ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/4064/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,

секретар судового засідання І.М. Станкова,

за участю представників сторін:

від позивача: Сметанюк І.М. Веселов А.О.

від відповідача: Оляш О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Аврамової Людмили Анатоліївни

на рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2022 (суддя Н.В. Рога, м.Одеса, повний текст складено 19.09.2022)

у справі № 916/4064/21

за позовом Акціонерного товариства «Одесагаз»

до Фізичної особи підприємця Аврамової Людмили Анатоліївни

про стягнення,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог

Акціонерне товариство «Одесагаз» (надалі також АТ «Одесагаз») звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Аврамової Людмили Анатоліївни (надалі також ФОП Аврамова Л.А.) про стягнення суми донарахованого об`єму необлікованого природного газу у розмірі 2699497,89 грн.

В обґрунтування заявленого позову позивач послався на порушення відповідачем вимог підпункту 1 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: наявності несанкціонованого газопроводу, здійсненого шляхом прихованих заходів, що має наслідком сплату вартості донарахованого об`єму необлікованого природного газу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.09.2022 позовну заяву задоволено у повному обсязі. Стягнуто з відповідача на користь позивача вартість необлікованого об`єму природного газу у розмірі 2699497,89 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 40492,46 грн.

Суд першої інстанції, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, у тому числі зроблену позивачем відеофіксацію перевірки об`єкта ФОП Аврамової Л.А. за адресою: смт. Овідіополь, вул. Кооперативна, 38, хлібобулочне виробництво, що проводилася 30.07.2021, дійшов висновку про вчинене відповідачем порушення, про яке йде мова в акті про порушення №02294 від 30.07.2021.

При цьому місцевий господарський суд, встановивши, що після складання акта про порушення №02284 від 28.07.2021 щодо недопуску представників оператора ГРМ на об`єкт ФОП Аврамової, розташований за адресою: смт. Овідіополь, вул. Кооперативна, 38, саме споживачем було запропоновано представникам АТ «Одесагаз» провести перевірку у інший день, у зв`язку із чим вони прибули до об`єкта споживача 30.07.2021, а також встановивши, що ані в ході перевірки 28.07.2021, ані в ході перевірки 30.07.2021, ані при складанні акта приймання комерційного вузла обліку газу від 05.03.2021 сама ФОП Аврамова Л.А. участі не приймала, суд вказав про недобросовісність та суперечливу поведінку відповідача, яка одночасно хоче бути споживачем природного газу на своєму об`єкті та використовувати природний газ з метою проведення господарської діяльності, та, у той же час, вчиняє дії, направлені на перешкоду оператору ГРМ у виконанні ним своїх обов`язків, на внесення недостовірної інформації тощо.

Перевіривши розрахунок, викладений в акті-розрахунку №2, суд дійшов висновку, що він є вірним, у зв`язку з чим задовольнив позовні вимоги АТ «Одесагаз» про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу у розмірі 2699497,89 грн.

Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, ФОП Аврамова Л.А. звернулася із апеляційною скаргою, в якій просила рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2022 у справі №916/4064/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги АТ «Одесагаз» залишити без задоволення, посилаючись на те, що суд першої інстанції неналежним чином дослідив обставини, які мають значення для справи, не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, прийняв недопустимі докази, взяв до уваги лише доводи позивача та залишив без належного дослідження доводи та докази відповідача, невірно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції належним чином не досліджено всі обставини, що мають значення у справі, неправильно застосовано норми матеріального права (зокрема, пункт 4 глави 1 розділу І, пункт 2 глави 5 розділу ХІ, пункт 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем) та порушено норми процесуального права (зокрема, статті 13, 74, 77, 78, 79, 80 Господарського процесуального кодексу України), скаржником зазначено таке:

-суд першої інстанції встановив, що максимальний діаметр газопроводу згідно із актом розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін №149 становить 76 мм, однак суд не надав жодної оцінки тому факту, що діаметр несанкціонованого газопроводу в акті про порушення від 30.07.2021 вказано 89 мм. Таким чином, порушення, яке зазначено в акті про порушення від 30.07.2021 здійснити фізично неможливо, оскільки не можна приєднати трубу більшого діаметру до труби меншого діаметру на весь діаметр більшої труби;

-виходячи із термінів «несанкціонований газопровід», «самовільне під`єднання», наведених у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, обов`язковою ознакою несанкціонованого газопроводу є встановлення факту фізичного з`єднання (вварення, врізання) газового відводу (штуцеру, патрубку), проте матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження того, що ФОП Аврамовою Л.А. здійснено під`єднання несанкціонованого газопроводу, натомість матеріали справи містять акт від 30.07.2021, в якому зазначені лише припущення, які взагалі є фізично неможливими;

-при дослідженні акту про порушення від 30.07.2021 судом було залишено поза увагою, що останній складено з численними порушеннями вимог Кодексу газорозподільних систем. Так, в оскаржуваному рішенні не заперечувалось, що вказаний акт про порушення було складено за відсутності ФОП Аврамової Л.А., а також те, що останній нею не підписувався. Також відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції зазначала, що вона не надавала повноважень представляти її інтереси будь-якій особі під час складення зазначених у судовому рішенні актів; акти, на які посилався позивач, складені без участі Аврамової Л.А. та будь-якого її законного представника. В той же час, в оскаржуваному рішенні наведеним доводам відповідача не надано оцінки, більш того, судом означене розцінено як недобросовісна та суперечлива поведінка відповідача;

-в порушення пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, який регулює дії оператора ГРМ у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення, копія акту про порушення на адресу відповідача не надходила, також не містять доказів такого направлення і матеріали справи. У зв`язку з цим відповідачем заявлялось клопотання про витребування від АТ «Одесагаз» вказаних доказів, яке було задоволено судом. Враховуючи, що позивач доказів направлення копії акту про порушення рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складення такого акту так і не надав, та з огляду на частину другу статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої у разі ненадання витребуваних доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою, акт про порушення є незаконним в силу положень пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем;

Відтак, як зазначив скаржник, відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин норм матеріального права, передбачених розділом ХІ Кодексу газорозподільних систем (порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу).

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги щодо незаконності проведення розрахунку об`єму та вартості необлікованого природного газу апелянт зазначив наступне:

-у позивача були відсутні правові підстави для застосування положень розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем з огляду на незаконність акту про порушення від 30.07.2021;

-представник відповідача надавав заперечення щодо незаконності акту, рішення комісії та розрахунку безпосередньо під час засідання комісії, однак судом означене не було досліджено та не надано відповідну оцінку;

-рішення комісії №2 від 17.08.2021 є таким, що винесено з порушенням вимог пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, оскільки на засіданні комісії не був присутнім представник територіального органу Регулятора, і матеріали справи не містять доказів відмови від участі у комісії представника територіального органу Регулятора, так само відсутні докази на підтвердження повноважень представника метрологічної служби;

-судом не надано належної оцінки, що твердження АТ «Одесагаз», які зазначені в акті про порушення від 30.07.2021, рішенні комісії №2 від 17.08.2021, акті-розрахунку не відповідають дійсності та є взаємосуперечливими. З одного боку, АТ «Одесагаз» зазначає та надає документи на підтвердження того, що порушення здійснено саме відкритим способом, адже згідно із актом про порушення від 30.07.2021 та актом розмежування №149, порушення виконано на надземному газопроводі (тобто такому, що знаходиться на вулиці та є візуально доступним) шляхом встановлення газового відводу на весь діаметр опори. З іншого боку, АТ «Одесагаз» у своєму рішенні зазначає, що несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів, тобто порушення здійснено прихованим способом;

-з наданих позивачем документів вбачається, що порушення, зазначене позивачем, не здійснено шляхом прихованих заходів, а відноситься до порушень, які можливо вчинити виключно відкритим способом. При такій категорії порушень необхідно було б застосовувати абзац 1 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється не більше ніж за 6 місяців, натомість позивачем без будь-яких правових підстав проведено розрахунок за 3 роки.

Скаржник, вказуючи в апеляційній скарзі про неналежне дослідження судом першої інстанції доказів та надання їм оцінки, послався на те, що:

-відповідачем було надано до суду письмові пояснення щодо доказів, однак судом було відмовлено у долученні до матеріалів справи вказаних пояснень, що є порушенням пункту 3 частини першої статті 42, частини другої статті 13 Господарського процесуального кодексу України, оскільки процесуальним законом не обмежено право на подання пояснень у письмовому вигляді на будь-якій стадії судового розгляду;

-у оскаржуваному рішенні суду не надано належної оцінки тій обставині, що практично кожний наданий позивачем доказ містить або недоліки, або недостовірну інформацію, або був поданий з порушенням встановленої процедури. Зауваження до поданих АТ «Одесагаз» доказів викладно скаржником у апеляційній скарзі;

-судом всупереч вимогам частини дев`ятої статті 80 Господарського процесуального кодексу України прийнято в якості доказу у справі зроблену позивачем відеофіксацію (дисків), оскільки матеріали справи не містять підтвердження надсилання (надання) копій зазначених дисків на адресу позивача.

Позиція позивача щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу (вх.№1630/22/Д3 від 21.11.2022) АТ «Одесагаз» просило відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Стосовно доводів апелянта про те, що порушення фізично здійснити неможливо, так як не можна приєднати трубу більшого діаметру до труби меншого діаметру, позивач зазначив, що в акті про порушення встановлено діаметр опори труби, а не діаметр несанкціонованого газопроводу. Діаметр опори (89мм) це зовнішній діаметр труби, внутрішній діаметр труби завжди менший і залежить від товщини металу, з якого вона зроблена. Товщина металу, з якого виготовлена опора, не зафіксована в акті про порушення (законом це не передбачено), отже, встановити внутрішній діаметр труби не виявилось можливим.

Щодо тверджень скаржника про відсутність в матеріалах справи доказів під`єднання несанкціонованого газопроводу, АТ «Одесагаз» зазначило, що виходячи із пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем доказом під`єднання несанкціонованого газопроводу є акт про порушення від 31.07.2021 та відеозапис складання акту про порушення. Приєднання несанкціонованого газопроводу відбулося зварювальним способом. Як вбачається із відеозапису, на місці зварювання відбувається виток газу. Несанкціонований газопровід був прихований у внутрішньому діаметрі труби під першою опорою надземного газопроводу. На відеозаписі видно першу опору, внизу якої наявні електрозварювальні роботи, що не передбачено проектною документацією. Крім того, в приміщеннях відповідача виявлено підземний несанкціонований газопровід, який також не передбачено проектною документацією (зафіксовано на відеозаписі).

Заперечуючи проти доводів ФОП Аврамової Л.А. про те, що вона не підписувала акт про порушення, позивач послався на пункт 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, за змістом якого акт про порушення може складатися також в присутності незаінтересованої особи, та зазначив, що з відеозапису вбачається, що на об`єкті відповідача були присутні незацікавлені особи, які і допустили працівників АТ «Одесагаз» для проведення перевірки вузла обліку газу.

Спростовуючи доводи апелянта про недійсність акту про порушення позивач зазначив, що вказаний акт підписали представники оператора ГРМ Коротнян Є.С., Якубишин Г.В., до акту додано відеозапис, у зв`язку з чим він є дійсним у розумінні пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою. Докази направлення акту про порушення знаходяться в матеріалах справи, але не були прийняті судом у зв`язку з неповажною причиною пропуску строку на подання доказів. При цьому акт про порушення направляється абоненту для того, щоб він прийняв участь та був обізнаним про дату та час засідання комісії з розгляду актів про порушення, тоді як представник відповідача був присутнім на засіданні комісії.

Стосовно повноважень членів комісії АТ «Одесагаз» зазначило, що на виконання пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем листом №905 від 05.08.2021 позивач запропонував прийняти участь НКРЕКП як територіального органу Регулятора та метрологічну організацію у засіданні комісії. Діючим законодавством не передбачено заборону проведення засідання комісії у разі неотримання відповіді на запрошення комісії. Оскільки представники Регулятора та метрологічної організації 17.08.2021 не прибули для участі у засіданні комісії з розгляду актів про порушення, комісія була створена за участі не менше трьох представників оператора.

Окрім того, позивач зазначив, що актом про порушення та відеозаписом встановлено, що несанкціонований газопровід знаходився у внутрішньому діаметрі труби під першою опорою на межі балансової відповідальності апелянта, тобто несанкціонований газопровід схований від неозброєного ока людини матеріалом (металом), з якого виготовлена труба. Таким чином, крадіжка газу здійснювалася прихованим способом. Також за допомогою застосування спеціальних технічних приладів був виявлений підземний несанкціонований газопровід в приміщенні ФОП Аврамової, який знаходився під газогорілочним пристроєм печі. Відтак, об`єм необлікованого природного газу визначено на підставі абзацу 2 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи права користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення.

Також позивач зауважив на тому, що судом першої інстанції на стадії дослідження доказів обгрунтовано не прийнято письмові пояснення, оскільки згідно із статтями 161, 177, 210 Господарського процесуального кодексу України суд повинен на стадії дослідження доказів дослідити пояснення, викладені по суті справи, а не долучити нові пояснення; пояснення по суті справи надаються на стадії підготовчого провадження.

Щодо тверджень апелянта про те, що оскаржуваним рішенням не надано належної оцінки тій обставині, що практично кожний наданий позивачем доказ містить або недоліки, або недостовірну інформацію, або був поданий з порушенням встановленої процедури, АТ «Одесагаз» зазначило, що в суді першої інстанції ФОП Аврамова Л.А. не зверталася з клопотанням про визнання наданих доказів недопустимими, не заперечувала проти їх дійсності та не зверталася з клопотанням про витребування оригіналів документів, окрім актів про порушення від 28.07.2021 та від 30.07.2021.

Стосовно відеофіксації позивач вказав, що відеозапис складання акту про порушення від 30.07.2021 був долучений до клопотання позивача про забезпечення позову. Діюче законодавство не передбачає направлення заяви про забезпечення позову разом з додатками іншим учасникам справи і не забороняє суду досліджувати докази, які заявник подав разом із заявою про забезпечення позову, а сторонам посилатися на них при розгляді справи по суті. Також відеозапис був повторно поданий разом із відповіддю на відзив, яка направлялася апелянту.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції

Одночасно із поданням апеляційної скарги скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на її подання та про звільнення від сплати судового збору або зменшення розміру судового збору, який підлягає сплаті, до 927,65 грн.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ФОП Аврамової Л.А. на рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2022 у справі № 916/4064/21 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи №916/4064/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

20.10.2022 матеріали справи № 916/4064/21 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2022 відмовлено у задоволенні клопотання ФОП Аврамової Л.А. про звільнення від сплати судового збору або зменшення його розміру (вх.№1635/22 від 13.10.2022). Апеляційну скаргу ФОП Аврамової Л.А. на рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2022 у справі №916/4064/21 залишено без руху з підстав відсутності доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 60738,70 грн. Встановлено скаржнику строк для усунення недоліків, встановлених при поданні апеляційної скарги, протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. Роз`яснено скаржнику, що якщо не буде усунуто недоліки у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною і підлягає поверненню.

В межах встановленою ухвалою суду апеляційної інстанції від 25.10.2022 строку від ФОП Аврамової Л.А. надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги (вх.№1630/22/Д2 від 02.11.2022).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.11.2022 поновлено ФОП Аврамової Л.А. пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2022 у справі №916/4064/21. Відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам справи строк до 22.11.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2022 у справі №916/4064/21.

21.11.2022 від АТ «Одесагаз» на електронну пошту суду надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1630/22/Д3 від 21.11.2022), в якому позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Також АТ «Одесагаз» у відзиві на апеляційну скаргу просило залишити її без руху з підстав того, що скаржником не додано до апеляційної скарги доказів надсилання іншим учасникам справи копії апеляційної скарги листом з описом вкладення.

В ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 зазначені аргументи позивача відхилено, оскільки ФОП Аврамовою Л.А. в якості доказів надсилання апеляційної скарги АТ «Одесагаз» надано (в копіях): опис вкладення до цінного листа 206, накладну АТ «Укрпошта» №206 від 12.10.2022 та фіскальний чек АТ «Укрпошта» від 12.10.2022, які підтверджують надіслання копії апеляційної скарги на адресу позивача у справі.

Окрім того, ухвалою суду від 28.11.2022 розгляд справи №916/4064/21 призначено на 13.12.2022 о 10:00 год.

У зв`язку з відсутністю електропостачання, судове засідання, призначене на 13.12.2022 о 10:00 год., не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

Після усунення обставин, які зумовили неможливість проведення судового засідання, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 розгляд справи №916/4064/21 призначено на 24.01.2023 об 11:00 год.

В судовому засіданні, яке відбулось 24.01.2023, протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 30.01.2023 о 12:30 год.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Фактичні обставини справи

01.04.2016 між Публічним акціонерним товариством «Одесагаз», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Одесагаз» (оператор ГРМ) та ФОП Аврамовою Л.А. (споживачем) укладено типовий договір розподілу природного газу №020046/Т (т.1 а.с. 8-14) надалі договір), форму якого затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 30.09.2015, та який відповідно до пункту 1.3. є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви приєднання за формою, наведеною у додатку №1 (для побутових споживачів) та у додатку №2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

За цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу з розподілу природного газу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, що визначені цим договором (пункт 1.2. договору).

Відповідно до пункту 3.2. договору за наявності підтвердженого обсягу природного газу споживача та відсутності простроченої заборгованості за цим договором оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить споживачу, до межі балансової належності його об`єкта. Приймання-передачі обсягу газу, належного споживачу, а також перехід експлуатаційної відповідальності за стан газових мереж від оператора ГРМ до споживача відбуваються на межі балансової належності об`єкта споживача.

Згідно із пунктом 7.4 договору споживач зобов`язався, зокрема, забезпечувати безперешкодний та безоплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості і величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо; не допускати несанкціонованого відбору газу; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін; дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 2.3 договору визначено, що при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.

На виконання заяви ФОП Аврамової Л.А. від 01.03.2021 за вих.№15 до начальника Овідіопольського УЕГГ про направлення працівників для установлення газового лічильника після чергової повірки, 05.03.2021 за адресою: смт Овідіополь, вул. Кооперативна, 28, договір №020046 (т.1 а.с.155), працівниками АТ «Одесагаз» встановлено газовий лічильник із заводським номером 0014926, про що складено акт №89 установки газового лічильника після повірки (т.1 а.с.154).

Крім того, 05.03.2021 представниками АТ «Одесагаз» був складений акт приймання комерційного вузла обліку газу, з встановленим радіомодулем дистанційною передачею показників (т.1 а.с. 72), з якого вбачається, що було проведено технічне обстеження системи обліку газу; вузол обліку відповідає затвердженому проекту; системи дистанційної передачі даних відповідають вимогам Кодексу ГРМ і технічному завданню АТ «Одесагаз»; всі ЗВТ вузла обліку пройшли метрологічну повірку в установленому порядку. Встановлені наступні ЗВТ: Еlster типу ВК G-10, заводський №0014926, охоронна пломба R32093223, дата повірки - ІV кв. 2020р., модуль, концентратор GPRS №53074; встановлене газоспоживаюче обладнання АОГВ «Росс» потужністю 40 кВт, піч ратал потужністю 61 кВт. Акт підписано Аврамовим С.С. як представником замовника.

У акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін №149 (т.1 а.с.77-78) Овідіопольським УЕГГ ПАТ «Одесагаз», як оператором ГРМ, та ФОП Аврамовою, як споживачем за адресою: вул.Кооперативна,38, смт Великодолинське, Овідіопольського району (пекарня), погоджено балансову належність газових мереж та їх складових (окремих елементів):

-оператора ГРМ: від точки А до точки Б ділянка експлуатаційної відповідальності;

-споживача: від точки А до точки Б - ділянка балансової належності, від точки Б до точки В - ділянка балансової належності та експлуатаційної відповідальності.

У вказаному акті наведено технічні параметри газопроводу та обладнання: надземний газопровід ввід н/т діаметр 76 - 0,5 м; надземний ввідний газопровід н/т діаметр 76 39 м; надземний ввідний газопровід н/т діаметр 40 - 1 м; надземний ввідний газопровід н/т діаметр 32 - 2м; вузол обліку газу G-10 1 шт.; кран dy 65 1 шт.

Відповідно до пункту 4 зазначеного акта споживач зобов`язаний забезпечити безперешкодний та безкоштовний доступ до земельних ділянок всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством.

Також у акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін №149 міститься схема газопроводів з визначенням на них межі балансової належності, точки вимірювання (місця встановлення вузла обліку) та напрямків потоків природного газу.

На схемі зазначено точку А та дві точки Б, точку В не зазначено.

У пояснювальній записці №1839 від 13.07.2022 (т.1 а.с.157) головним інженером Овідіопольського УЕГГ Патрашко Н.А. зазначено, що в акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін №149 допущена механічна помилка при кресленні, а саме: замість точки Б після вузла обліку треба було написати точку В, як в текстовій частині, а також вказано, що акт розмежування зі схемою, на якій правильно розставлені літери, додається.

При цьому до пояснювальної записки №1839 від 13.07.2022 додано акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін без номеру, без дати та підписів сторін (т.1 а.с.158-159), в якому міститься схема газопроводів з визначенням на них межі балансової належності, точки вимірювання (місця встановлення вузла обліку) та напрямків потоків природного газу із зазначенням точок А, Б, В.

28.07.2021 представниками оператора ГРМ Коротнян Є.С., Якубишин Г.В. в присутності ОСОБА_1 складено акт про порушення №02281 (т.1 а.с.74), зі змісту якого вбачається, що на дату складання цього акта на об`єкті: хлібобулочне виробництво за адресою: вул. Кооперативна, 38, договір/о.р. 020046, встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: відмова в доступі до об`єкта споживача вузла обліку газу, газоспоживаючого обладнання, газопроводів; порушення вимог експлуатації газопроводу та обладнання (пункт 2).

У акті про порушення №02281 від 28.07.2021 також зазначено, що розподіл природного газу припинено (пункт 4), а також вказано про необхідність надати доступ працівникам ГРМ (пункт 6). У пункті 7 зазначено, що до акта про порушення додається фото та відеофіксація. Згідно із пунктом 8 акта, комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 17.08.2021 о 16:00 за адресою: м.Одеса, вул.Одарія, 1.

Акт про порушення №02281 від 28.07.2021 підписано ОСОБА_1 із зауваженнями, зміст яких зводиться до того, що Аврамов П.С. надав доступ до всього газового обладнання; у перевіряючих були відсутні медичні книжки та інші медичні документи, у зв`язку з чим вони не змогли пройти всередину (через ковід), де наразі відбувається виготовлення хлібобулочних виробів; лічильник перевірили та виконали фотозйомку.

30.07.2021 представниками АТ «Одесагаз» Коротнян Є.С., Якубишин Г.В. у присутності Ладижинської О.С., Аврамова П.С. (документів не надано, від підпису відмовилися) складено акт про порушення №02294 (т.1 а.с. 150-151), згідно із яким на дату складення цього акта на об`єкті: хлібобулочне виробництво за адресою: смт Овідіополь, вул. Кооперативна, 38, договір №020046, встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: наявність несанкціонованого газопроводу на газопроводі вводу після вимикаючого пристрою на межі балансового розмежування, під першою опорою (діаметром 89 мм) по ходу газу, виявлено газовий відвід на весь діаметр опори з витоком газу та наявним (свіжим фарбуванням) і електрозварювальними роботами. Біля газогорілочного пристрою печі на підлозі виявлено бетонну п`яту, яка відрізняється від загального кольору підлоги. При застосуванні приладу SEVERIN 1 біля бетонної п`яти він видав 2000 ррм і продовжував зростати. Під першою опорою, під якою знайдено несанкціонований газовий відвід, наявні електрозварювальні роботи та свіже фарбування. При проведенні подальшого пошуку підключення до газу відмовлено (пункт 2).

У акті також зазначено, що адреса відключена від газопостачання з видимим розривом під пломбу №2511482 (пункт 4). У пункті 7 зазначено, що до акта про порушення додається фото та відеофіксація. Згідно із пунктом 8 акта, комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 21.09.2021 о 10:45 за адресою: м.Одеса, вул.Одарія, 1.

Акт про порушення №02294 підписаний двома представниками оператора ГРМ, а Ладижинська О.С. та Аврамов П.С. від підпису відмовилися (про що зроблено відмітку у акті).

Рішенням комісії АТ «Одесагаз» №2 від 17.08.2021 (т.1 а.с. 17-18) задоволено акт про порушення №02294 від 30.07.2021 та донараховано об`єм (обсяг) безоблікового споживання природного газу ФОП Аврамової Л.А. відповідно до акта розрахунку необлікованого природного газу №2 (т.1 а.с. 19-23) у загальному розмірі 2699497,87 грн.

Сума, зазначена в акті - розрахунку необлікованого природного газу №2, розрахована на підставі пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих мереж за порушення, яке полягає у несанкціонованому газопроводі, здійсненого шляхом прихованих заходів (підпункт 1 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних мереж).

Вказані рішення комісії та акт-розрахунок необлікованого природного газу №2 було вручено представнику ФОП Аврамової Л.А., який був присутній на засіданні комісії та надав свої зауваження.

Позиція суду апеляційної інстанції

Стосовно вчинення правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу

Згідно з частиною першою статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

За змістом статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, несанкціонований відбір природного газу.

Відносини між газорозподільними підприємствами та споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824.

У пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, що:

споживач природного газу (споживач) фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу;

межа балансової належності точка розмежування газових мереж між суміжними власниками газових мереж за ознаками права власності чи користування, на якій відбувається приймання-передача природного газу;

межа експлуатаційної відповідальності сторін точка розмежування газових мереж за ознакою договірних зобов`язань з експлуатації окремих ділянок або елементів, яка встановлюється на межі балансової належності або за згодою сторін в іншій точці газових мереж;

несанкціонований газопровід - це самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу);

самовільне під`єднання під`єднання несанкціонованого газопроводу та/або газових приладів чи пристроїв до газорозподільної системи, внутрішньобудинкової системи газопостачання або газових мереж внутрішнього газопостачання об`єкта споживача з порушенням встановленої законодавством процедури;

У пункті 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення.

Таким чином, для встановлення наявності несанкціонованого газопроводу та несанкціонованого відбору природного газу необхідно відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем достатнім встановлення факту самовільно підєднаного газопроводу (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаного, зокрема ввареного, врізаного, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником) газу.

У акті про порушення №02294 від 30.07.2021 представниками АТ «Одесагаз» встановлено наявність несанкціонованого газопроводу на газопроводі вводу після вимикаючого пристрою на межі балансового розмежування, під першою опорою (діаметром 89 мм) по ходу газу, виявлено газовий відвід на весь діаметр опори з витоком газу та наявним (свіжим фарбуванням) і електрозварювальними роботами. Біля газогорілочного пристрою печі на підлозі виявлено бетонну п`яту, яка відрізняється від загального кольору підлоги. При застосуванні приладу SEVERIN 1 біля бетонної п`яти він видав 2000 ррм і продовжував зростати. Під першою опорою, під якою знайдено несанкціонований газовий відвід, наявні електрозварювальні роботи та свіже фарбування. При проведенні подальшого пошуку підключення до газу відмовлено.

Заперечуючи проти тверджень скаржника про відсутність в матеріалах справи доказів під`єднання несанкціонованого газопроводу, позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що приєднання несанкціонованого газопроводу відбулося зварювальним способом. Як вбачається із відеозапису, на місці зварювання відбувається виток газу (зафіксовано на відеозаписі №Z0000__0009 на 03:47 хвилині). Несанкціонований газопровід був прихований у внутрішньому діаметрі труби під першою опорою надземного газопроводу. На відеозаписі видно першу опору, внизу якої наявні електрозварювальні роботи, що не передбачено проектною документацією. Крім того, в приміщеннях відповідача виявлено підземний несанкціонований газопровід, який також не передбачено проектною документацією (зафіксовано на відеозаписі №Z0000__0013 на 03:01 хвилині).

Південно-західним апеляційним господарським судом судом приймається у якості доказу по справі зроблена позивачем по справі відеофіксація перевірки об`єкта ФОП Аврамової Л.А. за адресою: смт Овідіополь, вул. Кооперативна, 38, хлібобулочне виробництво, що проводилася 30.07.2021, та відхиляються заперечення в цій частині апелянта щодо ненаправлення йому копії відеозапису, оскільки відеозапис був поданий позивачем разом із клопотанням про забезпечення позову, і норми Господарського процесуального кодексу України не зобов`язують заявника, який звертається із заявою про забезпечення позову, надсилати копію такої заяви іншим учасникам справи.

Судом апеляційної інстанції в судовому засіданні, яке відбулось 30.01.2023, під час дослідження доказів було оглянуто відеозаписи №Z0000__0009 на 03:47 хвилині та №Z0000__0013 на 03:01 хвилині та встановлено, що: на відеозаписі №Z0000__0009 на 03:47 хвилині видно під опорою сліди свіжого фарбування та електрозварювальних робіт, при цьому відбувалося спрацювання приладу, який фіксує виток газу; на відеозаписі №Z0000__0009 на 03:47 хвилині видно поглиблення під землею та спрацювання приладу, який фіксує виток газу.

Однак із досліджених відеозаписів не вбачається газового відводу на весь діаметр опори, як про це зазначено в акті про порушення №02294 від 30.07.2021, тобто не вбачається факту фізичного з`єднання (вварення, врізання) газового відводу з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, що виключає у даному випадку кваліфікацію дій споживача як під`єднання несанкціонованого газопроводу.

Крім того, з наданого позивачем акта розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін №149, на якому відсутня дата складання, неможливо встановити межу балансової належності та експлуатаційної відповідальності ФОП Аврамової Л.А., оскільки згідно із вказаним актом ділянка експлуатаційної відповідальності АТ «Одесагаз» - від точки А до точки Б, а ділянка балансової належності та експлуатаційної відповідальності споживача від точки Б до точки В, тоді як наведена у акті схема взагалі не містить точки В. Натомість залучений позивачем разом з пояснювальною запискою головного інженера Овідіопольського УЕГГ Патрашко Н.А. №1839 від 13.07.2022 акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін (без номеру та без дати), в якому міститься схема газопроводів з визначенням на них межі балансової належності, точки вимірювання (місця встановлення вузла обліку) та напрямків потоків природного газу із зазначенням точок А, Б, В, не може бути прийнятий колегією суддів до уваги, оскільки вказаний акт не містить підписів сторін.

Щодо складення акта про порушення

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно із пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта (абзац п`ятий пункту 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем).

Проте акт про порушення №02294 від 30.07.2021 складено за відсутності ФОП Аврамової Л.А. та будь-якого її представника.

Щодо осіб Ладиженської О.С. та Аврамова П.С. (щодо яких зазначено в акті про порушення про те, що вони відмовились від підпису) колегія суддів зазначає, що матеріалами справи не підтверджується, що вказані особи є законними представниками ФОП Аврамової Л.А. і що остання надавала їм повноваження на підписання акта про порушення №02294 від 30.07.2021. Поряд з цим, відсутні підстави вважати, що акт про порушення складено в присутності ОСОБА_2 та Аврамова П.С. як незаінтересованих осіб (представників власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування), оскільки, як вбачається із самого акту про порушення №02294 від 30.07.2021, на посвідчення осіб Ладиженської О.С. та Аврамова П.С. документів надано не було, як і не було зазначено, представником якої особи/органу вони виступали.

За встановлених обставин справи колегія суддів вважає, що акт про порушення №02294 від 30.07.2021 складено з порушенням пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та, крім того, не можна стверджувати про його дійсність у розумінні пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно із пунктом 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем при складанні акта про порушення представник оператора ГРМ визначає, зокрема, дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення.

У акті про порушення №02294 від 30.07.2021 визначено засідання комісії з розгляду цього акта про порушення 21.09.2021, натомість засідання комісії з розгляду акта про порушення №02294 від 30.07.2021 відбулось раніше, а саме, 17.08.2021.

Щодо складу комісії з розгляду актів про порушення

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (пункт 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Згідно із пунктом 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

В матеріалах справи міститься лист АТ «Одесагаз» №222 від 08.04.2021 (т.1 а.с. 194), адресований ДП «Одесастандартметрологія», в якому запропоновано останньому прийняти участь у проведенні експертизи ЗВТ та/або пломб та комісії з розгляду актів про порушення напротязі 2021 року.

У відповідь на лист позивача №222 від 08.04.2021, ДП «Одесастандартметрологія» листом №758-27/28-51 від 23.04.2021 (т.1 а.с. 195) повідомило, що провадження діяльності з експертизи ЗВТ та/або пломб або участь у такій діяльності метрологічних центрів (яким є ДП «Одесастандартметрологія») станом на сьогодні не передбачена чинним законодавством.

Також матеріали справи містять лист АТ «Одесагаз» №905 від 05.08.2021 (т.1 а.с. 193), адресований начальнику НКРЕКП у Одеській області, в якому АТ «Одесагаз» повідомило про графік роботи комісії з розгляду актів про порушення у серпні 2021 року, та у разі відмови у прийнятті участі в комісії з розгляду актів про порушення висловило прохання повідомити на електронну адресу.

Проте матеріали справи не містять ані доказів надсилання позивачем листа №905 від 05.08.2021 на адресу НКРЕКП у Одеській області, ані відмови НКРЕКП у Одеській області в делегуванні свого представника для участі у складі комісії. Доводи представників позивача, висловлені у судовому засіданні 30.01.2023, про те, що лист №905 від 05.08.2021 відправлявся на електронну адресу НКРЕКП у Одеській області, не підтверджуються жодними доказами.

Таким чином, рішення комісії №2 від 17.08.2021 з розгляду акта про порушення №02294 від 30.07.2021 не відповідає вимогам пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до вимог частини першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із частиною першою статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У статті 76 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За змістом статті 77 Господарського процесуального кодексу України, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до частин першої та другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Південно-західний апеляційний господарський суд, встановивши обставини справи, дослідивши, врахувавши та надавши оцінку всім поданим сторонами доказам за своїм внутрішнім переконанням на предмет їх належності, достовірності та достатності, дійшов висновку, що позивач не довів достатніми та допустимими доказами факт вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу щодо наявності несанкціонованого газопроводу, а відтак і правових підстав для задоволення акту про порушення та здійснення донарахування безоблікового споживання природного газу в сумі 2699497,89 грн.

Отже, за наведених обставин у позові слід відмовити.

Висновки суду апеляційної інстанції

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно із частиною першою 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного судового рішення з підстав нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеностісті обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Розподіл судових витрат

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову, судові витрати за його подання покладаються на позивача. Враховуючи задоволення апеляційної скарги, судовий збір за апеляційний перегляд справи покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Аврамової Людмили Анатоліївни задовольнити.

2.Рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2022 у справі №916/4064/21 скасувати

3.У задоволенні позову відмовити.

4.Стягнути з Акціонерного товариства «Одесагаз» на користь Фізичної особи підприємця Аврамової Людмили Анатоліївни 60738 /шістдесят тисяч сімсот тридцять вісім/ грн. 70 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

5.Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Повний текст постанови складено 07.02.2023 (у зв`язку із участю колегії суддів у семінарі 06.02.2023).

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран