ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2023 року м.Дніпро Справа № 904/7327/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів: Дарміна М.О., Іванова О.Г.

секретар судового засідання: Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від відповідача за первісним позовом: Рудницька Ю.О., довіреність №01-Др-198-1222 від 07.12.2022 р., адвокат;

від відповідача за первісним позовом: Азаренков С.М., довіреність №01-Др-204-1222 від 07.12.2022 р., адвокат;

представник позивача за первісним позовом не вийшов на зв`язок, про час та місце проведення судового засідання повідомлений у судовому засідані, яке відбулось 11.01.2023 року в режимі відеоконференції

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (м. Київ) та Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (м. Дніпро)

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 року у справі № 904/7327/21 ( суддя Татарчук В.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (м. Київ)

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (м. Дніпро)

про стягнення заборгованості та

за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (м. Дніпро)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (м. Київ)

про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернувся до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" із позовом про стягнення заборгованості в розмірі 405 433 083,75грн. - основного боргу, 25 891 124,19грн. - пені, 5 198 792,46 грн. - 3% річних, 9 672 048,28 грн. - інфляційних втрат.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 14.09.2021.

13.09.2021 Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" із зустрічним позовом про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" привести свої дії у відповідність до п.п. 9.1, 9.2, 9.3 договору транспортування природного газу від 04.02.2020 року № та положень розділу ХІІІ кодексу ГТС, розділу ХІV кодексу ГТС шляхом:

- здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за січень-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п.7, п.11, п.15 глави 6 розділу ХІV кодексу ГТС;

- вчинення балансуючих дій за січень-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 року у справі №904/7327/21 первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" задоволено частково.

Суд стягнув з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 295433083,76 грн. основного боргу, 2179251,10 грн. 3% річних, 11 093 769,12 грн. пені, 608 768,87 грн. інфляційних втрат, 794 500,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Суд закрив провадження у справі в зв`язку з відсутністю предмета спору в частині стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 106 500 000,00грн - основного боргу.

Суд відмовив в задоволенні первісного позову в частині стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 3500000,00 грн основного боргу, 14 797 355,07 грн. пені, 3 019 541,36грн. - 3% річних, 9 063 279,41грн. інфляційних втрат.

Суд відмовив в задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про зобов`язання привести свої дії у відповідність до п.п. 9.1, 9.2, 9.3 договору транспортування природного газу від 04.02.2020 року № та положень розділу ХІІІ кодексу ГТС, розділу ХІV кодексу ГТС шляхом:

- здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за січень-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п.7, п.11, п.15 глави 6 розділу ХІV кодексу ГТС;

- вчинення балансуючих дій за січень-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач за первісним позовом - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати та відмовити у задоволенні первісного позову, задовольнивши зустрічні позовні вимоги.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що докази виникнення негативних небалансів у Відповідача в спірний період в матеріалах справи відсутні, оскільки жодних обсягів природного газу для транспортування Відповідач Позивачу у спірний період не передавав. Зазначені позивачем обсяги небалансу за спірний період не є доведеними, оскільки є суперечності у обсягах небалансів, зазначених у актах приймання передачі природного газу та довідках про обсяг природного газу, поданих до ГТС.

Крім того, внаслідок не укладання сторонами додатків №1, №2 до Договору, відсутня погоджена договором потужність, у зв`язку з чим неможливо встановити обсяги перевищення потужності понад погоджену потужність.

Підписання сторонами актів перевищення замовленої потужності за січень- березень 2021 року не є визнанням заборгованості Відповідачем, а свідчить про дотримання сторонами п.8.3. Договору.

Апелянт вважає, що в матеріалах справи відсутній розрахунок перевищення розміру договірних потужностей за січень-березень 2021 року, складання якого передбачено пунктом 8.4. Договору, а зі змісту позову не вбачається, які ж складові та в якому розмірі застосовані в рахунку, виставленому до оплати.

Апелянт посилається на те, що суд неправильно застосував п.12 Глави 6 Розділу XIV Кодексу ГТС в частині визначення маржинальної ціни, оскільки позивач не надав доказів додержання нормативних актів при визначенні маржинальної ціни придбання природного газу.

Так, апелянт зазначає, що Кодексом ГТС передбачені різні методи розрахунку Оператором ГТС маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу. Від обраного способу визначення маржинальної ціни залежить ціна, яка вказана в актах та рахунку на оплату. Проте, судом була застосована до спірного періоду постанову НКРЕКП від 17.02.2021 №235 «Про заходи спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачів», що є порушенням умов Кодексу ГТС України та умов Типового договору транспортування природного газу.

З огляду на зазначене, застосування Оператором ГТС при вчиненні балансуючих дій та визначенні вартості щодобових небалансів положень постанови №235, свідчить про невиконання умов п.п. 9.1, 9.2. Договору та розділу XIV Кодексу ГТС.

Всі ці обставини, на думку відповідача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні первісних позовних вимог та задоволення зустрічних вимог.

З рішенням суду в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог також не погодився позивач за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", який звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити нове рішення про стягнення з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» на користь позивача 14 797 355,07 грн. пені, 3 019 541,36 грн. 3% річних, 9 063 279,41 грн. інфляційних втрат.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не було всебічно (повно) з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, зокрема відсутність у постанові НКРЕКП №235 від 17.02.2021 будь-яких рішень про затвердження змін до Типового договору транспортування природного газу в частині визначення строків виконання зобов`язання з оплати щодобових небалансів.

В даному випадку суд повинен був врахувати, що умови, порядок та строки виконання сторонами зобов`язань у зв`язку із наданням послуги транспортування природного газу врегульовані положеннями укладеного між Позивачем та Відповідачем Договору, яким чітко визначено строк на протязі якого Замовник послуг транспортування зобов`язаний здійснити оплату рахунку за щодобові негативні небаланси, тобто належним чином виконати свої зобов`язання за Договором, а саме на протязі 5 робочих днів з дати надіслання такого рахунку на оплату негативного небалансу, визначеного у акті врегулювання щодобових небалансів за відповідний газовий місяць, а не протягом 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу, як зазначено у постанові НКРЕКП №235 від 17.02.2021.

Таким чином, суд першої інстанції у рішенні встановив обставини щодо прострочення виконання зобов`язання з оплати небалансів за лютий-березень 2021 року, як такі, що настали саме після спливу 90 днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу, хоча вказані обставини (дата прострочення) Відповідачем не доведені, а судом жодним чином не обґрунтовані.

Всі ці обставини, на думку позивача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", є підставою для скасування рішення суду в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог та ухвалення в цій частині нового рішення про стягнення з відповідача на користь позивача 14 797 355,07 грн. пені, 3 019 541,36 грн. 3% річних, 9 063 279,41 грн. інфляційних втрат.

09.01.2023 року до суду надійшло клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про закриття провадження у справі, про витребування доказів та призначення експертизи.

Заслухавши думку представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", дослідивши матеріали справ, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі з огляду на наступне.

Так, обгрунтовуючи підстави для закриття провадження у справі №904/7327/21 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, відповідач за первісним позовом - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" посилався на відсутність предмету спору, оскільки АТ «Дніпропетровськгаз» постановою НКРЕКП від 10.11.2022 №1411 включено до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу.

Отже, на думку апелянта, не сплачена заборгованість перед АТ «Укртрансгаз» підлягає врегулюванню відповідно до Закону «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу», що свідчить про відсутність предмету спору.

Згідно Закону України від 14 липня 2021 року № 1639-ІХ «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» врегульована, зокрема, заборгованість операторів газорозподільних систем, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили, та/або реструктуризована, за договорами з транспортування природного газу, укладеними з особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 1 січня 2020 року, яка виникла з 1 січня 2020 року по 28 лютого 2022 року включно.

Проте, даним Законом передбачено, що окрім включення учасника до Реєстру для врегулювання заборгованості, обов`язковою умовою є укладення між позивачем та відповідачем договору про організацію взаєморозрахунків із застосуванням рахунків, відкритих у державному казначействі, та передбачений певний порядок врегулювання заборгованості.

Оскільки апелянтом не надано доказів ані укладання договору про реструктуризацію заборгованості, ані укладання договору про організацію взаєморозрахунків, відсутні підстави для закриття провадження у справі.

Обгрунтовуючи клопотання про призначення експертизи, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" посилався на те, що ключовим при розгляді даної справи №904/7327/21 є встановлення достовірного факту наявності чи відсутності обсягів негативного небалансу, встановлення реальності здійснення Позивачем господарської операції, визначення достовірності, обґрунтованості та реальності понесених Оператором ГТС витрат на балансування, та відповідно обґрунтованості заявленого розміру позовних вимог.

Розглянувши дане клопотання, колегія суддів вважає, що воно підлягає залишенню без розгляду з огляду на наступне.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 267 ГПК України суд апеляційної інстанції у порядку підготовки справи до розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

За змістом ст. 262 ГПК України про відкриття апеляційного провадження у справі суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу. В ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу; якщо разом з апеляційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття апеляційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.11.2022 про відкриття апеляційного провадження було встановлено АТ «Дніпропетровськгаз» процесуальний строк 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження для надання до суду власних заяв, клопотань відповідно до ст.ст. 38, 74, 80, 161,263 Господарського процесуального кодексу України.

Проте, клопотання АТ «Дніпропетровськгаз» датоване 05.01.2023 та відповідно подане до суду після закінчення процесуального строку встановленого судом для їх подання.

За змістом ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Враховуючи викладене та те, що клопотання про призначення експертизи подане з порушенням процесуального строку, без належних обґрунтувань неможливості його подання у встановлений строк, дане клопотання підлягає залишенню без розгляду.

З цих же підстав підлягає залишенню без розгляду клопотання про витребування доказів.

Позивачем за зустрічним позовом Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" надано відзив на апеляційну скаргу- Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" ( відповідач за зустрічним позовом), в якому просив апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 по справі №904/7327/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи» відмовити повністю ( а.с.147, т.7).

Позивачем за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи» надано відзив на апеляційну скаргу- Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" ( відповідач за первісним позовом), в якому просив апеляційну скаргу АТ «Дніпропетровськгаз» залишити без задоволення ( а.с.160, т.7).

В судовому засіданні 23.01.2023року представники відповідача за первісним позовом - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти доводів апеляційної скарги позивача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України".

Представник позивача за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" в судове засідання не з`явився, надавши клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано тим, що система «Електронний суд» через яку здійснюється приєднання для участі у відеоконференції була недоступна.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що в даному випадку неможливість явки позивача не позбавляє суд права вирішити спір, оскільки представник позивача був в судовому засіданні 11.01.2023 року в режимі відеоконференції та надав свої пояснення щодо вимог апеляційної скарги, доказів на підтвердження поважності підстав для відкладення не надав, також ним не заявлено про необхідність надання додаткових доказів, клопотань або інших заяв, які він не мав можливості своєчасно подати суду, які могли б вплинути на встановлені судом першої інстанції обставини.

За наведених обставин, клопотання позивача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

23.01.2023 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників відповідача за первісним позовом, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційні скарг не підлягають задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 04.02.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» (далі оператор, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі замовник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) був укладений договір транспортування природного газу № (далі договір).

Згідно з умовами п. 2.1 договору, оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

За змістом п. 2.2 договору, послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.

Обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п. 2.3 договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п. 2.4 договору).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ у точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.5 договору).

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ у точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.6 договору).

Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.7 договору).

Відповідно до п. 2.8 договору, взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом.

За змістом п. 4.1 договору, замовник взяв на себе зобов`язання, зокрема:

своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг;

надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому в Кодексі та цьому договорі;

дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором і Кодексом;

вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування;

не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі;

повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору;

забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в цьому договорі;

здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором і Кодексом;

реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником;

здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату в разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим договором;

здійснити в термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Пунктом 5.1 договору сторони визначили, що порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення й перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.

Відповідно до умов п. 6.3 договору, надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється в порядку, встановленому Кодексом ГТС. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.

За змістом п. 7.1 договору, вартість послуг розраховується наступним чином:

розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором;

транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором;

балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті www.tsoua.com (п. 7.2 договору).

В пункті 9.1 договору, сторони погодили, що в разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.

У разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу. У разі виникнення в замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю в замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу (п. 9.2 договору).

У випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту (абз. 1 п. 9.3 договору).

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться в строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (абз. 2 п. 9.3 договору).

Розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.3 договору, визначається за даними оператора (п. 9.6 договору).

В п. 3.2 договору, окрім іншого, встановлено, що оператор має право стягувати з замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності.

За змістом п. 8.3 договору, розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місці, здійснюється за результатами остаточної алокації відборів та подач Замовника за формулою, наведеною в п. 8.3 договору.

Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.

Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 договору).

Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (п. 11.3 договору).

Згідно з п. 11.4 договору, врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор урегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п. 11.5 договору).

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).

Цей договір набуває чинності з дня його укладення, поширює дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2020 та діє до 31.12.2020. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 договору).

Передбачені договором додатки 1 та 2 сторонами не підписані.

Звертаючись до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" із позовом про стягнення заборгованості в розмірі 405 433 083,75грн. - основного боргу, 25 891 124,19грн. - пені, 5 198 792,46 грн. - 3% річних, 9 672 048,28 грн. - інфляційних втрат, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" посилався на те, що в результатами остаточної алокації подач/відборів відповідачем за первісним позовом природного газу до/з газотранспортної системи (далі ГТС) оператор ГТС виявив наявність у замовника негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу замовника за кожну газову добу звітного місяця за лютий, березень 2021 року, що складає суму 393 003 843,57грн., а також оплату за перевищення замовленої потужності в сумі 12 429 240,19 грн., оскільки відповідачем порушено умови п. 4.1 договору в частині зобов`язання не перевищувати замовлені потужності та здійснювати своєчасну і повну оплату додаткової плати у разі її перевищення.

Крім вимог про стягнення оплати за щодобові негативні небаланси та плати за перевищення замовленої потужності, позивач розрахував та просить стягнути з відповідача пеню, згідно з п. 13.5 договору, а також три проценти річних та інфляційні втрати на підставі ст. 625 ЦК України.

Задовольняючи первісні позовні вимоги частково та стягуючи на користь позивача 295 433 083,76 грн. основного боргу, 2 179 251,10 грн. 3% річних, 11 093 769,12 грн. пені, 608 768,87 грн. інфляційних втрат, господарський суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи доведено наявність у відповідача щодобових негативних небалансів в січні, лютому та березні 2021 року в обсягах, які зазначені в актах врегулювання щодобових небалансів: №01-2021- від 31.01.2021 за січень 2021 року; №02-2021- від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 01.02.2021 по 16.02.2021; №02-2021-/2 від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 17.02.2021 по 28.02.2021; №03-2021- від 31.03.2021 за березень 2021 року.

У звітах про використання замовленої потужності від 31.01.2021, 28.02.2021, 31.03.2021 (а.с. 64, 67, 70 том 1) зазначено, що за січень 2021 року відповідачем перевищено розмір фактично використаної потужності над замовленою на 14614,53265 тис. м. куб/добу, за лютий 2021 року на 27371,09445 тис. м. куб/добу, за березень 2021 року на 41436,57133 тис. м. куб/добу.

При цьому, суд зазначив, що розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 підлягає стягненню на підставі пунктів 11, 13 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, а з 17.02.2021 по 31.03.2021 в порядку, передбаченому постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021.

Стягуючи на користь позивача пеню, 3% річних та інфляційні за прострочення оплати добових небалансів та за порушення відповідачем грошового зобов`язання з внесення плати за перевищення замовленої потужності, господарський суд першої інстанції виходив з того, що постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021, яка визначає на період лютого, березня 2021 року особливі умови здійснення балансування ГТС, для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунків за добові небаланси становить 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу, а тому початок прострочення оплати за добові небаланси та відповідно початок для нарахування пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, слід рахувати з 91-го календарного дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуг, тобто, для оплати небалансів за лютий 2021 року з 31.05.2021 (з урахуванням ч. 5 ст. 254 ЦК України), для оплати небалансів за березень 2021 року з 30.06.2021.

Визначення періоду прострочення внесення плати за перевищення замовленої потужності, а також здійснення відповідних вирахувань, здійснено позивачем у відповідності до умов п.п. 8.3, 13.5 договору та вимог ст. 625 ЦК України.

Закриваючи провадження в частині стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 106 500 000,00грн. - основного боргу та відмовляючи у стягненні 3 500 000,00 грн. основного боргу, господарський суд першої інстанції виходив з того, що в період з 10.08.2021 по 06.09.2021 відповідач здійснив часткове погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на суму 110 000 000,00грн.

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" із зустрічним позовом про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" привести свої дії у відповідність до п.п. 9.1, 9.2, 9.3 договору транспортування природного газу від 04.02.2020 року № та положень розділу ХІІІ кодексу ГТС, розділу ХІV кодексу ГТС шляхом:

- здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за січень-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п.7, п.11, п.15 глави 6 розділу ХІV кодексу ГТС;

- вчинення балансуючих дій за січень-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" посилалось на те, що застосування при вчиненні балансуючих дій та здійсненні розрахунку плати за добові небаланси особливостей, встановлених постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021 року, суперечить положенням діючого Договору транспортування природного газу №, Кодексу ГТС та порушують право власності АТ "Дніпропетровськгаз", що свідчить про наявність підстав для превентивного захисту цього права із застосуванням положень ч. 2 ст. 386 ЦК України.

Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", господарський суд першої інстанції виходив з того, що застосування відповідачем в лютому, березні 2021 року відповідних особливостей, встановлених постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021, є цілком обґрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального права, оскільки НКРЕКП в межах наданих законом повноважень шляхом ухвалення відповідної змінила порядок вчинення балансуючих дій, розрахунку плати за добові небаланси операторів газорозподільних систем та строки їх оплати.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення суду першої інстанції не оскаржується сторонами в частині закриття провадження щодо стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 106 500 000,00грн. - основного боргу та відмови у стягненні 3 500 000,00 грн. основного боргу, колегія суддів не здійснює перегляд рішення в цій частині.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в оскаржуваній сторонами частині з огляду на наступне.

Взаємовідносини сторін, які виникають в процесі укладення та виконання договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.

Так, згідно з ч. 1 ст. 32, ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу VІІІ Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 19 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок природного газу»).

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу.

Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).

Пунктом 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

Відповідно до розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

За умовами пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).

Пунктами 1, 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень). У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу. У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Відповідно до пунктів 18, 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці. У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами остаточної алокації подач/відборів Відповідачем природного газу до/з ГТС, Позивач розрахував обсяги добового небалансу Відповідача за кожну газову добу січня-березня 2021 року, а також визначив остаточний обсяг небалансу та розмір плати за нього у відповідних газових місяцях.

За наданими у справу актами врегулювання щодобових небалансів, які були направлені відповідачу через інформаційну платформу, відповідні обсяги склали:

- за січень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 50,47249тис.куб.м (522390 кВт х год) всього на загальну суму 487456,53грн з ПДВ;

- за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 10265,64281тис.куб.м (106249403 кВт х год) всього на загальну суму 120261756,40грн з ПДВ;

- за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 14964,16188тис.куб.м (154879075 кВт х год) всього на загальну суму 108130734,47грн з ПДВ;

- за березень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 41436,57133тис.куб.м (428868513 кВт х год) всього на загальну суму 299695306,04грн з ПДВ.

Як вбачається зі змісту наданих у справу довідок № 1 та № 3 (а.с. 74-81 том 1), фактичний обсяг небалансу в січні 2021 року склав 50424,15куб.м., у лютому 2021 року склав 25229804,69 куб.м., у березні 2021 року склав 41436571,33куб.м.

Згідно матеріалів справи, відповідач за первісним позовом - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" сплатив вартість врегулювання щодобового небалансу за січень 2021 року у сумі 487 456,53 грн., та 135 083 953,34 грн. часткової оплати за добовий небаланс лютого 2021 року, не сплативши за лютий 2021 року 93 308 537,53 грн. та за березень 2021 року 299 695 306,04 грн.

Зазначені в довідці № 1 дані щодо обсягів природного газу, які отримано відповідачем з ГТС, підтверджуються двосторонніми зведеними актами приймання-передачі природного газу за січень, лютий та березень 2021 року (а.с. 141-143 том 1), а тому господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що матеріалами справи доведено наявність у відповідача щодобових негативних небалансів в січні, лютому та березні 2021 року в обсягах, які зазначені в актах врегулювання щодобових небалансів: №01-2021- від 31.01.2021 за січень 2021 року; №02-2021- від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 01.02.2021 по 16.02.2021; №02-2021-/2 від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 17.02.2021 по 28.02.2021; №03-2021- від 31.03.2021 за березень 2021 року.

Пунктом 8 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується (крім випадку обсягів небалансу, який виник у рамках виконання спеціальних обов`язків, в установленому порядку покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»), визначається як:

маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);

маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

Згідно з п. 9 гл. 6 розділу XIV Кодексу ГТС маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання природного газу розраховуються для кожної газової доби таким чином:

1) маржинальна ціна продажу є найменшим з таких значень:

найнижча ціна продажу будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D);

середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), зменшена на величину коригування;

2) маржинальна ціна придбання є найбільшим з таких значень:

найвища ціна придбання будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D);

середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), збільшена на величину коригування.

З метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором (п. 10 гл. 6 розділу XIV Кодексу ГТС).

У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином: маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування; маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (п. 11 гл. 6 розділу XIV Кодексу ГТС).

Відповідно до п. 13 гл. 6 розділу XIV Кодексу ГТС, величина коригування, визначена в пунктах 9 та 11 цієї глави, становить:

1) 10 %:

у випадку позитивного небалансу від 3 % до 5 % (включно) (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат від 7,5 % до 15 % (включно)) від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу;

у випадку негативного небалансу від 3 % до 5 % (включно) (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат від 7,5 % до 15 % (включно)) від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу;

2) 20 %:

у випадку позитивного небалансу більше ніж 5 % (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат більше ніж на 15 %) від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу;

у випадку негативного небалансу більше ніж 5 % (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат більше ніж на 15 %) від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу.

Розмір величини коригування, який визначається згідно з вимогами цього пункту, застосовується на весь розмір добового небалансу.

Як свідчать дані акту врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року (акт №02-2021-), для розрахунку розміру плати за добовий небаланс в період з 01.02.2021 року по 16.02.2021 року, маржинальна ціна придбання природного газу визначена Позивачем шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу, на величину коригування, що відповідає вимогам пунктів 11, 13 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.

Правильність визначення розміру плати у відповідності до зазначеного пункту Кодексу ГТС, підтверджує співставлення даних стовпчику 8 акту врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року (а.с. 56-57 том 1) та даних стовпчику 9 акта надання послуг балансування за лютий 2021 року (а.с. 23 том 2), який складено в рамках укладеного позивачем та ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдінг» договору про надання послуг балансування № від 19.01.2021 року (а.с. 195-196 том 1).

17.02.2021 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП, регулятор) прийняла постанову № 235 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам», яка оприлюднена на сайті регулятора 17.02.2021.

Зазначеною вище постановою, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» покладено обов`язок здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей:

вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ;

для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів газорозподільних систем застосовувати маржинальну ціну придбання/продажу природного газу, яка визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5 % середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу;

визначити для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу;

не включати до розрахунку плати за нейтральність балансування будь-які витрати та доходи, сформовані внаслідок виконання цієї постанови.

Відповідно до приписів ч. 7 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг» зазначена вище постанова регулятора, як акт індивідуальної дії, що не має ознак регуляторного акту, набрала чинності з дня її прийняття - 17.02.2021.

Зважаючи на викладене, з набуттям 17.02.2021 чинності постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021, яка визначає особливий, відмінний від передбаченого Кодексом ГТС порядок здійснення розрахунку плати за добові небаланси операторів газорозподільних систем, починаючи з 17.02.2021, і до 31.03.2021, маржинальна ціна придбання газу для розрахунку відповідної плати, визначалася позивачем на підставі зазначеної вище постанови НКРЕКП, зокрема, шляхом збільшення на величину коригування 5 % середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договорів про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ.

Тобто, маржинальна ціна придбання природного газу в зазначений період, визначена позивачем як середньозважена ціна одиниці об`єму власного газу оператора ГТС, відібраного із газосховищ, та ціна газу, придбаного ним на підставі договорів купівлі-продажу природного газу у відповідному періоді (січні-березні 2021 року). При цьому, дані щодо ціни власного газу Оператора ГТС та ціни газу, придбаного за договорами, підтверджено поданими у справу доказами (а.с. 170, 171-194 том 1, а.с. 22-24 том 2).

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 підлягають розрахунку на підставі пунктів 11, 13 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, а з 17.02.2021 по 31.03.2021 в порядку, передбаченому постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021.

З урахуванням викладеного, пред`явлення позивачем вимоги в частині стягнення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року в сумі 393 003 843,57грн. є обґрунтованим.

З матеріалів справи вбачається, що в період з 10.08.2021 по 06.09.2021, тобто, як до подачі позову, так і в процесі розгляду справи, відповідач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" здійснив часткове погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на загальну суму 110 000 000,00 грн., а тому сума заборгованості, належна до стягнення, відповідно складає 283 003 843,57 грн.

Відповідно до п. 13.5 Договору, у разі порушення замовником строків оплати, передбачених даних договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі даного пункту договору позивач розрахував пеню в розмірі 25 230 573,09 грн, 3% річних 5 065 475,39 грн, інфляційні втрати 9 403 004,05 грн. за період прострочення з 23.02.2021 по 09.08.2021 щодо оплати за січень 2021 року, з 23.03.2021 по 09.08.2021 щодо оплати за лютий 2021 року, та з 01.03.2021 по 09.08.2021 щодо оплати за березень 2021 року.

Проте, оскільки Постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021 визначено на період лютого, березня 2021 року особливі умови здійснення балансування ГТС, для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунків за добові небаланси становить 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу.

Таким чином, початок прострочення оплати за добові небаланси та відповідно початок для нарахування пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, слід рахувати з 91-го календарного дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуг, тобто, для оплати небалансів за лютий 2021 року з 31.05.2021 (з урахуванням ч. 5 ст. 254 ЦК України), для оплати небалансів за березень 2021 року з 30.06.2021.

В той же час, нарахування за прострочення оплати добових небалансів січня 2021 року необхідно виконувати у відповідності до умов договору, за період прострочення з 23.02.2021 по 09.08.2021 року, а саме: пеня у розмірі 21 772,62 грн., 3% річних у сумі 4659,02 грн., інфляційні у сумі 17107,56 грн.

Стосовно лютого 2021 року суд зазначає, що пеня з періодом нарахування з 31.05.2021 по 09.08.2021 становить 5 213 989,82 грн., 3% річних (період нарахування з 31.05.2021 по 09.08.2021) 1 031 342,88 грн., інфляційні втрати (період нарахування червень 2021 року) 322 617,08 грн.

Розмір нарахувань за прострочення оплати добових небалансів березня 2021 року становить: пеня з періодом нарахування з 30.06.2021 по 09.08.2021 5 197 455,58 грн., 3% річних (період нарахування з 30.06.2021 по 09.08.2021) 1 009 932,13 грн.

Інфляційні втрати відсутні з урахуванням меж позовних вимог (з травня по червень 2021 року) та строку оплати небалансів.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про стягнення на користь позивача за первісним позовом 283 003 843,57 грн. за добові небаланси періоду січень-березень 2021 року, 2 045 934,03 грн. 3% річних, 10 433218,02 грн. пені, 608768,87грн. інфляційних втрат.

При цьому, доводи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про те, що зазначені позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" обсяги небалансу за спірний період не є доведеними, оскільки є суперечності у обсягах небалансів, зазначених у актах приймання передачі природного газу та довідках про обсяг природного газу, поданих до ГТС, є неспроможними з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, у січні 2021 року:

загальний обсяг природного газу переданий з газотранспортної системи до газорозподільної системи Відповідача (акт приймання передачі природного газу. Форма 8) склав 210 359 636,60 куб.м. (Довідка 1 графа 2)

обсяг природного газу відібраний споживачами з газорозподільної мережі Відповідача (Форма 3), до яких входять у тому числі 50 242,15 куб.м. (Довідка 2) - обсяги несанкціонованого відбору споживачами підключеними до газорозподільної мережі Відповідача (Форми З, 9), склав 195 795 346,10 куб.м. (Довідка 1 графа 3)

обсяг природного газу, поданий Відповідачем до газотранспортної системи склав 14 564 290,50 куб.м. (Довідка 3 графа 2).

В акті врегулювання щодобових небалансів за січень 2021 року в розділі об`єм негативного небалансу вказано 50,47249 тис.куб.м., а в графі об`єм позитивного небалансу вказано 0,23034 тис.куб.м., тому негативний небаланс у січні складає 50,24215 тис.куб.м., як і зазначено у Довідці 3.

У лютому 2021 року :

загальний обсяг природного газу переданий з газотранспортної системи до газорозподільної системи Відповідача (акт приймання передачі природного газу. Форма 8) склав 203 416 614,78 куб.м. (Довідка 1 графа 2)

обсяг природного газу відібраний споживачами з газорозподільної мережі Відповідача (Форма 3), до яких входять у тому числі 31 552,04 куб.м. (Довідка 2) - обсяги несанкціонованого відбору споживачами підключеними до газорозподільної мережі Відповідача (Форми З, 9), склав 176 077 072,37 куб.м. (Довідка 1 графа 3)

обсяг природного газу, поданий Відповідачем до газотранспортної системи склав 2 141 289,76 куб.м. (Довідка 3 графа 2).

Таким чином, обсяги щодобових небалансів за лютий 2021 року складають 25 229,80469 тис.куб.м. згідно двох актів (10265,64281 тис.куб.м. по першому акту за період з 01.02.2021 по 16.02.2021 та 14964,16188 тис.куб.м. по другому акту за період з 17.02.2021 по 28.02.2021), що відповідає об`єму зазначеному у Довідці 3.

У березні 2021 року:

загальний обсяг природного газу переданий з газотранспортної системи до газорозподільної системи Відповідача (акт приймання передачі природного газу. Форма 8) склав 179 259 562,99 куб.м. (Довідка 1 графа 2)

обсяг природного газу відібраний споживачами з газорозподільної мережі Відповідача (Форма 3), складає 137 822 991,66 куб.м.

Таким чином, негативний небаланс у березні 2021 року складає 41436,57133 тис.куб.м., як і зазначено у Довідці 3.

Тобто, жодних суперечностей у відомостях, зазначених позивачем у актах та довідках, не існує, і відповідачем за первісним позовом не спростовані відповідні обсяги щодобових небалансів.

Щодо доводів Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про недоведення позивачем за первісним позовом факту вчинення стосовно відповідача балансуючих дій, а також відсутності доказів на підтвердження існування загрози цілістності ГТС, які вимагали вчинення балансуючих дій, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Відповідно до пункту 4.1. Типового договору замовник послуг транспортування зобов`язаний вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування.

Відповідно до положень глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції чинній на момент звернення І позовом до суду) замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб Оператора ГТС у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (О).

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування Оператор ГТС враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.

З наведеного вище вбачається, що сам зміст Кодексу ГТС свідчить про те, що Оператор ГТС здійснює фізичне балансування всім газотранспортної системи, а не відносно окремих замовників послуг транспортування природного газу у відповідні газові періоди.

З огляду на зазначене, є неспроможними доводи апелянта - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про те, що позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" повинен надати докази закупівлі природного газу для врегулювання небалансів саме відповідача, оскільки для забезпечення збалансованості газотранспортної системи обсяги природного газу закуповуються Оператором ГТС не в розрізі одного замовника, а враховуючи всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування.

Ні норми Кодексу ГТС, ні умови Договору між сторонами, не передбачають обов`язку для Оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для фізичного балансування газотранспортної системи по кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг про те, яким чином та на підставі яких первинних документів Оператором ГТС було забезпечено здійснення балансуючих дій в тому чи іншому звітному періоді.

Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 18.02.2022 по справі № 918/450/20, від 23.06.2022 по справі № 906/184/21, від 23.06.2022 по справі № 906/252/21.

У даній справі, позивачем надані відповідні докази, а саме: укладені ним договора купівлі-продажу природного газу, акти приймання передачі природного газу, договора про надання послуг балансування з НАК «Нафтогаз України», що не було спростовано відповідачем.

Згідно з п. 8.3 договору вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільних систем) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за формулою, наведеною у цьому пункті договору. За результатами остаточної алокації відборів та подач замовника оператор здійснює розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці. Підставою для плати за перевищення замовленої потужності є рахунок на оплату за перевищення замовленої потужності та звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, що містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей, які надаються замовнику до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу. Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем. Розбіжності щодо вартості додаткової плати підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений у цьому пункті, визначається за даними оператора.

Відповідно до п. 8.4 договору замовник, який є оператором газорозподільної системи, здійснює остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг. У випадку якщо розрахунковий обсяг використання потужності замовником (суб`єктом, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператором газорозподільної системи), визначений оператором газотранспортної системи на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, замовник послуг транспортування зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності за кожен день такого перевищення до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів. Звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, який надається до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу, містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату або повідомлення про зарахування надмірно сплачених коштів у рахунок плати за використання договірної потужності на наступні періоди. Розбіжності щодо вартості перевищення замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, які замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті цього договору, визначається за даними оператора.

У звітах про використання замовленої потужності від 31.01.2021, 28.02.2021, 31.03.2021 (а.с. 64, 67, 70 том 1) зазначено, що за січень 2021 року відповідачем перевищено розмір фактично використаної потужності над замовленою на 14614,53265 тис. м. куб/добу, за лютий 2021 року на 27371,09445 тис. м. куб/добу, за березень 2021 року на 41436,57133 тис. м. куб/добу.

Зазначені вище дані звітів, а також розмір плати за перевищення потужності, включені позивачем до актів надання послуг №01-2021-/1000121 від 31.01.2021, №02-2021-/1000221 від 28.02.2021, №03-2021-/1000321 від 31.03.2021, які підписані з боку відповідача без зауважень (а.с. 66, 69, 72 том 1).

Для здійснення відповідних оплат відповідачу через інформаційну платформу були виставлені рахунки (а.с. 65, 68, 71 том 1), оплату яких останній не здійснив.

Фактів перевищення замовленої потужності за цей період відповідач не заперечив. Розбіжностей щодо визначення йому вартості цих додаткових плат, в передбаченому договором порядку не надав, а тому господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення на користь позивача 12 429 240,19 грн. плати за перевищення потужності, та нарахованих за порушення відповідачем грошового зобов`язання з внесення плати за перевищення замовленої потужності пені у сумі 660 551,10 грн., 3% річних у сумі 133 317,07 грн., інфляційних втрат у сумі 269 044,23 грн.

З огляду на вищезазначене, господарський суд першої інстанції правильно стягнув на користь позивача за врегулювання негативних небалансів та перевищення замовленої потужності у січні-березні 2021 року - 295 433 083,76 грн. основного боргу, 2 179 251,10 грн. 3% річних, 11 093 769,12 грн. пені, 608 768,87 грн. інфляційних втрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Статтею 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» встановлено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою. Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

ТОВ «Оператор ГТС України» є оператором ГТС, який відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ринок природного газу» на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. Отже, постанови НКРЕКП є обов`язковими до виконання для відповідача у зустрічному позові.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2497 затверджено Типовий договір транспортування природного газу.

17.02.2021 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову №235 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам», якою визначено для ТОВ «Оператор ГСТ України» особливий порядок здійснення балансування газотранспортної системи в період лютого, березня 2021 року.

Таким чином, НКРЕКП в межах наданих законом повноважень шляхом ухвалення відповідної постанови, яка прийнята пізніше, ніж постанова від 30.09.2015 №2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу" та є обов`язковою для виконання відповідачем у зустрічному позові, змінено порядок вчинення балансуючих дій, розрахунку плати за добові небаланси операторів газорозподільних систем та строки їх оплати.

За таких обставин, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що застосування відповідачем в лютому, березні 2021 року відповідних особливостей, встановлених постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021, є цілком обґрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального права, що свідчить про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

При цьому, доводи відповідача за первісним позовом про відсутність доказів виникнення небалансів та неукладання договору, оскільки між сторонами не були підписані Додатки 1 та 2, є безпідставними з огляду на те, що згідно з п. 2.7 договору № від 04.02.2020 Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та /або протягом доби.

Таким чином укладання Додатків 1 і 2 є обов`язковим лише у випадках надання Замовнику права використання гарантованої та/або переривчастої потужності або потужності з обмеженнями, та не є обов`язковими у випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.

Оскільки АТ «Дніпропетровській» заявок на замовлення гарантованої та/або переривчастої потужності та/або потужності з обмеженнями Відповідачу не направляв, відповідно не виникла підстава для укладення Додатків 1 та 2 до договору транспортування природного газу.

Крім того, у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду по справі № 921/184/21 зроблено правовий висновок про те, що відсутність укладених Додатків 1 та 2 не свідчить про неузгодження сторонами умов Договору та не свідчить про неукладеність Договору. Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Достатньою підставою для оплати послуг балансування є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС на підставі інформації, наданої самим замовником.

Наявні у справі докази, в тому числі акти надання послуг перевищення замовленої (договірної) потужності за січень, лютий та березень 2021 року, та зведені акти приймання-передачі природного газу за відповідний період, свідчать про забезпечення відповідачу доступу до потужності, а отже, відсутність підписаних сторонами додатків № 1, 2, не виключала можливість фактичного використання відповідачем потужності у відповідних розмірах, що передбачає обов`язок останнього здійснити оплату за її перевищення понад замовлені обсяги, які у спірному періоді дорівнювали нулю.

Посилання апелянта- Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на те, що застосовуючи постанову НКРЕКП від 17.02.2021 №235 «Про заходи спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» ТОВ «Оператор ГТС України» порушив умови Кодексу ГТС України та умови Типового договору транспортування природного газу, є неспроможним, оскільки НКРЕКП є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України та здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг постачання природного газу шляхом: нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом, а тому в даному спорі суд першої інстанції правильно застосував положення даної постанови в частині порядку вчинення балансуючих дій, розрахунку плати за добові небаланси операторів газорозподільних систем та строки їх оплати.

Посилання апелянта на не доведення позивачем факту вчинення стосовно відповідача балансуючих дій, є безпідставними, оскільки за визначенням глави 1 розділу І Кодексу ГТС балансування системи, як діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, складається з двох видів балансування, фізичного та комерційного.

Фізичне балансування, про відсутність доказів здійснення якого стверджує відповідач, є заходом, що вживаються оператором ГТС для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу.

При цьому, потреба в здійсненні комерційного балансування, яке полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, може виникати незалежно від необхідності вчинення фізичних балансуючих дій, зокрема, у випадку коли одні замовники послуги транспортування мають негативні добові небаланси, обсяги яких дорівнюють позитивним добовим небалансам інших замовників, при цьому, загальний добовий небаланс системи відсутній. У такому випадку, оператор ГТС має здійснити лише комерційне балансування, а саме, визначення обсягів позитивних та негативних небалансів у розмірі замовників та здійснення відповідних розрахунків виплат на користь замовників із позитивним небалансом, стягнення із замовників із негативним небалансом.

З огляду на викладене, достатньою підставою для оплати послуг балансування, є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому, факт здійснення чи не здійснення оператором ГТС заходів фізичного балансування, жодним чином не впливає на обов`язок замовника щодо оплати таких послуг.

Доводи відповідача щодо відсутності доказів в підтвердження додержання позивачем нормативних актів при визначенні маржинальної ціни придбання/продажу природного газу, суд вважає безпідставними й такими, що спростовуються обставинами, які встановлені судом під час дослідження питання щодо визначення розміру плати за щодобові негативні небаланси.

Доводи апелянта - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про те, що він не замовляв у ТОВ «Оператор ГТС України» послугу замовленої (договірної) потужності, а тому не могло бути її перевищення, є неспроможними з огляду на таке.

Нормами ч.3 ст.32 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що оператор газотранспортної системи зобов`язаний забезпечити надання послуг, що відповідають потребам ринку природного газу, зокрема послуги транспортування природного газу з або без гарантії реалізації права користування потужністю, послуги транспортування природного газу на різні періоди тривалості тощо.

Пунктом 1 глави 3 розділу 1 Кодексу ГТС Оператор ГТС на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в Кодексі ГТС, надає суб`єктам ринку природного газу:

право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

Відповідно до п.1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.

Абзац 2 пункту і р. 1 гл. IX Кодексу ГТС визначає, що розмір потужності, що надається замовнику послуг транспортування в точці входу/виходу, визначається відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу.

Відповідно до п. 15 р. 1 гл. IX Кодексу Г`ТС величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу/виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу/виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.

Згідно п. З р. 2 глави XI Кодексу ГТС у випадку якщо замовник послуг транспортування природного газу не надасть оператору газотранспортної системи номінацію згідно з положеннями пункту 1 цієї глави, вважається підтвердженою номінація для такого замовника послуг транспортування природного газу з обсягами природного газу, що дорівнює нулю відносно замовленої точки входу/виходу.

З урахуванням приписів вказаних норм, фактично Відповідачем було замовлено договірну потужність в обсязі, яка дорівнює нулю, однак фактично розрахунковий обсяг використаної Відповідачем потужності перевищив таке значення (нуль), то відповідно Відповідач зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності, яка визначена Позивачем, у відповідності до п. 8.4 Договору.

Інші доводи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Щодо доводів Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" в частині безпідставності відмови суду у стягненні на користь позивача пені у розмірі 14 797 355,07 грн., 3% річних у розмірі 3 019 541,36 грн. та інфляційних втрат у розмірі 9 063 2 79,41 грн. по зобов`язанням зі сплати щодобових негативних небалансів за лютий-березень 2021 року, колегія суддів зазначає наступне.

Так, на думку апелянта, відсутність у постанові НКРЕКП №235 від 17.02.2021 будь-яких рішень про затвердження змін до Типового договору транспортування природного газу в частині визначення строків виконання зобов`язання з оплати щодобових небалансів, свідчить про те, що Замовник послуг транспортування зобов`язаний здійснити оплату рахунку за щодобові негативні небаланси, тобто належним чином виконати свої зобов`язання за Договором, а саме на протязі 5 робочих днів з дати надіслання такого рахунку на оплату негативного небалансу, визначеного у акті врегулювання щодобових небалансів за відповідний газовий місяць, а не протягом 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу, як зазначено у постанові НКРЕКП №235 від 17.02.2021.

Проте, 17.02.2021 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП, регулятор) прийняла постанову № 235 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам», яка оприлюднена на сайті регулятора 17.02.2021, та за якою на Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» покладено обов`язок здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей: визначити для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу.

Постанова НКРЕКП за №235 від 17.02.2021 «Про заходи спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам» є актом індивідуальної дії, оскільки вказана постанова містить індивідуалізовані владні приписи конкретизовані як ТОВ «Оператор ГТС України» так і операторам газорозподільних систем, встановлює для них як права так і обов`язки, а її дія має конкретно визначений строк, а саме лютий - березень 2021 року, а тому в даному випадку, суд правильно взяв до уваги для визначення строку розрахунку строк, зазначений у даній постанові, а не передбачений умовами договору на зазначений період.

Інші доводи апелянтів є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд першої інстанції всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, правильно застосував норми матеріального права, що у відповідності до статті 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянтів.

З огляду на викладене та керуючись ст. ст. 129, 275, 276, 282, 284, 287-289 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (м. Київ) та Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (м. Дніпро) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 року у справі № 904/7327/21 ( суддя Татарчук В.О.) залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянтів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 31.01.2023року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя М.О.Дармін

Суддя О.Г.Іванов