ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"25" січня 2023 р. Справа№ 911/426/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Агрикової О.В.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши матеріали апеляційних скарг Західного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків та Міністерства юстиції України

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022

у справі № 911/426/22 (суддя Л.Г. Пукшин)

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства юстиції України

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "НЬЮ АРК ИСТ"

та за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Західне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків

про скасування наказу, -

за участю представників сторін:

від позивача: Віценко А.Г.;

від позивача: Карпов С.Б.;

від позивача: Залізняк І.І.;

від відповідача: Панчишен А.Р.;

від третьої особи на стороні позивача: не з`явився;

від третьої особи на стороні відповідача: не з`явився, -

ВСТАНОВИВ:

У провадженні колегії суддів Північного апеляційного господарського суду (головуючий суддя Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г.) перебувають апеляційні скарги Західного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків та Міністерства юстиції України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі № 911/426/22, розгляд яких призначено на 25.01.2023.

23.01.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшла заява від адвоката Залізняка І.І., представника ОСОБА_1 про відвід колегії суддів по справі № 911/426/22, в якій представник позивача просить відвести колегію суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г. та Агрикової О.В. від розгляду апеляційних скарг Західного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків та Міністерства юстиції України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі № 911/426/22.

Вказана заява мотивована наявністю підстав, які свідчать про упередженість колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів: Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. до представників позивача при розгляді даної справи.

Так, заявник Залізняк І.І. зазначає, що зі змісту ухвали Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2022 у справі № 911/426/22 йому стало відомо, що через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду адвокатом Віценком А.Г., представником позивача вже подавалась заява про відвід вищевказаному складу суду від розгляду даної справи.

В ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2022 зазначається про ту обставину, що 09.11.2022 судове засідання розпочалось не своєчасно через оголошену повітряну тривогу в місті Києві, водночас, вказано, що учасники справи: позивач, відповідач та третя особа на стороні позивача в судове засідання 09.11.2022 не з`явилися, своїх уповноважених представників в судове засідання не направили, підтвердження щодо отримання останніми ухвали про виклик в судове засідання в суду відсутнє.

Втім, 23.01.2023 адвокату Залізняку І.І., під час спілкування з іншими представниками позивача стосовно дійсних обставин у даній справі стало відомо, що 09.11.2022, після оголошення про відбій повітряної тривоги, судова колегія одразу розпочала здійснювати розгляд справ, не надавши часу учасникам справи потрапити до судової зали, при цьому констатувала в ухвалі про відкладення розгляду справи факт їхньої неявки, що не відповідає дійсності. Так, прибуття представників позивача Карпова С.Б. та Віценка А.Г. для участі у справі орієнтовно за 40 хвилин - 1 годину до початку судового засідання у справі № 911/426/22, зафіксовано в журналі відвідувань Північного апеляційного господарського суду.

Коли все ж таки через 5-10 хвилин після закінчення повітряної тривоги, представникам позивача через утворену чергу на вхід до приміщення суду вдалося прибути до зали судового засідання, судова колегія повідомила їх про те, що засідання відбулося без участі представника позивача у зв`язку з його неявкою, що не відповідає дійсності.

Крім того, Залізняку І.І. як адвокату стало відомо, що в судовому засіданні 09.11.2022 колегією суддів розглядалася заява представника позивача Віценка А.Г. про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г. та Агрикової О.В. від розгляду справи № 911/426/22 і таку заяву було визнано необґрунтованою, у задоволенні вказаної заяви представникові позивача було відмовлено.

Також, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2022 визнано заяву адвоката Карпова С.Б., представника позивача про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г. та Агрикової О.В. від розгляду справи № 911/426/22 необґрунтованою та відмовлено у задоволенні вказаної заяви.

Отже, наведені обставини, на думку представника позивача, вказують на упередженість та необ`єктивність колегії суддів стосовно позивача, що є достатньою та самостійною підставою для відводу даного складу суду від розгляду справи №911/426/22.

Визначене ст.ст. 38, 42 Господарського процесуального кодексу України право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Колегія суддів, вивчивши доводи поданої заяви про відвід колегії суддів, доходить до такого висновку.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено, зокрема, статтею 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді, що узгоджується із висновками, викладеними в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2018 у справі № 9901/22/17.

Наявність безсторонності для цілей, передбачених пунктом 1 статті 6 Конвенції, визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хаушильд проти Данії" від 24.05.1989).

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 у справі "Білуха проти України" зазначено, що "у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду". Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного". Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але "вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими".

За змістом статті 6 Конвенції суд у межах своїх повноважень має бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії" від 21.12.2000).

Суд також враховує позицію, висловлену Європейським Судом з прав людини у рішенні від 15.07.2020 у справі № 16695/04 Газета Україна-Центр проти України. В розрізі розгляду вказаної справи Європейський Суд вказав, що суб`єктивний критерій, то презумпція особистої неупередженості судді, який діє доти, доки не з`являться докази на користь протилежного. При цьому важливим залишається також об`єктивний критерій окремо від поведінки суддів та наявність обставин існування переконливих фактів, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

З огляду на вищевикладені доводи представника позивача, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу та відмову у задоволенні заяви адвоката Залізняка І.І., представника ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г. та Агрикової О.В., подану в ході розгляду апеляційних скарг Західного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків та Міністерства юстиції України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі № 911/426/22.

В Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року, які схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року №2006/23 зазначено, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

З численної практики Європейського суду з прав людини вбачається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи навіть тоді, коли у стороннього спостерігача лише могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Отже, при наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

З метою необхідності виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість та об`єктивність суддів Мальченко А.О., Чорногуза М.Г. та Агрикової О.В., при розгляді даної справи, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України, а також виключення суб`єктивних підстав для сумніву позивача в неупередженості суду, судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г., Агрикова О.В. заявили самовідвід від участі у розгляді справи №911/426/22.

Розглянувши заяву колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. про самовідвід у справі №911/426/22, з метою уникнення сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості та безсторонності суду та забезпечення довіри до судової влади України, заява про самовідвід від розгляду справи підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Господарського процесуального кодексу України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, матеріали справи №911/426/22 підлягають передачі для визначення складу суду відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 36, 38, 39, 40, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви адвоката Залізняка І.І., представника ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г. та Агрикової О.В., подану у межах розгляду апеляційних скарг Західного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків та Міністерства юстиції України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі № 911/426/22 відмовити.

2. Заяву колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Мальченко А.О., Агрикової О.В., Чорногуза М.Г. про самовідвід від розгляду справи № 911/426/22 задовольнити.

3. Матеріали справи № 911/426/22 передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

4. Копію даної ухвали у справі № 911/426/22 надіслати учасникам судового процесу на електронні адреси.

Ухвала якою вирішується питання про відвід та самовідвід відповідно до ст. 39 та ч. 2 ст. 235 ГПК України набирає законної сили з моменту її підписання та з урахуванням положень ч. 3 ст. 287 ГПК України оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді О.В. Агрикова

М.Г. Чорногуз