ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року

м. Київ

cправа № 905/532/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,

представників учасників справи:

Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" - Виноградов В.О.,

Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" - не з`явилися

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз"

на рішення Господарського суду Донецької області від 14.07.2021 (суддя Шилова О.М.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 (колегія суддів: Крестьянінов О.О., Фоміна В.О., Шевель О.В.)

у справі за позовом Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" (далі - КП "Донецьктеплокомуненерго")

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" (далі - ПАТ "Донецькоблгаз")

про визнання недійсним та скасування рішення відповідача, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення та актом-розрахунком об`єму необлікованого природного газу.

СУТЬ СПОРУ

1. ПАТ "Донецькоблгаз" вважало, що встановлений КП "Донецьктеплокомуненерго" вузол обліку природного газу (далі - ВОГ) не є комерційним, а тому його показники не можуть використовуватися для обліку спожитого природного газу, склало акт про порушення і зробило розрахунки за номінальними витратами газоспоживчого обладнання (акт-розрахунок об`єму необлікованого природного газу) згідно з приписами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРМ). КП "Донецьктеплокомуненерго" оскаржило в суді ці акти. У цій справі Верховний Суд вирішував питання про те, чи є відсутність атестованої методики виконання вимірювання та свідоцтва про метрологічну атестацію ВОГ конкретної конфігурації (як станом на час введення ВОГ в експлуатацію, так і на час проведення перевірки) ознакою позаштатного режиму роботи відповідного ВОГ.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

2. КП "Донецьктеплокомуненерго" (як споживач) та ПАТ "Донецькоблгаз" (як Оператор ГРМ) уклали договір розподілу природного газу (далі - Договір) шляхом подання споживачем заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) №юр/3019 від 30.12.2015.

3. Факт укладення Договору та включення комерційного ВОГ на котельні №9 виробничої одиниці Слов`янськтепломережа до переліку комерційних ВОГ сторони не заперечують.

4. Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 та зареєстрований в Мінюсті України 06.11.2015 за №1384/27829 (далі - Типовий договір) розміщений на офіційному веб-сайті регулятора та Оператора ГРМ та / або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу.

5. Договір розподілу природного газу є договором приєднання та відповідно до статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ст.40 Закону "Про ринок природного газу", положень розділу V Кодексу ГРМ та Типового договору укладається на невизначений строк шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

6. За умовами Типового договору:

- Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором; обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ; при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом "Про ринок природного газу" та Кодексом ГРМ; Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу ГРМ (розд.ІІ);

- облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРМ (розд.V, п.5.1.);

- визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу) (далі - ВОГ), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором; для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного ВОГ Оператора ГРМ; у разі відсутності комерційного ВОГ в Оператора ГРМ беруться дані комерційного ВОГ Споживача (п.5.2.);

- при здійсненні обліку спожитого природного газу споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов згідно з вимогами, визначеними в Кодексі ГРМ; у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ при обліку спожитого природного газу побутовим споживачем та споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться об`єми природного газу, які нараховуються згідно з вимогами Кодексу ГРМ (п.5.3.);

- порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу ГРМ та з урахуванням вимог цього договору (п.5.4.);

- Оператор ГРМ зобов`язується, зокрема: проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного ВОГ у порядку, визначеному Кодексом ГРМ; дотримуватись вимог цього Договору та Кодексу ГРМ (розд.VІI, п.7.1., підпункти 7, 9);

- Оператор ГРМ має право, зокрема: перевіряти роботу комерційного ВОГ, у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом ГРМ; встановлювати на комерційному ВОГ засоби дистанційної передачі даних та / або дублюючі чи контрольні засоби вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), якщо такі заходи здійснюються за рахунок та силами Оператора ГРМ; інші права, передбачені Договором та Кодексом ГРМ (п.7.2., підпункти 4, 6, 7);

- споживач має право, зокрема: ініціювати перевірку роботи комерційного ВОГ у порядку, визначеному Кодексом ГРМ; звертатися до Оператора ГРМ зі скаргами та пропозиціями щодо виконання умов Договору; інші права, передбачені Договором та Кодексом ГРМ (п.7.3., підпункти 4, 5, 7);

- споживач зобов`язується, зокрема: своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо позаштатної роботи комерційного ВОГ; не перешкоджати Оператору ГРМ у здійсненні заходів щодо вдосконалення обліку природного газу для точності виміру обсягів розподілу та споживання природного газу, у т.ч. встановлення засобів дистанційної передачі даних, установлення дублюючих ЗВТ чи монтажу окремих закладних частин для можливості їх встановлення за рахунок Оператора ГРМ; забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків, зокрема для перевірки, повірки та / або експертизи комерційного ВОГ, а також перевірки показань лічильників газу; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; дотримуватись інших вимог договору та Кодексу ГРМ (п.7.4., підпункти 2-5, 7).

7. 15.01.2008 Краматорський відділ Державного підприємства "Донецькстандартметрологія" Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики (далі - ДП "Донецькстандартметрологія") видав акт експертизи ВОГ, встановленого у котельні №9 "Комсомолка" виробничої одиниці "Слов`янськтепломережа" (м.Слов`янськ) (далі - Акт експертизи).

8. Відповідно до Акта експертизи ВОГ відповідає вимогам чинної нормативної документації на ЗВТ, а саме, вимогам щодо діапазону вимірювань, класу точності, дат повірки, правильності монтажу та правильності проведення розрахунків витрати газу відповідають:

- лічильник газу типу "Курс-01" G1000 Б заводський номер 03030 клас точності "1,0";

- манометр типу датчик абсолютного тиску заводський номер 07266 клас точності "+/- (0,15 - 0,02 Рmax / Рв)%";

- термометр типу Pt 1000 клас точності "+0,1°С";

- коректор типу В25 заводський номер 08159 клас точності "± (0,2 + 0,03 Рmax / Рв)%".

9. Відповідно до Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого ЗВТ №39-1/0544 від 10.09.2019 (яке чинне до 10.09.2021): ЗВТ (коректор об`єму газу типу В25 виконання Р заводський номер 07903 та датчик тиску заводський №07183) відповідають вимогам документа ААОЯ.413154.001.МП.Методика повірки; межі допустимої основної відносної похибки при перетворенні вихідних сигналів від лічильника газу, вимірюванні тиску та температури газу і обчисленні об`єму газу, зведеного до стандартних умов +/- (0,2+0,02 х Рmax / Рв)%, де Рmax = 0,5МПа.

10. Згідно з формуляром на лічильник газу типу Курс-01 Б-G1000-2-7Н заводський номер 03030, джерело живлення лічильника має строк служби 2,5 роки та востаннє замінене в плановому порядку 03.09.2020.

11. 24.09.2020 протоколом повірки лічильника газу №91 встановлено проведення останньої повірки лічильника газу типу Курс-01 G1000 Б заводський номер 03030 зі встановленням результатів визначення основної відносної похибки на установці ПУЛГ-9.А №012 КП "Донецьктеплокомуненерго".

12. 15.10.2020 в акті обстеження ВОГ представник Оператора ГРМ зауважив:

- не наданий протокол випробувань / звіт про метрологічну експертизу автоматизованої вимірювальної системи;

- не надані паспорти на прямі ділянки L?, L?;

- проектна документація не узгоджена з ПАТ "Донецькоблгаз";

- встановлено з порушенням вимог інструкції з експлуатації заводу-виробника в частині поворотів п.2.2.2.11., на прямій ділянці після лічильника встановлений контрольний технологічний термометр.

13. Представник Оператора ГРМ в акті від 15.10.2020 зробив висновок: ВОГ не є комерційним, розрахунок за спожитий газ буде здійснюватися згідно Кодексу ГРМ. На акті є запис представника споживача: "Із зауваженнями не згоден з наданням у письмовому вигляді".

14. 02.11.2020 в акті обстеження ВОГ представник Оператора ГРМ зауважив:

- проектна документація не узгоджена з ПАТ "Донецькоблгаз";

- встановлені з порушеннями вимог інструкції з експлуатації заводу-виробника в частині поворотів п.2.2.2.11.;

- на прямій ділянці після лічильника встановлений контрольний термометр;

- не надані паспорти прямих ділянок L?, L?;

- не надано документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань.

15. Представник Оператора ГРМ в акті від 02.11.2020 зробив висновок: згідно з ч.2 ст.7 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" та п.4 гл.1 розд.Х Кодексу ГРМ ВОГ не може вважатися комерційним.

16. Складений акт порушення. На акті є напис представника споживача: "Із зауваженнями не згоден з наданням пояснень у письмовому вигляді".

17. 21.01.2021 ПАТ "Донецькоблгаз" листом №27/04-147 повідомило КП "Донецьктеплокомуненерго" про необхідність надати до 01.02.2021 документальне підтвердження відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань ВОГ виробничих одиниць КП "Донецьктеплокомуненерго", а у разі відсутності - терміново провести роботи з оцінки відповідності ВОГ вимогам Технічного регламенту законодавчо регульованих ЗВТ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) №94 від 13.01.2016 (далі - Технічний регламент) чи надати погоджений план-графік виконання таких робіт. ПАТ "Донецькоблгаз" попередило, що в іншому випадку буде складений акт про порушення та змінений режим нарахування об`ємів природного газу згідно з підп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ, підп.6 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ.

18. 25.01.2021 КП "Донецьктеплокомуненерго" листом №278/20 повідомило, що вважає вимоги Оператора ГРМ безпідставними, оскільки:

- комерційні ВОГ на об`єктах КП "Донецьктеплокомуненерго" прийняті ПАТ "Донецькоблгаз" в експлуатацію в повній відповідності до вимог нормативно-правових актів, чинних на момент введення в експлуатацію;

- видані ДП "Донецькстандартметрологія" акти експертизи комерційних ВОГ з висновками про відповідність ВОГ вимогам чинної нормативної документації на ЗВТ надавались на вимогу Оператора ГРМ;

- нормовані метрологічні характеристики (характеристики похибок або невизначеності вимірювань) ЗВТ згаданих ВОГ відповідають вимогам п.10 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618 (далі - Правила №618) та мають чинні свідоцтва про повірку законодавчо регульованих ЗВТ, тобто їх метрологічні та технічні характеристики, зокрема, характеристики похибок вимірювань, відомі та відповідають вимогам Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" та інших нормативних документів;

- в актах, які складалися Оператором ГРМ під час введення комерційних ВОГ в експлуатацію та під час експлуатації, відсутні будь-які зауваження щодо складу та змісту наданої позивачем документації на ВОГ;

- за результатами проведеної з ініціативи відповідача вибіркової перевірки метрологічних характеристик складових комерційних ВОГ відповідність метрологічних характеристик ЗВТ та придатність їх до подальшої експлуатації підтверджені, тож за час експлуатації комерційних ВОГ на об`єктах КП "Донецьктеплокомуненерго" жодним чином не підтверджені факти розподілення (споживання) не облікованого чи облікованого частково об`єму природного газу.

19. 12.02.2021 ПАТ "Донецькоблгаз" склало акт про порушення №903 (далі - Акт №903), в якому зазначено, що у зв`язку з відсутністю документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань згідно з п.2 ст.7 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" та вимог п.10 Правил №618 споживач порушив п.п.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ, а саме, відсутня можливість визначити коректність обліку витрат природного газу ВОГ на об`єкті котельня №9 виробничої одиниці Слов`янськтепломережа.

20. В Акті №903 є запис представника споживача: "Із зауваженнями не згоден з наданням пояснень у письмовому вигляді".

21. До Акта №903 доданий акт обстеження ВОГ від 12.02.2021, який свідчить, що ПАТ "Донецькоблгаз" відомо про дати останньої повірки лічильника газу, а також коректора об`єму газу в комплекті з датчиком абсолютного тиску, встановлених в котельні №9 виробничої одиниці Слов`янськтепломережа.

22. В акті обстеження ВОГ від 12.02.2021 є такі зауваження Оператора ГРМ:

- проектна документація котельні не узгоджена з ПАТ "Донецькоблгаз";

- встановлене з порушеннями вимог інструкції з експлуатації завода-виробника в частині поворотів п.2.2.2.11.,

- на прямій ділянці після лічильника встановлений контрольний технічний термометр;

- не надані паспорти на прямі ділянки до і після лічильника;

- не надано документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань та виклав висновок: згідно з ч.2 ст.7 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" та п.4 гл.1 розд.Х Кодексу ГРМ ВОГ не може вважатися комерційним; ЗУ перевірений на щільність, витік газу не виявлений.

23. В акті обстеження ВОГ від 12.02.2021 є запис представника споживача: "Із зауваженнями не згоден з наданням пояснень у письмовому вигляді".

24. 18.02.2021 комісія Оператора ГРМ (Слов`янське УГГ) по розгляду актів про порушення прийняла рішення, оформлене протоколом №251 (далі - Протокол), в якому зазначено, що:

- порушення, викладені в акті, класифікуються як робота ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу не обліковується або обліковується некоректно згідно з пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ;

- згідно з п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ позаштатний режим роботи комерційного ВОГ включає, зокрема, інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання;

- запропоновано перерахунки об`ємів природного газу здійснювати по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання за фактичний час тривалості позаштатної ситуації згідно з підп.2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ;

- ВОГ не може вважатися комерційним, а саме, немає можливості визначити коректність обліку витрати природного газу ВОГ.

25. Представники КП "Донецьктеплокомуненерго" підписали протокол із зазначенням неправомірності складеного акта про порушення.

26. До Протоколу №251 доданий акт-розрахунок об`єму необлікованого природного газу згідно з пп.1 п.3 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, яке виявлене 12.02.2021 по ВОГ підприємства ВО Слов`янськтепломережа КП "Донецьктеплокомуненерго" котельня №9 за адресою: м. Слов`янськ, пров. Г.Батюка, №7а по Слов`янському УГГ. Розрахунок виконаний за номінальними витратами газоспоживаючого обладнання за період 01.02.2021 - 28.02.2021 (28 днів). Розрахований об`єм газу складає 1 957 860,00 м куб.

27. 03.03.2021 КП "Донецьктеплокомуненерго" на виконання п.4 гл.3 розд. ІХ Кодексу ГРМ листом №742/010 надало ПАТ "Донецькоблгаз" звіти про дані комерційного ВОГ (лічильник газу Курс-01 G1000, №3030, повірений 24.09.2020, коректор газу №7903 з датчиком тиску №7183 Pmax 0,5МПа DN 150) котельні №9 (Комсомолка) виробничої одиниці Слов`янськтепломережа за контрактний місяць:

- за змістом створеного 02.03.2021 звіту об`єм природного газу, визначений комерційним ВОГ відповідно до звітів обчислювача, складає 488 239 куб. м;

- час аварійної роботи Pmin, Pmax, PS (P) 0:00:00;

- час аварійної роботи Tmin, Tmax, TS (Т) 0:00:00;

- час аварійної роботи Q >Qmax Рmах. (Q) 0:00:00, час роботи при Q < Рmах. 0:02:28;

- за змістом протоколу конфігурування Gmin = 10,00м.куб/год, Gmax = 1 600,0 м куб/год;

- відповідно до протоколу поточних значень календарний час: 02.03.2021, 10:15:15; час роботи: 12404:53:13; час роботи LCD: 52:46:42; час аварійної роботи: 0:16:30;

- об`єм за лічильником газу = 1 686 695,0 м куб;

- робочий об`єм (за лічильником при роботі Qmin) = 1 686 714,0 м куб;

- об`єм, приведений до стандартних умов без аварійних ситуацій = 1 928 090,1 м куб;

- робочий об`єм при аварійних ситуаціях = 0,0 м куб;

- об`єм, приведений до стандартних умов без аварійних ситуацій = 0,0 м куб;

- за змістом створеного 02.03.2021 протоколу про втручання в роботу коректора втручання не виявлені;

- за створеним 02.03.2021 протоколом аварійних ситуацій кількість аварійних ситуацій 2, тривалість 01 хв 41 с (01.02.2021) та 00 хв 47 с (08.02.2021).

Короткий зміст позовних вимог

28. У березні 2021 року КП "Донецьктеплокомуненерго" звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до ПАТ "Донецькоблгаз" про визнання недійсним та скасування Протоколу від 18.02.2021 №251 засідання комісії Оператора ГРМ по розгляду актів про порушення щодо задоволення Акта про порушення від 12.02.2021 №903 та Акта-розрахунку б/д б/н об`єму необлікованого природного газу за період з 01.02.2021 по 28.02.2021.

29. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Акт №903 складений ПАТ "Донецькоблгаз" з порушенням вимог Додатку №16 до Кодексу ГРМ:

- у п.1 Акта №903 не зазначений номер посвідчення особи, що його склала;

- з п.2 Акта №903 не зрозуміло, який саме документ відсутній у позивача на підтвердження "відповідних характеристик похибок";

- у п.5 Акта №903 не зазначені заходи з ліквідації виявлених порушень і термін їх виконання;

- вважає висновки у Протоколі комісії та Акті №903 необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ, зокрема, не виявлені ознаки позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, визначені у п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ;

- вважає незаконною та безпідставною вимогу відповідача надати документально підтверджену оцінку відповідності ВОГ в цілому, який перебуває в експлуатації, оскільки з 01.01.2016 Закон "Про метрологію та метрологічну діяльність" не передбачає свідоцтва про державну метрологічну атестацію;

- за фактичної відсутності визначених абз.2 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ ознак позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ і пошкодження ЗВТ в Акт про порушення внесені завідомо неправдиві відомості про порушення, визначене пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ (немає можливості визначити коректність обліку витрати природного газу ВОГ), що призвело до безпідставного донарахування позивачу об`ємів спожитого природного газу.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

30. Господарський суд Донецької області рішенням від 14.07.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, позов задовольнив.

31. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, таким:

- для застосування процедури, передбаченої положеннями п.4. гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ, при позаштатному режимі роботи комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має підтвердити факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу;

- у Протоколі зазначено, що порушення, викладені в Акті №903, класифікуються як робота ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу не обліковується або обліковується некоректно згідно до пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ, та пропонується перерахунки об`ємів природного газу здійснювати по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання за фактичний час тривалості позаштатної ситуації згідно пп.2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ; також зазначено, що ВОГ не може вважатися комерційним, а саме, не має можливості визначити коректність обліку витрат природного газу ВОГ;

- відсутні будь-які докази на підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого природного газу споживачу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, а тому у відповідача не було правових підстав здійснювати перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу споживачу;

- позивач не заперечує відсутність у нього атестованої методики виконання вимірювання та свідоцтва про метрологічну атестацію вузла обліку газу конкретної конфігурації як станом на час введення ВОГ в експлуатацію, так і станом на час виникнення спірних правовідносин;

- відсутність атестованої методики виконання вимірювання та свідоцтва про метрологічну атестацію ВОГ конкретної конфігурації не скасовує обов`язку відповідача доводити та підтверджувати факт необлікованого чи обліковано частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу для здійснення відповідного перерахунку об`єму розподіленого природного газу споживачу.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи

32. 28.10.2022 ПрАТ "Донецькоблгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Донецької області від 14.07.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.

33. Скаржник як підставу касаційного оскарження посилається на п.3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування положень п.6 гл.6 розд.X Кодексу ГРМ у контексті наявності або відсутності підстав для кваліфікації факту відсутності у споживача документального підтвердження відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань ВОГ в якості ознаки, що свідчить про позаштатний режим роботи такого ВОГ.

34. Скаржник вказує:

- суди попередніх інстанцій неправильно застосували п.6 гл.6 розд.X Кодексу ГРМ, не надали належної правової оцінки положенням Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" та Правил №618, внаслідок чого ухвалили незаконні рішення, які підлягають безумовному скасуванню;

- суди попередніх інстанцій не врахували, що пп.6 п.6 гл.6 розд.X Кодексу ГРМ визначено, що позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання;

- ВОГ може вважатись комерційним лише за умови наявності документального підтвердження відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань такого ВОГ, що проігноровано судами попередніх інстанцій, оскільки відсутність такого підтвердження унеможливлює гарантування коректності обліку споживання природного газу;

- у разі введення ВОГ в експлуатацію до 04.09.2016 (набрання чинності постанови КМУ від 13.01.2016 №94, якою затверджено Технічний регламент) характеристики похибок або невизначеність вимірювань повинні підтверджуватись атестованою методикою виконання вимірювання та свідоцтвом про метрологічну атестацію;

- суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки тому факту, що у КП "Донецьктеплокомуненерго" відсутня атестована методика виконання вимірювання та свідоцтво про метрологічну атестацію ВОГ конкретної конфігурації як станом на час введення ВОГ в експлуатацію, так і на час виникнення спірних правовідносин;

- відсутність вказаних документів свідчить про неможливість підтвердження коректності роботи ВОГ КП "Донецьктеплокомуненерго", що потрібно кваліфікувати саме як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ на підставі пп.6 п.6 гл.6 розд.X Кодексу ГРМ.

35. 24.11.2022 КП "Донецьктеплокомуненерго" подало на адресу Верховного Суду відзив, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.

36. У відзиві КП "Донецьктеплокомуненерго" зазначає:

- ПрАТ "Донецькоблгаз" не вказує, які документи КП "Донецьктеплокомуненерго" повинно було надати для документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань, внаслідок чого ВОГ не може вважатися комерційним;

- ПрАТ "Донецькоблгаз" не довело належними та допустимими доказами стверджуваного в Акті №903 порушення споживачем п.10 Правил №618; акт обстеження ВОГ від 12.02.2021, який доданий до Акта №903, таким доказом не є;

- Законом "Про метрологію та метрологічну діяльність" не передбачено проведення метрологічної атестації ЗВТ, а правомірність застосування введених в експлуатацію комерційних ВОГ, у разі позитивного результату повірки законодавчо регульованих ЗВТ, які входять до складу ВОГ, підтверджено роз`ясненнями Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки);

- твердження в листі ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" №06-01/1258 від 18.11.2020 про те що, оцінка відповідності ВОГ здійснюється відповідно до вимог Технічного регламенту є таким, що не відповідає (суперечить) вимогам чинного законодавства України;

- дія Технічного регламенту не поширюється на ВОГ відповідно до п.2 загальної частини цього регламенту;

- оцінка відповідності комерційних ВОГ вимогам технічних регламентів проводиться у разі, коли вони надаються на ринку та / або вводяться в експлуатацію, але оцінка відповідності комерційних ВОГ, що перебувають в експлуатації, не повинна проводитися;

- ПрАТ "Донецькоблгаз" фактично задовольнив Акт №903 через: відсутність у КП "Донецьктеплокомуненерго" документального підтвердження відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань ВОГ та через роботу ВОГ в позаштатному режимі, однак рішення прийнято з порушенням Кодексу ГРМ;

- обставини і суть порушення, зазначені в Акті №903, не відповідають таким, що визначені у гл.2 розд.XI Кодексу ГРМ, зокрема, не було виявлено жодних ознак позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, які визначені у п.6 гл.6 розд.X Кодексу ГРМ;

- згідно з листом Мінекономіки №3223-0/12007-07 від 24.02.2021 оцінка відповідності ВОГ, що перебувають в експлуатації, не проводиться, а проводиться повірка законодавчо регульованих ЗВТ, які входять до складу цих ВОГ, тому вимога ПрАТ "Донецькоблгаз" щодо надання КП "Донецьктеплокомуненерго" документально підтвердженої оцінки відповідності ВОГ (вузла в цілому), який перебуває в експлуатації - є незаконною та безпідставною;

- державна метрологічна атестація ЗВТ та атестація методик виконання вимірювань були передбачені Законом "Про метрологію та метрологічну діяльність", який діяв до 31.12.2015, та відповідно до ч.3 ст.27 якого та ДСТУ 3215-95 (втратив чинність 29.03.2017) за позитивних результатів державної і метрологічної атестації ЗВТ оформлювалися свідоцтва про державну метрологічну атестацію; з 01.01.2016 Закон "Про метрологію та метрологічну діяльність" не передбачає свідоцтва про державну метрологічну атестацію;

- у п.1 Акта №903 не зазначений номер посвідчення представника ПрАТ "Донецькоблгаз", який склав Акт; до того ж, акт про порушення складається після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення споживачу, проте представнику КП "Донецьктеплокомуненерго" перед складанням Акта №903 службове посвідчення не було пред`явлено;

- у п.2 Акта №903 повинні бути зазначені вид, обставини та суть порушення Кодексу ГРМ, проте з Акта №903 незрозуміло, який саме документ відсутній у КП "Донецьктеплокомуненерго" на підтвердження відповідних характеристик похибок;

- у п.5 Акта №903 не зазначені заходи з ліквідації виявлених ПрАТ "Донецькоблгаз" порушень і термін їх виконання КП "Донецьктеплокомуненерго"; представник ПрАТ "Донецькоблгаз" не зазначив, який саме документ необхідно надати або які дії необхідно вчинити та у якій строк;

- порушення при складанні Акта №903 не є формальними, а недотримання ПрАТ "Донецькоблгаз" додатку №16 Кодексу ГРМ при складанні акта про порушення, є однією із підстав для визнання оскаржуваного рішення незаконним;

- факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційних ВОГ чи їх складових не підтверджений; ПрАТ "Донецькоблгаз" під час здійснення перерахунків об`ємів природного газу неправильно застосувало норми порядку визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим.

Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду

37. Верховний Суд ухвалою від 21.11.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ПрАТ "Донецькоблгаз", розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 21.12.2022.

38. У судовому засіданні 21.12.2022 Верховний Суд оголосив перерву до 18.01.2023, про що присутні у судовому засіданні представники учасників справи були повідомлені.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо ознак позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ

39. ПрАТ "Донецькоблгаз" зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування положень п.6 гл.6 розд.X Кодексу ГРМ у контексті наявності або відсутності підстав для кваліфікації факту відсутності у споживача документального підтвердження відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань ВОГ як ознаки, що свідчить про позаштатний режим роботи такого ВОГ.

40. Скаржник також зазначає, що суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки тому, що у КП "Донецьктеплокомуненерго" відсутня атестована методика виконання вимірювання та свідоцтво про метрологічну атестацію ВОГ конкретної конфігурації як станом на час введення ВОГ в експлуатацію, так і на час виникнення спірних правовідносин, що свідчить про неможливість підтвердження коректності роботи ВОГ та що потрібно кваліфікувати саме як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ на підставі пп.6 п.6 гл.6 розд.X Кодексу ГРМ.

41. КП "Донецьктеплокомуненерго" вказує, що ПрАТ "Донецькоблгаз" не довело належними та допустимими доказами порушення споживачем п.10 Правил №618; з 01.01.2016 Закон "Про метрологію та метрологічну діяльність" не передбачає свідоцтва про державну метрологічну атестацію, оскільки державна метрологічна атестація ЗВТ та атестація методик виконання вимірювань були передбачені ч.3 ст.27 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність", який діяв до 31.12.2015, та ДСТУ 3215-95, який втратив чинність 29.03.2017.

42. Суди попередніх інстанцій вказали, що відсутні будь-які докази на підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого природного газу споживачу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, а тому у відповідача не було правових підстав здійснювати перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу споживачу.

43. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що відсутність атестованої методики виконання вимірювання та свідоцтва про метрологічну атестацію ВОГ конкретної конфігурації не скасовує обов`язку відповідача доводити та підтверджувати факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу для здійснення відповідного перерахунку об`єму розподіленого природного газу споживачу.

44. Відтак, перед Верховним Судом у цій справі постало питання про те, чи є відсутність атестованої методики виконання вимірювання та свідоцтва про метрологічну атестацію ВОГ конкретної конфігурації як станом на час введення ВОГ в експлуатацію, так і на час проведення перевірки ознакою позаштатного режиму роботи відповідного ВОГ.

45. Відповідно до п.6 гл.6 розд.X Кодексу ГРМ позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

46. Порядок експлуатації ВОГ передбачений, зокрема, гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ.

47. Згідно з п.3 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених п.2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред`являлися при введені комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені гл.4 цього розділу. Експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в гл.4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов`язаний їх відновити.

48. Перелік документів, які повинні бути наявні при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію, передбачені зазначеною вище гл.4 розд.Х Кодексу ГРМ.

49. Водночас ці норми набрали чинності разом з набранням чинності Кодексу ГРМ (як вбачається із п.7 постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 та відомостей, оприлюднених на офіційному веб-сайті Верховної Ради України - з 27.11.2015). Однак, як встановили суди попередніх інстанцій, спірний ВОГ був введений в експлуатацію до набрання чинності Кодексом ГРМ.

50. Дійсно, Закон "Про метрологію та метрологічну діяльність" №1765-IV (який втратив чинність 01.01.2016 на підставі Закону №1314-VII) передбачав, що засоби вимірювальної техніки можуть застосовуватися, якщо вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умовах їх експлуатації. Засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та у продаж і видавати напрокат лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію. Засоби вимірювальної техніки, на які не поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється випускати з виробництва та ремонту лише за умови, якщо вони пройшли калібрування або метрологічну атестацію (частини 1-3 ст.11).

51. Результати вимірювань можуть бути використані за умови, якщо відомі відповідні характеристики похибок або невизначеності вимірювань. Методики виконання вимірювань, що використовуються у сфері поширення державного метрологічного нагляду, повинні бути атестовані. Атестація цих методик проводиться метрологічними центрами, територіальними органами, підприємствами і організаціями, уповноваженими у державній метрологічній системі на проведення цієї атестації (частини 1, 3 ст.10 зазначеного Закону).

52. Проте, як вказував позивач та встановили суди, у позивача відсутні зазначені документи.

53. І хоча, як зазначалось, згідно з вимогами п.3 гл.4 розд.Х Кодексу ГРМ позивач мав би відновити документи, які пред`являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію, однак із втратою Законом "Про метрологію та метрологічну діяльність" №1765-IV чинності наразі відсутні підстави та можливість відновлення саме визначених скаржником документів.

54. Однак, як наголошував позивач, для ВОГ, які вже перебувають в експлуатації, передбачено проведення саме повірки (повірка після ремонту, періодична повірка, чергова, позачергова повірка тощо). Відповідні положення передбачені як ст.28 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" №1765-IV (який втратив чинність), так і ст.17 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" (який був чинний станом на момент виникнення спірних відносин).

55. Пунктом 2 гл.11 розд.Х Кодексу ГРМ передбачено, що позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

56. З п.6 Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193 (далі - Порядок №193), вбачається, що під час проведення повірки здійснюються в тому числі визначення метрологічних характеристик.

57. Експертна повірка ЗВТ проводиться в разі виникнення спірних питань щодо метрологічних характеристик, придатності до застосування і правильності експлуатації ЗВТ (п.22 Порядку №193).

58. Експертну повірку ЗВТ проводять за письмовою заявою заявників, органів досудового розслідування, органів прокуратури та судів або юридичних та фізичних осіб. У заяві повинно бути зазначено мету експертної повірки і причину, що зумовила її проведення (п.23 Порядку №193).

59. Суди попередніх інстанцій встановили, що за змістом Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого ЗВТ №39-1/0544 від 10.09.2019 (чинне до 10.09.2021) за результатами повірки встановлено: ЗВТ (коректор об`єму газу типу В25 виконання Р заводський номер 07903 та датчик тиску заводський №07183) відповідає вимогам документа ААОЯ. 413154.001.МП. Методика повірки; межі допустимої основної відносної похибки при перетворенні вихідних сигналів від лічильника газу, вимірюванні тиску та температури газу і обчисленні об`єму газу, зведеного до стандартних умов ± (0,2+0,02 х рmax/рв)%, де рmax = 0,5МПа.

60. Копія формуляра на лічильник газу типу Курс-01 Б-G1000-2-7Н заводський номер 03030 наявна у матеріалах справи, згідно якого джерело живлення лічильника має строк служби 2,5 роки та востаннє замінене в плановому порядку 03.09.2020. Проведення останньої повірки лічильника газу типу Курс-01 G1000 Б заводський номер 03030 підтверджується протоколом повірки лічильника газу №91 від 24.09.2020 зі встановленням результатів визначення основної відносної похибки на установці ПУЛГ-9.А №012 ОКП Донецьктеплокомуненерго.

61. Тобто скаржник не врахував, що відповідні метрологічні характеристики ВОГ були визначені під час проведення відповідної повірки. При цьому у разі, якщо у відповідача були обґрунтовані сумніви щодо відповідних відомостей, він не був позбавлений можливості вирішити це питання шляхом звернення до уповноваженої установи про проведення експертної повірки відповідно до вимог пунктів 22-23 Прядку №193.

62. Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що умовою застосування п.6 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ є таке порушення вимог щодо експлуатації ВОГ, яке може вплинути на результати вимірювання.

63. Натомість, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, відповідач не пояснив, яким чином відсутність атестованої методики виконання вимірювання та свідоцтва про метрологічну атестацію ВОГ конкретної конфігурації як станом на час введення ВОГ в експлуатацію, так і на час проведення перевірки (за наявності результатів повірки), можуть вплинути на результати вимірювання комерційного ВОГ позивача.

64. У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє цей довід скаржника.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

65. Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

66. Згідно із ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

67. Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновків про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Судові витрати

68. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч.14 ст.129 ГПК).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 14.07.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 у справі №905/532/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді С. Бакуліна

Л. Стратієнко