СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року м. Харків Справа № 922/170/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Істоміна О.А., суддя Стойка О.В.

за участю секретаря судового засіданняГаркуши О.Л.

та представників сторін:

позивача Виноградов В.О.

відповідача Зубрич Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргупозивача (вх.983) на рішення Господарського суду Харківської області від 16.08.2022 (суддя Кухар Н.М., повний текст складено 25.08.2022) у справі 922/170/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Побуттех" (в`їзд Вологодський 2-й, буд. 6, м. Харків, 61033; ),

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (вул. Москалівська, буд. 57/59, м. Харків, 61004; ),

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Побуттех" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про визнання протиправним та скасування рішення комісії з питань розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", оформлене протоколом 1753/3 від 29.12.2021.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що комісією з розгляду акту про порушення не було доведено факт несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі-ЗВТ) і не доведено викривлення даних обліку природного газу, як обов`язкового наслідку такого порушення.

В позові позивач посилається також на те, що акт експертизи засобу вимірювальної техніки та пломб 1ПЕ від 21.01.2021 є неналежним доказом, оскільки в порушення п.5 глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем (далі-Кодекс ГРС), під час дослідження не було перевірено цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ.

Крім того, позивач вказує на те, що оспорюване рішення комісії винесено з пропуском строку, передбаченого п. 8 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС, а отже є незаконним та підлягає скасуванню.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 16.08.2022 у справі 922/170/22 в позові відмовлено.

В наведеному рішенні суд першої інстанції прийшов до висновків, що експертними дослідженнями 1557 від 18.08.2021 та 2105 від 22.11.2021 доведено пошкодження, знімання, повторне навішування та переопломбування пломби на лічильнику газу позивача і такі порушення дають реальну можливість впливати на покази приладу обліку.

Як зазначив місцевий господарський суд в рішенні, позивач, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Господарський суд Харківської області, дослідивши наявні в матеріалах справи документи, дійшов висновку про те, що АТ "Харківміськгаз", при розгляді акту про порушення 15/20 від 14.01.2021, складеного відносно ТОВ "Побуттех", не було порушено процедуру, визначену Кодексом ГРС.

Позивач із вказаним рішенням суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції всіх обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що в розумінні п.4 Глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ є не лише доведення факту втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються або обліковуються частково чи з порушенням). Аналогічні висновки, як зазначає апелянт, викладені в постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі 914/375/18, від 18.08.2021 у справі 914/2108/19, від 11.10.2021 у справі 646/6534/19, однак, суд першої інстанції їх не врахував.

Апелянт зазначає про те, що акт експертизи засобу вимірювальної техніки та пломб 1ПЕ від 21.01.2021 не містить інформації ані про несанкціоноване втручання, ані про факт викривлення даних обліку. Інших доказів на підтвердження існування таких обставин, на думку позивача, матеріали справи не містять.

В апеляційній скарзі позивач вказує на те, що висновки експертного дослідження 1557 від 18.08.2021 та 2105 від 22.11.2021 свідчать про відсутність будь-яких ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, однак, місцевий господарський суд не надав належну оцінку цим доказам.

Крім того, апелянт вважає безпідставними посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі 903/160/21.

Відповідач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає про законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції, вказує, зокрема, на те, що акт про порушення 15/20 від 14.01.2021 АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" складений з дотримання вимог Кодексу ГРС. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.11.2022 розгляд справи призначено на 17.01.2022 о 11:15 год.

В судове засідання 17.01.2023 з`явились представники позивача та відповідача.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Публічне акціонерне товариство "Побуттех" (позивач) приєдналося до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 2498 згідно заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) 09420E2ILIAP016 від 21.01.2016.

14.01.2021 представниками AT "Харківміськгаз" в присутності представника споживача було здійснено контрольний огляд вузла обліку за адресою об`єкта TOB "Побуттех" (позивача): м.Харків, вул.Біологічна, буд. 27, про що складено акт контрольного огляду вузла обліку 1401/21У01 від 14.01.2021.

Як зазначено у вищевказаному акті, під час огляду лічильника газу GMS 616-40 зав. 063539 виявлено підозру, що пломби повірника викликають сумніви в оригінальності, у зв`язку з чим, представниками AT "Харківміськгаз" було складено акт про порушення 15/21 від 14.01.2021.

В акті 15/21 від 14.01.2021 зафіксовано порушення споживачем приписів Кодексу ГРС, а саме розділу XI, глави 2, пункту 1, підпункту 3 - "підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ - лічильника газу GMS 616-40 зав. 063539. Пломба повірника викликає сумніви в оригінальності". Також у вказаному акті зазначено, що лічильник газу поміщено в поліетиленовий пакет, опломбовано на газопроводі для подальшого демонтажу для проведення позачергової повірки та експертизи.

20.01.2021 AT "Харківміськгаз" було виконано демонтаж лічильника газу GMS 616-40 зав. 063539, про що складено акт контрольного огляду вузла обліку 2001-1СБ/21 від 20.01.2021.

Також 20.01.2021 відповідачем складено протокол 668/21-1 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

21.01.2021 за результатами проведеної експертизи було складено акт експертизи ЗВТ та пломб 1ПЕ від 21.01.2021, в якому зафіксовано невідповідність геометричних розмірів символів на відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі, яка встановлена на корпусі відлікового пристрою з правого боку. Невідповідність виявлена за допомогою вимірювальних засобів. По краю свинцевої пломби з правого боку виявлені залишки кінцівок пломбувального тросу.

У вказаному акті зазначено про те, що за висновками комісії встановлено "Приховане втручання в газовий лічильник".

За клопотанням споживача лічильник було направлено до ННЦ "Інститут судових експертиз ім. проф М.С. Бокаріуса" для проведення додаткової експертизи.

За результатами проведення експертного трасологічного дослідження було складено висновок експерта 1557 від 18.08.2021, відповідно до якого:

1. Цілісність матеріалу пакету, в який був упакований лічильник газу GMS G16-40 063539, порушено.

2. Полімерні пломби "Метрлок" 10799688 та 10799689, якими було опломбовано пакування лічильника газу GMS G16-40 заводський 063539, не пошкоджені.

3. Відбиток матриці пломбувача, який є на лицевій стороні пломби держповірника, якою було опломбовано правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G16-40 063539, не відповідає відбитку повірочного тавра держповірника (ДП "Укрметртестстандарт"), наданого у якості зразка для порівняння, за загальними ознаками, а саме: розмірним характеристикам (висоті) літер "П" й "Т", цифр "2" й "0" та нерівномірним лінійним розміщенням вказаних цифрових позначень.

Відбиток матриці пломбувача, який є на лицевій стороні пломби держповірника, якою було опломбовано лівий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою досліджуємого лічильника газу GMS G16-40 063539, не відповідає відбитку повірочного тавра держповірника (ДП "Укрметртестстандарт"), наданого в якості зразка для порівняння, за загальними ознаками.

4. В каналах металевої пломби, якою був опломбований правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G16-40 063539, є додаткові два фрагменти пломбувального дроту.

В каналах металевої пломби, якою був опломбований лівий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G16-40 063539, додаткові фрагменти пломбувального дроту відсутні.

5. На металевій пломбі, якою був опломбований правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G16-40 зав. 063539, є сліди сторонньої механічної дії, детальний опис яких наведений в дослідницькій частині висновку.

На металевій пломбі, якою був опломбований лівий стяжний гвинт оглядового вікна і корпус) відлікового пристрою лічильника газу GMS G16-40 063539, сліди сторонньої механічної дії або будь-які інші пошкодження відсутні.

6,7. На зовнішніх поверхнях корпусу відлікового пристрою, крайових ділянках його оглядового вікна, складових частинах та деталях відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G16-40 063539 сліди сторонньої дії, характерні для втручання в його роботу, на момент дослідження відсутні.

Частини та елементи відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G16-40 063539 в наявності, їх цілісність не порушена, конструктивні зміни (додаткові елементи) відсутні.

Також за результатами проведеного експертного трасологічного дослідження (за замовленням AT "Харківміськгаз") ННЦ "Інститут судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса" було надано висновок 2805 від 22.11.2021, відповідно до якого:

1.Відбиток матриці пломбувача, який є на лицевій стороні пломби держповірника, якою було опломбовано правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G16-40 063539, не відповідає зразку відбитку повірочного тавра держповірника (ДП "Укрметртестстандарт") за загальними ознаками, які наведені у дослідницькій частині висновку.

2, 3. На металевій пломбі, якою був опломбований правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G16-40 063539, є сліди сторонньої механічної дії, детальний опис яких наведений в дослідницькій частині висновку, які характерні для слідів утворених при знятті та повторному навішуванні пломби.

4. Цілісність пломбувального дроту, протягнутого крізь технологічний отвір правого стяжного гвинта та опломбованого пломбою повірника, не порушена. У вказаній пломбі зафіксовані два додаткові фрагменти пломбувального дроту.

5,6. На зовнішніх поверхнях корпусу відлікового пристрою, крайових ділянках його оглядового вікна, складових частинах та деталях відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G16-40 063539 сліди сторонньої дії, характерні для втручання в механізм лічильника, відсутні.

Частини та елементи відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G16-40 063539 в наявності, їх цілісність не порушена, конструктивних змін (додаткових елементів) у лічильника газу не виявлено.

7. Встановити факт втручання в роботу лічильника газу GMS G16-40 063539 не надається можливим у зв`язку із відсутністю на його складових частинах і елементах пошкоджень та слідів сторонньої дії (механічних, термічних, тощо).

Відповідно до довідки ДП "Укрметртесгстандарт" 39-1-4/98 ЦСБ 013ПЕ від 21.01.2021, лічильник газу GMS G16-40 заводський 063539 є непридатним, оскілки не відповідає вимогам п.п. 6.1 GMS.407273.001 МП «Інструкція. Лічильники газу роторні "GMS". Методика повірки»: брак за зовнішнім виглядом; наявні ознаки фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника.

29.12.2021 комісією з розгляду актів про порушення AT "Харківміськгаз" було прийнято рішення, оформлене протоколом 1753/3 від 29.12.2021, про задоволення акту про порушення 15/21 від 14.01.2021 та нарахування об`єму необлікованого природного газу відповідно до Кодексу ГРС за несанкціоноване втручання в роботу лічильника.

AT "Харківміськгаз" виконано розрахунок необлікованих об`ємів природного газу, відповідно до якого позивачу за період з 11.11.2020 по 20.01.2021 було донараховано об`єм природного газу в обсязі 30195,69 куб.м.

Також AT "Харківміськгаз" складено акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі AT "Харківміськгаз", відповідно до якого,вартість природного газу складає 284 884,36 грн.

Відповідач виставив позивачу рахунок на оплату 61013798 від 29.12.2021 на суму 284 884,36 грн.

Судова колегія враховує наступне.

Спірні правовідносини регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 2494, яка зареєстрована в Мінюсті України 06.11.2015 за 1379/27824 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до п. 1 глави 2 Кодексу розділу XI ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 7 гл. 9 розд. X Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу у раз і виявлення порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Як вбачається з матеріалів справи, 14.01.2021 представниками AT "Харківміськгаз" в присутності представника споживача було складено акт про порушення 15/21, в якому зафіксовано порушення споживачем приписів Кодексу ГРС, а саме розділу XI, глави 2, пункту 1, підпункту 3 - "підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ - лічильника газу GMS 616-40 зав. 063539. Пломба повірника викликає сумніви в оригінальності". Також у вказаному акті зазначено, що лічильник газу поміщено в поліетиленовий пакет, опломбовано на газопроводі для подальшого демонтажу для проведення позачергової повірки та експертизи.

Згідно з п.1 гл.10 Розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 гл. 10 Розділу Х Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

20.01.2021 відповідачем, відповідно до п.2 глави 10 Розділу Х Кодексу ГРМ, складено протокол 668/21-1 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Згідно із п. 3гл. 10 Розділу Х Кодексу експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи (п.4 гл.10 Розділу Х Кодексу).

У відповідності до п.5 гл.10 Розділу Х Кодексу під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (п. 8гл. 10 Розділу Х Кодексу).

21.01.2021 відбулось засідання комісії АТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» у складі начальника відділу лабораторних вимірів Бур`ян Д.С., начальника відділу обслуговування вузлів обліку газу-Варченко Д.Е., провідного інженера з метрології Власова В.М., фахівця з фінансово-економічної безпеки Федорова А.М., адвоката АО «Правовий альянс» - Єфімова К.В., представника ДП «Укрметртестстандарт» - Скоморохов О.С., представник ТОВ «СБТ Карго»- Стрілець А.М., в присутності представників споживача-Варва М.В., Батіг В.В.

За результатами проведеної експертизи було складено акт експертизи ЗВТ та пломб 1ПЕ від 21.01.2021, в якому зафіксовано невідповідність геометричних розмірів символів на відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі, яка встановлена на корпусі відлікового пристрою з правого боку. Невідповідність виявлена за допомогою вимірювальних засобів. По краю свинцевої пломби з правого боку виявлені залишки кінцівок пломбувального тросу.

У вказаному акті зазначено про те, що за висновками комісії встановлено "Приховане втручання в газовий лічильник".

Лічильник було упаковано в пакет та опломбовано пломбами 10799688 та 10799689 і передано позивачу на зберігання та доставку його до ННЦ "Інститут судових експертиз ім. проф М.С. Бокаріуса" для проведення додаткової експертизи.

За результатами проведення експертного трасологічного дослідження було складено висновок експерта 1557 від 18.08.2021, в якому, на запитання «Чи має місце втручання в роботу в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу згідно акту порушення 15/21 від 14.01.2021?» і на запитання «Якщо мало місце втручання в роботу в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу, то у який спосіб відбулось таке втручання?» експертом надано наступні відповіді:

«На зовнішніх поверхнях корпусу відлікового пристрою, крайових ділянках його оглядового вікна, складових частинах та деталях відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G16-40 063539 сліди сторонньої дії, характерні для втручання в його роботу, на момент дослідження відсутні.

Частини та елементи відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G16-40 063539 в наявності, їх цілісність не порушена, конструктивні зміни (додаткові елементи) відсутні».

Також за результатами проведеного експертного трасологічного дослідження (за замовленням AT "Харківміськгаз") ННЦ "Інститут судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса" було надано висновок 2805 від 22.11.2021, в якому на запитання «Чи є пошкодження в частинах лічильника (в тому числі внутрішні), які б могли вказувати на втручання в механізм лічильника?» та запитання «Чи всі конструктивні елементи у корпусі відлікового пристрою лічильника передбачені конструкцією заводу виробника?» експертами надано наступні відповіді:

«На зовнішніх поверхнях корпусу відлікового пристрою, крайових ділянках його оглядового вікна, складових частинах та деталях відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G16-40 063539 сліди сторонньої дії, характерні для втручання в механізм лічильника, відсутні.

Частини та елементи відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G16-40 063539 в наявності, їх цілісність не порушена, конструктивних змін (додаткових елементів) у лічильника газу не виявлено».

На запитання «Чи було втручання в роботу лічильника шляхом підробки пломб (повірочного тавра) або їх пошкодження, що призвело до викривлення даних обліку обсягів природного газу?» експертами надана відповідь, що встановити факт втручання в роботу лічильника газу GMS G16-40 063539 не видається можливим у зв`язку із відсутністю на його складових частинах і елементах пошкоджень та слідів сторонньої дії (механічних, термічних, тощо).

Таким чином, при проведенні експертиз, як за ініціативою позивача так і відповідача, не виявлено втручання в механізм лічильникачи пошкодження його корпусу, складових частин, деталейта елементів відлікового пристрою. Встановлено їх цілісність та відсутність слідів сторонньої дії.

За таких обставин відсутні докази втручання позивача у роботу ЗВТ, яке б призвело до викривлення даних обліку природного газу, а тому і не доведено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, за котре здійснюється донарахування обліку газу.

Верховний Суд в постанові від 17.02.2021 у справі 914/375/18 зазначив, що п.4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що втрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується(обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Розтлумачуючи ці положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу XI Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму(обсягу) природного газу і його вартості.

У постанові від 24.10.2018 у справі 914/2384/17 Верховний Суд, проаналізувавши положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, погодився з висновком суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Схожий висновок також міститься у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі 922/137/19, від 28.12.2019 у справі 911/721/19, від 12.03.2020 у справі 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі 911/720/19, від 08.09.2020 у справі 922/4351/19.

Верховний Суд у постанові від 12.06.2019 у справі 922/1790/18 зазначив, що виявлене у акті експертизи втручання у газовий лічильник, є свідченням встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.

Наявними в матеріалах справи висновками експертиз не підтверджується факт втручання в роботу лічильника газу GMS G16-40 063539.

Експертами у висновках 1557 від 18.08.2021 та 2805 від 22.11.2021 зазначено про те, що на металевій пломбі, якою був опломбований правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G16-40 зав. 063539, є сліди сторонньої механічної дії.

Однак, матеріали справи не містять доказів, що внаслідок цього порушення показники лічильника відображали неправдиві показники, що є обов`язковим елементом при доказуванні факту вчинення споживачем порушення, передбаченого пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС.

Суд першої інстанції наведеного не врахував.

Отже, відповідачем не надано суду доказів, які свідчили б про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням даних обліку.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про те, що рішення постійно діючої комісіїАТ «Харківміськгаз», оформлене протоколом від 29.12.2021 1753/3, про задоволення акту про порушення 15/21 від 14.01.2021 є неправомірним, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги позивача знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

З огляду на неповне з`ясування Господарським судом Харківської області всіх обставин справи, судова колегія приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, скасування рішення Господарського суду Харківської області від 16.08.2022 у справі 922/170/22 з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.2 ч.1 ст. 275, п.1 ч.1 ст.277, ст. 282, 129 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області 16.08.2022 у справі 922/170/22 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення комісії з питань розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", оформлене протоколом 1753/3 від 29.12.2021.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (вул. Москалівська, буд. 57/59, м. Харків, 61004; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Побуттех" (в`їзд Вологодський 2-й, буд. 6, м. Харків, 61033; ) витрати зі сплати судового збору за подання позову в розмірі 2481 грн. та витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3721,50 грн.

Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Повний текст постанови складено 27.01.2023

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.А. Істоміна

Суддя О.В. Стойка