СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року м. Харків Справа №922/2502/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Склярук О.І., суддя Терещенко О.І.

за участю секретаря судового засідання Міракова Г.А.,

за участю представників сторін:

від прокурора Хряк О.О.,

від 1-го позивача не з`явився,

від 2-го позивача не з`явився,

від 1-го відповідача не з`явився,

від 2-го відповідача Агєєва Е.О,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№3351Х/1 від 05.11.2021) на рішення Господарського суду Харківської області від 05.10.2021 (м. Харків, суддя Жиляєв Є.М., повний текст складено 13.10.2021) у справі №922/2502/21,

за позовом Керівника Салтівської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі:

1. Харківської міської ради, м. Харків,

2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,

до 1. Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, м. Харків,

2. Спеціалізованого комунального підприємства «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, м. Харків,

про визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Керівник Салтівської окружної прокуратури м. Харкова звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі: 1. Харківської міської ради, м. Харків та 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків з позовом до відповідачів: 1. Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, м. Харків та 2. Спеціалізованого комунального підприємства «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, м. Харків, в якому прокурор просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради за оголошенням UA-2020-12-01-004970-C про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) з Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, оформлене протоколом №8 від 01.02.2021;

- визнати недійсним договір №29 від 16.02.2021 укладений між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради () та Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради () щодо закупівлі послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць), припинивши його виконання на майбутнє.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.10.2021 у позові відмовлено.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з вказаним рішенням не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 05.10.2021 у справі №922/2502/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позов прокурора; здійснити перерозподіл судових витрат; судовий збір стягнути з відповідачів; судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури; справу розглянути за участі представника Харківської обласної прокуратури; про дату, час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони та Харківську обласну прокуратуру.

В обґрунтування своєї позиції по справі прокурор посилається на наступне:

- поза увагою суду залишилися взаємовідносини Управління та СКП «Харківзеленбуд» з Харківською міською радою, оскільки з огляду на вимоги ст. ст. 11,30 Закону України «Про місцеве самоврядування» Замовник Управління є виконавчим органом Харківської міської ради;

- Управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду розпорядженням міського голови на підставі контракту за поданням заступника директора департаменту - начальника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради. Головний інженер, головний бухгалтер, заступники директора підприємства, призначаються на посаду директором за погодженням з Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (п. 7.1.4. Статуту). Директор СКП «Харківзеленбуд» ХМР затверджує структуру та штатний розпис підприємства за погодженням з начальником Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (п. 7.1.4. Статуту). Крім того, відповідно до п. 1.3 контракту директора СКП «Харківзеленбуд» ХМР передбачено, що Власник (Харківська міська рада) здійснює свої повноваження щодо управління підприємством через Департамент комунального господарства Харківської міської ради (правонаступником якого є Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради), на який згідно з рішенням Харківської міської ради покладені функції управління;

- також відповідно до інформації, розміщеній на офіційному веб-сайті Харківської міської ради до комунальних підприємств, функції управління якими закріплені за Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, зокрема, належить СКП «Харківзеленбуд»;

- в розумінні поняття «пов`язані особи», яке визначено в ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» СКП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради та Управління є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі;

- також безпідставним є висновок суду першої інстанції стосовно необґрунтованого посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 №905/1250/18;

- висновки суду стосовно «пов`язаних осіб» зводяться до помилкового тлумачення положень ст.ст. 1, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та не спростовують доводів прокурора.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам провадження у справі строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом п`яти днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу №922/2502/21 до розгляду на 09.12.2021. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та про можливість подати будь-які документи у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

Від Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради надійшов відзив (вх.№13453 від 19.11.2021), в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Харківської області від 05.10.2021 без змін.

В обґрунтування своєї позиції по справі відповідач-1 посилається на наступне:

- визначальним для дійсності процедури закупівлі є питання пов`язаності між собою саме учасників процедури закупівлі ; якщо в процедурі закупівлі приймають участь учасники, які пов`язані між собою, тоді всі їх тендерні пропозиції підлягають відхиленню і, за відсутності інших учасників, торги повинні підлягати відміні; під час проведення публічної закупівлі UА-2020-12-01-004970-с відповідачем-1 не було встановлено пов`язаності учасників, а прокурор не посилається на наявність такої пов`язаності, що виключає необхідність додаткового з`ясування зазначеної обставини;

- щодо твердження про зв`язок Відповідача-1 та Відповідача-2, то слід відзначити, що Відповідач-2 с самостійною юридичною особою (розділ 2 Статуту Відповідача-2); виходячи з визначення, наведеного у п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», Відповідач_1 та Відповідач_2 не є пов`язаними особами, в той же час, слід констатувати, що з`ясування відповідної пов`язаності в принципі не має правового (юридичного) значення з точки зору норми п 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що підлягає безпосередньому застосуванню до спірних правовідносин;

- обставини цієї справи та справи №905/1250/18 є різними, адже підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками, тоді як в цій справі прокурор посилається на пов`язаність між замовником та учасником;

- прокурором було обрано неналежний спосіб захисту, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову; задоволення відповідного позову створить невизначеність у спірних правовідносинах, що свідчить не лише про відсутність ефективності, а й про неправомірне втручання в діяльність замовника;

- позов прокурора позбавлений економічного сенсу, адже фактично пред`являється з суто формальних міркувань, що, враховуючи відсутність інших недоліків, не лише не призвели до будь-яких негативних наслідків, а навпаки, внаслідок задоволення позову можуть призвести до таких негативних наслідків, адже наявна безумовна економічна необхідність та доцільність проведення закупівлі;

- керівником Салтівської окружної прокуратури м. Харкова не було доведено належними та допустимими доказами факту виявлення відповідним органом (позивачами) порушення законодавства у сфері публічних закупівель та невжиття відповідних заходів; більше того, перед зверненням до суду Прокурором не надано оцінку позиції Позивача 1, а Позивачем 2 повідомлено прокурору про відсутність повноважень про розгляд питання щодо пов?язаності осіб під час проведення закупівлі та рекомендовано для належного та компетентного розгляду даного питання звернутися до Антимонопольного комітету України. Дана обставина свідчить про те, що Північно-східний офіс Держаудитслужби є неналежним позивачем у даній справі;

- згідно Положення про Відповідача 1 останній є виконавчим органом Харківської міської ради, тобто Позивача-2, а відповідно до правової позиції Верховного Суду у випадку встановленням судом процесуального випадку за якого позивачем і відповідачем у справі є фактично одна і та сама особа, розгляд заявленого позову у цій частині є неможливим за відсутністю спору, як такого.

Від Спеціалізованого комунального підприємства «Харківзеленбуд» Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№13647 від 24.11.2021), в якому просить апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 05.10.2021 у справі №922/2502/21 залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції по справі відповідач-2 посилається на наступне:

- суд, застосовуючи правові норми, прийшов до правильного висновку, що під час проведення процедур закупівель Замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п.7 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою замовника/керівником замовника, що і було зроблено Замовником в рамках проведення процедури публічної закупівлі UА-2020-12-01-004970-с;

- апелянт, стверджуючи про факт пов`язаності, не спростовує того, що в розумінні п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника;

- судом встановлено, що відповідач-1 не втручається у господарську та оперативну діяльність відповідача-2, останній є самостійним, в тому числі питаннях відповідальності; жоден із членів тендерного комітету, керівник відповідача-1 та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над відповідачем-2 та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин; такі обставини прокурором не спростовані, що свідчить про необґрунтованість доводів апеляційної скарги в частині з`ясування взаємовідносин між відповідачем-1 та відповідачем-2, та, як наслідок, пов`язаності цих осіб;

- правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №905/1250/18 складений не у подібних правовідносинах, що унеможливлює його пряме застосування до спірних правовідносин;

- відповідач-2 просить суд врахувати висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №922/2469/20 та від 12.08.2021 у справі №922/2809/20 під час апеляційного перегляду;

- замовник не вимагає від учасників та переможця процедури закупівлі відсутність підстав, передбачених пунктами 1 і 7 частини 1 статті 17 вказаного Закону; поряд з цим наявність/відсутність зазначених підстав для відхилення перевіряється безпосередньо замовником під час проведення процедур закупівлі (лист роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 «Щодо застосування статті 17 Закону»);

- відповідно до практики ЄСПЛ та Верховного Суду намагання виправити допущену органом влади «помилку» в минулому не може мати наслідком непропорційне втручання у нове право відповідача та перекладати на нього усі негативні наслідки такої «помилки», оскільки задоволення позову із формальних підстав покладатиме надмірний індивідуальний тягар на особу, яка володіє майном, а отже, порушить справедливий баланс інтересів;

- визнання незаконним та скасування протоколу, а також визнання недійсним договору, є неналежним та неефективним способом захисту прав;

- прокурор залишив поза увагою той факт, що позивач-1 не вбачає підстав для звернення до суду з позовом, позивачем-2 повідомлено прокурору про відсутність повноважень про розгляд питання щодо пов`язаності осіб під час проведення закупівлі та рекомендовано для належного та компетентного розгляду звернутися до Антимонопольного комітету України, що свідчить про те, що Північно-Східний офіс Держаудитслужби є неналежним позивачем у даній справі;

- прокурор пред`явив даний позов фактично в інтересах та проти одного і того ж суб`єкта, що унеможливлює задоволення позовних вимог;

-прокурор виконує виключно субсидіарну роль, не може замінити у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень та не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду;

- також позовна заява не містить жодного належного, достатнього та об`єктивного обґрунтування підстав для здійснення представництва/захисту інтересів держави в суді, натомість містить лише узагальнені абстрактні формулювання, які жодним чином не підтверджують наявність підстав для здійснення представництва в суді.

Від Харківської міської ради надійшов відзив (вх.№14005 від 02.12.2021), в якому просить рішення Господарського суду Харківської області від 05.10.2021 по справі №922/2502/21 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування своєї позиції по справі позивач-1 посилається на наступне:

- на Держаудитслужбу покладено обов`язок не тільки здійснення моніторингу за проведенням публічних закупівель, але і вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень;

- станом на сьогодні до функцій прокуратури не належить ані здійснення загального нагляду за дотриманням норм чинного законодавства, ані моніторинг мережі інтернет (сайт держзакупівель з якого і взято інформацію та копії документації конкурсних торгів), ані перевірка державних закупівель;

- захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор (постанова Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 05.12.2018 по справі №923/129/17);

- прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (постанови ВС від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18 та ін.);

- тлумачення п.3ч.1 ст.129 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор має представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які передбачені законом; розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, яке є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст. 129 Конституції України);

- у позовній заяві відсутня інформація, що прокурор до подання цього позову оскаржував до уповноваженого органу договір про закупівлю робіт або висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за оголошенням, або звернувся з вказаною вимогою до належного компетентного органу;

- відповідно до відповіді Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 22.03.2021 на лист Салтівської окружної прокуратури м. Харкова повідомлялось, що у Держаудитслужби відсутні повноваження про розгляд питань щодо пов`язаності осіб під час проведення процедури закупівлі та рекомендовано звернутися до Антимонопольного комітету України для належного та компетентного розгляду вказаного питання та таким уповноваженим органом не була надана відповідь, що такий орган не в змозі самостійно здійснити захист інтересів держави;

- відповідно до п.7.1.3. Статуту СКП «Харківзеленбуд» Департамент житлового комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства, про що зазначено в листі Департаменту житлово-комунального господарства від 12.07.2021 №4318/0/90-21 на запит Юридичного департаменту;

- у відповідача-1 були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову відповідачу-2 в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції, а отже процедура закупівлі була здійснена з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі»;

- судом не встановлено обставин з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідками якої укладено спірний договір;

- правова позиція також підтверджується рішенням Господарського суду Харківської області від 11.12.2017, залишеним в силі постановами Харківського апеляційного господарського суду від 22.03.2018 та Верховного Суду від 20.06.2018 по справі №922/3684/17, постановами Верховного Суду від 27.07.2021 по справі №922/2496/20 та від 12.08.2021 у справі №922/2809/20.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Сгари Е.В. для розгляду справи №922/2502/21 визначено наступний склад колегії суддів: суддя Гетьман Р.А., суддя Склярук О.І., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 оголошено перерву у розгляді справи №922/2502/21 до 11.01.2022. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та про можливість подати документи у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою. Попереджено учасників процесу, що у разі неявки представників з належним чином оформленими повноваженнями, справа може бути розглянута за наявними в ній документами.

Від Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради надійшло клопотання (вх.№ 11-20/147 від 06.01.2022) про розгляд справи без участі представника.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2022 зупинено провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури у справі №922/2502/21 до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №906/1061/20 та оприлюднення повного тексту постанови. Ухвалено учасникам справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про усунення обставин, що спричинили зупинення апеляційного провадження у справі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 поновлено провадження у справі. Розгляд справи призначено на « 25» січня 2023 р. о 09:40 год., за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань №131. Повідомлено учасників справи про дату, час та місце розгляду справи. Роз`яснено учасникам справи, що в умовах дії режиму воєнного стану, з міркувань безпеки та враховуючи приписи ст.3 Конституції України, розгляд апеляційної скарги може бути перенесений на іншу дату. Запропоновано учасникам справи заздалегідь визначитися із бажанням та можливістю взяти участь у судовому засіданні, про що письмово повідомити Східний апеляційний господарський суд. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд» (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати їх з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду . Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/

Від Північно-Східного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання (вх.№914ел.1424 від 23.01.2023) про розгляд справи без участі представника.

В судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 25.01.2023 присутні представники сторін підтримали свої позиції по справі.

Ураховуючи, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, про час та місце судового засідання сторони повідомлялись належним чином, зважаючи на клопотання 2-го позивача про розгляд справи за відсутності його представника, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення присутніх представників сторін та розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, Салтівською окружною прокуратурою м. Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Рrоzоrrо» інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено, що Департаментом комунального господарства Харківської міської ради () 01.12.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-12-01-004970-с про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць). Очікувана вартість становила 62000000,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

За результатами розгляду тендерних пропозицій 18.01.2021 до аукціону допущено двох учасників Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради () та ТОВ «Системи прогресивної очистки» ().

25.01.2021 здійснено розкриття тендерних пропозицій та визначено переможцем Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради у зв`язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції вартістю 58590270 грн та встановлено, що відповідно до п.2 рішення 2 сесії 8 скликання Харківської міської ради №28/20 від 30.12.2020 «Про правонаступництво Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради» Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради визнано правонаступником Департаменту комунального господарства Харківської міської ради щодо виконання функцій розпорядника бюджетних коштів, Замовника, прав та обов`язків за процедурою публічних закупівель за доглядом за об`єктами зеленого господарства (UА-2020-12-01-004970-с, ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання об`єктів зеленого господарства).

Згідно Протоколу тендерного комітету Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради про розкриття тендерних пропозицій зазначено, що - Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради відповідає кваліфікаційним критеріям, підстави відмови в участі згідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні та згідно протоколу засідання тендерного комітету Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради №9 від 01.02.2021 прийнято рішення щодо наміру укласти договір з СКП «Харківзеленбуд» ХМР.

В подальшому Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради укладено із Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради договір №29 від 16.02.2021 щодо закупівлі послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) (т. 1. а.с. 54-57).

Відповідно до п.п. 1.1., 1.2., 3.1., 3.4., 11.1 договору №29 від 16.02.2021 виконавець зобов`язується у 2021 році надати замовнику послуги, зазначені в Переліку (Додатку №1) (т. 1 а.с. 58-64), а замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуги - ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання об`єктів зеленого господарства). Ціна цього Договору становить - 58590270,00 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 765045,00 грн. Джерело фінансування - кошти міського бюджету міста Харкова. Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов`язань.

Крім того, додатковою угодою №1 від 16.02.2021 внесено зміни до п.п. 1.2., 3.1., 3.4., 4.2., підпункт 6.4.3.2. пункту 6.4. та викладено в новій редакції калькуляцію (Додаток №5) договору №29 від 16.02.2021, а саме: Найменування послуги - ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання об`єктів зеленого господарства. Ціна цього договору становить - 53385909,58 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 8897651,60 грн. Джерело фінансування - кошти бюджету Харківської міської територіальної громади. Розрахунку за надані послуги здійснюються замовником по мірі надходження коштів з бюджету Харківської міської територіальної громади в межах відповідних бюджетних асигнувань. Такі умови фінансування виключають пред`явлення штрафних санкцій щодо оплати послуг. Виконавець має право залучати до надання послуг співробітників в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, погодивши це питання з замовником (т. 1 а.с. 70-71).

Звертаючись до суду з позовом прокурор зазначає, що Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово- комунального господарства Харківської міської ради при здійсненні закупівлі UА-2020-12-01-004970-с порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Так, зокрема, вивченням установчих документів СКП «Харківзеленбуд» ХМР встановлено, що СКП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради є правонаступником комунального підприємства зеленого будівництва №8 Харківської міської ради та комунального підприємства зеленого господарства №1 Дзержинського району Харківської міської ради, що згідно рішення 25 сесії 5 скликання Харківської міської ради Харківської області №247/08 від 10.09.2008 «Про реорганізацію комунальних підприємств» були реорганізовані шляхом приєднання їх до СКП «Харківзеленбуд» ХМР (п. 1.3. Статуту СКП «Харківзеленбуд» ХМР, погодженого заступником директора Департаменту - начальником Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради та затвердженого заступником директора Департаменту - начальником управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (далі-Статут).

Засновником Спеціалізованого комунального підприємства «Харківзеленбуд» Харківської міської ради є Харківська міська рада.

Підприємство безпосередньо підпорядковано Управлінню екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (п. 1.2. Статуту). Підприємство у своїй діяльності керується Конституцією України і Законами України, постановами Верховної Ради України, указами та розпорядженнями Президента України, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, рішеннями Харківської міської ради, рішеннями виконавчого комітету Харківської міської ради, розпорядженнями Харківського міського голови, іншими нормативними актами і цим Статутом (п. 1.4. Статуту).

Управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду розпорядженням міського голови на підставі контракту за поданням заступника директора департаменту - начальника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради. Головний інженер, головний бухгалтер, заступники директора підприємства, призначаються на посаду директором за погодженням з Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (п. 7.1.4. Статуту). Директор СКП «Харківзеленбуд» ХМР затверджує структуру та штатний розпис підприємства за погодженням з начальником Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (п. 7.1.4. Статуту).

Крім того, відповідно до п. 1.3 контракту директора СКП «Харківзеленбуд» ХМР передбачено, що Власник (Харківська міська рада) здійснює свої повноваження щодо управління підприємством через Департамент комунального господарства Харківської міської ради (правонаступником якого є Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради), на який згідно з рішенням Харківської міської ради покладені функції управління.

Відповідно до п. 1.5. контракту керівник СКП «Харківзеленбуд» ХМР підпорядкований, підзвітний та підконтрольний органу управління (Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради) у межах, встановлених законодавством України, Статутом підприємства та цим контрактом (п. 1.5. контракту). Пунктами 2.1.8, 2.1.9 контракту передбачено, що керівник подає на погодження до органу управління штатний розпис та організаційну структуру підприємства; призначає та звільняє головного бухгалтера, заступника керівника за погодженням з органом управління.

Пунктом 2.2. контракту передбачені повноваження органу управління (Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради), а саме: затверджувати річний фінансовий план підприємства та зміни до нього; погоджувати організаційну структуру та штатний розпис підприємства; погоджувати призначення на посаду та звільнення з посади заступника керівника і головного бухгалтера підприємства за поданням керівника; створювати необхідні умови для виконання керівником його повноважень згідно з чинним законодавством України; інформувати керівника про галузеву науково-технічну політику; погоджувати керівнику відпустки згідно з чинним законодавством України; надавати подання Харківській міській раді подання щодо призначення керівника на посаду та порушувати клопотання про його звільнення, переукладання контракту, внесення до нього змін; організовувати фінансовий контроль за діяльністю підприємства; здійснювати контроль за виконанням показників ефективності використання комунального майна і прибутку; погоджувати формування фонду оплати праці; погоджувати внесення змін до Статуту, здійснювати контроль за додержанням Статуту.

Орган управління має право вимагати від керівника подання дострокового звіту про його діяльність з управління підприємством та розпорядження закріпленим за підприємством майном, здійснювати контроль за виконанням керівником своїх обов`язків.

Крім того, п. 3.1.2 контракту передбачено, що премії до заробітної плати виплачуються за погодженням з органом управління.

В свою чергу, відповідно до Положення про Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, затвердженого рішенням 2 сесії Харківської міської ради 8 скликання «Про внесення змін до положень виконавчих органів Харківської міської ради 8 скликання» від 30.12.2020 №20/20, Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради є самостійним виконавчим органом Харківської міської ради, який діє у складі Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради на правах юридичної особи, (п. 1.1.Положення).

Управління у своїй діяльності підзвітне та підконтрольне Харківській міській раді, підпорядковане виконавчому комітету Харківської міської ради, міському голові, секретарю міської ради, заступнику міського голови - директору Департаменту (п. 1.2 Положення).

Тобто, в розумінні поняття «пов`язані особи», яке визначено в ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» СКП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради та Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, але й СКП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради безпосередньо підпорядковане Управлінню екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Виходячи з наведеного, прокурором у позові вказано, що замовник - Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради достовірно знаючи про те, що учасником є підприємство, яке перебуває в комунальній власності територіальної громади є підконтрольним та підзвітним безпосередньо Управлінню та утворене Харківською міською радою, тобто будучи пов`язаними особами, розглянуло тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації в порядку процедури закупівлі та у подальшому повідомило про намір укласти договір.

В той же час, п.7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Стаття 31 Закону передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначене на думку прокурора свідчить, що в розмінні поняття «пов`язані особи», яке визначено в ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради є пов`язаними особами, втім замовник - Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, в порушення ст. 17 та ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» розглянув тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір.

Ураховуючи вказане, прокурор вважає, що рішення тендерного комітету замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради за оголошенням UA-2020-12-01-004970-с про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) з СКП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, оформлене протоколом №8 від 01.02.2021 прийнято всупереч вищевказаним вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а отже є недійсним та підлягає скасуванню.

Окрім того, прокурор вказує, що оскільки Договір №29 від 16.02.2021 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», договір також підлягає визнанню недійсним. В обґрунтування своє позиції, прокурор посилається на постанову Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №905/1250/18.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки у відповідача-1 були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову відповідачу-2 в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції. А отже, процедура закупівлі №UA-2020-12-01-004970-с Департаментом комунального господарства Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Також враховуючи те, що прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі №UA-2020-12-01-004970-с, суд вважає, що вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради за оголошенням UA-2020-12-01-004970-C про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) з Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, оформлене протоколом №8 від 01.02.2021 є не обґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає. Крім того, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги щодо визнання недійсним договору №29 від 16.02.2021 укладений між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради () та Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради () щодо закупівлі послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць), припинивши його виконання на майбутнє.

Колегія суддів, надаючи кваліфікацію спірним правовідносинам, зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Судом встановлено, що Департаментом комунального господарства Харківської міської ради проведена процедура закупівлі UA-2020-12-01-004970-с, а саме відкриті торги: про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць).

Згідно Протоколу розгляду тендерних пропозицій №8 від 01.02.2021 року переможцем процедури закупівлі визначено учасника - Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради (т.с. 1 а.с. 49-50).

Відповідно до п.2 рішення 2 сесії 8 скликання Харківської міської ради №28/20 від 30.12.2020 «Про правонаступництво Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради» Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради визнано правонаступником Департаменту комунального господарства Харківської міської ради щодо виконання функцій розпорядника бюджетних коштів, Замовника, прав та обов`язків за процедурою публічних закупівель за доглядом за об`єктами зеленого господарства UA-2020-12-01-004970-с про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць).

Разом з цим, за твердженням прокурора, в рамках публічної закупівлі Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (як замовник) та Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» ХМР (як учасник та переможець) є пов`язаними особами, що на думку прокурора в силу п. 7 ч. 1 ст. 17 та ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника.

Так, відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону.

Відповідно п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Пункт 20 ч. 1 ст.1 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає, що пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Таким чином, під час проведення процедур закупівель Замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.

Вказаної позиції також притримується Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, про що зокрема свідчить відповідь на запит №1015/2020, розміщений у відкритому публічному доступі за посиланням: https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=5c0b9835-810f-4a2c-8b27-1b39d273f59c〈=uk-UA.

Тобто, за положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою.

Під час проведення публічної закупівлі UA-2020-12-01-004970-с Департаментом комунального господарства Харківської міської ради не було встановлено пов`язаності учасників.

Щодо доводів апелянта про пов`язаність 1-го відповідача (як замовника) та 2-го відповідача (як учасника та переможця), колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до відомостей є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань - Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради є самостійною юридичною особою.

Так, дійсно, п. 1.2. Статуту СКП «Харківзеленбуд» ХМР передбачено, що засновником відповідача-2 є Харківська міська рада. Власником майна підприємства є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради. Підприємство безпосередньо підпорядковано Управління екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради.

Разом з тим, згідно з п. 2.3., 2.4. Статуту, підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

Відповідно до п. 7.1.3. Статуту СКП «Харківзеленбуд» ХМР Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.

Таким чином, з вищенаведеного вбачається, що Управління не має права втручатись в оперативну та господарську діяльність СКП «Харківзеленбуд», а також не має права втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність СКП «Харківзеленбуд». Крім того, Управління не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Жоден із членів тендерного комітету, керівник Управління та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над СКП «Харківзеленбуд» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин. Крім того, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Ураховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати 1-го відповідача пов`язаною особою з 2-им відповідачем в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновки суду першої інстанції про відсутність підстав у 1-го відповідача для прийняття рішення про відмову 2-му відповідачу в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції, а процедура закупівлі №UA-2020-12-01-004970-с Департаментом комунального господарства Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у своїх постановах від 27.07.2021 у справі №922/2469/20 та від 12.08.2021 у справі №922/2809/20.

Зокрема, Верховним Судом у постанові 12.08.2021 у справі №922/2809/20 зазначено про відсутність зокрема пов`язаності Спеціалізованого комунального підприємства «Харківзеленбуд» Харківської міської ради (учасник та переможець) з Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі) у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже і необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Посилання прокурора в обґрунтування своєї позиції на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у справі №905/1250/18, судова колегія до уваги не приймає, оскільки не зважаючи на застосування положень пункту 7 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», обставини даної справи та №905/1250/18 є різними, так як підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками, тоді як у даній справі прокурор посилається на пов`язаність між замовником та учасником.

Отже, враховуючи те, що прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі №UA-2020-12-01-004970-с, колегія суддів вважає, що вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради за оголошенням UA-2020-12-01-004970-C про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) з Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, оформлене протоколом №8 від 01.02.2021 є не обґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, про що вірно зроблено висновок судом першої інстанції.

Щодо позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору №29 від 16.02.2021 щодо закупівлі послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць), припинивши його виконання на майбутнє.

Згідно з п. 6 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Прокурор просить визнати недійсним договір №29 від 16.02.2021 укладений між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради () та Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради () щодо закупівлі послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць), припинивши його виконання на майбутнє.

В якості підстави для визнання недійсним оспорюваного договору прокурор вказує, що оскільки Договір №29 від 16.02.2021 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», договір підлягає визнанню недійсним.

Вирішуючи спір про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Закону, встановлення таких обставин має бути здійснено судом на момент укладення такого договору та на підставі оцінки обставин правомірності/неправомірності проведення процедури відкритих торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ч. 2 статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (п. 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16).

Інакше кажучи це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (п. 14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц).

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина 1 статті 207 ГК України).

Відповідно до ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Згідно з ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та зазначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто, таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі судового рішення (відповідна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №916/5073/15).

Тобто у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі визнання недійсним правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. (такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (п. 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (п. 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10. 2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (п. 14).

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Тлумачення змісту частини першої статті 216 ЦК України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.

Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 03.12.2021 зі справи №906/1061/20, зроблено такі висновки: - позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом; - вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки; - вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Позовна вимога прокурора про визнання недійсним договору не містить вимоги про застосування наслідків недійсності вказаного правочину - двосторонньої чи односторонньої реституції або стягнення збитків в дохід держави.

Разом з тим прокурор, посилаючись на постанову Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03 грудня 2021 року у справі №906/1061/20, вважає, що вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом, а вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

Колегія суддів враховує, що предметом спірного договору є закупівля послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) у 2021 році, отже відповідно до вимог частини 1 статті 216 ЦК України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Ураховуючи вищевикладене та приймаючи до уваги, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету Замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради за оголошенням UA-2020-12-01-004970-C про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) з Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, оформлене протоколом №8 від 01.02.2021, а прокурором не наведено інших підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових та фактичних підстав для визнання недійсним договору №29 від 16.02.2021 укладеного між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради () та Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради () щодо закупівлі послуг з прибирання об`єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць), припинивши його виконання на майбутнє.

Посилання прокурора на те, що захист інтересів держави вбачається також у застосуванні превентивних заходів щодо недопущення у майбутньому аналогічних порушень, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки спростування чинності виконаного рішення щодо визначення переможця закупівлі та укладеного і виконуваного договору закупівлі не може бути наслідком застосування жодних превентивних заходів.

Недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим (з постанови Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17).

Колегія суддів вважає, що під час апеляційного перегляду судового рішення судом було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах. Доводи, наведені апелянтом не спростовують висновків господарського суду першої інстанції та не свідчать про допущення будь-яких порушень при прийнятті оскаржуваного рішення. Колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване судове рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні. З огляду на викладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційних вимог.

Ураховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст. 273 ГПК апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Проте, 24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан, який продовжено до 19.02.2023 (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 №2738-IX).

Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого ст.248 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 05.10.2021 у справі №922/2502/21 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 07.02.2023.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Склярук

Суддя О.І. Терещенко