СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 року м. Харків Справа № 922/3779/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Зубченко І.В. , суддя Попков Д.О.

за участі секретаря судового засідання Семченко Ю.О.

за участю представників сторін:

позивача не з`явились

відповідача не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтервікон" (вх.№329Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2022

у справі №922/3779/21 (суддя Хотенець П.В., повний текст рішення підписано 28.01.2022)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтервікон", м. Миколаїв

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ТОВ "Інтервікон" звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд визнати недійсними пункти 2, 5, 8, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2021 №70/53-р/к у справі №2/01-90-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо накладення 4 штрафів на ТОВ "Інтервікон".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 18.01.2022 в позові відмовлено.

Позивач з вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення, та прийняти нове, яким визнати недійсними пункти 2, 5, 8, 11 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2021 №70/53 - р/к у справі №2/01-90-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо накладення 4 штрафів на ТОВ "Інтервікон" у розмірі кожен по 68.000,00 грн, а загалом 272.000,00 грн. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, заявник посилається на те, що на його думку суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, не надав належної оцінки доказам, поданим відповідачем на підтвердження обставин, на які останній посилається як на підставу своїх заперечень проти позову і як на підставу ухваленого ним рішення Адміністративної колегії, а також судом не надано мотивованої оцінки кожного аргументу, наведеного позивачем щодо наявності підстав для задоволенню позову, зокрема щодо недопустимості доказів, на які посилається відповідач.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що всупереч власним висновкам та в порушення позиції судової практики, на які посилався суд першої інстанції, саме зазначені факти погодження конкурентної поведінки позивача під час підготовки та участі окремо у кожному з чотирьох тендерів, не доведено жодним належним доказом та не встановлено і не доведено жодним доказом в оскаржуваному рішенні факту обміну інформацією позивачем під час підготовки та участі окремо у кожному з семи тендерів.

Зазначає, що в оскаржуваному рішенні не міститься жодного прямого та належного доказу здійснення обміну інформацією позивачем, попередньої змови, наміру чи погодження своєї поведінки під час підготовки та участі окремо у кожному з семи тендерів. Зазначене робить оскаржуване рішення першої інстанції таким, з яким не можна погодитись та вважати законним і обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2022 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Попков Д.О., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено її до розгляду на 28.02.2022. Встановлено строк для учасників справи для подання відзиву на апеляційну скаргу до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України.

21.02.2022 від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2145), в якому відповідач просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що зміст апеляційної скарги як i позовної заяви, яку позивач просив також задовольнити, зводиться до переоцінки доказів, зібраних Відділенням. Позивач, в свою чергу, не наводить жодних доказів в обгрунтування своєї позиції по справі.

Судова колегія зазначає про те, що 28.02.2022 судове засідання не відбулося.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який згідно з Указами Президента України від №259/2022 від 14.03.2022, №133/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 18.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" було продовжено.

Таким чином, на час постановлення даної постанови в Україні продовжено строк дії воєнного стану. Справа розглядається у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.12.2022 справу №922/3779/21 знову призначено до розгляду на 16.01.2023. Явку представників сторін визнано необов`язковою. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та про можливість подати документи у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Офіційна електронна пошта суду: . Доведено до відома учасників справи, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції (особисто чи представників) належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а також відсутність відповідного клопотання, не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду заяви по суті.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2023 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Попков Д.О., суддя Зубченко І.В., в зв`язку із відпусткою судді Черноти Л.Ф.

Учасники справи (повноважні представники) про час та місце судового засідання повідомлялись шляхом направлення на їх поштові та електронні адреси, що наявні у матеріалах справи (повідомлені учасниками справи шляхом зазначення у документах, які надавались до суду).

Згідно із Законом України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення (включаючи ухвали суду господарського суду про відкриття провадження у справі) є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання (ст. 2). Для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень; суд вносить до Реєстру всі судові рішення, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту (ст. 3). Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ст. 4).

Ухвали суду у даній справі розміщені в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що підтверджується даними вказаного Реєстру, який є відкритим. Тобто, ухвала суду від 05.12.2022 оприлюднена на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень 07.12.2022 і з цього моменту стала загальнодоступною для ознайомлення.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч.12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції було вчинено всі належні та допустимі заходи направленні на повідомлення учасників справи про час та місце судового засідання. Суд визнавав явку представників сторін необов`язковою та повідомляв, що їх нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції (особисто чи представників), а також відсутність відповідного клопотання, не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті.

Враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, явка їх представників у судове засідання не визнавалась обов`язковою, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд заяви за відсутності представників позивача та відповідача у даному судовому засіданні.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 22.06.2021 Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №70/53-р/к у справі №2/01-90-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким було встановлено порушення ТОВ Інтервікон законодавства про захист економічної конкуренції, а саме:

- у пункті 1 визнати, що ТОВ Інтервікон (ідентифікаційний код юридичної особи - 32004053) та ФОП Сторчеус І.А. вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" по закупівлі "Ремонт огорож кранових майданчиків на ЛЧ МГ УМГ "Харківтрансгаз" (Будівельно-монтажні роботи) (ДК 021:2015: 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго":UА-2018-12-17-004513-c).

- у пункті 2 за порушення вказане в пункті 1 накласти на ТОВ Інтервікон штраф у розмірі 68.000,00 грн.

- у пункті 3 за порушення вказане в пункті 1 накласти на ФОП Сторчеуса І.А. штраф у розмірі 36.882,00 грн.

- у пункті 4 визнати, що ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А. вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону країни "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" по закупівлі "Ремонт будівель і споруд виробничого призначення УМГ "Харківтрансгаз" (ДК 021:2015: 45400000-1 - Завершальні будівельні роботи)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго":UА-2018-10-08-000209-а).

- у пункті 5 за порушення вказане в п.4 накласти на ТОВ Інтервікон штраф у розмірі 68.000,00 грн.

- у пункті 6 за порушення вказане в пункті 4 накласти на ФОП Сторчеуса І.А. штраф у розмірі 36.882,00 грн.

- у пункті 7 визнати, що ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А. вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" по закупівлі "Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття обладнання об`єктів лінійної частини магістральних газопроводів) (ДК 021:2015: 45440000-3 - Фарбування та скління)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго":UА-2018-05-18-000562-b).

- у пункті 8 за порушення вказане в п.7 накласти на ТОВ Інтервікон штраф у розмірі 68.000,00 грн.

- у пункті 9 за порушення вказане в п.7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП Сторчеус І.А. штраф у розмірі 36.882,00 грн.

- у пункті 10 визнати, що ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А. вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст. Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних угоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та часті у процедурі закупівлі, проведеної Філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" АТ "Укртрансгаз" по закупівлі "Ремонт будівель і споруд ГРС УМГ "Харківтрансгаз" (Завершальні будівельні роботи) (ДК 021:2015: 45400000-1 -Завершальні будівельні роботи)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго": UА-2018-06-27-000735-b).

- у пункті 11 за порушення вказане в п.10 накласти на ТОВ Інтервікон штраф у розмірі 68.000,00 грн.

- у пункті 12 за порушення вказане в п.10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП Сторчеус І.А. штраф у розмірі 36.882,00 грн.

24.06.2021 зазначене рішення Відділення АМК було направлене на адресу ТОВ Інтервікон супровідним листом за №70-02/2-5093, яке, згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, позивач отримав 06.07.2021.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Тобто з урахуванням вищенаведеної норми, кінцевим строком оскарження рішення є 06.09.2021.

Не погодившись із зазначеним рішенням Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ТОВ Інтервікон направив 06.09.2021 до господарського суду позовну заяву, тобто у двомісячний строк, встановлений ч.1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Обгрунтовуючи оскарження рішення №70/53-р/к від 22.06.2021 Відділення АМК, позивач, зокрема, посилається на:

- відсутність достатніх, доведених допустимими доказами встановлених обставин, що підтверджують вчинення позивачем правопорушення, а відповідач в своєму рішенні лише висловлює припущення, оскільки не встановлено якою інформацією, між ким та в який спосіб відбувся обмін, на який останній вказує;

- подання учасниками Торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси в один день, сплата за послуги майданчика в один день та розмір відмінностей цінових пропозицій учасників Торгів не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А. здійснюють свою господарську діяльність за однією адресою: м.Миколаїв, вул.28 Армії, буд.9Б, однак на різних поверхах: ТОВ Інтервікон - на третьому (договір суборенди від 24.07.2018 №24/07-2018 з ПП "ДДП"), ФОП Сторчеус І.А. - на першому (договір оренди нерухомого майна №6.18 від 01.06.2018 з ТОВ "Нікбудсервіс");

- ТОВ Інтервікон користувалося доступом до мережі Інтернет, що наявна в будинку та до якої був відкритий доступ. Діапазон Wi-Fi роутера стандарту 802.11n, зі звичайною антеною (посилення близько 5 дБі) становить приблизно сто п`ятдесят метрів, на місцевості без перешкод і в приміщенні - 50 м., тому будь-хто в приміщенні мав доступ до IP-адреси за відкритою мережею;

- посилаючись на інформацію про точки доступу до Інтернет мережі ФОП, відповідач в Рішенні зазначає про отримання такої інформації з листа ТОВ Смарттендер від 25.04.2019 №256, проте факт направлення документації з відповідних IP-адрес не може підтверджуватись листами, оскільки є технічною інформацією, отримуваною за допомогою відповідних програм та в електронному вигляді, однак, АК не зазначено відповідних допустимих доказів в рішенні;

- факт знайомства фізичних осіб не може свідчити про намір погодити поведінку на Торгах та обмін інформацією; час оплати за послуги майданчика зумовлений кінцевими датами подачі тендерних пропозицій та є випадковим збігом, а наявність власних матеріально-технічної бази та трудового ресурсу в інших учасників Торгів не може ставитись у провину позивачу та не відноситься до сфери його управління;

- створення документів у форматі PDF, як того вимагають умови подачі документів для участі в Торгах, можливе з використанням обмеженого кола програм, а найпоширенішою з них є програма додаток "Adobe Acrobat DC", а застосування техніки "Canon" при створенні документів, є розповсюдженою серед користувачів, яка також в більшості випадків використовується в тому числі при підготовці документів для участі в торгах;

- інформація щодо програмного забезпечення та техніки не свідчить, що документи були створені на одному й тому ж технічному засобі, а інтервал у часі їх створення зумовлений кінцевими датами подачі тендерних пропозицій та є випадковим збігом;

- факт телефонного зв`язку не може свідчити про його зміст та обмін інформацією по Торгах, у господарській діяльності позивач не використовував одночасно спільного номеру телефону із ФОП, наявність певних господарських правовідносин між двома суб`єктами господарювання безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів.

Наведені обставини і стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, яким відмовив в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, зазначив, що враховуючи, що адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №70/53-р/к від 22.06.2021 після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеуса І.А., яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Згідно з приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначено Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 вказаного Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписом ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Положеннями частин 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що погодження конкурентної поведінки позивача під час підготовки та участі окремо у кожному з чотирьох тендерів не доведено жодним належним доказом, як не доведено факту обміну інформацією позивачем під час підготовки та участі окремо у кожному з семи тендерів, а також не міститься жодного прямого та належного доказу попередньої змови.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, Антимонопольним комітетом України було здійснено ряд запитів щодо наявності інвестиційних зобов`язань та спільного нерухомого майна.

На підставі зібраних доказів, відповідачем було встановлено наявність у позивача - ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А. узгодженних дій.

Так, згідно з інформацією, наданою ДП Прозорро в листі №206/1098/03 від 01.04.2019, учасники торгів подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах з одного електронного майданчика, а саме: SmartTender.biz, оператором якого є ТОВ Смартендер.

Згідно інформації ТОВ Смарттендер, наведеної в листі №256 від 25.04.2019 щодо дати, часу та ІР-адреси завантаження тендерних пропозицій на участь у Торгах:

торги №1 ТОВ Інтервікон - 21.01.2019 о 15:44:16 з IP-адреси 37.25.126.184;

ФОП Сторчеус І.А. - 21.01.2019 о 08:30:50 з IP-адреси 37.25.126.184;

торги №2 ТОВ Інтервікон - 30.10.2018 о 14:39:11 з IP-адреси НОМЕР_1 ;

ФОП Сторчеус І.А. - 30.10.2018 о 10:28:03 з IP-адреси НОМЕР_1 ;

торги №3 ТОВ Інтервікон - 03.08.2018 о 16:27:52 з IP-адреси НОМЕР_2 ;

ФОП Сторчеус І.А. - 03.08.2018 о 11:51:13 з IP-адреси НОМЕР_2 ;

торги №4 ТОВ Інтервікон - 03.07.2018 о 16:06:45 з IP-адреси НОМЕР_2 ;

ФОП Сторчеус І.А. - 03.07.2018 о 16:16:42 з IP-адреси НОМЕР_2 ;

Як видно з наведеного, учасники торгів здійснювали вхід до системи Prozorro під час проведення аукціонів з одних ІР-адрес: у торгах №1 і №2 - IP-адреси НОМЕР_1 ; у торгах №3 і №4 - IP-адреси НОМЕР_2

Позивачем не спростовано обставин, встановлених в оскаржуваному рішенні.

За інформацією, наданою інтернет провайдером ПП Дикий сад в листі №280519/09 від 28.05.2019 (вх.№3868 від 04.06.2019), ІР-адреса НОМЕР_1 у період підготовки до участі в Торгах виділена в користування абонементу з логіном «ddp-nk», що зареестрований на ім`я ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 .

Згідно з інформацією надано позивачем ТОВ Інтервікон в листі №023 від 26.04.2019, з 24.02.2002 та станом на момент участі у Торгах Єрощенко В.М. є директором ТОВ Інтервікон, що також підтверджується витягами з ЄДРПОУ №51 та №20 від 03.03.2021.

За інформацією, наданою інтернет провайдером ПрАТ Фарлеп-Інвест в листі №398/04-11 від 31.05.2019 (вх.№319к від 10.06.2019), ІР-адреса НОМЕР_2 у період підготовки до часті в Торгах виділена в користування абонементу ПП ДДП, директором якого є також ОСОБА_1 .

Вказані факти свідчать про те, ІР-адреси, з яких ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А. здійснювали дії, пов`язані у Торгах, виділені у користування фізичній особі ОСОБА_2 та ПП ДДП, директором якого є також ОСОБА_2 , який в свою чергу є також і директором ТОВ Інтервікон.

Лист ТОВ Інтервікон №7 від 02.09.2019 свідчить про те, що дії, пов`язані з участю у Торгах (реєстрація на електронному майданчику для участі, завантаження тендерних пропозицій) позивачем здійснювалося з орендованого ПП ДДП приміщення, яке знаходиться на 3-му поверсі у будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

Лист ПП ДДП №069 від 19.06.2020 свідчить про те, що за договором суборенди №24/07-2018 від 24.07.2018 передавало у тимчасове безоплатне користування (оренду) ТОВ Інтервікон приміщення з доступом до мережі Інтеренет, що знаходиться 3-му поверсі у будівлі, що розташована за адресою: м. Миколаїв, вул. 28 Армії, буд. 9Б. Також ПП ДДП надало копію акту здачі-приймання приміщення в суборенду від 24.07.2018, згідно якого ТОВ Інтервікон, в особі директора Єрощенкова В.М. прийняло в строкове безоплатне користування нежитлове приміщення з доступом до мережі Інтернет, що знаходиться на 3-му поверсі у будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

В свою чергу, лист ФОП Сторчеуса І.А. від 09.09.2019 свідчить про те, що дії, пов`язані із участю у Торгах (реєстрація на електронному майданчику для участі, завантаження тендерних пропозицій) ним здійснювалася з орендованого ТОВ Нікбудсервіс приміщення, яке знаходиться на на 1-му поверсі у будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, ТОВ Нікбудсервіс надало копію договору оренди нерухомого майна №6.18 від 01.06.2018, укладеного між ТОВ Нікбудсервіс як орендодавцем та ФОП Сторчеусом І.А., як орендарем (лист №14/07 від 22.06.2020). Предметом даного договору є нежитлове прміщення №9Б з площею 16,2 кв.м., що знаходиться на 1-му поверсі триповерхової будівлі за адресою: АДРЕСА_2 .

Про виконання зазначеного договору свідчить лист ТОВ Нікбудсервіс №14/07 від 22.06.2020, в якому наведено інформацію щодо рахунку №44 від 02.01.2020, за яким ФОП Сторчеус І.А. перерахував на рахунок ТОВ Нікбудсервіс кошти за оренду приміщення за договором №6.18 від 01.06.2018 за період червень 2018 року- грудень 2019. При цьому, даним договором не передбачено надання ФОП Сторчеус І.А. доступу до мережі Інтернет з приміщення, яке знаходиться за адресою м.Миколаїв, вул. 28 Армії, буд. 9Б

Таким чином, вищенаведене свідчить про те, ФОП Сторчеус І.А. під час участі в Торгах використовує точки доступу до мережі Інтернет, які виділенні у користування фізичній особі ОСОБА_2 та ПП ДДП, директором якого є також ОСОБА_2 , який, в свою чергу є директором його конкурента на Торгах ТОВ Інтервікон.

Вищезазначене вказує на те, що ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А. мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного та мали можливість спільно брати участь у Торгах. Додатково про це свідчить той факт, що вказані юридичні особи в різні періоди часу використовували одні й ті ж точки доступу до мережі інтернет, що було досліджено вище.

Також слід зазначии, що торги №1 проходили в часових межах 17.12.2018 21.01.2019, торги №2: 08.10.2018 30.10.2018, торги №3: 18.05.2018 03.08.2018, торги №4: 27.06.2018 30.07.2018. Не зважаючи на те, що на кожні торги надався певний тривалий проміжок часу, учасники торгів завантажували тендерні пропозиції на Торги в останній день їх подання, визначений замовником, а саме: 21.01.2019, 08.10.2018, 03.08.2018, 30.07.2018.

Позивачем не спростовані вищевказані обставини.

Стосовно посилання позивача на те, що створення документів, поданих учасниками на Торги з використанням одноіменної техніки та за допомогою одних і тих же програм не свідчить про узгодження дій та обмін інформацією, колегія суддів зазначає наступне.

Аналіз документів, завантажених ФОП Сторчеус І.А. та ТОВ Інтервікон в електронному вигляді до системи Prozorro для участі у Торгах додатково свідчить про те, що їх створено з використанням однакової офісної техніки, ідентичного програмного забезпечення та з незначним інтервалом у часі, вони мають спільні властивості, що підтверджує їх однакове походження або спільну/узгоджену підготовку.

Крім того, необхідно заначити, що учасники Торгів не були обмежені у часі щодо сплати за послуги електронного майданчика, оскільки часові межі подання пропозицій не обмежувались кількома днями, натомість, і в цьому випадку ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А. діяли синхронно перераховували кошти зі своїх банківських рахунків за послуги електронного майданчика в одні й ті ж дні, а саме: за торги №1 16.01.2019, за торги №2 29.10.2018, за торги №3 01.08.2018, що підтверджується листом ТОВ Смартендер №256 від 25.04.2019.

Щодо телефонного зв`язку між ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А., то обома сторонами під час ведення господарської діяльності було зазначено один і той самий номер телефону, який фактично розташований за місцезнаходженням ТОВ Інтервікон, що також свідчить про спільну діяльність, при тому, що учасники торгів повинні конкурувати.

Отже, посилання позивача на те, що наявність певних господарських відносин між двома суб`єктами господарювання не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів, не приймаються колегією суддів та спростовуються матеріалами справи, апелянтом не наведеного належних доказів в підтвердження своєї позиції по справі.

Внаслідок існування господарських відносин між учасниками торгів усувається, або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі у торгах, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ Інтервікон та ФОП Сторчеус І.А. були обізнані стосовно діяльності один одного.

Таким чином, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених торгів №1-4, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Дана правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19, від 21.09.2021 у справі №904/5368/20.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №910/14625/17.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що встановлені Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання колегії суддів дійсно свідчать про узгодження (координацію) ТОВ Інтервікон та ФОП Старчеус І.А. своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

24.02.2022 Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому Указами Президента України строк дії воєнного стану продовжувався, за останніми змінами відповідно до Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №757/2022 від 07.11.2022, затвердженим Законом України №2738-IX від 16.11.2022, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до ст.26 Закону України Про правовий режим воєнного стану скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням та продовженням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд апеляційної інстанції був вимушений вийти за межі строку розгляду апеляційної скарги, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтервікон" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2022 у справі №922/3779/21 залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 23.01.2023

Головуючий суддя О.А. Істоміна

Суддя І.В. Зубченко

Суддя Д.О. Попков