ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/16639/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ярітенко О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» - Шкрабалюк Ю.В., адвокат (ордер від 18.01.2023),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В., в порядку самопредставництва,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 (суддя Підченко Ю.О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 (головуючий суддя: Чорногуз М.Г., судді: Агрикова О.В., Мальченко А.О.)

у справі № 910/16639/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» (далі - ТОВ «Шляхбуд»)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК)

про визнання рішення частково недійсним.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Шляхбуд» звернулося до суду з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення від 12.08.2021 № 467-р у справі № 143-26.13/129-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2022 зі справи № 910/16639/21, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022, позовні вимоги задоволено повністю з посиланням на їх обґрунтованість.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі АМК, з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на:

- пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суди в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі № 916/2586/20, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20 та від 26.05.2022 у справі № 910/20099/20 щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність; також судами не враховано, що обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи; при цьому з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватись судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності (статті 74, 76 - 79, 86 ГПК України); у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 № 904/5842/20, від 02.06.2022 у справі № 910/267/20 стосовно того, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

- пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». За доводами скаржника, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права полягає в неправильному тлумаченні судами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Доводи інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Шляхбуд» просило Суд закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Комітету в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а в частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України - касаційну скаргу залишити без задоволення.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і ТОВ «Шляхбуд» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (пункт 1);

- за вчинене порушення, зокрема, на ТОВ «Шляхбуд» накладено штраф у розмірі 12 065 480,00 грн. (пункт 4).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- відповідачами в антимонопольній справі є: товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і ТОВ «Шляхбуд»;

- основним видом діяльності ТОВ «Шляхбуд» є будівництво доріг і автострад ( код КВЕД 42.11);

- Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (замовник) проводилися відкриті торги на закупівлю - «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) (далі - торги);

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 24.05.2019 о 09:00 год. Початок аукціону: 03.06.2019 о 12:59 год. Очікувана вартість 50 000 000,00 грн.;

- відповідно до протоколу розкриття замовником були отримані пропозиції: товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» (початкова цінова пропозиція 48 500 209,00 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 47 750 000,00 грн. з ПДВ), дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (початкова цінова пропозиція 48 820 335,00 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 47 800 000,00 грн. з ПДВ) і ТОВ «Шляхбуд» (початкова цінова пропозиція 49 486 000,00 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 48 400 000,00 грн. з ПДВ);

- за результатами аукціону переможцем торгів визначено товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», з яким замовником укладено договір від 25.06.2019 № 94/19 на загальну суму 47 750 000,00 грн. з ПДВ;

- аналіз матеріалів, отриманих під час розслідування в антимонопольній справі засвідчив, що товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і ТОВ «Шляхбуд» узгодили між собою умови участі в торгах, з огляду на:

використання товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим відповідачам в антимонопольній справі (дочірньому підприємству «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і ТОВ «Шляхбуд»);

сприяння відповідачами один одному у можливості здійснювати господарську діяльність (дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» сприяло ТОВ «Шляхбуд» у можливості здійснення господарської діяльності у сфері будівництва доріг, надавши останньому в оренду машини та механізми для здійснення такої діяльності; ТОВ «Шляхбуд» сприяло товариству з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» у можливості здійснення господарської діяльності у сфері будівництва доріг, надавши останньому послуги механізмів та транспорту для здійснення такої діяльності);

спільні інтереси та наявність сталих господарських відносин між відповідачами в антимонопольній справі (як до подання відповідачами тендерних пропозицій у торгах, так і після їх завершення, товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і ТОВ «Шляхбуд» були пов`язані тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати торгів);

сприяння дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» у прийнятті товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» участі у торгах (під час підготовки до участі у торгах товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» отримало від дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» документ - відгук Служби автомобільних доріг у Вінницькій області від 22.05.2019 № 894 та лист - відгук дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» від 22.05.2019 № 302, які завантажило у складі своєї тендерної пропозиції, що дало можливість товариству з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» взяти участь у торгах та бути допущеним до аукціону. Надання листа-відгука дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» свідчить про зацікавленість останнього в участі товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» у торгах);

спільну підготовку відповідачів до торгів (телефонні розмови уповноважених представників відповідачів в період проведення торгів та під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у торгах; синхронність створення та завантаження електронних файлів товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» і дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», їх спільні характеристики);

- наявність між відповідачами сталих взаємозв`язків (господарська діяльність, інше) та їх поведінка під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що відповідачі в антимонопольній справі мали можливість узгодити і узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки;

- така координація економічної конкуренції відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів;

- вказані факти в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій відповідачі були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб`єкту господарювання.

Згідно з наданим позивачем до суду першої інстанції висновком експертного дослідження від 09.11.2021 № ЕД-19/102-21/15463-ЕК, яке проведено завідувачем відділу економічних досліджень Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру: відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» розрахунок з товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» у 2019 році становить 1,13%; відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 361 «Розрахунки з вітчизняними покупцями та замовниками» розрахунок з товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» у 2019 році становить 1,89%; відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» розрахунок з дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» у 2019 році становить 0,27%; відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 361 «Розрахунки з вітчизняними покупцями та замовниками» розрахунок з дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» у 2019 році становить 0,15%.

Задовольняючи позов у справі суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що:

- згідно з Рішенням АМК ТОВ «Шляхбуд», товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» використовуються для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29. Водночас відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 25.02.2019 зареєстрованим місцезнаходженням позивача у справі - ТОВ «Шляхбуд» є: вул. Козацький шлях, буд. 68, смт. Вороновиця, Вінницький район, Вінницька область. Вказана адреса із зазначеного періоду не змінювалася. Таким чином, станом на день оголошення торгів (18.04.2019) місцезнаходженням позивача не була адреса: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29. Позивачем не заперечується факт належності йому на праві власності приміщень за адресою: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29. При цьому договір оренди від 02.01.2018 № 02/01-18, на який посилається Комітет у своєму рішенні був підписаний до оголошення про проведення торгів, а оренда складського приміщення позивача товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» не підтверджує узгодженості дій останнього та позивача, обміну інформації між ними щодо проведення торгів;

- стосовно спільної господарської діяльності відповідачів в антимонопольній справі, то наявність господарських відносин між учасниками торгів не може свідчити про спільний комерційний інтерес та не може бути доказом обміну інформацією між учасниками під час участі у процедурі закупівлі. При цьому законодавство не містить прямої заборони ведення спільної господарської діяльності, в тому числі, укладення договорів, між учасниками торгів. Наявність або відсутність господарських відносин між учасниками торгів в окремі періоди не становить сукупності обставин, які свідчили б про антиконкурентні дії, зокрема, позивача.

- щодо встановленої Комітетом у спірному рішенні взаємодії (телефонних розмов) між уповноваженими представниками відповідачів в антимонопольній справі, то спілкування окремих представників юридичних осіб між собою беззаперечно не може свідчити про те, що вказані розмови між ними стосувалися саме участі, проведення торгів, здійснення обміну інформацією щодо торгів;

- твердження про сприяння у прийнятті товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» участі в торгах, синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики відносно позивача у Рішенні АМК не наведено та останнього не стосуються.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Як встановлено судами попередніх інстанцій дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закону № 2210).

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону № 2210.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи № 910/1667/21 і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 27.01.2022 зі справи № 910/16243/20, від 26.05.2022 зі справи № 910/20099/20.

При цьому колегією суддів враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 зі справи № 910/6507/19, згідно з яким кожна зі справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Різність фактично - доказової бази у кожній із зазначених справ не має правового значення у контексті необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Верховний Суд звертає увагу на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210) та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів, сталою та послідовною.

За таких обставин суд касаційної інстанції доходить до висновку про відсутність необхідності у формуванні висновку щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у спірних правовідносинах і відхиляє посилання Комітету на його відсутність (близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.01.2022 зі справи № 910/3202/20, від 08.09.2022 зі справи № 910/20229/20, від 06.10.2022 зі справи № 924/1230/21).

Водночас Суд зазначає про відсутність підстав для закриття касаційного провадження у справі у цій частині на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, адже суди попередніх інстанцій не в повній мірі дотримались правової позиції щодо застосування приписів статті 86 ГПК України.

Змістом оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанції підтверджуються доводи скаржника про те, що судами здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України.

Судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду зі справ № 904/5842/20, № 910/267/20.

Судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК України обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки оскаржувані судові рішення прийняті за неповного і не всебічного дослідження обставин справи, та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.

З огляду на викладене суд касаційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції з направленням справи № 910/16639/21 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд звертає увагу на необхідність з`ясування фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

Доводи позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу щодо обґрунтованості та законності рішень судів попередніх інстанцій відхиляються судом касаційної інстанції з мотивів, викладених у цій постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційну скаргу Комітету слід задовольнити частково, а судові рішення попередніх інстанцій скасувати, з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Судові витрати

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо судових витрат у ній.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 зі справи № 910/16639/21 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова