ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2023 р. Справа№ 910/3202/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Зубець Л.П.

Гаврилюка О.М.

при секретарі судового засідання Алчієвій І.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон"

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021

у справі №910/3202/20 (суддя: Мандриченко О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Юнікон"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Юнікон" звернулось з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить суд:

- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 1 резолютивної частини рішення від 19.12.2019 №831-р (далі - рішення АМК), яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) (далі - ТОВ "НВП "Ріст") та ПАТ "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-03-14-001597-а), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 4 955 927,00 грн.;

- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 4 резолютивної частини рішення АМК, яким визнано, що ТОВ "НВП "Ріст" та ПАТ "Юнікон" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-02-000689-с), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 6 резолютивної частини рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 3 056 877,00 грн.;

- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 7 резолютивної частини рішення АМК, яким визнано, що ТОВ "НВП "Ріст" та ПАТ "Юнікон" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-06-001 977-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 9 резолютивної частини рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 13 191 833,00 грн.;

- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 10 резолютивної частини рішення АМК, яким визнано, що ТОВ "НВП "Ріст" та ПАТ "Юнікон" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-07-25-001778-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 12 резолютивної частини рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 6 331 772,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення від 19.12.2019 №831-р неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що відповідачем дотримано вимоги Закону №2210, Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПАТ "Юнікон" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі №910/3202/20 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим з підстав неповного з`ясування та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також з підстав неправильного застосування норм матеріального права. Зокрема апелянт зазначає, що місцевим господарським судом при прийняті оскаржуваного судового рішення не з`ясовано, не досліджено та не встановлено обставин, на які посилався позивач у позові, як на підставу своїх вимог, щодо визначення розміру штрафу, зокрема його обґрунтованість, співмірність та розумність. Наголошує, що судом першої інстанції не встановлено обставини, які б безумовно свідчили про вчинення кожного порушення окремо, тобто про протиправність дій позивача на кожних з вказаних торгах окремо, та відсутності належних, достовірних та допустимих доказів, які б свідчили про це. Таким чином, на думку позивача, вищевказані порушення призвели до ухвалення неправомірного рішення, та є, як разом так і окремо, окремими підставами для визнання рішення суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Заперечуючи проти доводів викладених позивачем у апеляційній скарзі, відповідач зазначає, що всі докази в сукупності та у взаємозв`язку підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій позивача, зокрема: подання учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій однакових документів та обставини посвідчення деяких документів підписами та печатками учасника торгів; надання учасниками процедури закупівлі свідоцтв про дилерство, які надають учасникам право представництва одне одного у процедурах закупівель, завантаження учасниками процедури закупівлі своїх пропозицій в один день та один час; однакові властивості файлів із документами тендерних пропозицій учасників у торгах №1-№4; подання цінових пропозицій, які збігаються з очікуваною вартістю; наявністю господарських відносин у вигляді договорів, взаємних розрахунків. Наголошує, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів. При цьому, відповідач зауважує на тому, що оформлені позивачем документи та їх подача свідчать про синхронність дій учасників, наявність певних домовленостей стосовно подачі документів, зокрема і щодо дилерства, що в свою чергу, свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Стосовно розміру штрафу, відповідач зазначає про те, що з огляду на встановлений у рішенні АМК факт вчинення позивачем (чотирьох) порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону №2210, відповідачем в межах положень частини 2 статті 52 Закону №2210 було правомірно накладено на позивача за 4 (чотири) окремі штрафи за 4 (чотири) окремі порушення (4 955 927,00 грн., 3 056 877,00 грн., 13 191 833,00 грн., 6 331 772,00 грн.).

Крім того, відповідач наголошує на тому, що кожен штраф не перевищує розмір 10% від суми виручки, отриманої позивачем за звітний рік, що передував року, в якому накладався штраф, як це і передбачено абзацом 1 пункту 2 статті 52 Закону №2210.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 (колегія суддів у складі: Станік С.Р. - головуючий, судді: Дикунська С.Я., Тищенко О.В.) рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі №910/3202/20 скасовано. Ухвалено нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним рішення АМК у частині, що стосується ПАТ "Юнікон" та стягнення з ПАТ "Юнікон" штрафу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.01.2022 у справі №910/3202/20 касаційну скаргу АМК задоволено частково; постанову суду апеляційної інстанції у справі №910/3202/20 скасовано; справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

За результатами нового розгляду постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 (колегія суддів у складі: Іоннікова І.А. - головуючий, судді: Разіна Т.І., Тарасенко К.В.) рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі №910/3202/20 скасовано. Ухвалено нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним рішення АМК у частині, що стосується ПАТ "Юнікон" та стягнення з ПАТ "Юнікон" штрафу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.11.2022 у справі №910/3202/20 касаційну скаргу АМК задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі №910/3202/20 скасовано; справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що згідно з рішенням АМК у торгах №1-4 виступали дві окремо визначені юридичні особи (відповідачі в антимонопольній справі) і сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Поряд з тим судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено та не надано належної оцінки встановленим у рішенні АМК обставинам щодо надання ПАТ "Юнікон" і ТОВ "НВП "Ріст" свідоцтв про дилерство, які надають їм як учасникам процедури закупівлі право представництва інтересів одне одного у процедурах закупівель та факту наявності між ними господарських відносин.

Суд апеляційної інстанції не надав оцінки та не перевірив висновків, викладених у рішенні АМК стосовно обставин подання одним з відповідачів цінової пропозиції, яка збігається з очікуваною вартістю та обставин щодо подання учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій однакових документів, зокрема і обставин посвідчення деяких з них підписами і печатками підприємства учасника торгів.

Також, суд касаційної інстанції зазначив про передчасність висновків суду апеляційної інстанції в частині того, що АМК у оспорюваному рішенні, визнаючи позивача винним у вчиненні чотирьох правопорушень, які у вступній та мотивувальній частинах рішення аналізуються і доводяться відповідачем як "одне триваюче правопорушення", яке включає в себе чотири епізоди, однак у резолютивній частині рішення АМК за кожен епізод відповідачем накладено на позивача окремі штрафи, що суперечить закріпленому у статті 61 Конституції України принципу - "ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення".

Зміст оскаржуваної постанови суду свідчить про те, що висновки суду апеляційної інстанції в цій частині також є в певній мірі узагальненими та не містять належних висновків щодо оцінки та перевірки відповідності змісту рішення АМК викладеним вимогам (в контексті чотирьох окремих інкримінованих позивачу порушень антимонопольного законодавства), чи існують підстави для визнання недійсним рішення АМК у частині, що стосується порушення органом АМК положень статті 59 Закону №2210 та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2022 апеляційну скаргу у справі №910/3202/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Владимиренко С.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2021 справу №910/3202/20 за апеляційною скаргою ПАТ "Юнікон" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 прийнято до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: Алданова С.О. (головуючий), Владимиренко С.В., Гаврилюк О.М. Розгляд апеляційної скарги ПАТ "Юнікон" призначено на 12.12.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 задоволено клопотання представника ПАТ "Юнікон" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

12.12.2022 від позивача надійшло клопотання про застосування стандарту доказування "поза розумним сумнівом" при оцінці доказів наданих АМК в обґрунтування антиконкурентних узгоджених дій, в якому просить визнати висунуте АМК звинувачення ПАТ "Юнікон" як таке, що є кримінальним звинуваченням у автономному значенні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та застосувати гарантії визначені статтею 6 Конвенції, зокрема, щодо презумпції невинуватості, здійснювати оцінку доказів наданих АМК в підтвердження вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій за стандартом доказування "поза розумним сумнівом".

У судовому засіданні 12.12.2022 оголошено перерву до 16.01.2023.

16.01.2023 від ПАТ "Юнікон" надійшли письмові пояснення, в яких позивач просить суд рішення Господарського суду міста Києва скасувати, позовні вимоги ПАТ "Юнікон" задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що рішення АМК яким визнано, що позивач разом з ТОВ "НВП "Ріст", вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-07-25-001778-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва АТ "Укрзалізниця" є незаконним та підлягає визнанню недійсним в цій частині.

Крім того, 16.01.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення АМК на клопотання про застосування стандарту доказування "поза розумним сумнівом" при оцінці доказів наданих АМК в обґрунтування антиконкурентних узгоджених дій.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Владимиренко С.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2023, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Зубець Л.П., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 справу №910/3202/20 за апеляційною скаргою ПАТ "Юнікон" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 прийнято до провадження визначеним складом суду.

Представник позивача в судовому засіданні 16.01.2023 вимоги апеляційної скарги підтримав, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши клопотання позивача про застосування стандарту доказування "поза розумним сумнівом" при оцінці доказів наданих АМК в обґрунтування антиконкурентних узгоджених дій колегія суддів дійшла наступних висновків.

Під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів також наголошує, що у Господарському процесуальному кодексі України (далі - ГПК України) закріплені основні засади господарського судочинства, зокрема у силу принципів рівності, змагальності та диспозитивності (статті 7, 13, 14 ГПК України) обов`язок з доведення обставин, на які посилається сторона, покладається на таку сторону.

Основні положення про докази та доказування, наведені у главі 5 ГПК України, передбачають, що докази мають бути досліджені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з статтею 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №910/4055/18, від 16.04.2019 у справі №925/2301/14.

Тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.

Належність, як змістовна характеристика та допустимість, як характеристика форми, є властивостями доказів, оскільки вони притаманні кожному доказу окремо і без їх одночасної наявності жодний доказ не може бути прийнятий судом.

Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що судам слід враховувати, що допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні або не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК України).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить про те, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень, неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький за змістом висновок щодо застосування норм процесуального права, який має загальний (універсальний) характер викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18; та від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20, від 16.06.2022 у справі №910/366/21.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Таким чином, для доведення порушення законодавства про захист економічної конкуренції притаманний стандарт "доказування" баланс вірогідності, а протилежна практика Верховного Суду на сьогоднішній день відсутня.

У постанові Верховного Суду від 11.07.2018 у справі №668/9918/13 зазначено, що стандарт доказування "поза розумним сумнівом" стосується критеріїв доведення вини у кримінальному провадженні щодо злочинів проти життя і здоров`я особи.

Отже господарські суди під час розгляду судової справи про оскарження рішення АМК не можуть застосувати положення кримінального законодавства, а також його презумпції та стандарти, у зв`язку з чим вищенаведене клопотання позивача не підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 269, частини 1 статті 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 19.12.2019 АМК за результатами розгляду матеріалів справи №143-26.13/48-19/55-18/19-19 про порушення ТОВ "НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, і подання про попередні висновки Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 09.10.2019 №143-26.13/48-19/55-18/19-19/466-спр прийнято рішення АМК, яким:

- пунктом 1 резолютивної частини рішення визнано, що ПАТ "Юнікон" разом з ТОВ "НВП "Ріст" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-03-14-001597-а), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- пунктом 3 резолютивної частини рішення за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, на ПАТ "Юнікон" накладено штраф у розмірі 4 955 927,00 грн.;

- пунктом 4 резолютивної частини рішення визнано, що ПАТ "Юнікон" разом з ТОВ "НВП "Ріст" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-02-000689), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- пунктом 6 резолютивної частини рішення за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення, на ПАТ "Юнікон" накладено штраф у розмірі 3 056 877,00 грн.;

- пунктом 7 резолютивної частини рішення визнано, що ПАТ "Юнікон" разом з ТОВ "НВП "Ріст" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-06-001977-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- пунктом 9 резолютивної частини рішення за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення, на ПАТ "Юнікон" накладено штраф у розмірі 13 191 833,00 грн.;

- пунктом 10 резолютивної частини рішення визнано, що ПАТ "Юнікон" разом з ТОВ "НВП "Ріст" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-07-25-001778-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- пунктом 12 резолютивної частини рішення за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини рішення, на ПАТ "Юнікон" накладено штраф у розмірі 6 331 772,00 грн.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням позивач звернувся до господарського суду з даним позовом, в якому просить визнати його недійсним в частині, що стосується ПАТ "Юнікон", а саме пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини рішення АМК.

Місцевий господарський суд, оцінюючи наявні у матеріалах справи докази, дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки місцевого господарського суду, виходячи з наступного.

19.12.2019 АМК за результатами розгляду матеріалів справи №143-26.13/48-19/55-18/19-19 про порушення ТОВ "НВП "Ріст" та ПАТ "Юнікон" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, були встановлені порушення при проведення таких торгів:

- ТОРГИ №1.

Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-03-14-001597-а, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги №1 або Процедура закупівлі №1).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська область, місто Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.

Очікувана вартість предмета закупівлі - 29 735 565,24 UAH.

Строк подання тендерних пропозицій - 09.06.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 09.06.2017 о 10:00.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники:

- ТОВ "НВП "Ріст", цінова пропозиція - 29 420 232,00 грн. (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 29 735 565,24 грн. (з ПДВ).

Переможцем у Процедурі закупівлі №1 визнано ТОВ "НВП "Ріст", з яким замовником укладено відповідний договір від 20.07.2017 №ЦЗВ-03-04117-01 на загальну суму 29 420 232,00 грн. (з ПДВ).

До цього договору 29.12.2017 внесені зміни додатковою угодою №2.

Згідно з цією додатковою угодою №2 була включена до договору поставки від 20.07.2017 №ЦЗВ-03-04117-01 специфікація №2 на суму 5 859 984,00 грн. з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 35 280 216,00 грн. з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;

- ТОРГИ №2.

Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-06-02-000689-с, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги №2 або Процедура закупівлі №2).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська область, місто Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.

Очікувана вартість предмета закупівлі - 18 344 540,64 грн.

Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:02.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 3 учасники: за лотом №1:

- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 12 783 918,00 грн. (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 12 750 064,80 грн. (з ПДВ);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО А.Т.О.Р" (далі - ТОВ "НВО А.Т.О.Р"), цінова пропозиція - 11 980 167,60 грн. (з ПДВ). Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №2210 - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

За лотом №2:

- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 5 557 344,00 грн. (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 5 539 885,20 грн. (з ПДВ);

- ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 5 188 832,80 грн. (з ПДВ).

Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №2210 - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

Переможцем у Процедурі закупівлі №2 за лотом №1 та за лотом №2 було визнано ПАТ "Юнікон", з яким замовником укладено відповідний договір від 18.09.2017 №ЦЗВ-03-07117-01 на загальну суму 18 289 950,00 грн. (з ПДВ). До цього договору 29.12.2017 були внесені зміни додатковою угодою №1. Відповідно до цієї додаткової угоди №1 включені до договору поставки від 18.09.2017 №ЦЗВ-03-07117-01 специфікація №3 на суму 2 540 449,20 грн. з ПДВ та специфікація №4 на суму 1 102 072,80 грн. з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 21 932 472,00 грн. з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;

- ТОРГИ №3.

Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-06-06-001977-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги №3 або Процедура закупівлі №3).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська область, місто Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.

Очікувана вартість предмета закупівлі - 79 156 014,00 UAH.

Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:00.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали:

- ТОВ "НВП "Ріст", цінова пропозиція - 79 150 998,00 грн. (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 78 986 496,00 грн. (з ПДВ);

- ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 74 584 827,00 грн. (з ПДВ).

Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №2210 - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

Переможцем у Процедурі закупівлі №3 було визнано ПАТ "Юнікон", з яким замовником укладено відповідний договір від 18.09.2017 №ЦЗВ-03-07217-01 на загальну суму 78 986 496,00 грн. (з ПДВ).

До цього договору 29.12.2017 внесені зміни додатковою угодою №1.

Згідно з цією додатковою угодою №1 включена до договору поставки від 18.09.2017 №ЦЗВ-03-07217-01 специфікація №2 на суму 15 797 299,20 грн. з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 94 783 795,20 грн. з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;

- ТОРГИ №4.

Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-07-25-001778-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги №4 або Процедура закупівлі №4).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська область, місто Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.

Очікувана вартість предмета закупівлі за лотом №1 - 37 990 634,88 UAH з ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники: за лотом №1:

- ТОВ "НВП "Ріст", цінова пропозиція - 37 752 000,00 грн. (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 37 990 634,88 грн. (з ПДВ).

Переможцем у Процедурі закупівлі №4 за лотом №1 було визнано ТОВ "НВП "Ріст", з яким замовником укладено відповідний договір від 12.10.2017 №ЦЗВ-03-08717-01 на загальну суму 37 752 000,00 грн. (з ПДВ).

До зазначеного договору 28.12.2017 внесені зміни додатковою угодою №1.

Згідно з додатковою угодою №1 включена до договору поставки від 12.10.2017 №ЦЗВ-03-08717-01 специфікація №2 на суму 6 864 000,00 грн. з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 44 616 000,00 грн. з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018.

У Рішенні АМК підставою для притягнення позивача до визначеної законом відповідальності визначено наявність у його діях антиконкурентних узгоджених дій, зокрема:

У Торгах №1 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ "НВП "Ріст").

У складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали однакові документи, які завірені печаткою та підписом ТОВ "НВП "Ріст", а саме: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 16.11.2012 №05.03.02-04/112778; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 28.05.2013 №05.03.02-04/44697; лист Головного пасажирського управління від 17.07.2014 №ЦЛ-11/1362, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 12.05.2015 №ЦРП-9/178, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Шульженку Є.В.; лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 №978, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 05.08.2014 №ЦУО-15/101, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенко М.М.; паспорт на вікна від ТОВ "НВП "Ріст"; - паспорт на наличник від ТОВ "НВП "Ріст"; паспорт якості від ТОВ "НВП "Ріст"; інструкція з експлуатації РЭ У 28.1-5-2004 від ТОВ "НВП "Ріст"; технічні умови; сертифікат відповідності на продукцію виробів із склопластику для вагонів рухомого складу та споруд; сертифікат відповідності на продукцію вікна вагонів рухомого складу; сертифікат на систему управління якістю та додаток до нього; технологічна інструкція з ремонту виробів із склопластику; лист Головного пасажирського управління від 17.10.2013 №ЦЛ-11/1833, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 27.11.2013 №ЦРП-9/614, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного державного санітарного лікаря на залізничному транспорті від 08.10.2013 №1221, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 24.03.2014 №ЦУО-15/33, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенко М.М.

У Торгах №2 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропоновано товар, виробником якого є ФОП Жук О.Ю., м. Дніпро, Україна, ДНВП "Об`єднання Коммунар", м. Харків, Україна, ТОВ "ІК "Візеріон" та ФОП Савков Д.Ю.

У складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали такі однакові документи: лист від 26.06.2017 №10 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Жук О.Ю.; лист від 29.06.2017 №131/034 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ДНВП "Об`єднання Коммунар"; сертифікат ДНВП "Об`єднання Коммунар"; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ФОП Жук О.Ю. від 26.06.2017 №11; паспорт складальні одиниці комплекту стель ДНВП "Об`єднання Коммунар"; паспорт складальні одиниці комплекту виробів з фанери, облицьованої пластиком, ФОП Жук О.Ю.; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 20.06.2017 №ЦЛ-16/254; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.06.2016 №05.03.02-03/20172; довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації ТОВ "ІК «Візеріон" від 27.06.2017 №27.06.17-03; - сертифікат з якості №1/10-2016 ТОВ "ІК «Візеріон"; лист від 10.10.2016 №2/10-2016 про те, що ТОВ "ІК "Візеріон" надає право ПАТ "Юнікон" реалізувати продукцію виробництва ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 27.06.2017 №56 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Савков Д.Ю.; лист від 27.06.2017 №57 від ФОП Савков Д.Ю., який адресований заступнику генерального директора ПАТ "Юнікон" Мальованому Ю.О.; сертифікат якості від 27.06.2017 №20 від ФОП Савков Д.Ю.

Крім того, у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали однакові документи, які завірені печаткою та підписом ПАТ "Юнікон". а саме: лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 №979; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 22.09.2014 №ЦЛ-11/239; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 10.09.2013 №05.03.02-03/82043; лист головного управління воєнізованої охорони від 25.09.2014 №ЦУО-15/133; лист управління воєнізованої охорони від 02.09.2013 №ЦУО-15/164; сертифікат відповідності серії ВГ №550785; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 04.08.2016 №ЦЛ-11/1831; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 17.08.2016 №ЦРП-18/51; лист головного управління воєнізованої охорони від 01.08.2016 №ЦУО-15/112.

У Торгах №3 обома учасниками запропоновано товар, виробником якого є ФОП Жук О.Ю., м. Дніпро, Україна, ДНВП "Об`єднання Коммунар".

У складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали такі однакові документи: лист від 26.06.2017 №10 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Жук О.Ю.; лист від 29.06.2017 №131/034 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ДНВП "Об`єднання Коммунар"; сертифікат ДНВП "Об`єднання Коммунар"; довідка про наявність обладнання у ДНВП "Об`єднання Коммунар" від 29.06.2017 №135/034; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ФОП Жук О.Ю. від 26.06.2017 №11; паспорт складальні одиниці комплекту виробів з фанери, облицьованої пластиком, ФОП Жук О.Ю.; паспорт складальні одиниці комплекту щитів та облицювань з фанери, облицьованої пластиком, ДНВП "Об`єднання Коммунар"; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 20.06.2017 №ЦЛ-16/255; інформаційний лист ТОВ "Завод слоистых пластиков» від 04.01.2016 №012; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.06.2016 №05.03.02-03/20172.

Крім того, у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали однакові документи, які завірені печаткою та підписом ПАТ "Юнікон", зокрема: лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 №979; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 22.09.2014 №ЦЛ-11/239; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 10.09.2013 №05.03.02-03/82043; лист головного управління воєнізованої охорони від 25.09.2014 №ЦУО-15/133; лист управління воєнізованої охорони від 02.09.2013 №ЦУО-15/164; сертифікат відповідності серії ВГ №550785; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 04.08.2016 №ЦЛ-11/1831; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 17.08.2016 №ЦРП-18/51; лист головного Управління воєнізованої охорони від 01.08.2016 №ЦУO-15/l 12.

У Торгах №4 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ "НВП "Ріст").

У складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали однакові документи, які завірені печаткою та підписом ТОВ "НВП "Ріст", а саме: паспорт ШУ СТ.50.10.000 ПС "шкаф управления и контроля злектрооборудования пассажирских вагонов"; паспорт ЯВ СТ50.30.000 ПС "ящик высоковольтный подвагонный"; паспорт ЯН СТ50.20.000 ПС "ящик низковольтный подвагонный"; "руководство по зкплуатации ШУ СТ.50.10.000 РЗ" "шкаф управлення и контроля злектрооборудования пассажирских вагонов" ШУ СТ.50.10.000; "руководство по зкплуатации ЯВ СТ50.30.000 РЗ" "ящики высоковольтные подвагонные ЯВ СТ50.30.000"; "руководство по зкплуатации ЯН СТ50.20.000 РЗ" "ящики низковольтные подвагонные ЯН СТ50.20.000"; сертифікат на систему управління якістю та додаток до нього; технічні умови ТУ У 31.2-1:2010 шафи управління і контролю електрообладнання пасажирських вагонів; технічні умови ТУ У 31.2-2:2010 ящик низьковольтний підвагонний; технічні умови ТУ У 31.2-3:2010 ящики високовольтні під вагонні.

ПАТ "Юнікон" під час участі в Торгах №1 та №4 надало у складі своїх пропозицій документи, які належать ТОВ "НВП "Ріст" та завірені печатками ТОВ "НВП "Ріст", та деякі, адресовані генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст".

Крім того, свідоцтво про дилерство від 07.04.2017 №165/1 передбачало, що ТОВ "НВП "Ріст" надає право ПАТ "Юнікон" представляти інтереси ТОВ "НВП "Ріст" саме в тендері №UA-2017-03-14-001597-a (Торги №1) з метою подальшої реалізації продукції виробництва ТОВ "НВП "Ріст".

При цьому ПАТ "Юнікон" надало копію листа ТОВ "НВП "Ріст" від 07.04.2017 №164/1, в якому ТОВ "НВП "Ріст" не заперечує проти участі ПАТ "Юнікон", як офіційного представника ТОВ "НВП "Ріст", у тендері, що проводить ПАТ "Укрзалізниця" згідно з номером UA-2017-03-14-001597-a, та надає комерційну пропозицію.

Також під час участі в Торгах №4 ПАТ "Юнікон" у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтво про дилерство від 06.09.2017 №445, в якому зазначено, що ТОВ "НВП "Ріст" надає ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції виробництва ТОВ "НВП "Ріст", такої як електрообладнання для пасажирських вагонів (шафа управління і контролю електрообладнання пасажирського вагона ШУ СТ 50.10.000, ящик високовольтний підвагонний ЯВ СТ 50.30.000 исп.1, ящик низьковольтний підвагонний ЯН СТ 50.20.000 исп.1).

Тобто, ТОВ "НВП "Ріст", як виробник продукції, що була предметом закупівлі Торгів, надало ПАТ "Юнікон" право реалізовувати продукцію власного виробництва, яка була предметом закупівлі №UA-2017-07-25-001778-b та в якій ТОВ "НВП "Ріст" теж брало участь.

Окрім того, ТОВ "НВП "Ріст" під час участі в Торгах №2 та №3 у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтва про дилерство від 29.06.2017 №1590 і від 29.06.2017 №1589, в яких було зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ "НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у тендерах №UA-2017-06-02-000689-C і №UA-2017-06-06-001977-b, що організовується ПАТ "Укрзалізниця" з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме: ФОП Жук О.Ю., ДНВП "Об`єднання Коммунар", ФОП Савков Д.Ю., ТОВ "ІК "Візеріон".

Тобто, ТОВ "НВП "Ріст" надало право представляти свої інтереси ПАТ "Юнікон" саме в тендері №UA-2017-03-14-001597-a, в якому ТОВ "НВП "Ріст" теж брало участь.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Аналогічний правовий висновок викладено зокрема у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19.

Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується судова колегія, що твердження позивача щодо необґрунтованості висновків АМК про обізнаність учасників процедури закупівлі щодо участі один одного, враховуючи наявність вищевикладених обставин є безпідставними та необґрунтованими.

АМК під час розгляду справи №143-26.13/48-19/55-18/19-19, за результатами розгляду якої прийнято рішення АМК, зокрема встановлено, що файли з документами, що вимагались тендерною документацією замовника у Торгах №1-№4, завантажені ТОВ "НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" у складі своїх тендерних пропозицій до системи електронних державних закупівель "Prozorro" у форматі "PDF" з однаковими назвами файлів, однаковими властивостями та створені в один день та, крім деяких, в один і той же час (пункт 85 рішення АМК).

Місцевий господарський суд погодився з твердженнями відповідача, що завантажені для участі в Торгах №1-№4 файли (у яких міститься певний документ) є копіями одних і тих самих електронних файлів, що свідчить про обмін цими файлами або про їх спільну підготовку, з чим також погоджується судова колегія.

У складі своєї пропозиції конкурсних Торгів №1 ПАТ "Юнікон" надало свідоцтво про дилерство від 07.04.2017 №165/1, в якому зазначено, що ТОВ "НВП "Ріст" надає право ПАТ "Юнікон" представляти інтереси ТОВ "НВП "Ріст" у тендері №UA-2017-03-14-001597-а з метою подальшої реалізації продукції виробництва ТОВ "НВП "Ріст".

Тобто, ТОВ "НВП "Ріст" надало право представляти свої інтереси ПАТ "Юнікон" саме в тендері №UA-2017-03-14-001597-a, в якому ТОВ "НВП "Ріст" теж брало участь.

Виходячи з вищевикладеного, ТОВ "НВП "Ріст" було обізнане про участь ПАТ "Юнікон" у процедурі закупівлі ще до подання своєї пропозиції на тендер.

У складі своєї пропозиції конкурсних Торгів №2 ТОВ "НВП "Ріст" надало свідоцтво про дилерство від 29.06.2017 №1590, в якому зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ "НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у тендері №UA-2017-06-02-000689-с з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме ФОП Жук О.Ю., ДНВП "Об`єднання Коммунар", ФОП Савков Д.Ю., ТОВ "ІК "Візеріон".

Тобто, ПАТ "Юнікон" надало право представляти свої інтереси - ТОВ "НВП "Ріст" саме в тендері №UA-2017-06-02-000689-с, в якому ПАТ "Юнікон" теж брало участь.

Виходячи з наведеного, ПАТ "Юнікон" було обізнане про участь ТОВ "НВП "Ріст" у процедурі закупівлі ще до подання своєї пропозиції на тендер.

У складі пропозиції конкурсних Торгів №3 ТОВ "НВП "Ріст" надало свідоцтво про дилерство від 29.06.2017 №1589, в якому зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ "НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у тендері №UA-2017-06-06-001977-b з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме ФОП Жук О.Ю., ДНВП "Об`єднання Коммунар".

Тобто, ПАТ "Юнікон" надало право представляти свої інтереси ТОВ "НВП "Ріст" саме в тендері №UA-2017-06-06-001977-b, в якому ПАТ "Юнікон" теж брало участь. Виходячи з наведеного, ПАТ "Юнікон" було обізнане про участь ТОВ "НВП "Ріст" у процедурі закупівлі ще до подання своєї пропозиції на тендер.

У складі пропозиції конкурсних торгів №4 ПАТ "Юнікон" надало свідоцтво про дилерство від 06.09.2017 №445, в якому зазначено, що ТОВ "НВП "Ріст" надає право ПАТ "Юнікон" реалізації продукції виробництва ТОВ "НВП "Ріст", такої як електрообладнання для пасажирських вагонів (шафа управління і контролю електрообладнання пасажирського вагона ШУ СТ 50.10.000, ящик високовольтний підвагонний ЯВ СТ 50.30.000 исп.1, ящик низьковольтний підвагонний ЯН СТ 50.20.000 исп.1).

Тобто, ТОВ "НВП "Ріст" надало ПАТ "Юнікон" право реалізовувати продукцію власного виробництва, яка була предметом закупівлі №UA-2017-07-25-001778-b та в якій ТОВ "НВП "Ріст" теж брало участь.

Також згідно з відповіддю на вимогу АМК від 05.09.2018 №314-УСтАІ/УКПВ, ПАТ "Юнікон" надало копію листа від ТОВ "НВП "Ріст" від 07.04.2017 №164/1, в якому ТОВ "НВП "Ріст" не заперечує проти участі ПАТ "Юнікон", як офіційного представника ТОВ "НВП "Ріст", у тендері, що проводить ПАТ "Укрзалізниця", згідно з номером UA-2017-03-14-001597-a (Торги №1), та надає комерційну пропозицію.

Крім того, під час участі в Торгах №4 ПАТ "Юнікон" у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтво про дилерство від 06.09.2017 №445, в якому зазначено, що ТОВ "НВП "Ріст" надає право ПАТ "Юнікон" реалізації продукції виробництва ТОВ "НВП "Ріст", такої як електрообладнання для пасажирських вагонів (шафа управління і контролю електрообладнання пасажирського вагона ШУ СТ 50.10.000, ящик високовольтний підвагонний ЯВ СТ 50.30.000 исп.1, ящик низьковольтний підвагонний ЯН СТ 50.20.000 исп.1).

Таким чином, виробник ТОВ "НВП "Ріст" погодилось реалізовувати товар, який був предметом Торгів №1 та №4, іншому учаснику торгів ПАТ "Юнікон", про участь якого було обізнане.

Це також підтверджується інформацією з відповіді на вимогу, наданою ПАТ "Юнікон" від 05.09.2018 №314-УСтАІ/УКПВ, в якій ПАТ "Юнікон" зазначило, що для підготовки до участі у відкритих торгах на підприємстві ПАТ "Юнікон" залучалися працівники відділу закупівлі та комплектації Управління пасажирських вагонів, а саме Яценко В.А. - менеджер відділу продажу Управління пасажирських вагонів, який виконував збір документів від контрагентів постачальників товарів та послуг для ПАТ "Юнікон" та отримував документи, подані у складі пропозиції (Торги №1 та №4 ) від ТОВ "НВП "Ріст".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надання ТОВ "НВП "Ріст" вищенаведених документів іншому учаснику Торгів №1 та №4 - ПАТ "Юнікон" свідчить про зацікавленість ТОВ "НВП "Ріст" в участі ПАТ "Юнікон" у Торгах.

У Торгах №2 та №3 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію однакових виробників.

При цьому ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Жук О.Ю. з ексклюзивним правом реалізації та гарантійного обслуговування продукції, яку виробляє останній.

Крім того, ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ДНВП "Об`єднання Коммунар", ФОП Савков Д.Ю. та має право реалізації продукції виробництва ТОВ "ІК "Візеріон".

Наведене підтверджується інформацією з відповіді на вимогу, наданою ПАТ "Юнікон" від 05.09.2018 №314-УСтАІ/УКПВ, в якій ПАТ "Юнікон" надало копії документів щодо повноважень, права реалізовувати, просувати товар, що був предметом закупівлі в Торгах №2 та №3.

Також ТОВ "НВП "Ріст" під час участі в Торгах №2 та №3 у складі пропозицій конкурсних торгів надало такі документи: лист від 26.06.2017 №10 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Жук О.Ю.; лист від 29.06.2017 №131/034 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ДНВП "Об`єднання Коммунар"; лист від 10.10.2016 №2/10-2016 про те, що ТОВ "ІК "Візеріон" надає право ПАТ "Юнікон" реалізувати продукцію виробництва ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 27.06.2017 №56 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Савков Д.Ю.; свідоцтво про дилерство від 29.06.2017 №1590, в якому зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ "НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у тендері №UA-2017-06-02-000689-C з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме ФОП "Жук О.Ю.", ДНВП "Об`єднання Коммунар", ФОП Савков Д.Ю., ТОВ "ІК "Візеріон"; свідоцтво про дилерство від 29.06.2017 №1589, в якому зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ "НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" в тендері №UA-2017-06-06-001977-b з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме ФОП Жук О.Ю., ДНВП "Об`єднання Коммунар".

Таким чином, ПАТ "Юнікон" надало право ТОВ "НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у тендерах №UA-2017-06-02-000689-с і №UA-2017-06-06-001977-b, в яких теж брало участь.

Наведене вище свідчить про те, що під час підготовки до участі в Торгах №2 та №3 ТОВ "НВП "Ріст" отримувало від ПАТ "Юнікон" документи, які ТОВ "НВП "Ріст" включило до складу своїх пропозицій.

Вказані документи ПАТ "Юнікон" надали ТОВ "НВП "Ріст" змогу взяти участь у Торгах №2 і №3 та бути допущеним до оцінки замовником тендерних пропозицій. Зазначені документи вимагались документацією, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозицій ТОВ "НВП "Ріст".

Надання ПАТ "Юнікон" цих документів, іншому учаснику Торгів №2 та №3 - ТОВ "НВП "Ріст" свідчить про зацікавленість ПАТ "Юнікон" в участі ТОВ "НВП "Ріст" у Торгах.

Свідоцтва про дилерство від 07.04.2017 №165/1, від 29.06.2017 №1590, від 29.06.2017 №1589, від 06.09.2017 №445, які ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надавали один одному, мали на меті реалізацію продукції саме в Торгах №1-№4, про що було зазначено в цих свідоцтвах.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що початкові пропозиції для участі в торгах №1 учасники подали з такими ціновими пропозиціями: ТОВ "НВП "Ріст" - 29 420 232,00 грн. (з ПДВ); ПАТ "Юнікон" - 29 735 565,24 грн. (з ПДВ).

Позивач запропонував на торги запасні частини до пасажирських вагонів за ціною 29 735 565,24 грн., що збігається з очікуваною вартістю предмета закупівлі замовника 29 735 565,24 грн.

Так, порівняльний аналіз цін на запасні частини пасажирських вагонів у пропозиціях ТОВ "НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" на Торгах №1 наведено в таблиці (пункт 117 рішення АМК).

Вказаний аналіз дає змогу дійти висновку що, ПАТ "Юнікон", пропонуючи однакові з ТОВ "НВП "Ріст" запасні частини до пасажирських вагонів одного й того самого виробника, при цьому, завищуючи на незначний рівень всі свої цінові пропозиції на Торгах №1, справляло враження наявності справжньої конкуренції, у той же час забезпечувало перемогу визначеному суб`єкту господарювання - ТОВ "НВП "Ріст", що, у свою чергу, свідчить про узгоджені дії між відповідачами.

Відповідачем також проаналізовано ціни на запасні частини до пасажирських вагонів відповідно до комерційної пропозиції, наданої ТОВ "НВП "Ріст" від 07.04.2017 №164/1, для реалізації продукції ПАТ "Юнікон" (таблиця пункт 119 рішення АМК).

З наведеної таблиці вбачається, що запропонована ТОВ "НВП "Ріст" ціна на товари, що була предметом закупівлі для реалізації ПАТ "Юнікон", на 10 відсотків нижча від пропозиції замовника Торгів.

Водночас, пропозиція ПАТ "Юнікон" відрізняється на 0,2-3 відсотки від пропозиції ТОВ "НВП "Ріст".

Таким чином, ТОВ "НВП "Ріст" встановило вищі ціни на товар для замовника - ПАТ "Укрзалізниця", ніж за ціни для іншого учасника цих торгів. Крім того, ПАТ "Юнікон", враховуючи ціну виробника, мало можливість зробити кроки зі заниження своєї цінової пропозиції.

Зазначені підходи до ціноутворення були б неможливими без попереднього погодження своєї поведінки ТОВ "НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон".

Комерційну пропозицію, надану ТОВ "НВП "Ріст" №164/1 від 07.04.2017 для реалізації продукції ПАТ "Юнікон" підписав генеральний директор ТОВ "НВП "Ріст" Шульженко Є.В. При цьому, пропозицію конкурсних торгів ТОВ "НВП "Ріст" на Торги №1 також підписів Шульженко Є.В.

Тож, ТОВ "НВП "Ріст" свідомо подало цінову пропозицію на Торги №1, будучи при цьому обізнаним про наміри участі ПАТ "Юнікон" та знаючи, з якою ціною може вийти його конкурент ПАТ "Юнікон" у Торгах №1.

Оскільки ціна предмета закупівлі є основою (єдиним критерієм) оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів, як безпосередньо зазначено в документації конкурсних торгів замовника, учасники торгів мали змагатись саме за цим критерієм.

За наявності справжньої конкуренції офіційний представник ТОВ "НВП "Ріст" ПАТ "Юнікон" утрималося б від участі в Торгах №1 (через економічну недоцільність), на які свою пропозицію подав виробник.

Таким чином, участь у Торгах №1 ТОВ "НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" обумовлена домовленістю між цими учасниками щодо їх результатів.

Незалежно від того, який саме учасник отримає перемогу в Торгах №1 - ТОВ "НВП "Ріст" або ПАТ "Юнікон", вигодонабувачем від господарської діяльності учасників процедури закупівлі є ТОВ "НВП "Ріст".

Початкові пропозиції для участі в Торгах №4 учасники подали з такими ціновими пропозиціями: ТОВ "НВП "Ріст" - 37 752 000,00 грн. (з ПДВ); ПАТ "Юнікон" - 37 990 634,88 грн. (з ПДВ).

При цьому, ПАТ "Юнікон" запропонувало на торги запасні частини до пасажирських вагонів за ціною 37 990 634,88 грн., що збігається з очікуваною вартістю предмета закупівлі замовника 37 990 634,88 грн.

Порівняльний аналіз цін на запасні частини до пасажирських вагонів у пропозиціях ТОВ "НВП "Ріст" та ПАТ "Юнікон" на Торгах №4 наведено в таблиці (пункт 132 рішення АМК).

У такий спосіб, ПАТ "Юнікон", пропонуючи однакові з ТОВ "НВП "Ріст" запасні частини до пасажирських вагонів одного й того самого виробника, при цьому завищуючи на незначний рівень всі свої цінові пропозиції на Торгах №4, справляло враження наявності справжньої конкуренції, у той же час забезпечувало перемогу визначеному суб`єкту господарювання -ТОВ "НВП "Ріст", що, у свою чергу, свідчить про узгоджені дії між учасниками процедури закупівлі.

Згідно з листом ТОВ "НВП "Ріст" від 17.01.2017 №17/01/17 щодо інформування ПАТ "Юнікон" щодо поставки обладнання, що було предметом закупівлі в Торгах №4, встановлені ціни на запасні частини до пасажирських вагонів відображені в пункті 134 рішення АМК.

З наведеної в рішенні АМК таблиці вбачається, що запропонована ТОВ "НВП "Ріст" ціна на товари, що були предметом закупівлі для реалізації ПАТ "Юнікон", на 18 відсотків нижча від пропозиції замовнику Торгів.

У свою чергу, пропозиція ПАТ "Юнікон" відрізняється на 0,25-1,04 відсотка від пропозиції ТОВ "НВП "Ріст".

Зазначені підходи до ціноутворення були б неможливими без їх попереднього погодження ТОВ "НВП "Ріст" та ПАТ "Юнікон".

Таким чином, ТОВ "НВП "Ріст" свідомо подало цінову пропозицію на Торги №4, будучи при цьому обізнаним про наміри участі ПАТ "Юнікон" та знаючи, з якою ціною може вийти його конкурент ПАТ "Юнікон" у Торгах №4.

Також місцевим господарським судом встановлено, що під час участі в аукціонах щодо Торгів №1 та №4 ТОВ "НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" жодного разу не знижували ціни.

При цьому цінова пропозиція ПАТ "Юнікон" у Торгах №1 та №4 завжди була більшою за цінову пропозицію ТОВ "НВП "Ріст", що й забезпечувало останньому перемогу в зазначених торгах.

Отже, ТОВ "НВП "Ріст" встановило ціни на товар для замовника - ПАТ "Укрзалізниця" вищими за ціни для іншого учасника цих Торгів. Крім того, ПАТ "Юнікон", враховуючи ціну виробника, мало можливість зробити кроки зі заниження своєї цінової пропозиції.

ПАТ "Юнікон" завжди подавало пропозиції конкурсних торгів, які збігаються з очікуваною вартістю Торгів №1 та №4, та відсутність пониження ціни при проведенні аукціону свідчить про відсутність намірів у ПАТ "Юнікон" перемогти у Торгах №1 та №4.

Щодо тверджень позивача про те, що покарання АТ "Юнікон" у вигляді штрафу в загальному розмірі 27 536 409,00 грн. є необґрунтованим, непропорційним, дискримінаційним та несправедливим, що є окремою підставою для скасування рішення АМК недійсним, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами частини 2 статті 52 Закону №2210 за порушення, передбачене зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до інформації, наданої листом Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області від 20.03.2019 №31939/10/04-36-12-05-17, дохід ПАТ "Юнікон" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 20148 рік становить 228 260 203,00 грн.

Позивач вказує, що накладення на нього АМК сумарного штрафу у розмірі 27 536 409,00 грн., суперечить приписам частини 2 статті 52 Закону №2210.

Однак, такі твердження позивача є безпідставними, з огляду на встановлений у рішенні АМК факт вчинення ПАТ "Юнікон" 4 (чотирьох) порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону №2210, а тому АМК в межах положень частини 2 статті 52 Закону №2210 було правомірно накладено на ПАТ "Юнікон" 4 (чотири) окремі штрафи за 4 (чотири) окремі порушення (4 955 927,00 грн., 3 056 877,00 грн., 13 191 833,00 грн., 6 331 772,00 грн.).

Кожен штраф не перевищує розмір 10% від суми виручки, отриманої ПАТ "Юнікон" за звітний рік, що передував року, в якому накладався штраф, як це і передбачено абзацом 1 пункту 2 статті 52 Закону №2210.

Враховуючи вищевикладене, твердження позивача щодо необґрунтованості розміру штрафу, накладеного на ПАТ "Юнікон", колегією суддів відхиляються, як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно зі статтею 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" АМК є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону №2210 узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За приписами пункту 1 статті 50 Закону №2210 антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону №2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, положення частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 наведеного Закону не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

При цьому для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з правовими позиціями Вищого господарського суду України, викладених у постановах від 11.02.2014 у справі №917/856/13, від 20.08.2014 у справі №922/597/14, від 03.02.2015 у справі №924/814/14 та листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 №01-06/2304/14, правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Аналогічно і в даній справі конкурсу між учасниками не відбулося на жодному із чотирьох аукціонів, у яких брав участь позивач, що є важливою обставиною для кваліфікації дій учасників як антиконкурентних узгоджених.

Відповідно до пп. 14.1.8 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України аукціон (публічні торги) - публічний спосіб продажу активів з метою отримання максимальної виручки від продажу активів у визначений час і в установленому місці.

Отже, із вказаного визначення вбачається, що під аукціоном мається на увазі змагання суб`єктів господарювання у пропозиціях найвищої ціни, яку вони можуть запропонувати за виставлені на продаж лоти.

Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники аукціонів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки учасниками аукціонів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників аукціонів не відповідає суті аукціонів і негативним наслідком є саме спотворення результатів аукціонів через узгодження поведінки учасниками, а правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкуренції внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах аукціонів.

Стаття 6 Закону №2210 розмежовує види антиконкурентних узгоджений дій.

В даному випадку, дії позивача кваліфіковано за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону №2210.

Частиною 1 статті 6 Закону №2210 визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до частини 3 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Таким чином статтею 6 Закону №2210 передбачено окремі види антиконкурентних узгоджених дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зазначені порушення мають різний склад та потребують відмінну один від одного доказову базу.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону №2210 - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Така правова позиція підтверджується пунктом 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15, постановами Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 20.03.2018 у справі №907/233/16, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 11.09.2018 у справі №916/505/17, від 20.11.2018 у справі №918/196/18, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19.

Місцевий господарський суд вірно звернув увагу на те, що всі докази саме в сукупності та у взаємозв`язку підтверджують наявність анктиконкурентних узгоджених дій між учасниками спірних торгів.

Рішенням АМК встановлено наступні обставини, які свідчать про узгодженість дій позивача з іншими учасниками під час проведення процедури закупівлі:

- подання учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій однакових документів та обставина посвідчення деяких з них підписами і печатками підприємства учасника торгів;

- надання учасниками процедури закупівлі свідоцтв про дилерство, які надають учасникам право представництва інтересів одне одного у процедурах закупівель.

- завантаженням учасниками процедури закупівлі своїх пропозицій в один день та майже в один і той же час;

- однаковими властивостями файлів із документами тендерних пропозицій учасників у Торгах №1-№4;

- поданням цінової пропозиції, яка збігається з очікуваною вартістю; наявністю господарських відносин у вигляді договорів, взаємних розрахунків.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів.

Враховуючи викладене, помилковими є твердження позивача про відсутність доказів, які б свідчили про наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №143-26.13/48-19/55-18/19-19.

За приписами статті 59 Закону №2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем дотримано вимоги Закону №2210, Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у частині 1 статті 74 ГПК України.

Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.

Згідно зі статтею 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та у рішенні від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим з підстав неповного з`ясування та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також з підстав неправильного застосування норм матеріального права - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі №910/3202/20 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів статті 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати зі сплати судового збору, що були понесені стороною в суді апеляційної інстанції, в порядку статті 129 ГПК України, покладаються на апелянта (позивача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі № 910/3202/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі № 910/3202/20 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Приватне акціонерне товариство "Юнікон".

4. Справу № 910/3202/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.01.2023.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді Л.П. Зубець

О.М. Гаврилюк