ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2023 року м.Дніпро Справа № 904/90/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Чередка А.Є., Коваль Л.А.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2022 (суддя Крижний О.М.)

у справі № 904/90/22

за позовом Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Камертон", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про визнання недійсним та скасування рішення (п.п.1-3)

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Алексєєва Ірина Олександрівна звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просила визнати недійсним та скасувати:

- п.1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 по справі №54/57-20, яким визнано дії фізичної особи-підприємця Алексєєва І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) щодо випуску та реалізації періодичного друкованого видання "Моя Газета Домашня"/ "Моя Газета Домашняя" графічне зображення найменування (логотип) та зовнішнє оформлення (дизайн) якої є схожим з графічним зображенням найменуванням (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) періодичного друкованого видання "Домашняя газета", пріоритет та використання такого оформлення належить ТОВ "Камертон", порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного оформлення періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схожі на них позначення у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання;

- п.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 по справі №54/57-20, яким відповідно до частини другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" за вчинення порушення законодавства від недобросовісної конкуренції накладено штраф на фізичну особу-підприємця Алексєєва І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) у розмірі 68000,00 грн.

- п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 по справі №54/57-20, яким зобов`язано фізичну особу-підприємця Алексєєва І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання у господарській діяльності графічного зображення найменування (логотипу) та зовнішнього оформлення (дизайну) друкованого видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя", схожого із графічним зображенням найменування (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) періодичного друкованого видання "Домашняя газета", яке раніше почав використовувати у своїй господарській діяльності ТОВ "Камертон", у двомісячний термін.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2022 у справі №904/90/22 у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Камертон" про визнання недійсним та скасування рішення (п.п.1-3) відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням Фізичною особою-підприємцем Алексєєвою Іриною Олександрівною подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2022 у справі №904/90/22 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, без належного дослідження та оцінки доказів та норм законодавства.

Стверджує, що судом не враховано, що при розгляді відповідачем справи № 54/57-20 мали місце порушення, а саме відсутні докази належного повідомлення Скаржника про проведення 31.05.2021 року адміністративною колегією Відповідача засідання по справі № 54/57-20, чим порушено приписи п. 1.7. Порядку проведення експертизи щодо повідомлення ФОП Алексєєва І.О. про день, час і місце проведення слухання, чим позбавлено Скаржника права надавати пояснення, зауваження чи пропозиції щодо проведення експертизи, що гарантоване особі, яка бере участь у справі, зазначеною правовою нормою.

Зазначає, що не відповідають дійсності твердження Відповідача (з якими погодився суд першої інстанції), щодо узгодження з ФОП Алексєєва І.О. питання, яке було винесено на розгляд експертної установи при призначенні експертизи по справі № 54/57-20, оскільки Скаржник не був присутній на засіданні адміністративної колегії Відповідача, на якому таке питання вирішувалось, а постановлене за результатами такого засідання питання, що винесене на розгляд експерту, за формулюванням не відповідає запропонованому Скаржником.

Скаржник наголошує, що висновок експертизи був суперечливим та необґрунтованим, суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано зазначає в оскаржуваному рішенні про проведення вищезазначеної експертизи у відповідності з чинним законодавством та відсутності порушень під час її проведення.

Вказує на те, що фактично приписи рекомендаційних роз`яснень не були враховані Відповідачем (що було залишено судом першої інстанції поза увагою), а розмір штрафних санкцій визначений як максимальний розмір, що міг бути накладений територіальним відділенням АМК України в силу дії приписів ч. 6 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якою визначено, що рішення про накладення штрафі у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях. Тобто, враховуючи визначені нормативні обмеження, штрафні санкції в розмірі понад 68 000,00 грн (4 000 х 17,00 (неоподатковуваний мінімум доходів громадян) = 68 000,00 грн) є максимальним розміром штрафу, що може бути накладений адміністративною колегією територіального відділення АМК України.

Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував, що ще до винесення Відповідачем рішення по справі №54/57-20 Скаржник надав Відповідачу примірник газети «Моя Газета Домашня»/«Моя Газета Домашняя» з іншим дизайном та графічним зображенням (логотипом), в зв`язку з чим п. 3 рішення по справі №54/57-20 був необґрунтованим та протиправним.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №904/90/22 передано колегії у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв`язку з відпусткою судді Чередко А.Є., для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження, справу №904/90/22 передано колегії у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Коваль Л.А., Кузнецова В.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2022 у справі №904/90/22. Розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання з викликом сторін на 08.12.2022 о 14 год. 30 хв.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду, у зв`язку з усуненням обставин, які обумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №904/90/22 передано колегії у складі головуючого судді: Мороза В.Ф. суддів: Чередка А.Є., Коваль Л.А.

07.11.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

25.11.2022 від Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення експертизи по справі, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. На розгляд експерта позивач просить поставити наступні питання:

1. Чи мало місце при зображенні найменування (логотипу) друкованого періодичного видання "Моя газета Домашня"/"Моя газета Домашняя" видавництва ФОП Алексєєва І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) використання зображення найменування (логотипу) друкованого періодичного видання "Домашняя газета" видавництва ТОВ "Камертон" (), а саме ті ж самі друкарські шрифти та елементи дизайну?

2. Чи є таким, що впливає на сприйняття споживачем та можливість відрізнити вказані періодичні видання один від одного факт використання при зображенні найменування (логотипу) друкованого періодичного видання "Моя газета Домашня"/"Моя газета Домашняя" видавництва ФОП Алексєєва І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) слова "Моя", яке відсутнє в зображенні найменування (логотипу) друкованого періодичного видання "Домашняя газета" видавництва ТОВ "Камертон" ().

09.12.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни про призначення експертизи у справі.

Розглянувши клопотання апелянта (позивача) про призначення судової експертизи та враховуючи наявні в матеріалах справи заперечення, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на таке.

Згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За приписами ч. ч. 1, 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Відповідно до частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як передбачено абз. 2 п. 2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 № 4 (далі - Постанова № 4) судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

А за положеннями п. 5 Постанови № 4 питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Апеляційний суд зауважує, що в матеріалах наявний експертний висновок - доказ, який дозволяє встановити фактичні дані, що входять до предмета доказування, в даному випадку обставини, що мають значення для справи. До того ж зміст питань які були поставлені на розгляд експерта, ідентичні за змістом та суттю поставленим питанням позивача, а тому дійсної потреби в призначенні експертизи у справі у суду немає.

Слід зазначити, що фактично доводи апелянта зводяться до незгоди із здійсненою судом першої інстанції оцінкою доказів та необхідності їх переоцінки, що є виключною компетенцією суду, який здійснює розгляд справи.

Колегія суддів також вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що Господарським судом Дніпропетровської області вже було розглянуто клопотання ФОП Алексєєвої з аналогічних питань.

У поданому до Центрального апеляційного господарського суду клопотанні заявник не вказує нових підстав для призначення експертизи, а наводить теж саме обґрунтування, що й у поданому клопотанні до суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 29.06.2022 у справі №904/90/22 у задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни про призначення у справі №904/90/22 судової експертизи було відмовлено.

Вирішуючи питання призначення у справі судової експертизи, суд врахував, що тягар доведення наявності чи відсутності обставин, на яких ґрунтуються твердження чи заперечення лежить на стороні, яка на них посилається, а судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Суд зазначив, що матеріали справи містять достатньо доказів, які необхідні для встановлення фактичних даних у справі без призначення судової експертизи, що, у свою чергу, сприятиме виконанню як судом, так і учасниками справи передбаченого частиною першою статті 2 Господарського процесуального кодексу України завдання господарського судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення спору, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.

Від Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни надійшло клопотання про участь в судовому засіданні у справі №904/90/22 в режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення в Жовтневому районному суді м.Кривого Рогу.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2022 клопотання Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни про участь в судовому засіданні у справі №904/90/22 в режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення в Жовтневому районному суді м.Кривого Рогу задоволено. Ухвалено судове засідання у справі №904/90/22 провести в режимі відеоконференції. Доручено Жовтневому районному суді м.Кривого Рогу забезпечити проведення відеоконференції за участю Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни з Центральним апеляційним господарським судом 08.12.2022 о 14 год. 30 хв. Зобов`язано представника Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни з`явитися до Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу (вулиця Невська, буд. 3, м.Кривий Ріг), для проведення судового засідання в режимі відеоконференції 08.12.2022 о 14 год. 30 хв.

У зв`язку з відсутністю можливості зв`язатися з Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу для забезпечення представнику позивача участі в судовому засіданні 08.12.2022 в режимі відеоконференції, колегія суддів, порадившись на місті, оголосила про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2022 повідомлено учасників справи про судове засідання у справі, яке відбудеться 19.01.2023 на 11:30 год.

Від Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни надійшло клопотання про участь в судовому засіданні у справі №904/90/22 в режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення в Довгинцівському районному суді м.Кривого Рогу.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2023 клопотання Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни про участь в судовому засіданні у справі №904/90/22 в режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення в Жовтневому районному суді м.Кривого Рогу задоволено. Ухвалено судове засідання у справі №904/90/22 провести в режимі відеоконференції. Доручено Жовтневому районному суді м.Кривого Рогу забезпечити проведення відеоконференції за участю Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни з Центральним апеляційним господарським судом 19.01.2023 о 11 год. 30 хв. Зобов`язано представника Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни з`явитися до Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу (вулиця Невська, буд. 3, м.Кривий Ріг), для проведення судового засідання в режимі відеоконференції 19.01.2023 о 11 год. 30 хв.

В судове засідання 19.01.2023 з`явився представник відповідача. Представник позивача (апелянта) приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в Жовтневому районному суді м.Кривого Рогу.

Представник позивача у судовому засіданні 19.01.2023 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про повне задоволення позовних вимог. Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, в тому числі з підстав, викладених у відзиві, наголошував на її необґрунтованості та необхідності залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційним судом було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 18.09.2020 до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла заява ТОВ "Камертон" про порушення ФОП Алексєєвою І.О. законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Розпорядженням адміністративної колегії від 15.12.2020 № 54/62-рп/к розпочато розгляд справи №54/57-20 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді неправомірного використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання

31.05.2021 відділенням проведено слухання у справі за участю заявника (відповідач не з`явився) щодо призначення експертизи. Розпорядженням адміністративної колегії від 31.05.2021 № 54/49-рп/к призначено експертизу у справі №54/57-20, яку доручено Науково - дослідному інституту інтелектуальної власності Національній академії правових наук України (далі - установа).

На розгляд експертної установи поставлено наступне питання: Чи є графічне зображення найменування та зовнішнє оформлення (дизайн) друкованого періодичного видання "Моя Газета Домашня", "Моя Газета Домашняя", видавництва ФОП Алексєєва І.О. (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) схожим з графічним зображенням найменування та зовнішнім оформленням (дизайном) друкованого періодичного видання "Домашняя газета", видавництва ТОВ "Камертон" (ідентифікаційний код 25513918) настільки, що може призвести до змішування господарської діяльності ФОП Алексєєва І.О. з господарською діяльністю ТОВ "Камертон"?

В результаті проведеного дослідження експерт дійшов висновку, що графічне зображення найменування (логотип) та зовнішнє оформлення (дизайн) друкованого періодичного видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя" видавництва ФОП Алексєєва І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) є схожим з графічним зображенням найменування (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) друкованого періодичного видання "Домашняя газета" видавництва ТОВ "Камертон" () настільки, що це може призвести до змішування господарської діяльності ФОП Алексєєва І.О. з господарською діяльністю ТОВ "Камертон".

За результатами розгляду справи №54/57-20 адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету прийнято рішення №54/45-р/к від 29.10.2021, яким:

- визнано дії фізичної особи-підприємця Алексєєва І.О. (1ПН НОМЕР_1 ) щодо випуску та реалізації періодичного друкованого видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя" графічне зображення найменування (логотип) та зовнішнє оформлення (дизайн) якої є схожим з графічним зображенням найменування (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) періодичного друкованого видання "Домашняя газета", пріоритет на використання такого оформлення належить ТОВ "Камертон", порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції" передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного оформлення періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схожі на них позначення у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

- відповідно до частини другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" за вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначеного у п.1 цього рішення, накладено штраф на фізичну особу-підприємця Алексєєву І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) у розмірі 68 000 грн.

- зобов`язано фізичну особу-підприємця Алексєєву І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначене в п.1. цього рішення, шляхом припинення використання у господарській діяльності графічного зображення найменування (логотипу) та зовнішнього оформлення (дизайну) періодичного друкованого видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя", схожого із графічним зображенням найменування (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) періодичного друкованого видання "Домашняя газета", яке раніше почав використовувати у своїй господарській діяльності ТОВ "Камертон", у двомісячний термін.

Рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету обґрунтоване тим, що доказами, зібраними у справі, доводиться, а зауваженнями і запереченнями ФОП Алексєєвої І.О. не спростовується висновок адміністративної колегії відділення у про те, що її дії, які полягали у випуску та реалізації газети "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя" графічне зображення найменування (логотип) та зовнішнє оформлення (дизайн) якої є схожим з графічним зображенням найменування (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) видання "Домашняя газета", пріоритет на використання такого оформлення належить ТОВ "Камертон", що є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного оформлення періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схожі на них позначення у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Позивач не погоджується із прийнятим рішенням та просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 по справі №54/57-20 (п.п.1-3), що і стало причиною виникнення спору та звернення до господарського суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що надані відповідачами докази і пояснення на спростування наведених позивачем підстав для скасування рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані позивачем на підтвердження своїх позовних вимог. Позивачем не доведено наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення, прийнятого відповідачем, не надано доказів які це підтверджували. Отже позов задоволенню не підлягає.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Предметом доказування у даній справі є встановлення наявності або відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 по справі №54/57-20.

Спірні правовідносини між сторонами регулюються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції", а також дії учасників у сфері інтелектуального права.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Крім того, обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

З аналізу вказаних вище норм антимонопольного законодавства вбачається, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, виходячи з першості використання будь-якого позначення чи сукупності позначень у господарській діяльності без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який почав їх використовувати раніше.

Для кваліфікації порушення передбаченого ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" в діях суб`єкта господарювання необхідно встановити одночасну наявність таких елементів відповідного правопорушення: (1) використання суб`єктом господарювання торгівельної марки, оформлення упаковки товарів, тощо без дозволу іншого суб`єкта; (2) першість використання об`єкта інтелектуальної власності іншим суб`єктом господарювання; (3) схожість позначень, оформлення упаковки тощо, що використовуються без дозволу; (4) наявність або можливість настання наслідків такого використання, у вигляді змішування діяльності таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Камертон" 18.09.2020 стосовно недобросовісної конкуренції з боку Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни щодо неправомірного використання оформлення друкованого засобу масової інформації (далі газета, друковане періодичне видання, періодичне видання, видання) "Моя Газета Домашня" схожого з оформленням періодичного видання заявника "Домашняя газета", що призвело, вочевидь, до змішування господарської діяльності Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни з господарською діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Камертон".

У заяві Товариства з обмеженою відповідальністю "Камертон" було зазначено, що 01 квітня 2020 року в місцях продажу печатних засобів інформації у м. Кривому Розі з`явилось видання "Моя Газета Домашня", в якому зазначено тираж 20041 прим., засновником та видавцем якого зазначено Фізичну особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни головним редактором Алексєєва І.О.

За твердженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Камертон" Фізичною особою - підприємцем Алексєєвою Іриною Олександрівною неправомірно використано оформлення (дизайн) газети заявника. Також заявником повідомлено, що з № 7 від 13 травня 2020 року газета почала виходити з назвою на російській мові "Моя Газета Домашняя", яка за дизайном не відрізняється від газети "Моя Газета Домашня" та схожа за дизайном газети "Домашняя газета", що може призвести до змішування господарської діяльності Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни з господарською діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Камертон".

В ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем було встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Камертон" та Фізична особа-підприємець Алексєєва Ірина Олександрівна здійснюють діяльність на одному товарному ринку друкованих засобів масової інформації в межах міста Кривий Ріг, тобто перебувають в конкурентних відносинах. Графічне зображення найменування (логотип) та зовнішнє оформлення (дизайн) видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя" є схожим з графічним зображенням найменування (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) кидання "Домашняя газета", що також підтверджений висновком експерта.

Відповідачем з`ясовано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Камертон" раніше ввело в обіг видання "Домашняя газета" зовнішнє оформленим та графічне зображення найменування (логотип) якого є схожим з зовнішнім оформленням та графічним зображенням найменування (логотипом) видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя", видавництва Фізична особа-підприємець Алексєєва Ірина Олександрівна.

Відповідачем встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Камертон" має пріоритет на видання друкованого засобу масової інформації "Домашняя газета" саме в такому вигляді щодо зовнішнього оформлення видання та графічного зображення найменування видання, в якому почало його випускати. Тривалий і стабільний випуск, значний тираж друкованого кидання "Домашняя газета" свідчить про напрацьовану ділову репутацію Товариство з обмеженою відповідальністю "Камертон" у споживачів - читачів цього видання. Товариство з обмеженою відповідальністю "Камертон" дозволу Фізичній особі-підприємцю Алексєєвій Ірині Олександрівні на використання дизайну назви і зовнішнього оформлення газети "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя" не надавало.

В ході розгляду справи Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України призначалася експертиза, проведення якої було доручено Науково-дослідному інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України.

Відповідно до висновку експерта № 1329 від 30.08.2021 графічне зображення найменування та зовнішнє оформлення (дизайн) друкованого періодичного видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя", видавництва ФОП Алексєєва І.О. є схожим з графічним зображенням найменування та зовнішнім оформленням (дизайном) друкованого періодичного видання "Домашняя газета" видавництва ТОВ "Камертон" настільки, що може призвести до змішування господарської діяльності ФОП Алексєєва О.І. з господарською діяльністю ТОВ "Камертон".

Відповідач при прийнятті спірного рішення врахував висновок експертизи та визнав дії фізичної особи-підприємця Алексєєва І.О. щодо випуску та реалізації періодичного друкованого видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя" графічне зображення найменування (логотип) та зовнішнє оформлення (дизайн) якої є схожим з графічним зображенням найменуванням (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) періодичного друкованого видання "Домашняя газета", пріоритет та використання такого оформлення належить ТОВ "Камертон", порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного оформлення періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати схожі на них позначення у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" за вчинення порушення законодавства від недобросовісної конкуренції накладено штраф на фізичну особу-підприємця Алексєєва І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) у розмірі 68000,00 грн.

Зобов`язано фізичну особу-підприємця Алексєєву І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання у господарській діяльності графічного зображення найменування (логотипу) та зовнішнього оформлення (дизайну) друкованого видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя", схожого із графічним зображенням найменування (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) періодичного друкованого видання "Домашняя газета", яке раніше почав використовувати у своїй господарській діяльності ТОВ "Камертон", у двомісячний термін.

Позивач вважає рішення, прийняте відповідачем безпідставним та необґрунтованим з наступних підстав:

- покладення суперечливого та необґрунтованого висновку експерта №1329 від 30.08.2021 в основу прийняття рішення;

- при прийнятті рішення про розмір штрафних санкцій не враховано порядок та процедуру розрахунку санкцій, визначених Рекомендаційними роз`ясненнями;

- позивачем починаючи з 27.10.2021 титульна сторінка видання "Моя Газета Домашняя" видавництва ФОП Алексєєва І.О. змінена в частині графічного зображення найменування (логотипу) та зовнішнього оформлення (дизайну) видання, тому зобов`язання припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання у господарській діяльності графічного зображення є неправомірним.

З приводу твердження позивача щодо покладення суперечливого та необґрунтованого висновку експерта №1329 від 30.08.2021 в основу прийняття рішення суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в результаті проведеного дослідження (у тому числі і з урахуванням питання позивача), експерт дійшов висновку, що графічне зображення найменування (логотип) та зовнішнє оформлення (дизайн) друкованого періодичною видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя" видавництва ФОП Алексєєва І.О. є схожим із графічним зображенням найменування (логотипом) та зовнішнім оформленням (дизайном) друкованого періодичного видання "Домашняя газета" видавництва ТОВ "Камертон" настільки, що це може призвести до змішування господарської діяльності ФОП Алексєєва І. О. з господарською діяльністю ТОВ "Камертон".

Аргументи скаржника про те, що не відповідають дійсності твердження Відповідача (з якими погодився суд першої інстанції), щодо узгодження з ФОП Алексєєва І.О. питання, яке було винесено на розгляд експертної установи при призначенні експертизи по справі № 54/57-20, оскільки Скаржник не був присутній на засіданні адміністративної колегії Відповідача, на якому таке питання вирішувалось, а постановлене за результатами такого засідання питання, що винесене на розгляд експерту, за формулюванням не відповідає запропонованому Скаржником, апеляційним судом визнаються необґрунтованими з огляду на таке.

Пунктом 1.6. Порядку забезпечення проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України 16.01.2013 № 21-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 6 лютого 2013 р. за № 222/22754Орган Комітету повідомляє осіб, які беруть участь у справі, про проведення експертизи та пропонує у строк, що не перевищує п`ятнадцяти робочих днів, надати пропозиції щодо кола питань, які доцільно внести на розгляд експертів або експертних установ та у разі необхідності щодо експертів або експертних установ, яким доцільно доручити проведення експертизи.

Відповідно до п. 1.11 Порядку Орган Комітету зобов`язаний враховувати пропозиції осіб, які беруть участь у справі, щодо кола питань, поставлених перед експертом. Відхилення питань, запропонованих особами, які беруть участь у справі, має бути вмотивованим. У разі відхилення зазначених пропозицій осіб, які беруть участь у справі, орган Комітету на їх вимогу має надати вмотивовану відповідь.

Позивач хоч і не був присутній при розгляді справи №54/57-20, проте ним було направлено до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України лист від 09.04.2021 вх.№ 54-01/1144), в якому було запропоновано поставити на розгляд експертам питання: «Чи використане в періодичному виданні «Моя газета домашня» оформлення періодичного видання «Домашня газета» настільки, що це може призвести до змішування діяльності одного суб`єкта господарювання з діяльністю іншого суб`єкта господарювання».

З матеріалів справи та пояснень відповідача слідує, що пропозиція ФОП Алексєєвої І.О. не була відхилена Відділенням, а мала місце конкретизація питання:

- термін «оформлення» конкретизовано як «графічне зображення найменування та зовнішнє оформлення «дизайн»;

- найменування «Моя газета Домашня» доповнено назвою на російській мові та відомостями про видавництво та власника;

- знеособлені терміни «суб`єкта господарювання» деталізовано як ФОП Алексєєва І.О. та ТОВ «Камертон».

В результаті на розгляд експертної установи було поставлено наступне питання: Чи є графічне зображення найменування та зовнішнє оформлення (дизайн) друкованого періодичного видання "Моя Газета Домашня", "Моя Газета Домашняя", видавництва ФОП Алексєєва І.О. (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) схожим з графічним зображенням найменування та зовнішнім оформленням (дизайном) друкованого періодичного видання "Домашняя газета", видавництва ТОВ "Камертон" (ідентифікаційний код 25513918) настільки, що може призвести до змішування господарської діяльності ФОП Алексєєва І.О. з господарською діяльністю ТОВ "Камертон"?

Таким чином, питання позивача було враховано під час призначення експертизи, оскільки його зміст та суть відтворено в більш конкретизованому питанні, що було поставлено Відділенням на розгляд експертам.

Відтак, викладена у позовній заяві та апеляційній скарзі позиція щодо незгоди з думкою експерта, не може бути підставою для скасування рішення відповідача, оскільки експертизу проведено у відповідності з чинним законодавством, порушень не встановлено.

Аналізуючи висновок експерта, колегія суддів зауважує, що експертом надано вичерпну однозначну відповідь на поставлені питання, які стосуються обставин спору та входять до предмету доказування, а отже є доведеним вчинення позивачем дій, що в розумінні Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" кваліфікуються як недобросовісна конкуренція, а тому відхиляє доводи в ці частині апеляційної скарги.

Щодо визначення розміру штрафу суд зазначає, відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Згідно зі ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Суми стягнутих штрафів та пені за прострочення їх сплати зараховуються до державного бюджету.

Відповідно до ч.ч.3-7 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону.

У разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

У разі, якщо суб`єкт господарювання працював менше одного року, розмір штрафу обчислюється від доходу (виручки) суб`єкта господарювання за весь час до прийняття рішення про накладення штрафу.

Відповідно до копії Податкової декларації платника єдиного податку фізичної особи підприємця загальна сума доходу Фізичної особи підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни, яка за інформацією ГУ ДПС у Дніпропетровській області знаходиться на спрощеній системі оподаткування обліку а звітності й зареєстрована в якості платника податку 2 групи, за звітний період (2020 рік) становить 2004294,96 грн.

Таким чином, 5% від 2004294,96 грн. становить 100214,75 грн.

Відтак, відповідачем правомірно нараховано штраф позивачу з урахуванням частини 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як правильно зауважено відповідачем позивач помилково вважає фінансовий результат (прибуток) у розмірі 7623,53 грн. за період з квітня по грудень 2020 року від реалізації друкованого ЗМІ "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя" розміром доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням. До того ж, період реалізації газети узято тільки за відповідний період 2020 року, хоча порушення є триваючим.

Крім того, у судових засіданнях представник позивача не зміг надати точної суми доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням та підтвердити це відповідними доказами. Під час прийняття оспорюваного рішення позивач надавала відповідачу інформацію про фінансовий результат (прибуток) у розмірі 7623,53 грн.

Слід зауважити, що дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням у даному випадку не можна визначати вартістю продажу газети. Звичайно, що основний дохід даного виду діяльності полягає у вартості розміщення реклами, оголошень тощо.

Це питання досліджувалося судом першої інстанції і пропонувалося позивачеві надати інформацію щодо доходу від реклами. Натомість позивач надав пояснення, у яких зазначено, що за розміщення об`яв у газеті за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф, фізична особа - підприємець Алексєєва Ірина Олександрівна сумарно отримала 25000,00 грн. (а.с.93, т.2). Позивачем надано лише 2 договори про надання послуг (розміщення об`яв у газеті), однак не надано доказів того, що інший задекларований дохід не пов`язаний з виданням газети та надання пов`язаних з цим послуг (розміщення реклами тощо).

При цьому позивачем не надано до матеріалів справи доказів з чого складається дохід позивача за звітний період (2020 рік) у розмірі 2004294,96 грн. (за інформацією ГУ ДПС у Дніпропетровській області). Не спростовано позивачем інформації, що даний дохід отриманий від господарської діяльності щодо видавництва друкованого видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя. Не надано доказів, яка виручка саме пов`язана із даною газетою.

В свою чергу, посилання апелянта на те, що сума штрафу була визначена Відділенням без урахування рекомендаційних роз`яснень Антимонопольного Комітету України (від 16.02.2016 № 6-рр) не можуть бути враховані, оскільки згідно п. 1 (як і власне їх назвою «рекомендаційні роз`яснення»), останні мають виключно рекомендаційний (а не обов`язковий) характер, і питання, пов`язані з їх застосуванням до спірних правовідносин, не можуть бути підставами для висновку про правильність застосування норм закону України «Про захист економічної конкуренції» (подібна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 21.01.2020 у справі № 910/12400/18).

Щодо незгоди позивача із третім пунктом оскаржуваного рішення (Пунктом п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 по справі №54/57-20 зобов`язано фізичну особу-підприємця Алексєєву І.О. (ІПН НОМЕР_1 ) припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання у господарській діяльності графічного зображення найменування (логотипу) та зовнішнього оформлення (дизайну) друкованого видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя").

Позивачем у строк для надання доказів до суду подано лише декілька сторінок газети з, як зазначає позивач, новим логотипом та дизайном. Однак, газети у повному обсязі подані до суду із пропуском встановленого процесуального строку для подання доказів, без клопотання про його поновлення, а відтак не можуть бути прийняті у якості доказів.

Колегія суддів зазначає, що посилання скаржника на те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував, що ще до винесення Відповідачем рішення по справі №54/57-20 Скаржник надав Відповідачу примірник газети «Моя Газета Домашня»/«Моя Газета Домашняя» з іншим дизайном та графічним зображенням (логотипом), є необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів справи та підтверджується поясненнями позивача, в тому числі наведеними в апеляційній скарзі, на засідання адміністративної колегії відповідача 29.10.2021 представником скаржника було надано копію лише титульної сторінки вказаного випуску видання «Моя газета Домашня» видавництва та примірник газети для огляду.

Разом з тим, доказів належного, своєчасного виконання припису відповідача щодо усунення порушення - шляхом припинення використання у господарській діяльності графічного зображення найменування (логотипу) та зовнішнього оформлення (дизайну) друкованого видання "Моя Газета Домашня"/"Моя Газета Домашняя"), позивачем (апелянтом) не надано, зокрема, повного випуску газети відповідного видання, з якої вбачалася б відмінність графічного зображення найменування (логотипу) та зовнішнього оформлення (дизайну) від наслідуваного зразку дослідження («Домашняя газета»).

До того ж, позиція позивача (апелянта) є суперечливою а твердження взаємовиключними, оскільки при оскарженні п.1 рішення позивач стверджує, що ним не були допущені порушення, а при оскарженні п.3 рішення позивач стверджує, що на дату розгляду справи відділенням антимонопольного комітету він уже припинив використання логотипу та дизайну (яке позивач не вважає порушенням).

За таких обставин, відсутні підстави для визнання недійсним п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яким зобов`язано фізичну особу-підприємця Алексєєву І.О. припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Аргументи скаржника про те, що судом не враховано, що при розгляді відповідачем справи № 54/57-20 мали місце порушення, а саме відсутні докази належного повідомлення Скаржника про проведення 31.05.2021 року адміністративною колегією Відповідача засідання по справі № 54/57-20, чим порушено приписи п. 1.7. Порядку проведення експертизи щодо повідомлення ФОП Алексєєва І.О. про день, час і місце проведення слухання, чим позбавлено Скаржника права надавати пояснення, зауваження чи пропозиції щодо проведення експертизи, що гарантоване особі, яка бере участь у справі, зазначеною правовою нормою, колегією суддів відхиляються як безпідставні, так як пунктом 1.7. Порядку визначено, що Орган Комітету, який призначає експертизу, попередньо може проводити слухання у справі. Про день, час і місце проведення слухання особи, які беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять робочих днів до дня проведення слухання. Під час проведення слухання особи, які беруть участь у справі, мають право надавати пояснення, зауваження чи пропозиції щодо проведення експертизи.

Листом від 21.05.2021 №54-02/1885 ФОП Алексєєва І.О. була повідомлена про дату, час та місце проведення слухання у справі № 54/57-20, на підтвердження чого відповідачем було надано суду список згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів від 21.05.2021 №279 (форма 103). Скаржниця скористалася свої правом надати пропозиції щодо проведення експертизи, про що свідчить її лист від 09.04.2021 вх.№ 54-01/1144. Наведене спростовує відповідні доводи апеляційної скарги.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, з огляду на положення ст.ст. 74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2022 у справі №904/90/22 .

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Алексєєвої Ірини Олександрівни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2022 у справі №904/90/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2022 у справі №904/90/22 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Фізичну особу-підприємця Алексєєву Ірину Олександрівну.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 27.01.2023

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя А.Є.Чередко

Суддя Л.А. Коваль