ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3028/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.

при секретарі судового засідання Кратковський Р.О.

за участю представників сторін:

від позивача - Машковська О.А., довіреність №19 від 12.01.21, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія КР №000245 від 13.12.2018

від відповідача Кліменко Ю.І., ордер серія ВН №1217704 від 13.01.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар"

на рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2022, проголошене о 15:05:23 суддею Петренко Н.Д. у м. Одесі, повний текст якого складено 31.10.2022

у справі № 916/3028/21

за позовом скаржника

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Цифрові технології зв`язку-1"

про стягнення 517 184,30 грн.,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року Приватне акціонерне товариство (далі ПрАТ) «Київстар» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Цифрові технології зв`язку-1» про стягнення з останнього пені за порушення умов договору № 375770 від 10.10.2019 у розмірі 517 184,30 грн..

Позов пред`явлено на підставі ст.ст. 55, 124 Конституції України, ст.ст. 15-16, 259, 519, 520, 526, 530, 546, 549, 610, 611, 837, 849 ЦК України, ст. 20 ГК України та мотивовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором № 375770 від 10.10.2019.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.10.2022 позовні вимоги ПрАТ «Київстар» задоволено частково та стягнуто з ТОВ «Цифрові технології зв`язку-1» на користь позивача пеню за порушення умов договору у розмірі 91 065,60 грн. та судовий збір у розмірі 4 553,03 грн. В іншій частині вимог відмовлено.

Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню, так як є частково обґрунтованими та доведеними, але у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у розмірі 213 632,30 грн. суд відмовив, оскільки встановив, що укладений між сторонами договір є припиненим 03.07.2022, тому пеня має бути нарахована за період з 09.06.2020 по 02.07.2020, а не по 15.07.2020, як визначив позивач, а також те, що позивачем було здійснено розрахунок розміру пені із суми договору в розмірі 5 591 181,60 грн. без врахування положень п. 4.5 договору щодо не входження до вартості робіт вартості використаних матеріалів (кабелю, муфт, оптичних кросів), без якої вартість робіт з ПДВ складає 4 216 000 грн. Стосовно решти пені в сумі 303 552 грн., яка визнана обгрунтованою, судом за клопотанням відповідача на підставі ч.3 ст.551 ЦК України та ч.1 ст.233 ГК України застосоване зменшення її розміру до 30 %, тобто до 91 065,60 грн., оскільки враховано, що відповідач вчиняв дії щодо виконання робіт; у період дії договору введені карантинні обмеження; позивач не зазнав значних негативних наслідків в своєму фінансовому становищі внаслідок порушення відповідача.

ПрАТ «Київстар» не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у сумі 426 118,70 грн, звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати. та у цій частині прийняти нове про задоволення позову повністю.

На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції безпідставно вирахував вартість пені як відсоток від вартості робіт згідно з п. 4.5 договору за вирахуванням вартсоі матеріалів передбачених цим пунктом, тоді як даний пункт не підлягає застосуванню при визначенні суми грошового зобов`язання, яке є базовим для нарахування. На переконання скаржника пеня вираховується як відсоток від вартості робіт за додатковою угодою №375770-2 від 16.01.2020.

Також апелянт вважає неправомірним висновок суду першої інстанці про те, що договір №375770 від 10.10.2019 разом з усіма укладеними до нього додатковими угодами є припиненим з 03.07.2022 враховуючи лист позивача вих. №13133/03 від 19.06.2020, оскільки залишив поза увагою той факт, що 16.07.2020 сторони уклали додаткову угоду №375770-2.2, якою вирішено анулювати додаткову угоду№375770-2 16.01.2020, отже відповідна додаткова угода припинена саме з 16.07.2020.

Крім того, скаржник вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для зменшення суми нарахованої позивачем пені до 30% та відсутність у позивача з приводу цього значних негативних наслідків ґрунтується на припущеннях суду, без врахування висновків викладених в постнові Верховного Суду від 14.07.2021 у справі №916/878/20 постанові КГС ВС від 18.11.2021 у справі №921/395/20 про те, що на позивача не покладається обов`язок з доведення (доказування) спричення йому матеріальної або іншої шкоди внаслідок несвоєчасного виконання відповідачем своїх грошових зобов`язань, крім того збитки позивача важко довести у грошовому еквіваленті, враховуючи, що порахувати втрачену вигоду в даній ситуацій майже неможливо, у зв`язку з чим сторони і погодили саме ті розміри пені, що вказані в договорі.

Відповідач надіслав письмові пояснення, в яких спростовує доводи апеляційної скарги, зазначає, що суд пешої інстанції, дослідивши погоджені між сторонами умови укладеного договору дійшов правильного та обгрунтваного висновку про те, що для розрахунку розміру пені використовуючи виключно вартість робіт без врахування вартості витрачених матеріалів та вірно зазначив дату припинення дії договору №375770 від 10.10.2019 саме з 03.07.2020, а також наявність підстав для зменшення розміру штрафних санкцій За таких обставин відповідач вважає занеобхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та доповнень до неї, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 10 жовтня 2019 року між ПрАТ «Київстар» (Замовник) та ТОВ «Цифрові технології зв`язку-1» (Підрядник) укладено Договір №375770 з будівництва волоконно-оптичних ліній зв`язку (VLS MAG), за умовами якого підрядник зобов`язується на свій ризик від імені та за дорученням замовника виконати роботи, в т.ч отримати будь які погодження, що необхідні для виконання робіт, склад і загальні вимоги до яких деталізовані у Додатку №2, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи.

Роботи проводяться у відповідності з окремими додатковими угодами до цього договору, з урахуванням вимог Додатку № 1, яким визначено Технічне завдання таких робіт, ділянки МВОЛЗ по кожній з яких укладаються додаткові угоди, строки, ціна /п. 2.2. договору/.

Згідно п.1.13 договору, сторони визначили, що під терміном «роботи» розуміють комплекс робіт, що проводяться в строки, що обумовлені цим договором та деталізуються Додатковими угодами до нього.

Завершенням виконання робіт за цим договором є момент виконання підрядником всіх передбачених умовами цього договору робіт та підписання замовником акту Ф.1 і акту Ф.2 /п. 5.5 договору/.

Сторони зобов`язуються інформувати одна одну по e-mail, що вказані у цьому договорі, а у разі необхідності шляхом створення відповідних записів і ІС Замовника, щодо обставин, які можуть спричинити затримку виконання своїх зобов`язань щодо робіт, у термін до одного робочого дня, але не менше ніж за 15 робочих днів до зазначених у Технічному завданні строків, а також докласти всіх можливих зусиль щодо усунення таких обставин та своєчасного виконання своїх зобов`язань за договором /п. 3.1.2 договору/.

Замовник зобов`язаний призначити відповідальних осіб для нагляду за виконанням робіт, що виконуються підрядником. Відповідальні особи, призначені замовником мають право безперешкодного доступу до місць виконання робіт, надавати підряднику обов`язкові до виконання рекомендації по відношенню до порядку виконання робіт, а також інші повноваження щодо нагляду за виконанням робіт, надані їм замовником та/або передбачені чинним законодавством України та цим договором /п. 3.2.2 договору/.

Замовник має право здійснювати контроль та технічний нагляд за якістю та обсягам робіт, які виконуються підрядником, у будь-якому місці їхнього виконання, якістю матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання, які використовуються підрядником при виконанні робіт, за відповідністю робіт, що виконуються за договором, вимогам відповідного проекту, будівельним нормам та правилам, КНД діючим в Україні /п. 3.3.1 договору/.

Замовник має право при виявлені комісією фактів неналежного виконання підрядником робіт, згідно умов цього договору, інформувати підрядника про такі виявлені факти шляхом оформлення відповідного акту рекламації, форма 4 якого наведена у додатку № 4 до цього договору /п. 3.3.3 договору.

Замовник має право ініціювати застосування штрафних санкцій, згідно з умовами договору, у випадку невиконання підрядником вимог замовника у встановлені актом рекламації строки /п. 3.3.4 договору/.

Замовник має право направити підряднику повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку, у випадку прострочення виконання робіт та/або усунення недоліків більше ніж на 60 робочих днів, та вимагати від підрядника сплати неустойки і відшкодування збитків, завданих таким порушенням /п. 3.3.5 договору/.

Підрядник зобов`язаний, зокрема:

-якісно виконати та здати замовнику роботи в обсягах і у строки, що передбачені умовами договору та додаткових угод до цього договору /п. 3.4.1 договору/;

-отримати довіреність на виконання робіт від імені замовника та для отримання будь-яких погоджень та спати виставлених рахунків, шо необхідні для проектування та будівництва МВОЛЗ та на підставі погоджень виконувати Роботи. Самостійно отримувати погодження у відповідних Компетентних державних органів стосовно всіх Робіт з будівництва МВОЛЗ. Забезпечити прокдадання ліній звязку, згідно з відповідними проектними рішеннями, нормами та вимогами державних керівних нормативних документів, отримання всіх дозволів, узгоджень, затверджень, що необхідні для виконання зобов`язань Підрядника за цим Договором /п. 3.4.3 договору/.

-не пізніше п`ятнадцяти (15) робочих днів, з моменту надання Підрядником Замовнику формуляру, підписати Додаткові угоди, відповідно технічного завдання, вказаного у Додатку VI до нього Договору, та інформувати Замовника по Е-Mail, по кожному етапу Робіт: - даги отримання документів (ТУ, рахунки, платіжні доручення, погодження, проекти, дозволи, тощо); - статус проектування та будівництва; -внесення електронних копій документів (ТУ, рахунки, погодження, проекти, Акти, відомості, виконавчу документацію, вимірювання, фото звіти, тощо). Такі даній повинні оновлюватись вчасно, але в будь якому разі не менш ніж 1 (одного) разу на тиждень /п. 3.4.4/;

-для виконання своїх зобов`язань по цьому договору використовувати, як матеріли та обладнання, які йому надає Замовник, так і матеріали та обладнання, які Підрядник придбає за власний рахунок у рекомендованих Замовником Постачальників /п. 3.4.11 договору/;

-упродовж всього строку виконання Робіт Підрядник зобов`язаний інформувати відповідального фахівця Замовника та документально фіксувати (у тому числі відповідними записами у ІС DМS Замовника) факти та обставини, які пов`язані з виконанням Робіт та які мають значення у взаємовідносинах із Замовником, включаючи, але не обмежуючись: погодження проектної документації, оформлення необхідних для виконання Робіт дозвільних документів, дати початку та закінчення виконання Робіт, отримання або придбання матеріалів, відправлення Замовнику повідомлень про готовність результатів Робіт до здачі Замовнику, затримки, які пов`язані з несвоєчасною поставкою матеріалів, а також про все, шо може вплинути на зміну строку виконання Робіт /п. 3.4.19 договору/.

Вартість Робіт є фіксованою на весь час дії Договору та встановлюється у відповідному прейскуранті, що наведенний у Додатку № 11 до цього Договору /п.4.2/.

Вартість Робіт з прокладання МВОЛЗ включає, але не обмежує, всі витрати па будівництво, у тому числі погодження з органами Державної влади, землекористувачами, землевласниками, виконання вимог третіх осіб (потрави, відновлення покриття, рекультивація, тощо), оформлення запитів, біркування кабелю, витрати на відрядження працівників Підрядника, то виконують Роботи, транспортні витратіи на перевезення необхідних матеріалів та працівників Підрядника, що виконують Роботи, вартість всіх матеріалів, необхідних для виконання робіт, отримання та доставка рахунків за послуги /п. 4.3 договору/.

Відповідно до п. 4.5 договору, до вартості Робіт не входить вартість використаних у ході виконання цих Робіт кабелю, муфт, оптичних кросів (далі за текстом «Використаних матеріалів»), що буде компенсуватися Підряднику після закупівлі їх у рекомендованого постачальника за умовами та вартістю, шо визначена у Додатку № 3 до Договору.

Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов`язань за цим Договором, якщо таке невиконання стало наслідком обставин непереборної сили, шо виникли після укладання цього Договору та які Сторони не могли ані передбачити, ані попередити розумними заходами /п. 6.1 договору/.

Обставинами непереборної сили Сторони погодилися вважати: повені, землетруси, пожежі та інші стихійні лиха, війну, воєнні дії. акти тероризму, страйки, що відповідають вимогам законодавства, акти центральних органів державної влади, шо знаходяться поза розумним контролем Сторін («Форс-Мажор») /п. 6.2 договору/.

У випадку виникнення обставин непереборної сили Сторона, що зазнала їх впливу, повніша негайно за допомогою будь-яких доступних засобів повідомити про такі обставини іншу Сторону в максимально стислий строк, направивши письмове Повідомлення про настання таких обставин /п. 6.3 договору/.

Наявність та строк дії обставин непереборної сили мас бути належно підтверджено уповноваженим компетентним органом держави місця існування відповідних обставин або Торгово-промислової палати України /п. 6.6. договору/.

У випадку, якщо Сторона, що зазнала дії обставин непереборної сили, не направить або несвоєчасно направить Повідомлення про Форс Мажор, така Сторона втрачає право посилатися на обставини непереборної сили як на підставу для звільнення від відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов`язань за цим Договором /п. 6.7 договору/.

Відповідно до п. 8.2 договору сторони погодили, що у разі порушення строків виконання робіт, передбачених у цьому договорі та/або строків усунення недоліків. Замовник має право нарахувати підряднику неустойку, розмір якої розраховується як відсоток від вартості робіт за додатковою угодою в розмірі:

- 0,25% за кожен день прострочення їх належного виконання, якщо строки порушення терміну виконання робіт не перевищують 30 (тридцять) робочих днів;

- 0,5% за кожен день прострочення їх належного виконання, починаючи з 31 (тридцять першого) робочого дня порушення строку виконання робіт;

- 25% від вартості робіт за відповідної Додаткової Угоди, якщо термін виконання робіт було порушено більше шістдесяти (60) робочих днів.

Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2020 року, а у частині відповідальності, гарантійного обслуговування та фінансових розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним /п. 10.1 договору/.

Сторони можуть за взаємною згодою розірвати достроково дію цього Договору, підписавши відповідну угоду про розірвання /п. 10.2 договору/.

Відповідно до п. 10.3 договору, замовник має право достроково в односторонньому порядку відмовитись від Договору повністю або частково, направивши Підряднику Повідомлення про відмову не пізніше ніж за п`ятнадцять (15 календарних днів до дати припинення або зміни Договору) за наявності одної або декількох наступних обставин:

10.3.1. у разі виявлення Замовником прорахунків Підрядника у проекті, що збільшило вартість Робіт за відповідною Додатковою угодою;

10.3.2 у разі самовільної зміни підрядником траси прокладання кабелю із збільшенням її довжини, що призвело до збільшення вартості робіт за відповідною додатковою угодою;

10.3.3 якщо підрядник виконує роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений у цьому договорі, стає неможливим;

10.3.4 при порушеннях підрядником своїх зобов`язань, які створюють передумови для несвоєчасного закінчення виконання робіт/недотримання термінів/строків, зазначених у цьому договорі більше, ніж на 30 робочих днів.

Додатком № 1 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є прейскурант вартості робіт з будівництва МВОЛЗ (VLS MAG).

Додатком № 2 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є Склад робіт. Загальні вимоги до робіт. Так, згідно вказаного додатку до складу робіт за договором входять:

1.1.узгодження попереднього вибору траси;

1.2.Розробка проекту на будівництво ВОЛЗ з визначенням класу наслідків;

1.3.Погодження проекту з Замовником та всіма зацікавленими сторонами відповідно до норм та вимог чинного законодавства України, та всіма власниками (землекористувачами);

1.4.Проведення Державної експертизи проекту (якщо це необхідно згідно діючих норм та законодавства України);

1.5.Впровадження проекту у виробництво;

1.6.Розробка та реєстрація дозволів на початок будівництва.

1.Будівництво лінійно-кабельних споруд;

1.8.Проведення комплексу необхідних приймально-здавальних вимірювань та випробувань сумісно з Замовником;

1.9.Виготовлення виконавчої документації на збудовану ВОЛЗ у відповідності з діючими нормами,

1.10.Здача об`єкту в експлуатацію по актах робочої комісії, по актах виконаних робіт та о посвідчення кабелю в телефонній каналізації;

1.11.Комплекс робіт з отримання декларації або Сертифікату про готовність об`єкта до експлуатації

1 12. Оформлення від імені Замовника договорів земельного сервітуту та реєстрація відповідного права у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяження;

Додатком № 3 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є Прейскурант на матеріали/обладнання, закупівля яких покладається на підрядника за власний рахунок для виконання робіт за договором.

Додатком № 4 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є форми документів.

Додатком № 5 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є перелік та вимоги до технічної документації.

Додатком № 6 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є вимоги щодо дотримання законодавства щодо торгівлі, санкцій та протидії корупції, легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом.

Додатком № 7 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є порядок надання доступу до інформації з обмеженим доступом та інформаційних систем Київстар.

Додатком № 8 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є процедура автоматичного доступу на об`єкти.

16.01.2020 року між сторонами укладено Додаткову угоду № 375770-2 до договору № 375770 від 10.10.2019, предметом якої є будівництво МВОЛЗ Вознесенськ-Малинівка загального об`єкту Мартинівка-Березівка. Деталізований перелік робіт з будівництва та вартість комплексу робіт Сторони визначили у Додатковій угоді №375770-2. Загальна вартість яких становила 5 591 181,60 грн з ПДВ. Термін виконання робіт 21.04.2020.

18 березня 2020 року Підрядник звернувся до Замовника з листом №98/03-20, а також 17.04.2022 року з листом № 118/04-20, в яких просив перенести строки закінчення робіт по будівництву ВОЛЗ за додатковими угодами ДУ № 375770-01 та ДУ № 375770-02 до договору № 375770 від 10.10.2019 року на термін дії карантину та до подальших роз`яснень з боку керівництва держави.

29 квітня 2020 року між сторонами була укладена Додаткова угода №375770-2.1 до договору № 375770 від 10.10.2019, відповідно до якої термін виконання робіт закінчується 08 червня 2020 року.

04.06.2020 між представниками Підрядника та Замовника була проведена нарада у режимі відеоконференції, де обговорювались питання виконання Договору і зокрема будівництва ділянки Мартинівка-Березівка згідно Додаткової угоди №375770-2. Під час обговорення було зазначено, що на ділянці Мартинівка-Березівка будівництво Підрядником не розпочато, це підтверджується планом-графіком, який був затверджений директором Підрядника і додавався до Протоколу наради. Згідно плану-графіку, будівництво ВОЛЗ довжиною 34 км. розпочинається 08.06.2020 року в той час коли згідно Додаткової угоди №375770-2.1 повинно бути закінчено. Рішенням спільної наради вирішено, що у разі якщо будівництво ділянки Вознесенськ-Мартинівка не буде завершено до 23.06.2020, замовник залишає з собою право передати ВОЛЗ, яка не буде побудована на цю дату, іншому ГПО.

17 червня 2020 року між представниками Підрядника та Замовника була проведена ще одна нарада у режимі відеоконференції, на якій, прийнято рішення ГПО «ЦТЗ-1» погоджується на підписання ДУ на розірвання договорів №375770 та №375771 від 10.10.2019 року.

19.06.2020 позивач направив відповідачу лист вих. № 13133/03, в якому повідомляє, що ПрАТ «Київстар», керуючись правом визначеним ст. 188 ГК України та положеннями договору № 375770 від 10.10.2019, вимушений повідомити про розірвання договору № 375770 від 10.10.2019. Лист містить посилання на положення договору, що визначені п. 10.3.4 договору, проте сам номер пункту договору відсутній у листі, як і відсутнє посилання на конкретну частину ст. 188 ГК України.

16.07.2020 між сторонами була укладена Додаткова угода №375770-2.2 до договору № 375770 від 10.10.2019 року, в якій сторони прийшли до згоди Додаткову угоду №375770-2 від 16.01.2020 року анулювати.

31.07.2020 між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору з будівництва магістральних волоконно-оптичних ліній зв`язку №375770 від 10.10.2019, відповідно до якого сторони за взаємною згодою домовилися припинити дію договору з 31.07.2020.

09.09.2021 відповідач отримав претензію позивача на суму 517 184,30 грн. штрафу за невиконання зобов`язань за договором ДУ 375770-2 від 16.01.2020 до договору № 375770 від 10.10.2019.

Внаслідок того, що відповідач не виконав у строк до 08.06.2020 зобов`язань за договором підряду № 375770 від 10.10.2019 року, позивач на підставі п. 8.2на суму договору нарахував пеню, яка склала 517 184,30 грн за період з 09.06.2020 по 15.07.2020 і яку він просив стягнути.

Правовідносини сторін регулюються наступними нормами права.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії. а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Положеннями ст. 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно зі ч.ч. 2, 3 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

За правилами ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1). Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч. 2). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч. 3). У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (ч. 4).

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами частини першої статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч.3 ст.549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Як встановлено місцевим господарським судом під час розгляду справи, відповідачем порушено свої зобов`язання за договором в частині строків виконання робіт, що є достатньою підставою для нарахування пені в порядку п. 8.2 договору.

При цьому з матеріалів справи, а саме листа позивача на адресу відповідача за вих.. №13133/03 від 16.06.2020, вбачається, що позивач цим листом повідомив відповідача про розірвання договору, з будівництва магістрально-оптичних ліній зв`язку №375770 від 10.10.2019, отже договір припинив дію з 3.07.2020 на підставі п.10.3.4 договору, яким передбачено саме односторонню відмову замовника від договору шляхом направлення повідомлення не пізніше ніж за 15 календарних днів до дати припиненя договору.

Таким чином, висновок місцевого господарського про те, що договір є припиненим з урахуванням положень п. 10.3.4 зі спливом 15 календарних днів, тобто з 03.07.2020 оскільки замовник відмовився від договіру є обгрунтованим. Отже пеня має розраховуватись за період з 09.06.2020 по 02.07.2020, що правомірно було враховано судом першої інстанції.

Посилання скаржника на те, що 16.07.2020 сторони уклали додаткову угоду №375770-2.2, якою вирішено анулювати додаткову угоду№375770-2 16.01.2020, отже відповідна додаткова угода припинена саме з 16.07.2020, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки укладання цієї угоди не було передбачено умовами укладеного між сторонами договору і не було обов`зковим узгодження з підрядником односторонньої відмови замовника від договору шляхом укладення додаткової угоди, а отже укладення цієї угоди ніяким чином не впливає на факт односторонньої відмови позивача від договору шляхом направлення листа від 19.06.2020.

Крім того, як вірно встановлено місцевим господарським судом до вартості робіт за п. 4.5 договору №375710 від 10.10.2019 не входить вартість використаних у ході виконання цих Робіт кабелю, муфт, оптичних кросів (далі за текстом «Використаних матеріалів»), що буде компенсуватися Підряднику після закупівлі їх у рекомендованого постачальника за умовами та вартістю, шо визначена у Додатку № 3 до Договору. При цьому у додатковій угоді № 375770-2 від 16.01.2020 сторонами узгоджено перелік робіт по кожному об`єкту мережі та вартість комплексу робіт, передбаченого цією Угодою. Так загальна вартість робіт становить 5 591 181,60 грн з ПДВ, з яких: броньований волоконно-оптичний кабель 437 580,00 грн; крос 1 653,88 грн; муфта 2 617,56 грн; муфта 1 466,56 грн; будівництво МВОЛЗ 4 216 000,00 грн; ПДВ 931 863,60 грн.

Отже вартість робіт, з якої має бути нарахована пеня, становить 5 059 200,00 грн /4 216 000,00 грн (ціна договору за вирахуванням вартості використаних матеріалів) + ПДВ 20%/.

Твердження скаржника стосовно того, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, що пеня має вираховується як відсоток від вартості робіт за додатковою угодою №375770-2 від 16.01.2020, колегією суддів не приймаються до уваги оскільки означене суперечать умовам укладеного між сторонами договору, зокрема п. 4.5 договору.

Таким чином, встановивши, що вартість робіт, з якої має бути нарахована пеня має визначатись з урахуванням положень п. 4.5 договору та становить 5 059 200грн., суд першої інстанції дійшов вірно висновку про наявність підстав для застосування ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України та п. 8.2 укладеного між сторонами договору для зобов`язання відповідача сплатити пеню. При цьому, перевіривши здійснений судом першої інстанції розрахунок пені за період з 09.06.2020 по 02.07.2020 колегія суддів вважає, що правомірним є нарахуваннаня пені у сумі 303 552 грн.

Водночас, розглянувши клопотання відповідача про зменшення розміру пені, що підлягає стягненю на 70%, суд першої інстанції дійшов висновку щодо необхідності зменшення розміру пені до 30%, а саме до суми 91 065,60 грн. та застосував таке зменшення на підставі ст. 233 ГК України, ч.3 ст. 551 ЦК України, що на думку колегії суддів є правомірним з огляду на наступне.

Відповідно до статті 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні, не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Право суду зменшувати розмір неустойки передбачене також частиною третьою статті 551 ЦК України.

Аналіз приписів статей 551 ЦК України, 233 ГК України дає підстави для висновку про те, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки; господарський суд повинен надати оцінку поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін. При цьому обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.

Відповідно до частини третьої статті 13, частини першої статті 76, частини першої статті 78, частини першої статті 79 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.

Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.09.2019 зі справи №904/4685/18).

При цьому, висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, також на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 статті 3 ЦК України) та засадах господарського судочинства, визначених статтею 2 ГПК України .

Суд першої інстанції при вирішенні питання про зменшення розміру пені врахував, що відповідач вчиняв дії щодо виконання робіт, пеня є лише санкцією за невиконання зобов`язання, а не основним боргом, а тому при зменшенні її розміру позивач не зазнає значних негативних наслідків в своєму фінансовому становищі, а також те, що у період дії договору були введені карантинні обмеження.

За таких обставин суд дійшов висновку про можливість зменшення пені до 30 % від розрахованої місцевим господарським судом суми і колегія суддів не бачить жодних вагомих підстав вважати інакше, оскільки такий висновок ґрунтується на правильному застосуванні норм чинного законодавства України.

З приводу доводів скаржника про те, що зменшення судом розміру пені завдає йому збитків, однак їх важко довести, і суд лише зробив припущення, що позивач не зазнає значних негативних наслідків, колегія суддів зазначає, що відповідно до норм статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, між тим, під час вирішення даного спору, позивачем не надано, а відтак матеріали справи не містять доказів, які підтверджують наявність у позивача збитків, які б були спричинені простроченням саме відповідача.

Решта доводів апеляційної скарги позивача, також, не береться судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки всі ці доводи були взяті до уваги судом першої інстанції при зменшенні штрафних санкцій та річних саме на 70%, при цьому, як зазначалося вище, таке зменшення є правом суду, яке реалізується ним на власний розсуд.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, ґрунтуються на його власній оцінці правовідносин сторін та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського Одеської області від 19.10.2022 у даній справі в оскаржуваній частині прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування у цій частині.

Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2022 року у справі №916/3028/21 в оскаржуваній частині залишити без змін, апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" без задоволення.

Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст. 288 ГПК України.

Повний текст складено 07.02.2023 о 12.45.

Головуючий суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Савицький Я.Ф.