СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року м. Харків Справа № 917/1655/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А. , суддя Гребенюк Н.В.

при секретарі Соляник Н.В.

за участю представників сторін:

позивача Берегун Т.М.

відповідача Скок В.С.

розглянувши апеляційні скарги АТ "Полтаваобленерго" та ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" на рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 у справі № 917/1655/21, повний текст якого складено та підписано 28.07.2022 суддею Безрук Т.М. у приміщенні господарського суду Полтавської області,

за позовною заявою АТ "Полтаваобленерго" в особі Миргородської філії АТ "Полтаваобленерго"

до ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка"

про стягнення 4 078 204, 67 грн .

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Полтавської області звернулося з позовом Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Миргородської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Миргородський завод продтоварів "Калинка" про стягнення 4 078 204, 67 грн заборгованості з оплати необлікованої електричної енергії згідно акту про порушення № 00000327 від 14.11.2019 та протоколу засідання комісії № 00000327 від 25.09.2020 по розгляду акту про порушення споживачем ПРРЕЕ та/або умов договору.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що під час перевірки було виявлено порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) у вигляді втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, а саме встановлення пристрою випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія електролічильником № 8802784 не враховувалася.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 у справі № 917/1655/21 у позові відмовлено повністю.

Стягнуто з акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (вул. Старий Поділ, буд.5, м. Полтава, 36022; ідентифікаційний код 00131819) в особі Миргородської філії акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (вул. Котляревського, буд. 59, м. Миргород, Полтавська область, 37500; ідентифікаційний код філії 25693493) на користь приватного акціонерного товариства "Миргородський завод продтоварів "Калинка" (вул. Багачанська, буд. 2, м. Миргород, Полтавська область, 37601; ідентифікаційний код 00377041) 25000 грн 00 коп. відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, АТ "Полтаваобленерго" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 по справі № 917/1655/21 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Також просить здійснити перерозподіл судових витрат.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що не погоджується із рішенням суду першої інстанції в частині відсутності доказів підтвердження факту втручання споживача у роботу засобів вимірювальної техніки за результатами висновку експертизи.

Так, апелянт зазначає, що пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки із залученням представників Держспоживстандарту.

Вищевказана постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 була чинною як на момент призначення позивачем електротехнічного дослідження з метою встановлення факту втручання відповідачем в роботу лічильника електричної енергії типу NIK 2303 ART. 1000.М.11 № 8802784, та є чинною й станом і на момент подання апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, постановлюючи рішення, помилково, на думку позивача, вважав, що оскільки дані постанови є чинними, то на виконання п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, під час проведення електротехнічного дослідження, результати якого оформлені Висновком експерта від 14.08.2020 № 9551, в обов`язковому порядку повинні були залучались представники Держспоживстандарту або його правонаступники. Як вбачається з висновку експертизи, при встановленні факту втручання відповідача в роботу приладу обліку у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту дійсно не залучалися. Однак апелянт вважає, що в частині залучення правонаступника Держспоживстандарту суд першої інстанції схилився до необґрунтованих і безпідставних доводів відповідача, проти яких позивач заперечував у ході розгляду справи, і вважає, що даний висновок суду першої інстанції може бути спростовано, окрім уже наданих раніше заперечень позивача, ще і тим, що Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики (Держспоживстандарт України) був ліквідований без правонаступництва.

Позивач у своїх поясненнях зазначав, що Держспоживстандарт не має правонаступників, зокрема, посилався на висновки суду першої та апеляційної інстанції у справі №917/1337/20, де Суд, перевіряючи доводи сторін, вже вказував на повну ліквідацію даного підприємства і безпідставність його залучення до перевірок.

Також, апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що позивач мав надати суду докази проходження навчання та інструктажу персоналу, що склали акт про порушення, про які йдеться у п.8.2.5 ПРРЕЕ, оскільки відповідно до посадових інструкцій персоналу, що склали Акт про порушення, які були надані суду першої інстанції в копіях разом із позовною заявою чітко вбачалось, що персонал позивача отримує службові посвідчення тільки і виключно після проходження ними навчання та інструктажу, а ПРРЕЕ не вимагають надавати судам чи споживачам при даних про проходження навчання та інструктажу персоналу, бо ПРРЕЕ не встановлюють, які саме інструктажі і яке саме навчання мається на увазі, і що з цього саме має бути здійснено перед складенням акту, адже є окремі численні спеціальні правила, що знаходяться у вільному доступі, які регулюють дане питання, тому ненадання суду першої інстанції доказів навчання і інструктажу не є слушним зауваженням, на думку позивача.

Крім того, позивач зазначає, що відповідачем не надано жодного допустимого доказу, який спростовує повноваження експерта Пампухи Г.Г. та ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз», а тому суд першої інстанції не повинен був перекладати обов`язок доведення нічим не підтверджених заперечень відповідача на позивача.

Також, апелянт стверджує, що факт безоблікового споживання електроенергії на об`єкті відповідача був доведений позивачем висновками експерта № 9551 від 14.08.2020.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.08.2022, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Полтаваобленерго" на рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 у справі № 917/1655/21. Відповідачу встановлено строк для подання відзиву. Призначено справу до розгляду на 18.10.2022.

Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" також звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 по справі № 917/1655/21 в частині відмови у стягнення понесених ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 25000,00 грн. та гонорару успіху в розмірі 80000,00 грн. та ухвалити нове в цій частині, яким стягнути з позивача на користь відповідача 25000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу та 80000,00 грн. гонорару успіху, в решті рішення залишити без змін. Крім того, просить стягнути з позивача та користь відповідача витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 у справі № 917/1655/21.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилаючись на постанови практику Верховного Суду зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що клопотання відповідача про відшкодування гонорару успіху не підлягає задоволенню.

Крім того, відповідач зазначає, що витрати відповідача на правничу допомогу по даній справі є обґрунтованими, співмірними з обставинами справи і складністю справи, а також підтверджені належними доказами.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.09.2022, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" на рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 у справі № 917/1655/21. Об`єднано апеляційні скарги АТ "Полтаваобленерго" та ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" на рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 у справі № 917/1655/21 в одне апеляційне провадження. Призначено справу до розгляду на 18.10.2022.

07.10.2022 від ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому він проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення.

На адресу Східного апеляційного господарського суду надійшла заява представника ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" про його участь у судовому засіданні, призначеному на 18.10.2022 на 11:00 год. поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", в якому представник, що надає цю заяву, зареєстрований за допомогою електронного цифрового підпису (ЕЦП).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.10.2022 задоволено заяву представника ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" про забезпечення проведення судового засідання у справі № 917/1655/21 в режимі відеоконференції, яке відбудеться 18.10.2022 о 11:00 год., поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів представника, що звернувся із зазначеною заявою.

На адресу Східного апеляційного господарського суду надійшла заява представника АТ "Полтаваобленерго" про його участь у судовому засіданні, призначеному на 18.10.2022 на 11:00 год. поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", в якому представник, що надає цю заяву, зареєстрований за допомогою електронного цифрового підпису (ЕЦП).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 задоволено заяву представника АТ "Полтаваобленерго" про забезпечення проведення судового засідання у справі № 917/1655/21 в режимі відеоконференції, яке відбудеться 18.10.2022 о 11:00 год., поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів представника, що звернувся із зазначеною заявою.

17.10.2022 від представника АТ "Полтаваобленерго" надійшли письмові пояснення, в яких він підтримує вимоги, викладені в своїй апеляційній скарзі.

18.10.2022 від представника АТ "Полтаваобленерго" надійшли письмові пояснення на відзив відповідача на апеляційну скаргу позивача.

18.10.2022 від представника ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" надійшли заперечення на додаткові пояснення позивача від 17.10.2022.

Також, 18.10.2022 від представника ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" надійшла заява про вирішення питання про судові витрати після прийняття апеляційним судом постанови у даній справі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022, зокрема, оголошено про перерву розгляд справи до 23.11.2022.

18.11.2022 від представника ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" надійшли додаткові письмові пояснення, в яких він, крім того, просив визнати поважними причини несвоєчасного подання ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" до суду доказів та поновити строк на їх подання. Так, представника ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" долучити до матеріалів справи докази, а саме:

- належним чином завірену копію адвокатського запиту АО «Екобезпека» № 1910/1 від 19.10.2022 до ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА»;

- належним чином засвідчену копію листа ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» вих. 071/1 від 03.11.2022;

- належним чином завірену копію адвокатського запиту АО «Екобезпека» № 1910/1 від 19.10.2022 до Міністерства юстиції України;

- належним чином завірену копію листа Міністерства юстиції України;

- належним чином завірену копію адвокатського запиту АО «Екобезпека» до Міністерства юстиції України;

- належним чином завірену копію листа Міністерства юстиції України № 98764//6.3 від 25.10.2022;

- належним чином завірену копію адвокатського запиту АО «Екобезпека» до КМУ;

- належним чином завірену копію листа Секретаріату КМУ;

- належним чином завірену копію повторного адвокатського запиту АО «Екобезпека» до КМУ;

- належним чином завірену копію листа Секретаріату КМУ № 22553/0/2-22 від 01.11.2022;

- належним чином завірену копію адвокатського запиту АО «Екобезпека» до Міністерства економіки України;

- належним чином завірену копію листа Міністерства економіки України;

- належним чином завірену копію Витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців та громадських формувань щодо Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, Держспоживстандарт України.

Щодо долучення додаткових доказів колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз ст. 269 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що суд не наділений правом надавати оцінку доказам, які не надавалися до суду першої інстанції, не розглядалися і не могли бути розглянуті цим судом.

Тобто, докази, подані ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка", повинні існувати на момент розгляду цієї справи місцевим господарським судом.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що з адвокатськими запитами АО «Екобезпека» звернулось лише 19.10.2022 та 26.10.2022, обставини щодо неможливості звернення з відповідною заявою у межах процесуальних строків, передбачених ГПК України з причин, які б об`єктивно не залежали від товариства останнім не доведені, докази в обґрунтування цих обставин не надані.

Вирішуючи клопотання відповідача від 18.11.2022 про залучення до справи нових доказів, колегія вважала за необхідне відмовити у їх задоволенні з огляду на положення ст. 269 ГПК України. Зокрема, незважаючи на динамічний характер висунення та спростування сторонами взаємних вимог та заперечень, не існувало об`єктивних перешкод здійснення відповідачем адвокатських запитів та отримання доказів до моменту переходу суду до вирішення справи по суті. Таким чином, нові докази, зазначені у додаткових поясненнях відповідача, не підлягають залученню до матеріалів справи.

Таким чином, незважаючи на суттєвий і важливий характер цих доказів (наприклад, повідомлення Міністерства юстиції України про відсутність у ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» статусу спеціалізованої експерьтної установи), усі зазначені у додаткових поясненнях докази не можуть бути врахований судом під час апеляційного перегляду справи.

Отже, перегляд рішення господарського суду в апеляційному порядку здійснюється виключно на підставі доказів, наявних в матеріалах справи станом на момент її постановлення.

21.11.2022 від представника позивача надійшли додаткові пояснення.

23.11.2022 у приміщенні Східного апеляційного господарського суду було відсутнє електропостачання та відсутній інтернет, що призвело до неможливості підписання процесуальних документів електронним цифровим підписом, їх надсилання до Єдиного державного реєстру судових рішень, отримання процесуальних документів за допомогою підсистеми "Електронний суд", здійснення перевірки посилених сертифікатів учасників процесу в підсистемі "Електронний суд", розміщення інформації на офіційному веб-сайті суду веб-порталу судової влади України, проведення судових засідань.

Вказане підтверджується Актом № 12-33/199 від 23.11.2022.

Враховуючи викладене, за об`єктивних незалежних від суду обставин виявилося неможливим проведення судового засідання, у зв`язку з чим, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 оголошено про перерву у розгляді справи до 18.01.2023.

В судовому засіданні, призначеному на 18.01.2023, представники сторін взяли участь шляхом відеоконференцзв`язку.

Щодо розумності строку розгляду справи судова колегія зазначає наступне. За змістом ч. 1 ст. 273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14.03.2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17.05.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" постановлено часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-IX, та від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022№ 2212-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні та Законом України від 15 серпня 2022 року№ 2500-IX Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, дію воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Враховуючи приписи статті 3 Конституції України, зважаючи на наявність активних військових дій та загрози небезпеки на території України, у тому числі в м. Харкові та Харківській області, а також особливого (дистанційного) режиму роботи Східного апеляційного господарського суду, обмеження доступу та відвідування працівниками та суддями будівлі Східного апеляційного господарського суду з міркувань безпеки, розгляд даної апеляційної скарги здійснений судом апеляційної інстанції у межах розумного строку в розумінні положень Господарського процесуального кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційних скаргах та відзивах та поясненнях на них доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між ПАТ "Полтаваобленерго" (позивачем) та ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" (далі - відповідач, споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 27 від 16.02.2016 (далі Договір № 27 від 16.02.2016; т.1, а.с. 27-28).

До цього договору сторони уклали додаток № 2 «Порядок розрахунків» (т.1 а.с.29), додаток № 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та перелік об`єктів і засобів комерційного обліку» (т.1 а.с.30-31), додаток № 5 «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії» (т.1 а.с.32-33), додатки № 6 А.1, 6.2 «Однолінійні схеми» (т.1 а.с.34, 35), додаток № 7.2 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» (т.1 а.с.36).

Згідно витягу зі статуту АТ "Полтаваобленерго", затвердженого 17.04.2019, ПАТ "Полтаваобленерго" змінило свою назву на АТ "Полтаваобленерго" (т.1, а.с.122-125). Відповідні зміни внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1, а.с.128).

22.12.2017 ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" подало до АТ "Полтаваобленерго" заяву-приєднання від 22.12.2017 до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії за особовим рахунком № 21900027 з 01 січня 2019 року на електроустановки споживача, знаходяться за адресами: вул. Багачанська, буд.1 (фактично - №2), вул. Гоголя, буд.162, вул. Сорочинська, буд.2 у м. Миргороді Полтавської області (ЕІС код точки комерційного обліку 62Z714, 62Z014, 62Z835, 62Z740), (т.1, а.с.40).

Отже, відповідач, керуючись статтями 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, приєднався до умов публічного Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (далі Договір з розподілу, т.1, а.с.41-44).

Абзацом 2 пункту 2.1.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ) визначено, що фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та документально підтверджене споживання електричної енергії.

Отже, за цим Договором з розподілу відповідач - ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" є споживачем.

За умовами Договору з розподілу відповідач, як оператор системи, взяв на себе обов`язок з 01.01.2019 надавати послуги з розподілу електричної енергії на електроустановки споживача, вказані у заяві-приєднання, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженими постановою НКРЕКП від 16.11.2018 № 1442, а споживач, взяв на себе обов`язок оплачувати надані послуги з розподілу електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору та дотримуватись Правил роздрібного ринку електричної енергії.

За підп. 5 п. 7.1 Договору оператор системи (позивач) має право вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними споживачем під час користування електричною енергією, за пп.6 п. 7.1 цього ж договору, має право контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ, а за пп.7 цього ж пункту - складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці. За п.8.6 цього договору, у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує оператору системи вартість не облікованої електричної енергії, визначену відповідно до ПРРЕЕ.

Як свідчать матеріали справи, 14 листопада 2019 року AT Полтаваобленерго провело перевірку об`єкту відповідача за адресою: вул. Багачанська, буд. 1 (згідно з договором), вул. Багачанська, 2 (фактична адреса), м. Миргород, Полтавська область, за результатом якої було складено акт про порушення № 00000327від 14.11.2019 (далі Акт про порушення; т.1, а.с.63-65).

У вказаному Акті вказано, що під час перевірки виявлено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п.2.3.4, п.5.5.5.9, п.5.5.5.25, п.8.2.4 ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п.11.9.2 КСР, інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, що призвело до недообліку електричної енергії, встановлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Пристрій випромінювання електромагнітних полів підключено до мережі 220 В. Провід з відгалуженням від пристрою розташований на корпусі лічильника № 8802784. Пристрій випромінювання електромагнітних полів вилучено, укладено у пакет, пакет опломбовано пломбою № С55367131 та вилучено представниками АТ " Полтаваобленерго".

Також у Акт про порушення вказано наступне:

-п.1 відомості про прилад обліку - лічильник № 8802784;

-п. 2 місце, кількість та тавро установлених пломб: клемна кришка с 34829668 - у наявності; випробувальна колодка с34829669- у наявності, ввідний рубильник с 23631145 - у наявності, 1259792 у наявності, 2/2017 у наявності, м 11186081, м 11186082, м 11186083 у наявності;

- п. 3 - результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акт: сила струму, що може протікати мідним проводом становить 160; 166; 138 А, сила струму, що може протікати алюмінієвим проводом 160; 166; 138 А; виміри виконані при неповністю включеному навантаженні;

-п. 4 - опломбовані запобіжники (обмежувальні комутуючі пристрої) розраховані на струм 630А;

-п. 5 - споживач паспортні дані на всі струмоприймачі не надав; не забезпечив допуск для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймача; дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору - 571 кВт;

-п. 6 - схема обліку електричної енергії відновлена;

- п. 7 - відключення об`єктів не проводилося;

-п. 9 - прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № с 55367132, та вилучений представниками АТ «Полтаваобленерго», замінений при перевірці, опломбований. Акт про пломбування від 14.11.2019 № б/н.

У пункті 9 Акта також зазначено, що комісія з розгляду Акта буде проводити засідання 27.11.2019 з 9-00 год.

Акт підписаний чотирма представниками позивача та уповноваженою особою споживача (відповідача) Дзьобан О. В.

У зауваженні до Акту вказано «повідомляю, що пристрій був куплений 01.10.2019».

Також позивач склав акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В від 14.11.2019 (надалі - Акт технічної перевірки від 14.11.2019); (т.1 а.с.68);

Як додатки до акту про порушення представники позивача склали:

-схему електроживлення споживача від 14.11.2019 (т.1, а.с.65);

- акт тимчасового збереження речового доказу від 14.11.2019, в якому вказано про те, що при проведенні вказаної перевірки представниками позивача було вилучено пристрій випромінення електромагнітних полів (т.1 а.с.66);

- акт тимчасового збереження речового доказу від 14.11.2019, в якому вказано про те, що при проведенні вказаної перевірки представниками позивача було вилучено лічильник НІК 2303 АRT. 1000. М, 1 № 8802784 з пломбами на корпусі. Речовий доказ порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії запаковано та опломбовано пломбою оператора системи с 55367132 (т.1 а.с.67).

Позивач склав акт-вимогу від 14.11.2019 про необхідність встановлення лічильника інтегрального типу з вбудованим датчиками впливу дії магнітних та електромагнітних полів; е/лічильник встановити в шафу обліку з можливістю опломбування та оглядовим вікном для зняття показів; забезпечення можливості опломбувати облікових кіл; лічильник № 10434164 повернути у власність АТ «ПОЕ» (т.1, а.с.69).

27.11.2019 на засідання Комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Миргородської філії АТ «Полтаваобленерго » представник відповідача за довіреністю № 164 від 25.11.2019 року Дзьобан О. В. подала комісії заяву про відкладення засідання комісії з розгляду Акту для надання можливості споживачу скористатися юридичною допомогою адвоката, та для досконального вивчення нормативної документації, що стосується розрахунку вартості необлікованої електроенергії (т.1, а.с.70-71).

Згідно з Протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем ПРРЕЕ № 60 від 27.11.2019, комісія прийняла рішення відкласти засідання на 10.01.2020 за заявою представника споживача (т.1, а.с.73).

Представник відповідача Дзьобан О.В. отримала «Запрошення на засідання комісії по розгляду Актів» за вих. №13-17-01-2/2807 від 27.11.2019 року (т.1, а.с.72).

Згідно з рішенням засідання комісії Миргородської філії АТ «Полтаваобленерго» від 10.01.2020 по розгляду акту про порушення споживачем ПРРЕЕ, оформленого Протоколом № 00000327 (надалі - Протокол № 00000327 від 10.01.2020), та на підставі вищевказаного Акту про порушення, відповідачу здійснено нарахування за необліковану активну електричну енергію у сумі 4853787 грн 85 коп. з ПДВ за загальний не облікований обсяг активної електроенергії 1783766 кВт-годин за період 365 календарні дні та не облікований обсяг перетікання реактивної електроенергії у сумі 199798,72 грн (з 14.11.2018 р. по 14.11.2019 р.); (т.1 а.с. 74).

Як вказано у протоколі № 00000327 від 10.01.2020, представник відповідача 10.01.2020 на розгляд акту про порушення споживачем ПРРЕЕ не з`явився.

Протокол № 00000327 від 10.01.2020, розрахунок обсягу і вартості не облікованої електричної енергії та рахунок-фактуру на оплату були направлені відповідачу листом за вих. № 14-17-03-1/103 від 10.01.2020 року, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 11.01.2022, поштовою накладною від 11.01.2022, поштовою квитанцією від 11.01.2022 (т.1 а.с.80-81).

Ці документи вручено 14.01.2020 за юридичною адресою відповідача, що підтверджується поштовим повідомлення № 512 про вручення (т.1, а.с.82).

У лютому 2020 року АТ «Полтаваобленерго» подало до суду позов до ПАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" про стягнення 4853787 грн 85 коп. вартості не облікованої електроенергії та 199798,72 грн вартості не облікованого обсягу перетікання реактивної електроенергії. Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 24.02.2020 у справі № 917/301/20 цей позов був повернутий позивачу в зв`язку з відкликанням його заявником (т.1 а.с.235-236).

У березні 2020 року АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» в особі Миргородської філії АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНРГО» подало до Господарського суду Полтавської області позовну заяву до ПАТ «МЗП «КАЛИНКА» про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 5 053 586.57 грн. Ухвалою від 09 червня 2020 року у справі № 917/380/20 суд залишив цей позов без розгляду (т.1 а.с.246-248).

11.03.2020 AT «Полтаваобленерго» звернулось до ТОВ «Незалежного інституту судових експертиз» з заявою вих. №04-33/4525 для проведення експертного електротехнічного дослідження (експертизи); (т.1, а.с.83).

На звернення відповідача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) листом за № 3154/20/7-20 від 18.03.2020 (т.1 а.с.237-241) повідомила відповідача та позивача про те, що за результатом розгляду рішення комісії, яке оформлене протоколом № 00000327 від 10.01.2020, зокрема встановлено, що AT «Полтаваобленерго» не підтверджено факту впливу електромагнітного випромінювання на роботу засобу обліку типу НІК2303 ART 1000М11 за результатами експертного дослідження, AT «Полтаваобленерго» не мало підстав для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення на підставі Акта розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. Також вказано, що у цьому випадку ПРРЕЕ не передбачає здійснення нарахувань обсягу та вартості необлікованої реактивної електроенергії.

14.08.2020 експерт Пампуха Г. Г. склав висновок № 9551 за результатами проведення електротехнічного дослідження (далі Експертний висновок № 9551 від 14.08.20204 т.1, а.с.86-95), в якому зазначив, зокрема, наступне:

1) пристрій у чорному полімерному корпусі, що наданий на дослідження разом з лічильником - електричної енергії типу NIK 2303 ART. 100.М.14 № 8 року випуску, є високочастотним генератором з робочою частотою вихідного сигналу 545,2212 МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності;

2) при підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50Гц, при положенні потенціономеру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу NIK 2303 ART.100.M.11 № 8 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі усього періоду впливу;

3) лічильник електричної енергії типу NIK 2303 ART. 100.М.11 № 8802784 має вбудований датчик магнітного поля (датчик електромагнітного випромінювання відсутній у даній модифікації лічильника), тому виявити сліди впливу від дії даного приладу частотного випромінювання на лічильник електричної енергії не представляється можливим.

Листом від 28.08.2020 за № 14-17-01-5/1784 позивач повідомив відповідача про надходження експертного висновку та запросив на повторне засідання комісії позивача для перегляду Акту про порушення на 25.09.2020 (т.1, а.с.97).

З листом за № 14-17-01-5/1952 від 22.09.2022 позивач вручив представнику відповідача копію експертного висновку № 9551 від 14.08.2020 та повідомив про засідання комісії 25.09.2020 з повторного розгляд акта (т.1 а.с.96)

Представник відповідача 25.09.2020 подав голові комісії позивача клопотання про перенесення засідання комісії, в якому прохав надати час для підготовлення обґрунтування та заперечення на висновок (т.1 а.с.103). Це клопотання не було задоволено позивачем (т.1, а.с. 104).

Згідно з рішенням засідання комісії Миргородської філії АТ «Полтаваобленерго» оформленого Протоколом № 00000327 від 25.09.2020, по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ, комісія встановила причетність споживача до виявленого порушення ПРРЕЕ та провела перерахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на загальну суму 4 078 204 грн 67 коп. (т.1, а.с.98-99, 100).

Протокол засідання комісії № 00000327 від 25.09.2020, розрахунок кількості недоврахованої електроенергії та рахунки-фактур на оплату були вручені відповідачу 25.09.2020, про що свідчить розписка представника відповідача на вказаних документах (т.1, а.с.98-99, 100, 101, 102).

На звернення відповідача НКРЕКП листом за № 12609/20/7-20 від 25.11.2020 повідомила відповідача та позивача про те, що позивач має право у спірних відносинах застосовувати розділ 8.4 ПРРЕ, а спірні питання можуть бути вирішені у судовому порядку (т.1 а.с.110-113).

В січні 2021 року АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» в особі Миргородської філії АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНРГО» подало до Господарського суду Полтавської області позов до ПрАТ «МЗП «КАЛИНКА» про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 4 078 204,67 грн. За цим позовом ухвалою від 11.01.2021 суд відкрив провадження у справі № 917/3/21 (т.1 а.с.249). Ухвалою від 17.06.2021 суд залишив цей позов без розгляду (т.2 а.с.35-36).

Позивач зазначає, що відповідач кошти за необліковану електричну енергію в сумі 4 078 204,67 грн не сплатив, в зв`язку з чим позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

В ч. 1 ст. 77 Закону України Про ринок електричної енергії зазначено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).

Пунктом п. 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень ПРРЕЕ, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПРРЕЕ та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акту про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акту про порушення зобов`язані повідомити споживана про його право внести пояснення та зауваження до акту, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу (абз. 9 вказаного Пункту).

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків (абз. 10 вказаного Пункту).

Твердження відповідача про те, що головний бухгалтер Дзьобан О. В., яка підписала Акт порушення, не є належним представником відповідача під час проведення перевірки, суд вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Вказаний пункт 8.2.5 ПРРЕЕ визначає як випадки, за наявності яких оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до ПРРЕЕ, а саме, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень ПРРЕЕ, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, так і місце оформлення відповідно акту про порушення, а саме, на місці виявлення порушення.

Також зазначеним пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.

Зокрема, такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Аналогічні вимоги містить і пункт 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цього Кодексу або Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб тощо, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до ПРРЕЕ.

У підпункті 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ міститься визначення споживача, зокрема, споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Поряд з тим ні ПРРЕЕ ні Кодекс комерційного обліку електричної енергії не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У той же час у підпункті 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ лише визначено, що представники оператора системи перед складанням акту про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акту, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Аналіз наведених вище положень ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії дає підстави дійти висновку, що представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач. Тобто представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акту про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акту про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень. Такий же правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 20.09.2021 у справі № 911/1122/20, на яку посилається відповідач у відзиві (пункти 7.22 7.34 постанови).

Подібний правовий висновок викладений у постанова Верховного Суду від 19.07.2018 у справі №923/832/17, від 06.06.2020 у справі №916/2504/18, від 16.06.2021 у справі №911/26/20 та 03.08.2021 зі справи №910/5998/20.

Так, у розгляді даної справи колегія суддів звертається до Висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 03.08.2021 зі справи №910/5998/20 та зазначає, що "за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: 1) має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; 2) має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; 3) таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи. При цьому, ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати у акті про порушення документ, за яким відбулось встановлення особи".

Отже, виходячи із аналізу положень пункту 8.2.5 ПРРЕЕ якщо споживач або представник споживача не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Так само споживач або його представник має право викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Враховуючи те, що ОСОБА_1 знаходилася на об`єкті позивача, мала доступ до закритих приміщень та допустила представників позивача до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа, колегія суддів дійшла висновку, що Акт про порушення відповідає положенням пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та пункту 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, як такий, що складений у присутності уповноваженого представника відповідача, як того і вимагає ПРРЕЕ, оскільки зазначена особа знаходилася на об`єкті відповідача, мала доступ до закритих приміщень товариства, допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа, а відтак, доводи відповідача в цій частині необґрунтовані. Акт про порушення не містить зауважень стосовно відсутності у Дзьобан О. В. повноважень на його підписання чи стосовно відсутності трудових відносин між ним та відповідачем. Поряд з тим у графі "зауваження до складеного акту" представником споживача вказано: «повідомляю, що пристрій був куплений 01.10.2019».

Разом з тим, колегія суддів погоджується з твердженнями відповідача про те, що позивач у відповідності до п.8.2.5. ПРРЕЕ не надав доказів про наявність у представників оператора системи права згідно з посадовою інструкцією на складання актів про порушення, а саме доказів проходження представниками оператора системи відповідного навчання та інструктажу.

Відповідно до п.8.2.5. ПРРЕЕ акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

Верховний Суд в постанові від 17.05.2022 у справі № 910/18902/20 зазначив наступне: «В абзаці другому пункту 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

Тобто в зазначеній нормі визначено вимоги, за наявності яких особа вважається представником оператора системи у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями щодо складення акту про порушення».

Аналогічна позиція викладена в постановах ВС від 21.12.2021 у справі № 9147/393/21, від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20, від 20.09.2021 у справі № 911/1122/20, від 21.06.2022 у справі № 912/1133/21.

До матеріалів справи позивач надав Посадову інструкцію фахівця групи енергоаудиту відділу внутрішнього аудиту № 165 (т.1 а.с.114-117) та Посадову інструкцію фахівця групи енергоаудиту відділу внутрішнього аудиту № 164 (т.1 а.с.118-121), які містять підписи працівників про ознайомлення зі змінами та доповненнями до цих посадових інструкцій.

Доказів в підтвердження того, що працівники позивача, які проводили перевірку, пройшли відповідне навчання та інструктаж, позивач суду не надав.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Вищевказана постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 була чинною як на момент призначення позивачем електротехнічного дослідження з метою встановлення факту втручання відповідачем в роботу лічильника електричної енергії типу NIK 2303 ART. 1000.М.11 № 8802784, а саме станом на 17.03.2020, та є чинною й станом на поточну дату.

Таким чином, враховуючи викладене, на виконання п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, під час проведення електротехнічного дослідження, результати якого оформлені Висновком експерта від 14.08.2020 № 9551, в обов`язковому порядку повинні були залучались представники Держспоживстандарту або його правонаступника.

Верховний Суд у постанові від 01.06.2022 у справі № 908/859/19 дійшов висновку, що постанова Кабінету Міністрів України N 122 від 08.02.2006 на момент виникнення спірних правовідносин та на цей час є чинною; термін її дії Кабінетом Міністрів України не визначався; скасування цього нормативно-правового акту шляхом видання спеціального припису про втрату цим актом чинності не було; визнання постанови за рішенням адміністративного суду або Конституційного Суду України неконституційною або не чинною внаслідок невідповідності закону чи іншому нормативно-правовому акту вищої юридичної сили не було. Таким чином, спірні правовідносини врегульовані крім іншого, й вказаною постановою.

Проте, як вбачається із наданих доказів, при встановленні факту втручання відповідача в роботу приладу обліку, у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися.

Крім того, колегія суддів зазначає, що доводи позивача про те, що Держспоживстандарт не має правонаступників, а тому на спірні правовідносини не поширюються дія постанови КМУ № 122 від 08.02.2006 є безпідставними та спростовуються висновками ВС, викладеними у постановах від 01.06.202 у справі № 908/859/19 від 16.06.2021 у справі № 911/26/20.

Також є безпідставним твердження позивача про те, що Держспоживстандарт не має правонаступників, оскільки Указом Президента України від 01.10.2002 №887/2002 «Про Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики» перетворено Державний комітет стандартизації, метрології та сертифікації України у Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики. Установлено, що Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом. Визначено, що основними завданнями Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики є забезпечення реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів, стандартизації, метрології та сертифікації, здійснення управління в цій сфері, а також міжгалузевої координації та функціонального регулювання питань захисту прав споживачів, стандартизації, метрології та сертифікації.

Указом Президента України від 13.04.2011 № 465/2011 затверджено Положення про Державну інспекцію України з питань захисту прав споживачів.

Згідно п.п. 4 п. 4 Положення Держспоживінспекція України відповідно до покладених на неї завдань здійснює у межах своєї компетенції державний нагляд за додержанням технічних регламентів, стандартів, норм і правил.

Постановою КМУ від 10.09.2014 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, до якої приєднано Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів.

Таким чином, станом на 17.03.2020 (дата призначення позивачем електротехнічного дослідження ) функцію Державної інспекції з питань захисту прав споживачів виконувала Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Крім того, відповідно до підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акту про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень як:

пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Відповідно до пункту 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Разом з цим, відповідно до абз. 5 п.8.4.4. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Визначені абз. 5 п.8.4.4. ПРРЕЕ порушення позивачем не зафіксовані.

Позивач у Акті про порушення № 00000327 зафіксував, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п.2.3.4, п.5.5.5.9, п.5.5.5.25, п.8.2.4 ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п.11.9.2 КСР, інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, що призвело до недообліку електричної енергії, встановлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Тобто, позивач у акті зафіксував про факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки.

Під час розгляду справи ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не встановив, що позивач визнав факт втручання в роботу приладу обліку електричної енергії.

Отже, відповідно до вимог п.8.4.4. ПРРЕЕ факт втручання споживача в роботу засобу вимірювання техніки, факт пошкодження засобу вимірювальної техніки, має бути підтверджений експертизою.

Між тим, позивач не довів належними доказами той факт, що ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» (експертом якого за результатами проведеного електротехнічного дослідження складено висновок від 14.08.2020 № 9551) є спеціалізованою організацією (підприємством), яка відповідно до законодавства має право на проведення експертизи щодо встановлення факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що саме відповідач повинен довести свої заперечення щодо наявних у нього сумнівів у тому, що ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» не є спеціалізованою організацією, що може проводити експертизи, колегія суддів зазначає, що звертаючись з даним позовом до суду, позивач послався на те, що 14.11.2019 під час проведення перевірки відповідача працівниками позивача виявлено порушення, передбачені п. 8.2.4. ПРРЕЕ. В свою чергу, п. 8.4.4 ПРРЕЕ передбачено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом. Враховуючи положення наведених норм позивач мав право застосувати до відповідача главу 8.4 розділу VIII для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії лише у випадку доведення факту втручання відповідачем в роботу засобів вимірювальної техніки. Цей факт доводиться лише експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка відповідно до законодавства має право на проведення експертизи.

У зв`язку з тим, що позивачем на підтвердження правомірності визначення відповідачу обсягу та вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 4 078 204, 67 грн., надано до суду висновок експерта № 9551 від 14.08.2020 за результатами проведення електротехнічного дослідження та враховуючи заперечення відповідача, наведені у відзиві на позов, саме позивач повинен був довести належними та допустимими доказами, що ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» є спеціалізованою організацією, що може проводити експертизи щодо встановлення факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки.

Аналогічна позиція викладена в постанові ВС від 26.01.2022 у справі № 927/307/21, а саме ВС зазначено наступне: «позивач, звертаючись до суду з позовною заявою, на виконання у тому числі приписів статті 74 ГПК, зобов`язаний довести наявність порушених його прав та законних інтересів, а суд, у свою чергу, перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для захисту прав позивача».

Безпідставними також є доводи позивача про те, що експерт Пампуха Г.Г. має повноваження на проведення експертизи, яка оформлена висновком експерта від 14.08.2020 № 9551, оскільки у відповідності до п. 8.4.4. ПРРЕЕ експертиза має бути проведена спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства, а тому в даному випадку позивач має довести, що саме підприємство ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» є спеціалізованою організацією та має право на проведення експертизи, яка оформлена висновком № 9551 від 14.08.2020.

З огляду на викладене, надані до справи заяви з показами свідків, диски з відеозаписами та фотографіями, не є належними доказами, на підставі яких суд може встановити, наявність чи відсутність порушення, яке зазначено в Акті про порушення № 00000327 від 14.11.2019, оскільки факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки має бути підтверджений лише експертизою.

Таким чином, без підтвердження належними доказами факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 11.09.2018 у справі № 923/639/17 та від 23.04.2019 у справі № 906/600/18, від 12.09.2019 у справі № 918/664/18, відступати від яких суд правових підстав не вбачає.

З огляду на викладене, відсутні підстави для нарахування вартості необлікованої електричної енергії згідно з актом про порушення № 00000327 від 14.11.2019.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позову.

Крім того, відповідач у відзиві (вхід. № 13016 від 24.11.2021) зазначив, що очікує понести судові витрати (витрати на правову допомогу), які пов`язані з розглядом цієї справи, орієнтовано в розмірі 50 000-100 000 грн (т.1, а.с.229). Детального розрахунку цих витрат відповідач не навів.

Позивач у відповіді на відзив (вхід. № 13691 від 08.12.2021; т.2, а.с.76-77) заперечує проти стягнення судових витрат відповідача, оскільки:

- звернення до суду з позовом не може вважатись зловживанням правом, спір у справі № 917/1655/21 виник виключно із підстав неправомірних дій споживача;

- відповідач не додав попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які сторона понесла і які очікує понести у зв`язку з розглядом справи;

-наведені відповідачем витрати є завеликими, оскільки на сайті Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Полтавській області мається калькулятор розміру винагороди адвоката, який відповідає граничному розміру компенсації за судовим рішенням витрат сторін та їхніх представників, що пов`язані з явкою до суду, що встановлюється Кабінетом Міністрів України, зокрема Додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006 № 590 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 № 155). Відповідно до обсягу ймовірної допомоги, що можливо буде надана відповідачу по справі (підготовка відзиву, заперечень на відзив і участь у 4 судових засіданнях за межами області), сума до сплати склала 3568 грн 50 коп.

Відповідач у запереченнях (вхід. № 14140 від 20.12.2021; т.2, а.с.139-140) зазначив, що на виконання п. 8 ст. 165 ГПК України у відзиві вказано, що ПАТ «МЗП «КАЛИНКА» очікує понести судові витрати на правову допомогу, які пов`язані з розглядом цієї справи орієнтовно в розмірі 50 000 - 100 000 грн. Докази, що підтверджують розмір судових витрат, будуть подані разом з відповідною заявою у строки, встановлені ч. 8 ст. 129 ГПК України.

Відповідач подав клопотання (вхід. № 2672 від 21.04.2022; т.2, а.с.229-233) про стягнення з позивача понесені ним витрати на професійну правову допомогу в розмірі 50 000 грн.

В підтвердження факту понесення відповідачем судових витрат на професійну правничу допомогу адвоката суду надано:

- ордер на надання правничої (правової) допомоги № 1055915 від 19.11.2021 (т.1, а.с.231);

- свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ЗП № 001129 від 29.02.2016 (т.1, а.с.232).

- договір від 12.02.2020 про надання правової допомоги; додаткову угоду від 12.01.2021 до Договору про надання правової допомоги; додаткову угоду від 08.11.2021 до Договору про надання правової допомоги, додаткову угоду від 19.04.2021 до Договору про надання правової допомоги (т.3, а.с.17-20, 23-24, 27).

Відповідно до договору про надання правової допомоги від 12.02.2020, укладеного між ПрАТ «МЗП «КАЛИНКА» (далі Клієнт) та адвокатським об`єднанням «Екобезпека», адвокат зобов`язується надавати клієнту правову допомогу, в обсязі та на умовах, передбачених цим договором (т.3, а.с.17-18).

В п. 1.2 договору про надання правової допомоги від 12.02.2020 вказано, що адвокат відповідно до узгоджених сторонами доручень представляє інтереси Клієнта перед фізичними і юридичними особами, включаючи установи, організації, підприємства всіх форм власності, підпорядкування та організаційно-правових форм, в тому числі в правоохоронних органах (включаючи органи прокуратури, у тому числі Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру, органах внутрішніх справ, у тому числі Національну поліцію України, Службу безпеки України, антикорупційне бюро України), Національному агентстві з питань запобігання корупції; органах державної податкової служби України; митних органах України; органах державної виконавчої служби; в усіх органах державної влади та місцевого самоврядування; перед державними реєстраторами; в органах нотаріату та державними та приватними нотаріусами); Державній службі України з питань праці та її територіальних органах; в Державній службі України з питань геодезії, картографії та кадастру, її структурних підрозділах; Державній службі України з питань праці та її територіальних органах; Міністерстві енергетики та захисту довкілля України, його структурних підрозділах та підвідомчих організаціях; Міністерстві енергетики та вугільної промисловості України; Міністерстві охорони здоров`я України, його структурних підрозділах та підвідомчих організаціях, в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Акціонерному товаристві «Полтаваобленерго» та його відокремлених структурних підрозділах, в тому числі Миргородській філії Акціонерного товариства «Полтаваобленерго», інформаційно-консультаційному центрі, а також у судових органах України (в тому числі в місцевих загальних судах, місцевих господарських судах та місцевих адміністративних судах) першої, апеляційної, касаційної інстанцій (Касаційному адміністративному суді, Касаційному господарському суді, Касаційному цивільному суді та Касаційному кримінальному суді у складі Верховного Суду), Верховному Суді.

В додатковій угоді від 12.01.2021 до Договору про надання правової допомоги від 12.02.2021 сторони погодили наступне.

-п.1 - окрім доручень, наведених в пункту 1.2.Договору про надання правової допомоги від 12.02.2020 № б/н, адвокат зобов`язується надавати клієнту правову допомогу, пов`язану з представництвом інтересів останнього під час розгляду господарським судом Полтавської області справи № 917/3/21 за позовом АТ «Полтаваобленерго» в особі Миргородської філії АТ «Полтаваобленерго» до ПАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка» про стягнення вартості не облікованої електричної енергії в сумі 4 078 204,67 грн;

-п. 3 - розмір гонорару адвоката за надання клієнту правової допомоги, передбаченої пунктами 1 та 2 цієї Додаткової угоди, становить 50 000 грн.

Адвокатське об`єднання «Екобезпека» виписало рахунок № 43 від 18.06.2021 на суму 50 000,00 грн на оплату послуг з правової допомоги у справі № 917/3/21 відповідно до договору від 12.02.2020 та додаткової угоди від 12.01.2021 до Договору (т.3, а.с.21).

За платіжним дорученням № 1299 від 22.06.2021 ПАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка» сплатило на користь Адвокатського об`єднання «Екобезпека» 50 000,00 грн за надання правової допомоги згідно рахунку № 43 від 18.06.2021 (т.3 а.с.22).

В додатковій угоді від 08.11.2021 до Договору про надання правової допомоги від 12.02.2021 сторони погодили наступне:

- п.1 - сторони дійшли згоди, що окрім доручень, наведених в пункті 1.2. Договору про надання правової допомоги від 12.02.2021 № б/н, Адвокат зобов`язується надавати Клієнту правову допомогу під час розгляду Господарським судом Полтавської області справи № 917/1655/21 за позовом АТ «Полтаваобленерго» в особі Миргородської філії АТ «Полтаваобленерго» до ПАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка» про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 4 078 204,67 грн;

- п.2 - підготувати та подати до Господарського суду Полтавської області від імені Клієнта відзив на позовну заяву по справі № 917/1655/21; заперечення на відповідь; представляти інтереси Клієнта у судових засіданнях під час розгляду Господарським судом Полтавської області справи № 917/1655/21; у разі виникнення необхідності в ході розгляду справи № 917/1655/21 від імені Клієнта підготувати та подати до суду відповідне клопотання, заяву, письмові пояснення або інші процесуальні документи; підготувати та подати до Господарського суду Полтавської області від імені Клієнта клопотання про стягнення з АТ «Полтаваобленерго» в особі Миргородської філії АТ «Полтаваобленерго» на користь Клієнта понесених останнім витрат на правову допомогу по справі № 917/1655/21.

- п. 3 - розмір гонорару адвоката за надання клієнту правової допомоги, передбаченої пунктами 1 та 2 цієї Додаткової угоди, становить 50 000 грн. Положення п.2.2 Договору про надання правової допомоги від 12.02.2020 не застосовуються до умов цієї Додаткової угоди.

В акті приймання-передачі наданих послуг від 18.04.2022 (т.3, а.с. 25) ПАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка» та Адвокатське об`єднання «Екобезпека» підтвердили надання правової допомоги в період з 08.11.2021 по 18.04.2022 адвокатом клієнту, а саме:

- підготовка відзиву № 1911/2 від 19.11.2021 від ПАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка» на позовну заяву по справі № 917/1655/21, яка розглядається Господарським судом Полтавської області;

- підготовка клопотання № 2211/2 від 22.11.2021 про витребування доказів по справі № 917/1655/21

- підготовка заперечень № 1312/1 від 13.12.2021 на відповідь на відзив по справі № 917/1655/21;

- підготовка клопотання № 1512/1 від 15.12.2021 від імені ПАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка» про долучення доказів по справі № 917/1655/21;

- участь у судових засіданнях під час розгляду Господарським судом Полтавської області справи № 917/1655/21.

Вартість наданих послуг в акті не визначена.

Адвокатське об`єднання «Екобезпека» виписало рахунок № 39 від 18.04.2022 на оплату гонорару з правової допомоги у розмірі 50 000,00 грн під час розгляду справи № 917/1655/21 відповідно до договору від 12.02.2020, додаткової угоди від 08.11.2021 до Договору 12.02.2020 (т.3, а.с.26).

В додатковій угоді № б/н від 19.04.2022 до Договору про надання правової допомоги від 12.02.2021 (т.3, а.с.27) сторони дійшли згоди, що сплачені Клієнтом, у відповідності із умовами Додаткової угоди № б/н під 12.01.2021 до Договору про надання правової допомоги від -12.02.2020 № б/н, на поточний рахунок Адвоката кошти у розмірі 50 000 гривень (рахунок на оплату № 43 від 18.06.2021 та платіжне доручення № 1299 від 22.06.2021) зараховуються в рахунок оплати гонорару Адвоката встановленого н. 3 Додаткової угоди № б/н від 08.11.2021 до Договору про надання правової допомоги від 12.02.2020 № б/н (рахунок на оплату № 39 під 18.04.2021).

Відповідач подав заяву про виправлення описки (вхід. № 4443 від 06.07.2022, № 4605 від 12.07.2022), в якій зазначає, що при підготовці відзиву на позов у цій справі було допущено описку в частині попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які відповідач планує понести у зв`язку із розглядом даної справи; замість очікуваних судових витрат на правову допомогу орієнтовно в розмірі 50 000 150 000 грн, на сторінці 40 відзиву помилково вказано «На виконання вимог п. 8 ч. 4 ст. 165 ГПК України слід зазначити, що ПрАТ «МЗП «КАЛИНКА» очікує понести судові витрати (витрати на правову допомогу), які пов`язані з розглядом даної справи орієнтовно в розмірі 50 000 100 000 грн».

Відповідач подав клопотання (вхід. № 4442 від 06.07.2022, № 4606 від 12.07.2022), в якому прохає стягнути з позивача, окрім витрат на професійну правову допомогу в розмірі 50000,00 грн, які зазначені в клопотанні від 20.04.2022 №2004/1, також («гонорар успіху») в розмірі 80 000,00 грн.

В обґрунтування цього клопотання відповідач посилається на те, що 30 червня 2022 року між Адвокатським об`єднанням «Екобезпека» (Адвокат) та ПрАТ «МЗП «КАЛИНКА» (Клієнт) укладено Додаткову угоду № б/н до вищевказаного Договору, якою передбачили сплату гонорару успіху в розмірі 80 000,00 грн.

В до п. 1 Додаткової угоди № б/н від 30.06.2022 сторони дійшли згоди, що у випадку досягнення Адвокатом позитивного результату для Клієнта за результатами розгляду господарським судом Полтавської області справи № 917/1655/21 за позовом АТ «Полтаваобленерго» в особі Миргородської філії АТ «Полтаваобленерго» до ПрАТ «МЗП «КАЛИНКА» про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 4 078 204,67 грн (відмови у задоволенні позову в повному обсязі), Клієнт зобов`язується сплатити Адвокату гонорар успіху в розмірі 80 000,00 грн протягом 10 днів з моменту набрання рішенням у справі законної сили, шляхом перерахування коштів на рахунок Адвоката.

Позивач у додаткових поясненнях (вхід. № 4450 від 06.07.2022) заперечує, проти стягнення вказаних витрат посилаючись на те, що:

- позивач не зловживав своїми правами. Позивач подавав три рази позови, кожен з яких із різних причин не був розглянутий по суті. По першому позову не було відкрито провадження, і відповідач жодних витрат у зв`язку з цим не поніс. Наступний позов був залишений без розгляду за заявою відповідача. Третій позов був залишений без розгляду за заявою позивача, але подання такої заяви є таким же його правом, як і звернення із позовом до суду, адже вони прямо передбачені ГПК України, і не є зловживаннями правами;

- відсутні правові підстави для стягнення судом витрат з іншої справи.

При розподілі судових витрат колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палата Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду щодо застосування норми права, що був зроблений у постанові від 03 жовтня 2019 року по справі № 922/445/19, за змістом пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 цього Кодексу).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст. 236 ГПК України).

Частинами 1, 3 статті 123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залучення свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Як зазначено у частинах 1-3 статті 126 ГПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до частин 4-5 статті 126 ГПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співрозмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Статтею 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI передбачено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "East/West Alliance Limited проти України" від 02.06.2014, суд, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "Ботацці проти Італії" (Bottazzi v. Italy), № 34884/97). У рішенні "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 ЄСПЛ зазначив, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Колегія суддів погоджується із твердженням позивача, що сума заявлених відповідачем витрат на професійну правничу допомогу в загальному розмірі 130 000 грн є неспівмірною зі складністю справи та об`ємом наданих адвокатом послуг відповідачу.

Аналіз чинного господарського процесуального законодавства дає підстави стверджувати, що суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

До такого висновку прийшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 01.08.2019 року у справі № 915/237/18.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд за наявності заперечень сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що наведеними у частинах 57, 9 ст. 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу. Такий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19.

У ч.1 ст. 124 ГПК України вказано, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Згідно з ч.2 ст. 124 ГПК України у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Згідно з ч.3 ст. 124 ГПК України попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Відповідач у відзиві (вхід. № 13016 від 24.11.2021) зазначив, що очікує понести судові витрати на правову допомогу, які пов`язані з розглядом цієї справи, орієнтовано в розмірі 50 000-100 000 грн (т.1, а.с.229). Детального розрахунку цих витрат відповідач не навів.

Колегія суддів зазначає, що заява відповідача про виправлення описки у відзиві в частині зазначення розміру судових витрат не приймається, оскільки не вбачається, що була допущена описка. Відповідач у заявах по суті справи від 19.11.2021 № 1911/2 (вхід. № 13016 від 24.11.2021), від 13.12.2021 №1312/1 (вхід. № 14140 від 20.12.2021), від 20.04.2022 № 2004/1 (вхід. № 2672 від 21.04.2022) (т.2, а.с.229, 140, 233) зазначав попередній розрахунок судових витрат 50 000-100 000 грн. Це свідчить про відсутність описки у цій частині відзиву.

Відповідач у попередньому орієнтованому розрахунку судових витрат не зазначав про будь-які домовленості між клієнтом та адвокатом щодо можливості сплати додаткового гонорару за прийняття позитивного рішення на користь клієнта, розмір такого гонорару. Умовами Договору від 12.03.2020 сторонами не визначено такого виду гонорару як «гонорару успіху». Не передбачено такої умови і в Додатковій угоді від 08.11.2021 до Договору від 12.03.2020.

У ч. 6. ст. 129 ГПК України вказано, якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку.

Відповідач не довів, що не міг передбачити перевищення витрат на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку разом із відзивом на позов.

Таким чином, клопотання відповідача про відшкодування йому 80000,00 грн гонорару успіху колегія суддів не задовольняє.

В постанові Об`єднаної палати КГС Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 вказано, що розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги у разі надання відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

У додатковій угоді від 08.11.2021 до Договору про надання правової допомоги від 12.02.2021 сторони погодили, що окрім доручень, наведених в пункті 1.2. Договору про надання правової допомоги від 12.02.2021 № б/н, адвокат зобов`язується надавати клієнту правову допомогу під час розгляду господарським судом Полтавської області справи № 917/1655/21 за позовом АТ «Полтаваобленерго» в особі Миргородської філії АТ «Полтаваобленерго» до ПАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка» про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 4 078 204,67 грн. Розмір гонорару адвоката за надання клієнту правової допомоги, передбаченої пунктами 1 та 2 цієї Додаткової угоди, становить 50 000 грн. Положення п.2.2.Договору про надання правової допомоги від 12.02.2020 № б/н не застосовуються до умов даної Додаткової угоди.

В акті приймання-передачі наданих послуг від 18.04.2022 (т.3, а.с. 25) ПАТ «Миргородський завод продтоварів «Калинка» та Адвокатське об`єднання «Екобезпека» підтвердили надання правової допомоги в період з 08.11.2021 по 18.04.2022 адвокатом клієнту по справі № 917/1655/21 в таких обсягах: підготовка відзиву; підготовка клопотання про витребування доказів; підготовка заперечень на відповідь на відзив; підготовка клопотання про долучення доказів; участь у судових засіданнях.

Вартість наданих послуг в акті не визначена.

Колегія суддів враховує, що згідно з умовами п. 1 додаткової угоди від 08.11.2021 до Договору про надання правової допомоги від 12.02.2021 до фіксованої суми гонорару у розмірі 50000,00 грн, крім послуг у справі № 917/1655/22, включено також надання адвокатом доручень, визначених у пункті 1.2 цього договору від 12.02.2021 (тобто представлення інтересів Клієнта перед фізичними і юридичними особами, включаючи установи, організації, підприємства всіх форм власності, підпорядкування та організаційно-правових форм, в тому числі в правоохоронних органах, судах, та інших установах). При цьому у акті приймання-передачі наданих послуг від 18.04.2022 вартість послуг, наданих у справі № 917/1655/21, сторонами не визначена. Тому вся сума гонорару не може бути зарахована до відшкодування у цій справі, оскільки вона стосується й інших, непов`язаних із справою, правових послуг.

Колегія суддів, враховуючи викладене, а також складність справи, тривалість її розгляду, здійснення розгляду справи в режимі відеоконференції поза межами суду з використанням сторонами власних технічних засобів, задовольняє вимоги про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу адвоката відповідача у вказаній господарській справі у сумі 25 000,00 грн.

Отже, за висновками судової колегії, суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку на підставі доказів, що були надані учасниками процесу. Судовою колегією не встановлено порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права судом першої інстанції, тому мотиви, з яких подані апеляційні скарги, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в них доводи не спростовують висновків суду.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу АТ "Полтаваобленерго" на рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 у справі № 917/1655/21 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ПрАТ "Миргородський завод продтоварів "Калинка" на рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 у справі № 917/1655/21 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 20.07.2022 у справі № 917/1655/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 27.01.2023.

Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко

Суддя Н.В. Гребенюк