УХВАЛА

18 січня 2023 року

м. Київ

cправа № 924/1288/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,

прокурора - Кукло Д.С.,

представників учасників справи:

Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" - не з`явився,

Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" - не з`явився,

Державної аудиторської служби України - Гаркуша Л.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги заступника керівника Рівненської обласної прокуратури

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022

у справі за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації

до відповідачів:

1) Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (далі - ДП "Хмельницька ОСМА"),

2) Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Хмельницький облавтодор")

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба)

про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг.

Суть спору

1. Спір у цій справі стосується правомірності закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення із забезпеченням їх технічного прикриття в період дії особливого стану в Україні шляхом проведення переговорної процедури та укладення за її результатами договору.

2. У цій справі перед Верховним Судом постали такі питання:

- чи застосовується Закон "Про публічні закупівлі" до закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг в частині заходів із їх технічного прикриття з урахуванням приписів Закону "Про державну таємницю";

- чи встановив Кабінет Міністрів України монопольне право підприємств, які належать до сфери управління Укравтодору, на експлуатаційне утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), які перебувають у загальнодержавній власності;

- чи здійснює ДП "Хмельницький облавтодор" заходи із технічного прикриття автомобільних доріг безоплатно як делеговані державою публічні функції (відповідно до своїх статутних та мобілізаційних завдань, визначених державою), або виконує їх на комерційній основі та на договірних засадах; якщо здійснення заходів із технічного прикриття закуповується, то чи можуть вони закуповуватися виключно центральним органами виконавчої влади, або їх закупівля може бути делегована іншим органам та державним підприємствам;

- чи штучно замовник включив до предмету Договору на експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення заходи із технічного прикриття з метою обмеження конкуренції при закупівлі;

- чи захищаються інтереси держави у разі визнання недійсним договору про закупівлі, який був повністю чи частково виконаний, враховуючи наслідки недійсності правочину (обов`язкову двосторонню реституцію).

3. Верховний Суд вважає, що наявні підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновку, наведеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19.10.2022 у справі №640/18775/19 та для вирішення такого питання:

- чи правомірним є застосування переговорної процедури при закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення, у разі включення до предмету договору заходів з технічного прикриття доріг, які становлять державну таємницю.

Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (стислий виклад)

4. Підставою передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду є необхідність уточнення висновку, наведеного у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19.10.2022 у справі №640/18775/19, а саме: "ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору; вказаними приписами не застережена виключність здійснення ремонту саме вказаними організаціями та неможливість виконання цих дій іншими суб`єктами господарювання" .

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

5. ДП "Хмельницька ОСМА" засноване на державній власності, підпорядковане та підконтрольне Хмельницькій обласній державній адміністрації (далі - ХОДА).

6. Засновником ДП "Хмельницький облавтодор" є Акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", 100% акцій якого належать державі.

7. 30.09.2016 Управління Служби безпеки України в Хмельницькій області (далі - Управління СБУ) надало ДП "Хмельницький облавтодор" спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею №ХМЗ-2016-54, який діяв до 29.09.2021.

8. 22.09.2020 на сайті Держзакупівлі.Онлайн розміщено оголошення №UA-2020-09-22-003279-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки на суму 480 000 000,00 грн, замовник - ДП "Хмельницька ОСМА", процедура закупівлі - відкриті торги.

9. До оцінки була допущена лише тендерна пропозиція ДП "Хмельницький облавтодор". Тендерні пропозиції інших учасників були відхилені, оскільки вони не відповідали вимогам Закону "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" (далі - Закон "Про функціонування ЄТС в особливий період ") та Закону "Про державну таємницю".

10. 13.11.2020 ДП "Хмельницька ОСМА" прийняло рішення про відміну тендеру UA-2020-09-22-003279-a, оскільки до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

11. 08.12.2020 оголошено переговорну процедуру.

12. Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №416 від 08.12.2020 вирішено таке:

1) закупівлю згідно предмету "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки 63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту" здійснювати шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, що визначена п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі", а саме, у разі "якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин";

2) за результатами проведених переговорів з учасником прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з ДП "Хмельницький облавтодор";

3) затвердити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі; вирішено, що необхідні послуги можуть бути надані виключно ДП "Хмельницький облавтодор" у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин.

13. В електронній системі публічних закупівель "Прозорро" опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-08-002357-b від 22.12.2020 (далі - Закупівля), єдиним учасником та переможцем якої визначено ДП "Хмельницький облавтодор", ціна пропозиції - 479 997 000,00 грн, дата укладення договору про закупівлю 22.12.2020.

14. 22.12.2020 ДП "Хмельницька ОСМА" (як замовник) та ДП "Хмельницький облавтодор" (як виконавець) уклали Договір №215ЕУ на експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (далі - Договір №215ЕУ), за умовами якого:

- виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та / або з залученням субпідрядних організацій до 31.12.2022 надавати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області протяжністю 5 087,8 км, згідно з технічним завданням замовника та в обумовлений цим Договором термін, загальною вартістю 479 997 000,00 грн,

- замовник зобов`язується за рахунок коштів бюджету прийняти належним чином згідно з цим Договором та чинним законодавством України надані послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі находження коштів на реєстраційний рахунок замовника;

- найменування послуг: експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (п.1.2.);

- перелік доріг зі спорудами на них, згідно з Додатком №1 до договору "Мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області"; при зміні мережі доріг перелік доріг уточняються (п.1.2.);

- крім послуг, передбачених вище, виконавець за письмовим розпорядженням (завданням) замовника надає послуги (виконує роботи) у межах фінансування замовника по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період та здійснює заходи, направлені на забезпечення цивільного захисту у сфері дорожнього господарства (п.1.3.).

15. 22.12.2020 сторони у Додатку №1 до Договору №215ЕУ погодили мережу автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області.

16. 03.02.2021 Держаудитслужба надала висновок про результати моніторингу процедури Закупівлі (далі - Висновок) та встановила, що інформація, наведена у повідомленні про намір укласти договір, не містить достатнього обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, надання послуг виключно певним суб`єктом господарювання, а саме, відсутність конкуренції з технічних причин, чим безпідставно порушено вимоги п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі". Держаудитслужба зобов`язала ДП "Хмельницька ОСМА" усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору.

17. 25.09.2021 Управління СБУ повторно надало на п`ять років ДП "Хмельницький облавтодор" спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею №ХМЗ-2021-66, підприємство отримало можливість безперервно надавати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області з забезпеченням їх технічного прикриття в особливий період.

18. Згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.12.2021 ДП "Хмельницька ОСМА" перебуває в стані припинення.

19. 18.04.2022 наказом Хмельницької обласної військової адміністрації (далі - ХОВА) №111/148/2022-НС затверджено "План запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану щодо функціонування єдиної транспортної системи в частині автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення, що входять до сфери управління ХОВА на період дії воєнного стану", згідно з яким на період дії воєнного стану управління інфраструктури ХОДА, ДП "Хмельницька ОСМА", ДУ "Служба місцевих доріг Хмельниччини", ДП "Хмельницький облавтодор" (на договірних засадах), Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області здійснює: аварійні роботи, утримання земляного полотна та споруд дорожнього водовідведення, дорожнього одягу, транспортних споруд, об`єктів дорожнього сервісу та інженерного облаштування, організація дорожнього руху, роботи із зимового утримання, тощо (експлуатаційне утримання) на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення Хмельницької області.

20. 29.04.2022 ДП "Хмельницька ОСМА" (як замовник) та ДП "Хмельницький облавтодор" (як виконавець) уклали Додаткову угоду №10 до Договору №215ЕУ, якою:

- доповнили розділ V "Надання послуг" Договору пунктом 5.12: "виконавець забезпечує здійснення заходів правового режиму воєнного стану щодо функціонування єдиної транспортної системи у Хмельницькій області шляхом надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення";

- погодили календарний план надання та фінансування послуг, згідно з яким фінансування експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки становить 229 193 455,00 грн, а саме: з 01.01.2021 по 31.12.2021 у сумі - 200 973 960,00 грн, з 01.01.2022 по 24.02.2022 - 16 925 459,00 грн, а з 24.02.2022 по 11.03.2022 - 11 294 036,00 грн.

21. ДП "Хмельницький облавтодор" та ДП "Хмельницька ОСМА" склали акт звіряння взаємних розрахунків за період з 01.04.2022 по 30.04.2022, відповідно до якого станом на 30.04.2022 заборгованість на користь ДП "Хмельницький облавтодор" становить 18 333 301,00 грн.

Короткий зміст позовних вимог

22. 29.12.2021 перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі ХОДА до ДП "Хмельницький облавтодор" та ДП "Хмельницька ОСМА" про: 1) визнання недійсною Закупівлі; 2) визнання недійсним Договору №215ЕУ.

23. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що замовник безпідставно провів публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури на підставі п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі", тому Договір №215ЕУ, укладений за результатами закупівлі, підлягає визнанню недійсним. Ринок з виконання вказаних послуг є конкурентним; замовник безпідставно вказав про відсутність альтернативи ДП "Хмельницький облавтодор" на ринку надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

24. Господарський суд Хмельницької області рішенням від 24.05.2022 позов задовольнив та визнав недійсною Закупівлю і Договір №215ЕУ.

25. Рішення суду першої інстанцій мотивоване, зокрема, таким:

- предметом Закупівлі є послуги за кодом ДК 021:2015:63710000-9, вартість яких перевищує 200 000,00 грн та становить 479 997 000,00 грн, тому до спірних правовідносин застосовуються положення ст.3 Закону "Про публічні закупівлі";

- ринок послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення є конкурентним;

- враховуючи те, що замовник безпідставно провів публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури за наявності конкуренції на ринку, позовна вимога про визнання недійсною закупівлі є обґрунтованою та підлягає задоволенню;

- Договір №215ЕУ є наслідком процедури закупівлі та укладався відповідачами за її результатами; договір, укладений між відповідачами за результатами Закупівлі, що проведена із порушенням вимог Закону "Про публічні закупівлі", підлягає визнанню недійсним з тієї підстави, що його зміст суперечить вимогам закону;

- порушення вимог статей 5, 40 Закону "Про публічні закупівлі" були виявлені контрольно-ревізійним заходом (моніторингом) закупівлі №UА-2020-12-08-002357-b Держаудитслужби, за результатами чого було складено Висновок, який є чинним та не визнаний протиправним в судовому порядку;

- оскільки замовник (ДП "Хмельницька ОСМА") провів закупівлю з порушенням вимог Закону "Про публічні закупівлі", зокрема, застосував переговорну процедуру за відсутності достатніх для того підстав, то Договір №215ЕУ підлягає визнанню недійсним відповідно до ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).

26. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 05.09.2022 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове - про відмову у позові.

27. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована, зокрема, таким:

- до оцінки була допущена лише тендерна пропозиція ДП "Хмельницький облавтодор"; тендерні пропозиції інших учасників не відповідали заявленим вимогам Законів "Про функціонування ЄТС в особливий період" та "Про державну таємницю", не мали спеціального дозволу та додаткової матеріально-технічної бази, необхідної для виконання заходів ч.2 ст.5 Закону "Про функціонування ЄТС в особливий період", спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею;

- висновки Держаудитслужби не відповідають обставинам справи, оскільки при оголошенні конкурсу замовник зазначив нормативні документи, відповідно до яких повинні надаватись оголошені послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг в особливий період, що потребує технічного прикриття цих доріг в цей період та наявність спеціального дозволу на проведення діяльності, пов`язаної з державною таємницею; ці документи не потребували окремих чи додаткових експертних чи технічних висновків для обґрунтування замовником застосування переговорної процедури закупівлі;

- отримавши лише одну тендерну пропозицію, яка відповідала заявленим вимогам, замовник правомірно перейшов до переговорної процедури, за наслідком якої було укладено Договір №215ЕУ; відсутні підстави для визнання недійсною Закупівлі та про визнання недійсним Договору №215ЕУ.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи

28. 17.10.2022 прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

29. Прокурор у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) та зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального (статті 3, 40 Закону "Про публічні закупівлі", ст.9 Закону "Про функціонування ЄТС в особливий період") та процесуального права (ст.236 ГПК), неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, у результаті чого зробив неправильні висновки.

30. Прокурор вказує, що відсутні висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо можливості проведення замовником переговорної процедури закупівлі з урахуванням вимог Законів "Про функціонування ЄТС в особливий період" та "Про державну таємницю".

31. Також прокурор зазначає, що:

- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що відсутні будь-які посилання на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі та обґрунтування того, що саме ДП "Хмельницький облавтодор" є виключним суб`єктом, який надає послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення на території Хмельницької області;

- у ДП "Хмельницький облавтодор" наявний спеціальний дозвіл від 30.09.2016 №ХМЗ-2016-54 на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, проте технічним завданням до послуг з експлуатаційного утримання доріг (закупівля UA-2020-09-22-003 279-а) передбачено роботи щодо ремонту вибоїн, фарбування, прибирання тощо, які можуть бути виконані й іншими суб`єктами господарювання, а не лише ДП "Хмельницький облавтодор" у зв`язку із відсутністю конкуренції з технічних причин;

- виступати замовником послуг з технічного прикриття в особливий період, може лише центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту;

- закупівля послуг з технічного прикриття не може здійснюватися у відповідності до Закону "Про публічні закупівлі", оскільки дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону "Про державну таємницю", або які згідно з законами України потребують спеціальних заходів безпеки;

- суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що замовник обґрунтовано застосував переговорну процедуру, адже останній обмежив інших учасників в участі у закупівлі, фактично на підставі включення в договір тих послуг з технічного прикриття, замовником яких він не може бути, та які не можуть закуповуватися відповідно до Закону "Про публічні закупівлі", чим порушив принципи проведення публічних закупівель.

32. 29.11.2022 від ДП "Хмельницький облавтодор" до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної - інстанції без змін.

33. У відзиві ДП "Хмельницький облавтодор" зазначає, зокрема, таке:

- з метою забезпечення функціонування єдиної транспортної системи в особливий період до ДП "Хмельницький облавтодор" доведено мобілізаційне завдання №М-1Т від 19.05.2020, М-21 від 04.01.2022 (гриф "таємно"), відповідно до якого виконавець зобов`язаний, в тому числі, забезпечити технічне прикриття автомобільних доріг загального користування місцевого значення на території Хмельницької області;

- ДП "Хмельницький облавтодор", будучи підприємством транспортної інфраструктури, із запровадженням в Україні особливого періоду перейшло на режим роботи в особливий період, тобто забезпечує здійснення інженерно-технічних заходів в межах виконання доведених мобілізаційних завдань та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення із забезпеченням їх технічного прикриття з додержанням законодавства про охорону державної таємниці;

- наказами начальника ХОВА та начальника Хмельницького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №111/148/2022-нс від 18.04.2022 ДП "Хмельницький облавтодор" на підставі Договору №215ЕУ залучений до вирішення завдань, пов`язаних із здійсненням заходів правового режиму воєнного стану, передбачених пунктами 3, 19, 20, 24 ч.1 ст.8 Закону "Про правовий режим воєнного стану" щодо функціонування єдиної транспортної системи у Хмельницькій області, яка є невід`ємною частиною транспортної системи держави;

- на виконанні у ДП "Хмельницький облавтодор" перебувають мобілізаційні завдання №М-1Т від 19.05.2020, №М-21 від 04.01.2022 (гриф "таємно"), які охоплюють дороги загального користування місцевого значення на території Хмельницької області, які, станом на 22.12.2020, перебували на балансі ДП "Хмельницька ОСМА" та в управлінні ХОДА;

- ДП "Хмельницький облавтодор", ДП "Хмельницька ОСМА", ХОДА є органами управління технічним прикриттям, які, відповідно до ст.9 Закону "Про функціонування ЄТС в особливий період", залучені до виконання мобілізаційних завдань (замовлень) центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, тому ДП "Хмельницька ОСМА" могла бути замовником послуг з технічного прикриття автомобільних доріг загального користування місцевого значення;

- державну таємницю містить не факт закупівлі послуг технічного прикриття автомобільних доріг загального користування місцевого значення, а місце та мета виконання відповідних робіт і послуг, тому здійснення закупівлі послуг з технічного прикриття автомобільних доріг у відповідності до Закону "Про публічні закупівлі" було неможливо.

34. 05.12.2022 до Верховного Суду надійшов відзив ДП "Хмельницька ОСМА", в якому просить касаційну скаргу задовольнити, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 скасувати, рішення Господарського суду Хмельницької від 24.05.2022 залишити без змін.

35. У відзиві ДП "Хмельницька ОСМА" зазначає, зокрема, таке:

- замовник у повідомленні про намір укласти договір не надав достатнього обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, надання послуг виключно певним суб`єктом господарювання, а саме, відсутність конкуренції з технічних причин, чим порушено вимоги п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі";

- на запит Держаудитслужби замовник не надав відповідних документів (експертних висновків сторонніх незалежних організацій, електронного витягу з Переліку суб`єктів природних монополій, заключень, сертифікатів тощо), які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки з такої підстави як відсутність конкуренції з технічних причин;

- ДП "Хмельницька ОСМА", як замовник, безпідставно застосувало переговорну процедуру закупівлі, чим порушило вимогу п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі", що унеможливило забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівлі шляхом створення конкурентного середовища при її проведенні.

36. 01.12.2022 на адресу Верховного Суду надійшли пояснення Держаудитслужби, в яких, зокрема, зазначає:

- Держаудитслужба під час моніторингу процедури закупівлі виявила порушення, яке зафіксувала у Висновку;

- ДП "Хмельницька ОСМА" у повідомленні про намір укласти договір не надало достатнього обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, надання послуг виключно певним суб`єктом господарювання, а саме, відсутність конкуренції з технічних причин, чим порушено вимоги п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі";

- на запит Держаудитслужби ДП "Хмельницька ОСМА" не надало відповідних документів (експертних висновків сторонніх незалежних організацій, електронного витягу з Переліку суб`єктів природних монополій, заключень, сертифікатів тощо), які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки з такої підстави як відсутність конкуренції з технічних причин;

- ДП "Хмельницька ОСМА" раніше здійснювало закупівлю аналогічних за предметом закупівлі послуг (за таким же кодом ДК 021:2015: 63712200-5 - Послуги з експлуатації автомобільних доріг) шляхом застосування саме процедури відкритих торгів.

37. 17.01.2023 до Верховного Суду надійшли письмові пояснення прокурора, в яких зазначає, що після подачі касаційної скарги Верховний Суд у постанові від 19.10.2022 у справі №640/18775/19 зробив висновок, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів може здійснюватися іншими суб`єктами господарювання, а не тільки тими, що належать до сфери управління Укравтодору, що узгоджується з доводами прокурора про відсутність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

38. 17.01.2023 до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення від ДП "Хмельницький облавтодор", в яких зазначає, що Кабінет Міністрів України (далі - КМУ), здійснюючи повноваження власника автомобільних доріг загального користування, що перебувають у державній власності, затвердивши своєю постановою від 30.03.1994 №198 п.2 розд.І Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони (далі - Правила №198), імперативно, без жодних виключень та застережень передав право експлуатаційного утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, дорожньо-експлуатаційним організаціям, які належать до сфери управління Укравтодору. Оскільки експлуатаційне утримання автомобільних доріг із забезпеченням їх технічного прикриття здійснюють дорожньо-експлуатаційні організації, які належать до сфери управління Укравтодору та мають спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної із державною таємницею, то в цьому випадку відсутня конкуренція по наданню вказаних вище послуг.

Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду

39. Верховний Суд ухвалою від 14.11.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури, розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 07.12.2022.

40. Верховний Суд ухвалою від 07.12.2022 оголосив перерву у судовому засіданні до 11.01.2023, а ухвалою від 11.01.2023 - до 18.01.2023.

41. У судовому засіданні 18.01.2023 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановив ухвалу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч.3 ст.302 ГПК.

ПІДСТАВИ ПЕРЕДАЧІ СПРАВИ НА РОЗГЛЯД ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

42. Прокурор у касаційній скарзі зазначає, що відсутні висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо можливості проведення замовником переговорної процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення з урахуванням вимог Законів "Про функціонування ЄТС в особливий період" та "Про державну таємницю".

43. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 19.10.2022 у справі №640/18775/19, яка була ухвалена після звернення прокурора з касаційною скаргою у справі, що переглядається, зазначив: "Пунктом 2 розд.І Правил №198 передбачено, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору. Вказаними приписами не застережена виключність здійснення ремонту саме вказаними організаціями та неможливість виконання цих дій іншими суб`єктами господарювання".

44. Таким чином, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов висновку, що перелік суб`єктів, які можуть здійснювати ремонт і утримання дорожніх об`єктів, не обмежений виключно дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а отже, про наявність конкуренції на ринку послуг із виконання робіт (надання послуг) експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення із забезпеченням їх технічного прикриття в період дії особливого стану в Україні та, відповідно, про можливість проведення замовником переговорної процедури закупівлі.

45. Дослідивши доводи сторін у справі №924/1288/21, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновку, викладеного у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19.10.2022 у справі №640/18775/19, зважаючи на таке.

46. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування та інших видів автомобільних доріг може здійснюватися на основі довгострокових (до семи років) договорів (контрактів) про утримання автомобільних доріг загального користування за принципом забезпечення їх експлуатаційного стану відповідно до нормативно-правових актів, норм та стандартів (ч.2 ст.6 Закону "Про автомобільні дороги").

47. Забезпечення функціонування усіх видів транспорту, технічного прикриття та відбудови шляхів сполучення в особливий період покладається на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, якому надається право залучати для виконання цих завдань структурні підрозділи та транспортні засоби підприємств (об`єднань), установ і організацій незалежно від форм власності (ч.2 ст.9 Закону "Про функціонування ЄТС в особливий період").

48. Автомобільні дороги загального користування поділяються на автомобільні дороги державного та місцевого значення (ст.8 Закону "Про автомобільні дороги").

49. Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів, правила користування ними та їх охорони затверджуються КМУ, який в межах своїх повноважень затвердив Правила №198.

50. Ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а тих, що перебувають у комунальній власності, - відповідними комунальними дорожньо-експлуатаційними організаціями (п.2 Правил №198).

51. Починаючи з моменту набрання чинності вказаними Правилами №198, п.2 про те, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів, що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, не змінювався.

52. Положення п.2 Правил №198 фактично обмежують конкуренцію суб`єктів підприємницької діяльності, які можуть здійснювати ремонт та утримання дорожніх об`єктів.

53. Правила конкуренції, правові засади і гарантії підприємництва та норми антимонопольного регулювання визначаються виключно законами України (п.8 ст.92 Конституції України).

54. Натомість Правила №198 затверджені постановою КМУ, а отже є підзаконним нормативно-правовим актом, а не законом, та, з огляду на положення Конституції України, не можуть встановлювати правила конкуренції щодо функціонування, утримання, ремонту автомобільних доріг.

55. Подібного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 19.10.2022 у справі №640/18775/19 зазначивши, що п.2 Правил №198 не застережена виключність здійснення ремонту доріг саме дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, та неможливість виконання цих дій іншими суб`єктами господарювання.

56. Крім того, Законами "Про дорожній рух", "Про автомобільні дороги", "Про функціонування ЄТС в особливий період" не встановлені законодавчі обмеження щодо визначення суб`єктів, які мають право здійснювати ремонт і утримання автомобільних доріг.

57. Абзацом 9 ч.1 ст.9 Закону "Про дорожній рух" передбачено, що до компетенції власників автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів або уповноважених ними органів у сфері дорожнього руху належить передача права на експлуатаційне утримання доріг, вулиць та залізничних переїздів іншим юридичним особам.

58. Тобто фактично Закон "Про дорожній рух" встановлює, що ремонт та утримання автомобільних доріг може здійснюватися на конкурентних засадах, зокрема, суб`єктами підприємницькою діяльності, які не належать до сфери управління Укравтодору.

59. Водночас у справі, що переглядається, застосування переговорної процедури з підстав відсутності конкуренції відбулось саме через те, що для виконання робіт, які є предметом Закупівлі, необхідно мати доступ до державної таємниці.

60. ДП "Хмельницька ОСМА" 22.09.2020 розмістила на сайті Держзакупівлі.Онлайн оголошення №UA-2020-09-22-003279-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки на суму 480 000 000,00 грн з урахуванням вимог Законів "Про функціонування ЄТС в особливий період" та "Про державну таємницю".

61. Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч.2 ст.40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (частини 1, 2 ст.13 Закону "Про публічні закупівлі").

62. До оцінки була допущена лише тендерна пропозиція ДП "Хмельницький облавтодор".

63. Тендерні пропозиції інших учасників були відхилені, оскільки не відповідали заявленим вимогам Законів "Про функціонування ЄТС в особливий період" та "Про державну таємницю", такі учасники не мали додаткової матеріально-технічної бази, необхідної для виконання заходів ч.2 ст.5 Закону "Про функціонування ЄТС в особливий період" та спеціального дозволу СБУ на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

64. ДП "Хмельницька ОСМА" прийняло рішення про відміну тендеру №UA-2020-09-22-003279-a, оскільки до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій та оголосило переговорну процедуру з технічних причин, за результатами якої уклало Договір №215ЕУ з ДП "Хмельницький облавтодор", яке входить до складу Укравтодору та є окремою юридичною особою, що здійснює свою діяльність на території Хмельницької області.

65. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності, зокрема, за відсутності конкуренції з технічних причин (п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі").

66. Дія Закону "Про публічні закупівлі" не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону "Про державну таємницю", або які згідно із законами України потребують спеціальних заходів безпеки (п.1 ч.5 ст.3 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин).

67. Державна таємниця - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою (ст.1 Закону "Про державну таємницю").

68. Усі роботи, пов`язані з підготовкою та виконанням заходів щодо функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період, проводяться з дотриманням Закону "Про державну таємницю" (ст.11 Закону "Про функціонування ЄТС в особливий період").

69. Відповідно до ст.1 Закону "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

70. 17.03.2014 було затверджено указ Президента України №303 "Про часткову мобілізацію" та розпочався особливий період.

71. Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" в Україні введений воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022.

72. З огляду на це важливим є виконання робіт, пов`язаних з підготовкою та виконанням заходів щодо функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період та період воєнного стану, саме з дотриманням Закону "Про державну таємницю".

73. Одним із основних завдань єдиної транспортної системи України в особливий період є технічне прикриття та відбудова найважливіших об`єктів і споруд оборонного значення (ст.2 Закону "Про функціонування ЄТС в особливий період").

74. Технічне прикриття - комплекс організаційних та інженерно-технічних заходів, що здійснюються для забезпечення безперебійної та стабільної роботи підприємств галузей національної економіки на особливий період і в разі стихійного лиха: аварій та катастроф у мирний час (п.2 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Голови СБУ №440 від 12.08.2005, зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.08.2005 за №902/11182 (чинний на час проведення оспорюваної закупівлі) (далі - Звід відомостей, що становлять державну таємницю).

75. Інформація щодо технічного прикриття є державною таємницею (п.2.1.11. Зводу відомостей, що становлять державну таємницю).

76. Державним органам, органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, за результатами спеціальної експертизи надаються відповідні категорії режиму секретності (перша, друга або третя), що зазначаються СБУ у дозволах на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею (ч.8 ст.20 Закону "Про державну таємницю").

77. Надання послуг по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період передбачено у п.1.3. Договору №215ЕУ. Надання вказаних послуг відноситься до діяльності, пов`язаної з державною таємницею, а провадити таку діяльність має суб`єкт, який отримав для цього відповідний дозвіл СБУ.

78. 30.09.2016 СБУ надала ДП "Хмельницький облавтодор" спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею №ХМЗ-2016-54, який діяв до 29.09.2021.

79. 25.09.2021 СБУ повторно надала на п`ять років ДП "Хмельницький облавтодор" спеціальний дозвіл на провадження діяльності пов`язаної з державною таємницею №ХМЗ-2021-66, підприємство отримало можливість безперервно надавати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області з забезпеченням їх технічного прикриття в особливий період.

80. Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що для досягнення єдності практики необхідно відступити (шляхом уточнення) від правової позиції, викладеної колегією суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 19.10.2022 у справі №640/18775/19.

81. Верховний Суд у зазначеній постанові дійшов такого висновку:

"Пунктом 2 розд.І Правил №198 передбачено, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору. Вказаними приписами не застережена виключність здійснення ремонту саме вказаними організаціями та неможливість виконання цих дій іншими суб`єктами господарювання".

82. Колегія суддів вважає за необхідне доповнити його таким висновком:

"Укладення договору на експлуатаційне утримання автомобільних доріг в особливий період у випадку, коли таким договором передбачене також забезпечення їх технічного прикриття, здійснюється відповідно до Закону "Про державну таємницю" (без урахування вимог Закону "Про публічні закупівлі")".

83. Відповідно до ч.3 ст.302 ГПК суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

84. Згідно з ч.1 ст.303 ГПК питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

85. З огляду на зазначене, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про наявність підстав для передачі справи №924/1288/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Справу №924/1288/21 за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді С. Бакуліна

Л. Стратієнко