ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

23 січня 2023 року Справа № 906/321/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Мельник О.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Приступлюк Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод"

на рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2022

(ухвалене о 14:50 год. у м. Житомирі, повний текст складено 24.11.2022)

у справі № 906/321/22 (суддя Прядко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод"

до Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про визнання протиправною та скасування довідки про непридатність ЗВТ №11355 від 09.11.2021

за участю представників:

від позивача - не з`явився;

від відповідача - не з`явився;

від третьої особи - Довгалюк Р.О.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" про визнання протиправною та скасування довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355 від 09.11.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на недотримання відповідачем Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193 та Методики повірки "Iнструкцiя. Метрологiя. Лiчильники газу ЛГ i ЛГ-К-Ех. Методика повірки Фб2.784.008 ДI", а саме проведення відповідачем повірки законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки у місці, що не придатне і не визначене для такого, за відсутності експлуатаційних документів на допоміжне обладнання для повірки; не маючи правових підстав використовувати допоміжне обладнання АТ "Житомиргаз", який не відноситься до суб`єктів, які можуть виступати заявниками на проведення позачергової повірки.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 16.11.2022 у справі №906/321/22 в задоволенні позову відмовлено.

При ухваленні вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи не встановлено порушень з боку відповідача, які могли б слугувати підставою для визнання протиправною та скасування довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355 від 09.11.2021.

Також, суд вказав, що позивач при зверненні до суду обрав неефективний спосіб захисту.

Розглядаючи спірні правовідносини місцевий господарський суд застосував відповідні положення статей 15, 16 ЦК України, статті 20 Господарського кодексу України, глави 11 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, статей 17, 18 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193, Методики повірки "Iнструкцiя. Метрологiя. Лiчильники газу ЛГ i ЛГ-К-Ех. Методика повірки Фб2.784.008 ДI".

Не погоджуючись із зазначеним рішенням із апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод", у якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2022 у справі №906/321/22 і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

На обґрунтування своєї позиції, скаржник вказує таке.

Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, визначено, повірку ЗВТ проводять: у стаціонарних або пересувних повірочних лабораторіях; безпосередньо на місці експлуатації або ремонту. Місце проведення повірки визначає виконавець, зважаючи на економічні чинники, можливість транспортування еталонів, допоміжних ЗВТ і допоміжного обладнання та ЗВТ, що повіряють, погоджуючи це рішення із заявником.

ДП "Житомирстандартметрологія" уповноважено на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки згідно свідоцтва про уповноваження, виданого Мінекономрозвитку 17.07.2019, що діє до 17.07.2024 та надає послуга з повірки засобів вимірювальної техніки для АТ "Операторгазорозподільної системи "Житомиргаз" на підставі укладеного між сторонами договору користування №18/14 від 16.01.2020.

Пунктом 1.1 вказаного Договору визначено, що предметом договору є врегулювання взаємних прав та обов`язків сторін для проведення повірки ЗВТ на обладнанні Замовника за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33-А.

Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів передбачена можливість виконавця використовувати виключно допоміжне обладнання замовника повірки. Приміщення, що розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33-А не є стаціонарною або пересувною повірочною лабораторією, а також не є місцем експлуатації або ремонту лічильника газу ЛГ-К-80 G-160 заводський №11780, що належить ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод".

АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" не відноситься до жодних із суб`єктів, перелічених у п.2 Розділу І Порядку, а тому відповідач не мав правових підстав для проведення позачергової повірки ЗВТ ЛГ-К-80 G-160 заводський №11780, що належить ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод"

Повірка ЗВТ здійснювалась відповідачем на підставі договору про надання послуг №2459/20/14 від 07.12.2020, укладеного з АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз". Згідно з додатком №1 Договору №2459/20/14 (специфікація послуг) ДП "Житомирстандартметрологія" не виконує послуги з повірки турбінних лічильників газу до категорії яких належить лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 заводський №11780.

Наголошує, що складена за результатами безпідставної та незаконної повірки працівниками відповідача довідка про непридатність ЗВТ порушує права та законні інтереси ТОВ "Попілінянський комбікормовий завод" та обмежує право на використання засобу вимірювальної техніки, що є необхідним для здійснення господарської діяльності товариства.

За наведеного скаржник вважає, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального права, а отже таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що викладені в скарзі доводи не спростовують висновків суду, з огляду на таке.

ДП "Житомирстандартметрологія" проводило позачергову повірку лічильника газу промислового ЛГ-К-80-0-160 зав. № 11780 на замовлення замовника - АТ "Житомиргаз" згідно укладених між Сторонами Договорів про надання послуг від 07.12.2020 №2459/20/М/00001/38А100-9998-20, № 2460/20/М/00001/38А100-9998-20 за якими ДП "Житомирстандартметрологія" надає послуги з повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, перевірки метрологічних характеристик ЗВТ, калібрування ЗВТ і вимірювання ЗВТ та устаткування, а замовник зобов`язуються прийняти та оплатити виконані роботи надані послуги відповідно до умов договору.

Згідно Додатку № 1 до Договору (специфікація) від 07.12.2020 №2459/20/М/00001/38А100-9998-20 та Додатку №1 Договору ( специфікація) від 07.12.2020 № 2460/20/М/00001/38А100-9998-20 ДП "Житомирстандартметрологія" на замовлення АТ "Житомиргаз" проводило повірку лічильників газу побутових та промислових у тому числі і турбінних лічильників газу.

Умови договору не суперечать Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та оформлення її результатів.

ДП "Житомирстандартметрологія" проводило повірку лічильника газу промислового з використанням еталонів - Установка УПЛГ -100-М №002,2006 та допоміжного обладнання у приміщенні замовника - АТ "Житомиргаз" відповідно до вимог Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та Порядку.

В судовому засіданні було установлено і це не спростовано Апелянтом, що ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" уклавши з АТ "Житомиргаз" договір на технічне обслуговування ЗВТ від 09.11.2021 № 38А100-25557-21, погодився з місцем проведення повірки лічильника газу ЛГ-К-80-G 160 зав. № 11870 на території АТ "Житомиргаз" вул. Селецька, буд 33-а у м. Житомирі, а також погодився з результатами повірки лічильника газу, яку проводило ДП "Житомирстандартметрологія" як третя особа, на замовлення АТ "Житомиргаз", підписавши акт приймання-передачі робіт та здійснив оплату за виконані роботи.

Скаржником не надано доказів того, що повірка лічильника газу проведена ДП "Житомирстандартметрологія" з порушеннями вимог законодавства в сфері метрології та метрологічної діяльності, які б могли бути підставою для визнання протиправною та скасування довідки про непридатність ЗВТ від 09.11.2021 № 11355.

Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки - лічильника газу ЛГ-К-80 G- 160 зав. № 11780 від 09.11.2021р.№ 11355 є лиш фіксацією того, що лічильник газу непридатний для подальшої експлуатації та не визначає причини виникнення непридатності лічильника газу, тому не може передбачати для скаржника негативних наслідків. Повірка лічильника газу проводиться для забезпечення правильного та достовірного обліку газу і не обмежує право скаржника у використанні лічильника газу.

За таких обставин висновок суду щодо неефективного вибору скаржником способу захисту є правомірним та обґрунтованим.

Просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" залишити без задоволення , а рішення суду першої інстанції - без змін.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" в поясненнях вказує таке.

Власне трактування позивачем норм законодавства, зокрема п. 1 та п. 2 розділу III Порядку № 193, не може спотворити зміст вказаної норми, зокрема вказані норми визначають необхідність погодження із заявником місця, що і було зроблено у вигляді протоколу від 28.10.2021 № 201160 щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову повірку, який був долучений позивачем до позовної заяви

В п. 2.2 Методики повірки "Інструкція. Метрологія. Лічильник газу ЛГ і ЛГ-К-Ех. Методика повірки Ф62.784.008ДІ" зазначено, що дозволяється застосовувати інші засоби повірки з характеристиками, що не гірші наведених в таблиці 2.

Вказаний пункт 2.2 Методики повірки "Інструкція. Метрологія. Лічильник газу ЛГ і ЛГ-К-Ех. Методика повірки Ф62.784.008ДІ", ігнорується позивачем і натомість жодним чином не спростовується останнім, в контексті позовних вимог, а від так доводи позивача, в цій частині, такими, що взяті без урахування всього змісту вказаної методики, що не може вважатись об`єктивним, обґрунтованим та повним (за своїм змістом) аргументом, який би підтверджував правомірність заявлених позовних вимог.

Між Позивачем та третьою особою було укладено договір від 09.11.2021 №38А100-25557-21 надання послуг з повірки та технічного обслуговування ЗВТ (далі - Договір від 09.11.2021. За вказаним Договором від 09.11.2021 позивач був замовником, а третя особа - виконавцем.

Згідно з п. 1.1 Договору від 09.11.2021 сторонами погоджено, що Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується надати послуги з повірки та технічного обслуговування (далі - Послуги) засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), а в п. 3.5 Договору від 09.11.2021 сторонами погоджено, що підписання Акту прийняття-передачі виконаних робіт Замовником є підтвердженням відсутності претензій з його боку.

Між Сторонами було підписано акт здачі-приймання робіт (надання послуг), а саме повірки промислових лічильників газу, вартістю 3 107 грн 16 коп. 09.11.2021 позивачем було здійснено оплату рахунку 09.11.2021 № 71016065 в розмірі 3 107 грн 16 коп.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" вказує, що в цій справі має місце суперечлива поведінка позивача, в результаті якої, останній очікує на задоволення позову по справі № 906/70/22, з мотивів порушення проведення повірки, в той час, коли позивач, ще не маючи рішення комісії третьої особи про донарахування обсягів необлікованого природного газу, визнавав правомірність проведеної повірки та підтверджував відсутність будь-яких зауважень до її проведення, а від так судове рішення про задоволення позовних вимог (у випадку прийняття такого рішення) в справі №906/321/22, не може бути справедливим, в силу об`єктивних обставин, які не були повідомлені суду позивачем при поданні позову та судових засіданнях, через їх однозначність негативного впливу для позивача на результати судового розгляду по цій справі.

Третя особа вважає абсолютно обґрунтованим та правомірним висновок суду першої інстанції щодо обрання позивачем неефективного способу захисту.

Враховуючи викладене, третя особа просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" залишити без задоволення, а рішення від 16.11.2022 Господарського суду Житомирської області, залишити без змін.

Представник Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду 23.01.2023 заявив, що з доводами скаржника не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

В судове засідання 23.01.2023 представники сторін не з`явилися.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки розгляду апеляційних скарг в апеляційній інстанції, той факт, що позивач і відповідач були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать список розсилки поштової кореспонденції та довідки про доставку електронних листів (а. с. 209-210, 213), сторони виклали свою позицію в апеляційній скарзі та відзиві, а також те, що явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників сторін.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника третьої особи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 21.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" за участю представника споживача Борщ Ю.Л. проведено обстеження комерцiйного вузла облiку газу ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", в ході якого виявлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу ЛГ-К-80-1/20 G160 №11780, що є позаштатним режимом (пп.3 п.6 гл.6 розд. Х Кодексу ГРМ №2494), про що складено акт обстеження №201138б (а. с. 70).

За результатами даного обстеження представниками АТ "Житомиргаз" ініційовано проведення позачергової повірки та складено акт про порушення №Zt 000955, що також відображено в акті №201138б від 21.10.2021.

28.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" складено протокол №201160 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що відповідальною стороною за доставку є споживач; місце, де буде проведена позачергова повірка: м.Житомир, вул.Селецька, 33а; дата проведення 02.11.2021. Протокол підписано представником споживача Борщ Ю.Л. без зауважень та заперечень (а .с. 71-72).

За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 заводський №11780 не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-3-20 Фб.2.784.008 ДІ і є непридатним для використання на підставі 0,2 Qmax = + 1,43%, та видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355 від 09.11.2021 (а. с. 45).

Як встановлено судом, ДП "Житомирстандартметрологія" уповноважено на проведення повiрки законодавчо регульованих засобiв вимірювальної технiки, що перебувають в екплуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, у тому числі лічильників газу, згiдно свідоцтва №П-32-2019, виданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України 17.07.2019, що діє до 17.07.2024, та галузі уповноваження, що є додатком до цього свідоцтва (а. с. 80-83).

ДП "Житомирстандартметрологія" надає послуги з повiрки засобiв вимірювальної технiки, у тому числі повірки лічильників газу, для АТ "Житомиргаз" на підставі укладеного між ними договору про надання послуг №2459/20/М/00001/38А100-9990-20 вiд 07.12.2020, відповідно до п.1.1 якого, виконавець зобов`язується виконати для замовника протягом строку дії договору метрологічні роботи (послуги) з повірки ЗВТ, перевірку метрологічних характеристик ЗВТ, калібрування і вимірювання ЗВТ й устаткування та інші метрологічні роботи (послуги) згідно коду ДК 021:20-2 Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Повірка побутових роторних лічильників), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи (послуги) відповідно до умов договору. Згідно з п.4.3 вказаного договору, виконання робіт (послуг) здійснюється виконавцем у стаціонарних або пересувних лабораторіях виконавця або безпосередньо у замовника (а.с.94-95).

Для забезпечення виконання повiрки ЗВТ на обладнанні замовника мiж ДП "Житомирстандартметрологія" (виконавець) та АТ "Житомиргаз" (замовник) укладено договір користування №18/14 від 16.01.2020 (а. с. 84-85), відповідно до п.1.1 якого, предметом договору є врегулювання взаємних прав та обов`язків сторін для проведення повiрки засобів вимірювальної техніки на обладнанні замовника за адресою: м.Житомир, вул.Селецька, 33-а. Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2023 (п.5.1 договору).

Згідно з п.п.2.1, 2.2 вказаного договору користування, замовник надає виконавцю обладнання для проведення повірки засобів вимірювальної техніки та приміщення, пристосоване для проведення повірки, відповідно до укладеного між сторонами договору. Замовник з дати підписання цього договору надає виконавцю право проводити повірку засобів вимірювальної техніки на своєму обладнанні та в приміщенні, пристосованому для проведення повірки, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Селецька, 33а, каб.1, з робочими еталонами, згідно зазначеного переліку. Замовник зобов`язується забезпечити виконавця обладнанням, яке перебуває в технічно-справному стані, пройшло калібрування та надати для огляду технічні документи (п.3.4 цього договору).

АТ "Житомиргаз" надало підприємству копію сертифікату калібрування установки коп`ютеризованої для визначення та контролю метрологічних характеристик промислових лiчильникiв газу типу УПЛГ-1000-М, №002, 2006 р.в., вiд 25.01.2021 №011К-04/21 (а.с.86-88).

ДП "Житомирстандартметрологія" проводило повірку лiчильника газу вiдповідно до вимог Методики повірки "Iнструкцiя. Метрологiя. Лiчильники газу ЛГ i ЛГ-К-Ех. Методика повірки Ф62.784.008 ДI" (а. с. 89-93).

До матеріалів справи також долучено листи-відповіді ДП "Житомирстандартметрологія" про надання інформації на запити адвоката позивача Батурського Д.О. (а. с. 52-53, 55-56).

Так, у листах від 02.02.2022 №0079/14, від 25.04.2022 №169/14 позивачу було повідомлено, зокрема, що роботи, пов`язані з проведенням повірки ЗВТ, можуть проводитися виконавцями з використанням еталонiв, допомiжних ЗВТ та допомiжного обладнання замовника цих робiт у межах діапазону вимірювання, наведеного у галузі уповноваження виконавця; між ДП "Житомирстандартметрологія" та АТ "Житомиргаз" укладено договір №18/14 від 16.01.2020 користування, за яким при наданні послуг з повірки лічильників газу на замовленням останнього підприємство має право використовувати еталони замовника; повірку лічильника газу зав.№11780 тип ЛГ-К-G-160 проводив інженер з метрології 1 категорії Лаговський Л.Л., який має сертифікат та уповноваження на проведення даної повірки лічильників газу; повірку проведено на підставі Методики (а. с. 43-44, 54).

У листі від 11.5.202 №020114 ДП "Житомирстандартметрологія" повідомило, що не має інформації про повірочну лабораторію за адресою: м.Житомир, вул.Селецька, 33-а, рекомендувало звернутися до її власника (а. с. 62).

АТ "Житомиргаз" зі свого боку у відповіді від 25.04.2-Сл-6517-0422 на адвокатський запит зазначило, зокрема, що приміщення за адресою: м. Житомир, вул.Селецька, 33-а є об`єктом нерухомості, який побудований відповідно до вимог законодавства, зокрема, ДБН, СНіП тощо, і відповідає усім санітарним нормам з точки зору освітлення, шуму, вібрації, водопостачання (а.с.57-58).

Міністерство економіки України надіслало ДП "Житомирстандартметрологія" лист №3421-08/41616-08 від 24.06.2022, у якому роз`яснило, що останнє може проводити повірку ЗВТ у пристосованому приміщенні АТ "Житомиргаз" у разі використання ним еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання, які належать замовнику таких робіт (відповідно до п.13 розд. ІІ Порядку), без наявності договору оренди приміщення, у якому знаходяться зазначені засоби (а. с. 100).

Окрім того, третьою особою на підтвердження суперечливої поведінки позивача до справи додано договір надання послуг з повірки та технічного обслуговування ЗВТ №38А100-25557-21 від 09.11.2021, укладений між нею як виконавцем і позивачем як замовником, згідно з п.п.1.1, 3.5 якого, замовник доручає, а виконавець зобов`язується надати послуги з повірки та технічного обслуговування засобів вимірювальної техніки; підписання акта прийняття-передачі виконаних робіт замовником є підтвердженням відсутності претензій з його боку (а. с. 126 на звороті).

Як вбачається з пояснень третьої особи і поданих нею документів, сторонами умови вказаного договору від 09.11.2021 виконано: третьою особою проведено повірку промислових лічильників газу позивача, що підтверджується актом здачі-приймання робіт (надання послуг) №71016065, а позивачем здійснено оплату вказаних робіт на підставі рахунку №71016065 від 09.11.2021 на суму 3 107 грн 16 коп., що підтверджується платіжним дорученням №3720 від 09.11.2021 (а. с. 127-128) і вказує на відсутність претензій зі сторони позивача.

Враховуючи викладене, позивач, користуючись своїм правом на захист, звернувся до суду з вимогою про визнання протиправною та скасування довідки про непридатність ЗВТ №11355 від 09.11.2021.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Статтею 15 Цивільного кодексу України унормовано, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст. 16 ЦК України).

Згідно з приписами гл.11 розд.10 Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

Сторони мають право на ознайомлення з документами на пересувну повірочну лабораторію, якими підтверджується повноваження на проведення вимірювань. За підсумками проведення позачергової чи експертної повірки на місці її проведення уповноважений представник метрологічної організації оформлює відповідний висновок.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Відповідно до ч. ч. 1, 5 ст.17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", стосовно законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, може також проводитися позачергова, експертна та інспекційна повірка. Повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться: науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Згідно з ч.ч.2, 7 ст.18 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", для проведення зазначеної в частині першій цієї статті повірки (повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації) наукові метрологічні центри, метрологічні центри та повірочні лабораторії зобов`язані одержати свідоцтво про уповноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - свідоцтво про уповноваження), яке видається органом з уповноваження. У свідоцтві про уповноваження зазначаються категорії засобів вимірювальної техніки, повірку яких мають право проводити уповноважені організації.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності (ч.6 ст.17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність").

Відповідно до п. 2 розд. І Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193, дія цього Порядку поширюється на суб`єктів господарювання, які експлуатують, випускають з ремонту та видають напрокат ЗВТ; суб`єктів господарювання, які надають послуги з електро-, тепло-, газо-, водопостачання (далі - заявники).

Еталони, які застосовуються під час проведення повірки, мають бути калібровані з дотриманням міжкалібрувальних інтервалів і відповідати вимогам ДСТУ OIML D 23. Метрологічні та технічні характеристики допоміжних ЗВТ і допоміжного обладнання мають бути документально засвідчені (п.8 розд. II Порядку).

За змістом п.13 розд.ІІ Порядку, роботи, пов`язані з проведенням повірки ЗВТ, можуть проводитися виконавцями з використанням еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання замовника цих робіт у межах діапазону вимірювання, наведеного в галузі уповноваження виконавця. Еталони, допоміжні ЗВТ та допоміжне обладнання замовника робіт мають відповідати вимогам пункту 8 розділу II цього Порядку. Використання виконавцем під час проведення робіт з повірки ЗВТ еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання, які належать замовнику таких робіт, допускається за наявності відповідного договору щодо використання еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання, укладеного ним із замовником (п.13 розд.ІІ Порядку).

За умовами з п.17 розд.ІІ Порядку, позачергова повірка ЗВТ виконавцями відповідно до письмового звернення заявника проводиться: за потреби заявника пересвідчитися у придатності ЗВТ до застосування; у разі пошкодження відбитка повірочного тавра та в разі втрати свідоцтва про повірку, якщо таке тавро не передбачено.

У розділі ІІІ Порядку встановлено умови проведення повірки.

Зокрема, згідно з п.п.1, 2 розд. ІІІ Порядку, повірку ЗВТ проводять: у стаціонарних або пересувних повірочних лабораторіях; безпосередньо на місці експлуатації або ремонту. Місце проведення повірки визначає виконавець, зважаючи на економічні чинники, можливість транспортування еталонів, допоміжних ЗВТ і допоміжного обладнання та ЗВТ, що повіряють, погоджуючи це рішення із заявником.

Результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки (п.1 розд. ІV Порядку).

Відповідно до Методики повірки "Iнструкцiя. Метрологiя. Лiчильники газу ЛГ i ЛГ-К-Ех. Методика повірки Фб2.784.008 ДI", зокрема у розд.ІІ, передбачено, що при проведенні повірки повинні бути застосовані засоби повірки, наведені у таблиці 2. Дозволяється застосовувати інші засоби повірки з характеристиками, що не гірші, наведених у таблиці 2. Всі засоби повірки повинні бути повірені або атестовані.

Матеріалами справи підтверджується, що ДП "Житомирстандартметрологія" у встановленому законом порядку набуло прав на проведення робіт щодо повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, а між суб`єктами, які у даному випадку здійснювали повірку засобу вимірювальної техніки, наявні договірні відносини.

Зокрема, відповідно до п. 1.1. Договору про надання послуг №2459/20/М/00001/38А100-9990-20 від 07.12.2020 (а.с.94-95), укладеного між Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (виконавець) та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (замовник), виконавець зобов`язується виконати для замовника протягом строку дії договору метрологічні роботи (послуги) з повірки ЗВТ, перевірку метрологічних характеристик ЗВТ, калібрування і вимірювання ЗВТ й устаткування та інші метрологічні роботи (послуги) згідно коду ДК 021:20-2 Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Повірка побутових роторних лічильників), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи (послуги) відповідно до умов договору. Згідно з п.4.3 вказаного договору, виконання робіт (послуг) здійснюється виконавцем у стаціонарних або пересувних лабораторіях виконавця або безпосередньо у замовника.

В свою чергу, для забезпечення виконання повiрки ЗВТ на обладнанні замовника мiж ДП "Житомирстандартметрологія" (виконавець) та АТ "Житомиргаз" (замовник) укладено договір користування №18/14 від 16.01.2020 (а.с.84-85), відповідно до п.1.1 якого, предметом договору є врегулювання взаємних прав та обов`язків сторін для проведення повiрки засобів вимірювальної техніки на обладнанні замовника за адресою: м.Житомир, вул.Селецька, 33-а. Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2023 (п.5.1 договору).

Згідно з п.п.2.1, 2.2 вказаного договору користування, замовник надає виконавцю обладнання для проведення повірки засобів вимірювальної техніки та приміщення, пристосоване для проведення повірки, відповідно до укладеного між сторонами договору. Замовник з дати підписання цього договору надає виконавцю право проводити повірку засобів вимірювальної техніки на своєму обладнанні та в приміщенні, пристосованому для проведення повірки, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Селецька, 33а, каб.1, з робочими еталонами, згідно зазначеного переліку. Замовник зобов`язується забезпечити виконавця обладнанням, яке перебуває в технічно-справному стані, пройшло калібрування та надати для огляду технічні документи (п.3.4 цього договору).

Вище встановлено, що у протоколі №201160 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку від 28.10.2021 зазначено адресу, де буде проводитись позачергова повірка ЗВТ: м.Житомир, вул.Селецька, 33а; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ, та дату проведення повірки. Вказаний протокол підписано представником споживача Борщ Ю.Л. без будь-яких зауважень та заперечень, тобто місце проведення повірки було погоджено із позивачем відповідно до вимог Порядку.

Вказані обставини підтверджують правомірність здійснення повірки лічильника в приміщенні АТ "Житомиргаз".

Відносно того, що ДП "Житомирстандартметрологія" не виконує послуги з повірки турбінних лічильників газу до категорії, яких належить лічильник газу ЛГ-К-80 G -160, оскільки такий вид лічильника відсутній в Специфікації № 1 до договору №2459/20/М/00001/38А100-9990-20 від 07.12.2020, суд вказує таке.

На спростування таких доводів скаржника, відповідач надав суду апеляційної інстанції Договір про надання послуг від 07.12.2020 № 2460/20/М/00001/38А 100-9998-20 та специфікацію до нього (а. с. 221-222).

Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що Договір про надання послуг від 07.12.2020 № 2460/20/М/00001/38А 100-9998-20 не був поданий суду першої інстанції, а долучений лише до відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Обґрунтовуючи неможливість подання такого доказу суду першої інстанції відповідач вказав, що скаржник ні у адвокатських запитах, ні у заявленому позові не зазначав категорію лічильника газу ЛГ- К-80 G 160 зав. № 11780.

Апеляційний господарський суд вказує, що в адвокатських запитах та позовній заяві не уточнено категорію (вид) лічильника газотурбінний чи роторний, а тому з метою повного та всебічного розгляду справи долучає вищевказані докази до справи.

Відповідно до п. 5 Додатку №1 (Специфікація) до Договору про надання послуг від 07.12.2020 № 2460/20/М/00001/38А 100-9998-20 ДП "Житомирстандартметрологія" проводить на замовлення Замовника повірку промислових лічильників газу турбінних G 100, G 160,G 250, G 400.

Таким чином, вищевказані доводи скаржника спростовуються матеріалами справи.

За наведених обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем порушень відповідача, які могли б слугувати підставою для визнання протиправною та скасування довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355 від 09.11.2021.

Щодо обраного позивачем способу захисту, суд вказує таке.

Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені у правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі заходи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ наголосив, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб заходи правового захисту на національному рівні стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, що його застосування не повинно бути ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005).

Отже ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Встановивши наявність порушеного права позивача, суд повинен при прийнятті рішення враховувати мету звернення позивача до суду та забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Рішення суду має бути ефективним інструментом поновлення порушених прав.

Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (постанова від 05.06.2018 у справі №338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної у позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Наведений висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18. Ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Суд першої інстанції правильно вказав, що складена працівниками ДП "Житомирстандартметрологія" довідка №11355 від 09.11.2021 про непридатність є лише фіксацією факту непридатності лічильника газу, що було виявлено під час проведення обстеження, а тому окремого оскарження факту складення такої довідки, яка не визначає причини виникнення непридатності лічильника газу, в тому числі особи з вини якої ЗВТ став непридатним, та яка не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є лише закріпленням факту придатності чи непридатності приладу обліку, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав та не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Також, обґрунтовуючи в апеляційній скарзі ефективний спосіб захисту, позивач вказує, що оспорювана довідка про непридатність ЗВТ порушує права та законні інтереси ТОВ "Попілінянський комбікормовий завод" та обмежує право на використання засобу вимірювальної техніки, що є необхідним для здійснення господарської діяльності товариства.

Однак, обґрунтовуючи вимоги, як позовної заяви, так і апеляційної скарги, скаржник вказував на можливі порушення при повірці ЗВТ, при цьому жодними чином не спростовуючи висновки повірки щодо непридатності ЗВТ.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову в позові.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2022 у справі № 906/321/22 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 16.11.2022 у справі № 906/321/22 - без змін.

2. Справу № 906/321/22 надіслати Господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "25" січня 2023 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Олексюк Г.Є.