ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відмову у задоволенні заяви про відвід складу суду

"26" січня 2023 р. Справа№ 910/15479/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Кравчука Г.А.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

прокурор: Вакуленко М.Г., - посвідчення № 065758 від 03.11.2021;

представник відповідача 1: адвокат Бєлов А.Г., - ордер серії АІ № 11390148 від 03.08.2022;

представник відповідача 2: адвокат Фелді О.В., - ордер серії АІ № 1306567 від 15.11.2022

інші учасники явку своїх представників у судове засідання не забезпечили

розглянувши заяву прокурора Київської обласної прокуратури

про відвід складу суду

подану у межах розгляду апеляційних скарг Заступника керівника Київської обласної прокуратури та Київської обласної ради

на рішення Господарського суду міста Києва від 04 серпня 2022 року

у справі № 910/15479/21 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Заступника керівника Київської обласної прокуратури, (адреса електронної пошти: ; , ),

в інтересах держави в особі: Київської обласної ради, (офіційна електронна адреса: ),

до: 1. Комунальної установи Київської обласної ради "Фонд комунального майна", (офіційна електронна адреса:; ),

2. Приватного сільськогосподарського підприємства "Агрофірма "Світанок", (адреса електронної пошти представника: ),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

1. Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), (офіційна електронна адреса: ),

2. Департамент освіти і науки Київської обласної державної адміністрації, (офіційна електронна адреса: ),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів:

3. Комунальне підприємство Київської обласної ради "Друкар", (офіційна електронна адреса: ; ),

4. Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська універсальна біржа", (офіційна електронна адреса: ),

про визнання недійсними результатів аукціону, договору купівлі-продажу та скасування державної реєстрації права власності на майно, -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2021 року, Заступника керівника Київської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Київської обласної ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, в якій просив суд:

1. Визнати недійсними результати електронного аукціону від 19.11.2020 щодо об`єкта малої приватизації - нежитлових приміщень загальною площею 2565,40 кв. м, розташованих у підвалі, на 3-му, 5-му, 6-му поверхах та надбудові адміністративної будівлі (літ. А) по вул. Хрещатик, 6 в м. Київ, оформлені протоколом про результати електронного аукціону № UA-РS-2020-10-31-000010-2, затверджені наказом в.о. голови КУ КОР «Фонд Комунального майна» № 37 від 20.11.2020.

2. Визнати недійсним договір купівлі-продажу нежитлової будівлі (споруди, приміщення), яка підлягає продажу на аукціоні (мала приватизація) від 20.11.2020, зареєстрований в реєстрі за № 2947, укладений між КУ КОР «Фонд Комунального майна» та ПСП «Агрофірма «Світанок» на підставі протоколу про результати електронного аукціону № UA-РS-2020-10-31-000010-2, затвердженого наказом в.о. голови КУ КОР «Фонд Комунального майна» № 37 від 20.11.2020.

3. Скасувати державну реєстрацію за ПСП «Агрофірма «Світанок» права власності на нежитлові загальною площею 2565,40 кв. м, розташовані у підвалі, на 3-му, 5-му, 6-му поверхах та надбудові адміністративної будівлі (літ. А) по вул. Хрещатик, 6, в м. Київ, (номер запису про право власності 39304839, рішення від 20.11.2020 № 55269731).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04 серпня 2022 року у справі № 910/15479/21 у позові відмовлено повністю. Повне рішення складено 22.08.2022.

02.09.2022 Київська обласна рада звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить "Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04 серпня 2022 року у справі № 910/15479/21 повністю і винести нове, яким задовольнити позовні вимоги Заступника керівника Київської обласної прокуратури в інтересах держави та територіальної громади сіл, селищ, міст Київської області в особі Київської обласної ради".

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.09.2022, матеріали апеляційної скарги Київської обласної ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі № 910/15479/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В. Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 зобов`язано Господарський суд міста Києва направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/15479/21. Вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги Київської обласної ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022, які визначені главою 1 розділуГПК України, відкладено до надходження матеріали справи № 910/15479/21 до Північного апеляційного господарського суду.

15.09.2022 Заступник керівника Київської обласної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № 15/4-230 вих-22 від 15.09.2022, в якій просить "Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі № 910/15479/21 та прийняти нове рішення про задоволення позову".

Протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) 20.09.2022, матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Київської обласної прокуратури № 15/4-230 вих-22 від 15.09.2022 на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі № 910/15479/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.

Супровідним листом № 910/15479/21/3928/2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/15479/21.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2022 та від 10.11.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/15479/21 за апеляційними скаргами Заступника керівника Київської обласної прокуратури № 15/4-230 вих-22 від 15.09.2022 та Київської обласної ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04 серпня 2022 року. Повідомлено учасників, що розгляд справи № 910/15479/21 відбудеться 15 листопада 2022 р. о 15 год. 00 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка 1-А, зал судових засідань № 10 (ІІ поверх).

15.11.2022 о 15 год. 00 хв. судове засідання не відбулось, в зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в місті Києві, що відображено на офіційному веб-порталі "Офіційна карта повітряних тривог України" (https://map.ukrainealarm.com/).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2022 розгляд справи № 910/15479/21 за апеляційними скаргами Заступника керівника Київської обласної прокуратури № 15/4-230 вих-22 від 15.09.2022 та Київської обласної ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04 серпня 2022 року, призначено на 29 листопада 2022 р. о 15 год. 00 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 у зв`язку з тим, що позивач та треті особи 2, 4 не забезпечили явку своїх представників у судове засідання, розгляд справи № 910/15479/21 відкладено та повідомлено сторін, що наступне судове засідання у справі, відбудеться 20 грудня 2022 року о 15 год. 30 хв.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022, в зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) на лікарняному, для розгляду справи № 910/15479/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Кравчук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 справу № 910/15479/21 прийнято до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Кравчук Г.А., Мальченко А.О. та повідомлено учасників і прокурора під розписку( т. 5 а.с. 35), що розгляд справи відбудеться 24 січня 2023 р. о 16 год. 40 хв.

У судовому засіданні 24.01.2023, прокурором оголошено усне клопотання про недовіру складу суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023, з метою забезпечення законних прав та інтересів усіх учасників судового процесу, а також задля надання можливості прокурору викласти усне клопотання суду у письмовій формі, у судовому засіданні оголошено перерву та повідомлено учасників, що наступне судове засідання у справі № 910/15479/21 відбудеться 26 січня 2023 р. о 16 год. 30 хв.

26.01.2023 від прокурора Київської обласної прокуратури Вакуленка М.Г. до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява № 15/4-31вих23 від 26.01.2023 про відвід складу суду, в якому останній просить «Задовольнити цю заяву про відвід колегії суддів у складі судів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Кравчук Г.А., Мальченко А.О. у справі № 910/15479/21».

Відповідно до ч. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Враховуючи, що заява прокурора Київської обласної прокуратури про відвід складу суду надійшла до Північного апеляційного господарського суду 26.01.2023 (в день судового засідання) питання про відвід колегії суддів вирішується колегією суддів у складі головуючого судді Чорногуза М.Г., суддів Кравчука Г.А. та Мальченко А.О.

Прокурор у судовому засіданні 26.01.2023 підтримав заявлену ним заяву про відвід складу суду, просив її задовольнити та відвести колегію суддів у складі головуючого судді Чорногуза М.Г., суддів Кравчука Г.А., Мальченко А.О. від розгляду даної справи.

В судовому засіданні 26.01.2023 представник відповідача-1, проти поданої заяви про відвід складу суду заперечував, зазначив про те, що обставини викладені у заяві є надуманими та такими, що не відповідають обставинам справи.

В судовому засіданні 26.01.2023 представник відповідача 2, проти поданої заяви про відвід складу суду заперечував та просив відмовити в її задоволенні, також зазначив про те, що прокурором не обґрунтовано підстав пропуску строку у відповідності до абз.2 частини третьої статті 38 ГПК України, так як дана обставина була відома прокурору 20.12.2022 року.

Позивач та треті особи явку своїх представників в судове засідання 24.01.2023 та 26.01.2023 не забезпечили, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належних чином шляхом направлення копії ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду на офіційні електронні адреси останніх.

За таких обставин, враховуючи що питання про відвід вирішується невідкладно, колегія суддів вважає за можливе розглянути заяву прокурора про відвід складу суду без участі представників позивача та третіх осіб.

Колегія суддів, вивчивши доводи поданої заяви про відвід складу суду, доходить до такого висновку.

Визначене ст.ст. 38, 42 Господарського процесуального кодексу України право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено, зокрема, статтею 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді, що узгоджується із висновками, викладеними в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2018 у справі № 9901/22/17.

Наявність безсторонності для цілей, передбачених пунктом 1 статті 6 Конвенції, визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хаушильд проти Данії" від 24.05.1989).

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 у справі "Білуха проти України" зазначено, що "у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду". Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного". Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але "вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими".

За змістом статті 6 Конвенції суд у межах своїх повноважень має бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії" від 21.12.2000).

Суд також враховує позицію, висловлену Європейським Судом з прав людини у рішенні від 15.07.2020 у справі № 16695/04 Газета Україна-Центр проти України. В розрізі розгляду вказаної справи Європейський Суд вказав, що суб`єктивний критерій, то презумпція особистої неупередженості судді, який діє доти, доки не з`являться докази на користь протилежного. При цьому важливим залишається також об`єктивний критерій окремо від поведінки суддів та наявність обставин існування переконливих фактів, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

В обґрунтування підстав для відводу складу суду, прокурор у поданій заяві вказує на те, що «заміна судді Агрикової О.В. на суддю Кравчук Г.А. відбулась ще 19.12.2022, тобто до дати судового засідання, призначеного на 20.12.2022, на тій підставі, що станом на 19.12.2022 суддя Агрикова О.В. перебувала на лікарняному. При цьому, з аналізу розміщених в ЄДРСР судових рішень у справах №№ 910/14850/21, 910/21329/17, 46/603, 910/3672/22, 910/21144/21, 910/17383/21, 910/13719/21, що призначались до розгляду на цей же день - 20.12.2022 та в колегії суддів в яких були суддя Агрикова О.В. і суддя Чорногуз М.Г., вбачається, що у зв`язку із перебуванням останньої на лікарняному, з посиланням на норму ч. 13 ст. 32 ГПК України судові засідання не відбулись, а розгляд справ, без заміни будь-кого із складу суду, призначені на інші дати. При чому у справах №№ 910/3672/22, 910/13719/21 вже 17.01.2023 прийнято остаточні судові рішення, а у інших справах судові засідання, також без заміни складу суду, призначені на 24.01.2023, що й справа № 910/15479/21.

Окрім того, суддя Агрикова О.В. приймала участь в колегії суддів у справах №№ 910/1185/22, 910/6924/22, 910/14469/21, 927/523/22, 910/16024/21, 910/2309/20 та 910/16557/21, що слухались по графіку судових засідань з 14.00 до 16.40 год. 24.01.2023».

Посилання прокурора на те, що «у справах №№ 910/14850/21, 910/21329/17, 46/603, 910/3672/22, 910/21144/21, 910/17383/21, 910/13719/21, що призначались до розгляду на цей же день - 20.12.2022 та в колегії суддів в яких були суддя Агрикова О.В. і суддя Чорногуз М.Г., вбачається, що у зв`язку із перебуванням останньої на лікарняному, з посиланням на норму ч. 13 ст. 32 ГПК України судові засідання не відбулись, а розгляд справ, без заміни будь-кого із складу суду, призначені на інші дати» не є достовірним, так як в жодній з перелічених прокурором справ відсутні відомості про те, що в період часу перебування судді Агрикової О.В. на лікарняному (з 14.12.2022 по 23.12.2022) вчинялись процесуальні дії щодо призначення справ до розгляду.

Зокрема, щодо переліку справ, зазначених прокурором у заяві про відвід складу суду як ті, що слухались по графіку судових засідань з 14.00 до 16.40 год. 24.01.2023, в яких суддя Агрикова О.В. приймала участь, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Зокрема, справа № 910/1185/22 знаходиться в провадженні Господарського суду міста Києва та не має відношення до Північного апеляційного господарського суду, так як жодний процесуальний документ у даній справі не оскаржувався в апеляційному порядку. У справах за №№ 910/6924/22, 910/14469/21, 927/523/22, 910/2309/20, 910/16024/20 та 910/16557/21 - всі процесуальні дії щодо руху зазначених вище справ приймались 26.12.2022, тобто після виходу судді Агрикової О.В. з лікарняного, та не містять жодного процесуального документу в період з 14.12.2022 по 23.12.2022, тобто період часу перебування судді Агрикової О.В. на лікарняному.

Що стосується справ, під головуванням судді Чорногуза М.Г., призначених до розгляду на 20.12.2022 а саме:

1. 910/16024/21 - в зв`язку перебування розгляду справи на стадії дослідження доказів та з перебуванням судді Агрикової О.В. на лікарняному, розгляд справи 20.12.2022 не відбувся, в зв`язку з чим було повідомлено учасників про те, що справа буде призначена до розгляду після виходу судді Арикової О.В. з лікарняного.

2. 910/20605/21 - Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022, у зв`язку із перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, для розгляду апеляційної скарги Демидової Т.В. на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у межах справи № 910/20605/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Кравчук Г.А., Мальченко А.О.,

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 зупинено апеляційне провадження у справі № 910/20605/21.

3. 910/17647/18 - Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022, в зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) на лікарняному, для розгляду справи № 910/17647/18 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Козир Т.П., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 справу № 910/17647/18 за апеляційною скаргою Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 23 грудня 2019 року прийнято до провадження колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Козир Т.П., Мальченко А.О. та повідомлено учасників, що розгляд справи № 910/17647/18 відбудеться 31 січня 2023 р.

4. 910/15479/21 - Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022, в зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) на лікарняному, для розгляду справи № 910/15479/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Кравчук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 справу № 910/15479/21 прийнято до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Кравчук Г.А., Мальченко А.О. та повідомлено учасників, що розгляд справи № 910/15479/21, відбудеться 24 січня 2023 р. під розписку

З огляду на викладене вище, посилання прокурора на те, що «заміна судді Агрикової О.В. через її перебування на лікарняному в грудні 2022 року на іншого суддю Північного апеляційного господарського суду відбулась виключно у справі № 910/15479/21 з усіх тих, що мали відбутись 20.12.2022» не відповідає дійсності.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про наступне, зокрема:

У заяві про відвід складу суду прокурор також зазначив, що відповідно до ч. 13 ст. 32 ГПК України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Водночас, відповідно до абз. 2 частини 10 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, «Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів».

Частиною першою статті 273 Господарського процесуального кодексу України визначено, що «Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі».

Зокрема, в зв`язку з тим, що суддя Агрикова О.В. яка не є суддею-доповідачем, не може приймати участь у розгляді справ, призначених до розгляду на 20.12.2022 в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (перебування судді на лікарняному з 14.12.2022 по 23.12.2022) та з огляду на закінчення строків розгляду справ за №№ 910/20605/21, 910/17647/18, 910/15479/21 - 19.12.2022, з ініціативи судді-доповідача та за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою було здійснено заміну судді на суддю з числа резервних суддів.

Таким чином, фактично у поданій заяві про відвід складу суду прокурор посилається на процесуальні рішення колегії суддів в інших справах. В той же час ухвалення відповідних процесуальних рішень в інших справах не може слугувати підставою для відводу колегії суддів, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про те, що зазначені заявником твердження та обставини не можуть бути підставою для відводу колегії суддів.

Об`єктивні обставини, підтверджені належними та допустимими доказами, з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов`язують можливість задоволення відводу - відсутні.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

З огляду на вищевикладені доводи, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість відводу та відмову у задоволенні заяви прокурора про відвід складу суду, подану у межах розгляду апеляційних скарг Заступника керівника Київської обласної прокуратури № 15/4-230 вих-22 від 15.09.2022 та Київської обласної ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04 серпня 2022 року у справі № 910/15479/21.

Крім того, в судовому засіданні 26.01.2023 прокурор зазначив, що підтримує позицію щодо недовіри складу колегії суддів у складі судів Північного апеляційного господарського суду: головуючого судді - Чорногуза М.Г., суддів - Кравчука Г.А., Мальченко А.О.

Частиною 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

В Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року, які схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року №2006/23 зазначено, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

З численної практики Європейського суду з прав людини вбачається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи навіть тоді, коли у стороннього спостерігача лише могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Отже, при наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

Враховуючи те, що прокурор висловив недовіру складу суду, в зв`язку з необхідністю виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість та об`єктивність судді Чорногуза М.Г., судді Кравчука Г.А. та судді Мальченко А.О. при розгляді даної справи, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України, а також виключення суб`єктивних підстав для сумніву заявника в неупередженості складу суду, суддею Чорногузом М.Г., суддею Кравчуком Г.А. та суддею Мальченко А.О. заявлено самовідвід від участі у розгляді справи №910/15479/21.

Розглянувши заяву судді Чорногуза М.Г., судді Кравчука Г.А. та судді Мальченко А.О. про самовідвід у справі №910/15479/21, з метою уникнення сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості та безсторонності суду та забезпечення довіри до судової влади України, заява про самовідвід судді Чорногуза М.Г., судді Кравчука Г.А. та судді Мальченко А.О. у справі №910/15479/21 підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Господарського процесуального кодексу України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, матеріали справи № 910/15479/21 підлягають передачі для визначення складу суду відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 35, 36, 38, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви прокурора Київської обласної прокуратури Вакуленка М.Г. № 15/4-31вих23 від 26.01.2022 про відвід складу суду, подану у межах розгляду апеляційних скарг Заступника керівника Київської обласної прокуратури № 15/4-230 вих-22 від 15.09.2022 та Київської обласної ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04 серпня 2022 року у справі № 910/15479/21 - відмовити.

2. Заяву судді Чорногуза М.Г., судді Кравчука Г.А. та судді Мальченко А.О. про самовідвід у справі № 910/15479/21 задовольнити.

3. Матеріали справи № 910/15479/21 передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Ухвала якою вирішується питання про відвід відповідно до ст. 39 та ч. 2 ст. 235 ГПК України набирає законної сили з моменту її підписання та з урахуванням положень ч. 3 ст. 287 ГПК України оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

Г.А. Кравчук