/4424/20, 910/11647/20, 910/11995/20.

Як вже було зазначено вище, в січні 2020 року у позивача виник позитивний добовий небаланс.

У пункті 9.2 договору сторони узгодили, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник - продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. Іншого порядку визначення ціни продажу природного газу Оператору ГТС в обсягах позитивного добового небалансу договір не містить.

А тому, з огляду на викладене вище, колегія суддів відзначає, що для визначення остаточної плати за добовий небаланс необхідно встановлювати маржинальну ціну продажу природного газу в січні 2020 року. Для цього необхідно встановити обґрунтовану реальну (фактичну) вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року.

На підтвердження витрат відповідача внаслідок вчинення балансуючих дій останнім надано суду договори купівлі-продажу природного газу від 01.01.2020 №200100000, від 01.01.2020 №200100001, від 01.01.2020 №200100002, від 01.01.2020 № 200100005, від 01.01.2020 №200100006 для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020, додаткові угоди до вказаних договорів від 31.01.2020, акти приймання-передачі природного газу від 31.01.2020, платіжні доручення про сплату вартості газу за умовами договорів купівлі-продажу природного газу.

Так, 01.01.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Акціонерним товариством "НАК "Нафтогаз України" було укладено вищезазначені договори купівлі-продажу природного газу від 01.01.2020 № 200100000, від 01.01.2020 № 200100001, від 01.01.2020 № 200100002, від 01.01.2020 № 200100005, від 01.01.2020 №200100006 для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020, відповідно до п.4.1 яких визначена ціна за 1000 куб.м газу для першої газової доби передачі газу (РСР) - 6 635,00 грн.

31.01.2020 АТ «НАК «Нафтогаз України» та відповідач уклали додаткові угоди до вказаних договорів, відповідно до яких вартість ціни газу за першу газову добу становить 5 434,00 грн.

Відповідно до актів приймання-передачі природного газу від 31 січня 2020 року АТ «НАК «Нафтогаз України» передав, а відповідач прийняв у власність імпортований природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб згідно з умовами вказаних договорів в редакції додаткових угод до них.

На виконання умов договорів купівлі-продажу природного газу від 01.01.2020 № 200100000, від 01.01.2020 № 200100001, від 01.01.2020 № 200100002, від 01.01.2020 № 200100005, від 01.01.2020 №200100006 в редакції Додаткових угод №1 від 31.01.2020 року відповідачем 14.02.2020 року було сплачено на користь Акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" грошові кошти у розмірі 521237347,05 грн., 521237347,05 грн., 463329184,85 грн., 463313213,32 грн., 463313212,92 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Першою газовою добою відповідно до укладених договорів купівлі-продажу природного газу є дата підписання договорів, тобто 01.01.2020. Ціна за кожні 1000 куб.м газу без ПДВ для кожної наступної доби передачі газу, наступних за першою газовою добою, визначається відповідно до формули, зазначеної в п. 4.2 договорів.

Відповідно до пункту 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором, а у пункті 9.2 договору вказано на те, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника за ціною, яка встановлюється Розділом XIV Кодексу ГТС. З наведеного слідує, що сторони самостійно дійшли згоди, що ціна за позитивний небаланс визначається відповідно до вказаних вище приписів Кодексу ГТС і це не порушує вимоги статей 632, 691, 706 ЦК України.

При цьому закупівля Оператором ГТС в АТ «НАК «Нафтогаз України» природного газу для забезпечення балансуючих дій відповідає пунктам 1, 6 глави 5 розділу ХІV Кодексу ГТС, відповідно до яких оператор газотранспортної системи має право закуповувати послуги балансування, якщо короткострокові стандартизовані продукти не можуть задовольнити потреби у підтримці оптимальної роботи газотранспортної системи або за відсутності ліквідності торгівлі короткостроковими стандартизованими продуктами.

Послуга балансування надається оператору газотранспортної системи на умовах відповідних договорів про надання послуги балансування. Оператор газотранспортної системи укладає окремий договір про надання послуги балансування щодо придбання природного газу оператором газотранспортної системи для покриття небалансів, що виникають у межах виконання спеціальних обов`язків, які в установленому порядку на підставі статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» покладені на суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до п. 4 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

Таким чином, остаточна вартість природного газу для забезпечення балансуючих дій для січня 2020 року була визначена 31 січня 2020 року шляхом закупівлі природного газу відповідно до пунктів 1, 6 глави 5 розділу ХІV Кодексу ГТС.

З акта врегулювання щодобових небалансів № 01-2020- від 31.01.2020 убачається, що обсяг добового небалансу позивача послуг транспортування природного газу протягом кожної доби січня 2020 року не перевищував допустиме відхилення.

Отже, Оператор ГТС при розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу у січні 2020 для позивача не застосовував передбачену положеннями пунктів 9, 11, 12, 13, 14 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величину коригування, і, як наслідок, маржинальна ціна продажу природного газу для позивача в січні 2020 року дорівнювала вартості газу, який відповідач фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи в розрізі кожної доби.

Відтак дії Оператора ГТС щодо визначення маржинальної ціни природного газу із урахуванням вартості природного газу, придбаного для забезпечення балансуючих дій за договорами, укладеними з АТ «НАК «Нафтогаз України», відповідають умовам Договору та положенням чинного законодавства.

Обрахунок відповідачем розміру плати з урахуванням понесених витрат за купівлю природного газу не може бути розцінений як одностороння зміна істотних умов договору, оскільки здійснювався з посиланням на главу 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС, тобто в межах порядку, погодженого сторонами.

У свою чергу, не погоджуючись з розрахунком маржинальної ціни природного газу, здійсненої відповідачем, позивач не спростував обґрунтованість реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року.

У власному розрахунку плати за позитивний небаланс позивач не навів будь-яких інших даних щодо реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року, як основи для здійснення відповідного розрахунку.

Позивач не довів, що спірні дії відповідача є несправедливими, дискримінаційними, непрозорими чи не обумовленими об`єктивними чинниками, не відображають реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні Оператора ГТС.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнаються: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод із суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Оператор ГТС як суб`єкт природної монополії зобов`язаний уникати зловживання монопольним становищем. У протилежному випадку Оператор ГТС підлягає відповідальності за недобросовісну конкуренцію у порядку, визначеному законодавством про захист від недобросовісної конкуренції.

Обставин зловживання Оператором ГТС монопольним становищем на ринку транспортування природного газу, на що апелянт посилається в апеляційній скарзі, не встановлено у визначеному законом порядку.

У зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 28 152 872, 35 грн.

Вказані вище висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.11.2022 у справі № 910/11273/20.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі № 910/6628/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі № 910/6628/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 у справі № 910/6628/20 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 у справі № 910/6628/20.

5. Матеріали справи № 910/6628/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.02.2023

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко