ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року Справа № 906/119/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

позивача: Гуртовенко Р.М.

відповідача: Приведьон В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Житомирської області від 27 жовтня 2022 року у справі №906/119/22 (повний текст складено 07 листопада 2022 року, суддя Кравець С.Г.)

за позовом фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання недійсними рішення, комісії з розгляду актів про порушення ПРРКЕЕ

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 27 жовтня 2022 року у справі №906/119/22 відмовлено у позові фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання недійсними рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРРКЕЕ.

Вказане рішення мотивоване тим, що акт про порушення №00773-20 від 11 листопада 2020 року підписано повноважними представниками сторін, у тому числи позивача, оскільки за вказівкою самого ФОП Кропивницького В.М. Сорокопуд М.В. був направлений для участі в перевірці. Отже, він і є тією особою, у присутності якої складається Акт про порушення, як визначено пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ і така особа не відмовилась підписати такий Акт, а внесла до нього свої зауваження про незгоду із виявленим порушенням, про що зазначено в Акті. В силу приписів абзацу 5 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи, що спростовує доводи позивача про протилежне. Перевіривши розрахунок вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, на предмет його відповідності вимогам ПРРЕЕ, суд прийшов до висновку, що він є правильним і таким, що здійснений згідно вимог чинного законодавства.

Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, фізична особа-підприємець Кропивницький В.М. звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 27 жовтня 2022 року у справі №906/119/22 та ухвалити нове судове рішення, яким позовну заяву задовольнити повністю.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що особа, яка підписала акт про порушення - Сорокопуд М.В. в розумінні ПРРЕЕ був представником ФОП Кропивницького В.М. під час перевірки, є повністю безпідставним та таким, який не відповідає обставинам справи, оскільки Сорокопуд М.В. не є особою, яка надала доступ представникам відповідача для проведення огляду електрообладнання. Останній прибув на адресу: м. Житомир, вул. Заводська, 13, коли огляд уже був проведений і акт про порушення уже був складений. Особу Сорокопуда М.В. представники відповідача при складанні акту 11 листопада 2020 року також не встановлювали. Суд першої інстанції повністю проігнорував той факт, що роз`яснення спеціаліста від 24 червня 2022 року за підписом начальника відділу захисту майнової та фінансової власності AT "Житомиробленерго" Невмержицького М.М., неможливо вважати допустимим доказом у справі оскільки за своєю суттю дані роз`яснення не є поясненнями спеціаліста щодо певних технічних питань, які потребують спеціальних знань, а є показами свідка відносно обставин перевірки 11 листопада 2020 року.

Апелянт просить зобов`язати відповідача надати оригінал відео від 11 листопада 2020 року, оскільки відповідачем подано до суду окремі відеофайли, які не є оригіналом, а записаними фрагментами відео на окремих носіях. Позивач ставить під сумнів подані відповідачем окремі відеофайли, отже такі відеофайли не можуть вважатись судом як належні і допустимі докази та враховуватись при винесенні рішення у справі.

Крім того скаржник звертає увагу колегії суддів, що без проведення відповідної експертизи визначення вартості не облікованої електричної енергії оператором системи можливе лише за такі порушення: відсутність засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором. Разом з тим, оспорюване рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Акціонерного товариства "Житомиробленерго" №123/12-20 від 23 грудня 2020 року про порушення позивачем підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ (інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки), було ухвалено відповідачем без проведення експертизи, що свідчить про пряме порушення відповідачем підпункту 8.4.4 пункту 8.4 ПРРЕЕ.

Позивач також стверджує, що у відповідності з підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ та пункту 8.6 договору №150 від 18 червня 2020 року відповідач мав право здійснити для ФОП Кропивницького В.М. нарахування вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення правил обліку шляхом самовільного втручання у вторинні кола методів від`єднання кіл струму із трансформаторів струму, виключно у випадку наявності доведеного факту, що саме дії споживача призвели до зміни показів вимірювальної техніки, тобто у випадку наявності вини споживача. Вина позивача у порушенні підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ відсутня та не доведена жодними належними і допустимими доказами, однак дана обставина повністю проігнорована господарським судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення.

На переконання апелянта, Господарський суд Житомирської області в рішенні від 27 жовтня 2022 року, припустився порушення частини 5 статті 75 ГПК України, оскільки безпідставно здійснив посилання на рішення Господарського суду Житомирської області від 18 січня 2022 року у справі №906/706/22, яким не встановлювались обставини щодо відповідності вимогам закону акту про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11 листопада 2020 року.

Скаржник зауважує, що щодо тієї підстави позову, яка зазначена позивачем про те, що відповідачем при здійсненні розрахунку не облікованого обсягу електроенергії жодним чином не обґрунтовано, чому саме при визначенні не облікованої електроенергії за актом про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11 листопада 2020 року ним було застосовано спосіб розрахунку, визначений у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, при цьому не застосовано способи визначення, передбачені в підпунктах 1 або 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, то суд першої інстанції взагалі не надав жодного обґрунтування.

Листом №906/119/22/6321/22 від 24 листопада 2022 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.

07 грудня 2022 року до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №906/119/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13 грудня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Житомирської області від 27 жовтня 2022 року у справі №906/119/22 та призначено дату судового засідання на 25 січня 2023 року.

18 січня 2023 року від представника апелянта надійшло клопотання про розгляд справи у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

20 січня 2023 року від АТ "Житомиробленерго" надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 25 січня 2023 року представник позивача повністю підтримав вимоги і доводи викладені в апеляційній скарзі. Представник відповідача своїм правом передбаченим статтею 263 ГПК України не скористався, відзиву на апеляційну скаргу не подав, у своїх поясненнях заперечив проти апеляційної скарги, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 18 червня 2020 року між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" та фізичною особою-підприємцем Кропивницьким Володимиром Миколайовичем укладено Договір №150 споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - Договір №150) /а.с.11-13/.

У пункті 1.2. Договору №150 визначено, що умови договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року №312 та є однаковими для всіх споживачів.

Відповідно до пункту 2.1 Договору №150, оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього Договору та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

За умовами пункту 3.1 Договору, облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається Оператором системи розподілу та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 311 (далі - Кодекс комерційного обліку) та з урахуванням вимог цього Договору. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВт·год).

Згідно з пунктом 3.2 Договору, за підсумками розрахункового місяця Постачальник послуг комерційного обліку (Оператор системи) забезпечує визначення обсягу електричної енергії за точками комерційного обліку. Споживачу не залежно від того, хто є власником комерційного засобу (засобів) обліку, та в установленому порядку передає ці дані Адміністратору комерційного обліку для можливості їх використання суб`єктами ринку електричної енергії, у тому числі постачальником Споживача. Дані комерційного обліку щодо обсягу електричної енергії за розрахунковий місяць зазначаються Оператором системи розподілу в особистому кабінеті Споживача (за умови його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором, у тому числі якщо оплату за цим договором забезпечує електропостачальник споживача.

За необхідності для Споживача (його постачальника) забезпечувати визначення обсягу електричної енергії частіше ніж один раз на місяць, Споживач (його Постачальник) має укласти із Оператором системи розподілу або іншим акредитованим постачальником послуг комерційного обліку окремий платний договір, в якому визначити порядок формування даних комерційного обліку про обсяг електричної енергії за розрахунковий місяць та передачу цих даних до Адміністратора комерційного обліку (за необхідності).

Постачальник послуг комерційного обліку та оператор системи розподілу мають право здійснювати контрольні зняття показів лічильника електричної енергії Споживача.

Оператор системи розподілу не рідше одного разу на шість місяців здійснює контрольне зняття показів лічильника електричної енергії та формує обсяг розподіленої та спожитої електричної енергії по Споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника електричної енергії, з урахуванням його фактичних показань (пункт 3.6 договору).

Відповідно до пункту 5.1 Договору, ціною цього Договору є вартість послуг з розподілу (передачі) електричної енергії на об`єкт (об`єкти) Споживача зазначені у в Паспорті точки (точок) розподілу за об`єктом споживача.

Пунктом 5.2 Договору сторони передбачили, що оплата послуг з розподілу (передачі) електричної енергії за цим Договором здійснюється на поточний рахунок оператора.

За умовами пункту 5.4 Договору, споживач оплачує послугу з розподілу (передачі) Оператору системи якщо згідно з умовами договору про постачання Споживач забезпечує оплату послуги з розподілу (передачі), або купує електричну енергію для власного споживання за двостороннім договором та на організованих сегментах ринку. Постачальник оплачує послугу з розподілу (передачу) Оператору системи якщо згідно з умовами договору про постачання оплату послуги з розподілу (передачі) забезпечує постачальник.

Згідно з пунктом 6.2 Договору, споживач зобов`язується, зокрема, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти Оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання;

Оператор системи несе відповідальність за розподіл електричної енергії Споживачу:

1) в обсягах та із забезпеченням договірної величини потужності, визначеними згідно з вимогами цього Договору;

2) із дотриманням вимог щодо фактичної категорії надійності електрозабезпечення об`єкта (об`єктів) Споживача;

3) із дотриманням показників якості електричної енергії на межі балансової належності електромереж об`єкта (об`єктів) Споживача (пункт 8.1 Договору).

Відповідно до пункту 8.5 Договору, за внесення платежів, передбачених цим Договором, з порушенням термінів, визначених додатком 4 до цього Договору, у разі якщо главою 5 цього Договору передбачено, що оплату за послугу з розподілу здійснює споживач безпосередньо Оператору системи, Споживач сплачує оператору системи пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати. Сума пені зазначається у розрахунковому документі окремим рядком.

За умовами пункту 8.6 Договору, у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електроенергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ.

Пунктом 8.9 Договору №150 визначено процедуру, яка застосовується іншою стороною у разі виявлення порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо.

Пунктом 11.1 Договору сторони передбачили, що цей Договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із Сторін у порядку, визначеному законодавством України.

Договір та додатки до нього підписані представниками сторін та їх підписи скріплені печатками підприємств.

Також, 18 червня 2020 року між АТ "Житомиробленерго" Житомирським РЕМ та ФОП Кропивницьким В.М. було укладено договір про надання послуг із забезпечення перетікань реактивної електричної енергії /а.с.18 19/.

Відповідно до пункту 1.1 Договору від 18 червня 2020 року, оператор системи надає послуги із забезпечення перетікань реактивної електричної енергії до електроустановок споживачів, що експлуатують електромагнітно незбалансовані установки з неефективним співвідношенням активної і реактивної потужності, а Споживач вживає вичерпних технологічних заходів щодо компенсації перетікань реактивної електричної енергії у своїх електричних мережах та/або здійснює оплату Оператору системи за перетікання реактивної електричної енергії згідно з умовами цього Договору та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами.

Пунктом 4.1 Договору від 18 червня 2020 року сторони передбачили, що вимірювання та облік активної та реактивної електричної енергії у Споживача, струмоприймачі якого приєднані до електричних мереж Оператора системи, здійснюється згідно з вимогами Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 311, та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ).

За умовами пункту 4.2 Договору від 18 червня 2020 року, на підставі показів засобів вимірювальної техніки електричної енергії у терміни (строки), передбачені додатком №4 до Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, Споживачем та Оператором системи оформлюються такі документи:

акт про обсяг переданої Споживачу електричної енергії;

акт результатів замірів електричної потужності.

За наявності вводів на різних ступенях напруги та різних системах обліку значення показів надаються окремо за кожною точкою обліку.

Згідно з пунктом 4.3 Договору від 18 червня 2020 року, розрахунковим вважається місяць (період) зазначений у Додатку №4 Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії. Розрахунковий період прирівнюється до календарного місяця, того на який припадає дата останнього розрахунку.

Цей Договір укладається строком на один рік, набирає чинності з дня його підписання та вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку одна із Сторін не повідомить іншу про відмову від цього Договору або його перегляд. Договір може бути розірвано і в інший термін (строк) за ініціативою будь-якої із Сторін у порядку, встановленому чинним законодавством (пункт 7.1 Договору).

Судами встановлено, що 11 листопада 2020 року о 16 год. 30 хв. представниками енергопостачальника у складі: Токового В.С., Андруха О.В., Невмержицького М.М., Ковальчука С.В., за участю представника споживача Сорокопуда М.В. була проведена перевірка дотримання споживачем - ФОП Кропивницьким В.М. Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням: м.Житомир, вул. Заводська, 13.

За результатами даної перевірки складено Акт №00773-20 про порушення ПРРЕЕ від 11 листопада 2020 року, в якому зазначено, що 11 листопада 2020 року представниками відповідача за участі представника споживача Сорокопуда Михайла Васильовича (директор магазину "Океан") під час проведення перевірки за адресою: м.Житомир, вул.Заводська, буд.13, виявлено порушення підпункту 4 пункту 5.5.13 (підпункт 3 пункту 8.4.2) Правил роздрібного ринку електричної електроенергії, шляхом інших дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме самовільне втручання у вторинні кола методів від`єднання кіл струму із трансформаторів струму /а.с.51/.

В даному Акті зазначено зміст виявленого порушення, дані для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку позивача, схему підключення електроустановки позивача та її графічне зображення та долучені матеріали фото та відеофіксації. Акт підписаний особами, які зазначені в акті та брали участь у перевірці. Другий примірник акта про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11 листопада 2020 року вручено представнику позивача - Сорокопуду Михайлу Васильовичу для передачі ФОП Кропивницькому В.М.

В пункті 10 Акта про порушення міститься інформація, зокрема про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення ПРРЕЕ буде проводити засідання 23 грудня 2020 року о 10:00 за адресою: м. Житомир, провулок Селецький, 3, буд.2, каб. 209, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання; у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи.

23 грудня 2020 року відбулось засідання комісії Житомирського РЕМ з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11 листопада 2020 року, оформлене протоколом №123/12-20 від 23 грудня 2020 року /а.с.23/, за результатами якого прийнято рішення: Акт про порушення №00773-20 від 11 листопада 2020 року складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та його визнано правомірними, а споживача причетним до порушення. Зміст прийнятого рішення: перерахунок по акту здійснити у відповідності до вимог пункту 8.4.10 Постанови №312 від 14 березня 2018 року про затвердження ПРРЕЕ із змінами та доповненнями №1525 від 18 липня 2019 року, виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6 за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення; обсяг та вартість, необлікованої активної електричної енергії складає 194 979,35 грн згідно розрахунку; кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків сплачується споживачем протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Разом із рахунками споживачу вручається претензія на вказані у рахунку суми /а.с.52/.

23 грудня 2020 року Житомирським РЕМ надавався фізичній особі-підприємцю Кропивницькому В.М. розрахунок, копію протоколу та рахунок за необліковану електроенергію по Акту порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11 листопада 2020 року на суму 194 979,35 грн, однак споживач від отримання протоколу комісії та документів, а також проставлення підпису відмовився /а.с.23, 52-53/.

23 грудня 2020 року АТ "Житомиробленерго" звернулось до відповідача з претензію від 23 грудня 2020 року №123/12-20 з вимогою про сплату 194 979,35 грн збитків, до якої додано розрахунок по Акту №00773-20 від 11 листопада 2020 року, рахунок на відшкодування завданих збитків №22045 від 23 грудня 2020 року, копію протоколу з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №123/12-20 від 23 грудня 2020 року /а.с.24, 54-55/.

У відповідь на зазначену претензію ФОП Кропивницький В.М. направив до АТ "Житомиробленерго" та Житомирського РЕМ листа №102 від 12 січня 2021 року, в якому зазначив, що Акт та протокол є неправомірними; експертиза не проведена та просив вжити заходів для перегляду Акта відповідно до вимог ПРРЕЕ /а.с.25/.

Обґрунтовуючи позов у даній справі, фізична особа-підприємець Кропивницький В.М. посилається на те, що позивач не був зобов`язаний у відповідності до підпункту 3.2 пункту 3 договору №150 від 18 червня 2020 року укладати окремий договір з постачальником послуг комерційного обліку, і тому неможливо стверджувати про наявність у його діях (бездіяльності) порушення, передбаченого підпунктом 4 пункту 5.5.13 ПРРЕЕ. Вказує, що оспорюване рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Акціонерного товариства "Житомиробленерго" №123/12-20 від 23 грудня 2020 року про порушення позивачем підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ (інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки), було ухвалено відповідачем без проведення експертизи, що свідчить про пряме порушення відповідачем підпункту 8.4.4 пункту 8.4 ПРРЕЕ. Зазначає, що Сорокопуд М.В. не мав та не має доступну до електротрансформаторної підстанції, яка належить ФОП Кропивницькому В.М. та розташована за адресою: м. Житомир, вул. Заводська, 13. Він не надавав жодного доступу представникам відповідача 11 листопада 2020 року до електрообладнання та не міг цього зробити у зв`язку із тим, що останній не мав такого доступу і він не являється представником ФОП Кропивницького В.М. Доводить, що відповідачем при здійсненні розрахунку жодним чином не обґрунтовано, чому саме при визначенні необлікованої електроенергії за Актом про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11 листопада 2020 року ним було застосовано спосіб розрахунку, визначений у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, місцевий господарський суд прийшов до висновку про відмову у позові, з чим погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №312 (далі - ПРРЕЕ, тут і надалі - в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Відповідно до пункту 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Пунктом 6 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №312, якою затверджені ПРРЕЕ, визначено, що у разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

За змістом підпунктів 1, 4, 5, 6, 19, 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

За змістом пункту 8.1.1 ПРРЕЕ учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Частинами 1-3 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Споживач електричної енергії зобов`язаний, відповідно до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію припинити власне електроспоживання відповідно до умов договору; здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору.

Отже, уклавши договір №150 від 18 червня 2020 року про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та договір від 18 червня 2020 року про надання із забезпечення перетікань реактивної електричної енергії, постачальник (відповідач) взяв на себе зобов`язання постачати споживачу (позивачу) електричну енергію, а споживач зобов`язався оплачувати постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами, дотримуватися правил технічної експлуатації, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів, не допускати безоблікового користування електричною енергією.

Пунктом 8.2.5 Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Згідно з пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

З огляду на викладене, підставою для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків є акт про порушення, складений у відповідності до вимог ПРРЕЕ.

Пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України.

Відповідно до пункту 5.1.2 підпункт 21 ПРРЕЕ оператор системи зобов`язаний проводити не рідше одного разу на 6 місяців контрольний огляд засобів комерційного обліку споживачів відповідно до затверджених графіків.

Відповідно до пункту 5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи.

Споживач зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними своїх службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку, пункт 5.5.5 підпункті 13 ПРРЕЕ.

Відповідно до пункту 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Відповідно до підпункту 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Натомість ПРРЕЕ не надають визначення (вимоги) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У підпункті 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Таким чином, представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач.

Враховуючи приписи підпункту 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

У підпункті 34 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ визначено, що об`єкт - це електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб`єкту господарювання або фізичній особі на праві власності або користування.

Із наведеного вище вбачається, що за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03 серпня 2021 року у справі №910/5998/20, від 13 грудня 2022 року у справі №906/790/21.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_1 від 24 червня 2022 року - представника відповідача за участю якого, у тому числі, проводилась перевірка та складався Акт про порушення, коли працівники відповідача прибули за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходиться цех по виготовленню вікон ФОП Кропивницького В.М., то побачили, що дана територія знаходиться під охороною, а тому відсутній вільний доступ до ТП - 87, яке належить ФОП Кропивницькому В.М. Зазначає, що особа, яка допустила працівників відповідача до перевірки назвалась представником споживача - ОСОБА_2 за посадою директор магазину "Океан" /а.с.107/.

Вказані пояснення не були оцінені судом як показання свідка, а їм надана оцінка виключно як поясненням представника відповідача, а тому безпідставні доводи апелянта про неможливість їх прийняття до уваги.

Відповідно до статті 87 ГПК України, показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Апелянт доводить, що акт підписано неуповноваженою особою від імені позивача, в підтвердження чого надано заяви свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4

ОСОБА_2 в заяві від 25 травня 2022 року, серед іншого, повідомляє, що він не є ані працівником, ані уповноваженою особою ФОП Кропивницького В.М. та йому не надавались повноваження на підписання складеного Акту про порушення /а.с.95, 115, 117/.

Однак, як правильно зазначив місцевий суд, хоча у заявах свідків позивача вказано про відсутність у Сорокопуда М.В. відповідних повноважень, разом з тим у заявах свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зазначено, що після дзвінка охорони ОСОБА_5 та повідомлення про те, що приїхали працівники АТ "Житомиробленерго" для здійснення перевірки обліку, приїхав директор магазину "Проммаркет Океан", ОСОБА_2 , який в подальшому проводив спілкування з працівниками АТ "Житомиробленерго".

Тобто, за вказівкою самого ФОП Кропивницького В.М. Сорокопуд М.В. був направлений для участі в перевірці.

Отже, Господарський суд Житомирської області дійшов правильного висновку про те, що Сорокопуд М.В. і є тією особою, у присутності якої складався Акт про порушення, як визначено пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ і така особа не відмовилась підписати такий Акт, а внесла до нього свої зауваження про незгоду із виявленим порушенням, про що зазначено в Акті.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду встановила, що акт про порушення не містить зауважень стосовно відсутності у Сорокопуда М.В. повноважень на його підписання.

При цьому, при проведенні перевірки також здійснювалась відеозйомка, диск із записом якої долучено до матеріалів справи в якості доказу та на якій зафіксовано перебування Сорокопуда М.В. під час проведення контролю обліку і підписання Акта про порушення ПРРЕЕ /а.с.138/, а покази свідків позивача не спростовують виявлене порушення зафіксоване в Акті про порушення та на відеозаписі.

Колегією суддів не встановлено порушень вимог процесуального законодавства при поданні та оцінці вказаному доказу.

З матеріалів справи також вбачається, що Сорокопудом М.В., як представником позивача, підписано також акт контрольного огляду від 30 жовтня 2020 року, у тому числі по об`єкту позивача, який розташований по вул.Заводська, 13 /а.с.60/.

За викладеного, безпідставними є доводи апелянта про те, що Сорокопуд М.В. не мав повноважень та доступу до належної ФОП Кропивницькому В.М. електротрансформаторної підстанції, яка розташована за адресою: м. Житомир, вул. Заводська, 13, і не надавав 11 листопада 2020 року доступ представникам відповідача до електрообладнання, як і те, що він не являється представником ФОП Кропивницького В.М.

Отже, суди обох інстанцій прийшли до висновку, що Акт про порушення №00773-20 від 11 листопада 2020 року підписано повноважними представниками сторін, у тому числи позивача.

Сорокопуду М.В. вручено в присутності представників Житомирського РЕМ другий примірник Акта про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11 листопада 2020 року для передачі його ФОП Кропивницькому В.М.

Всі пункти та графи Акта про порушення №00773-20 від 11 листопада 2020 року заповнені з урахуванням виявленого порушення, з проставленням прочерків у відповідних графах. Відеофіксація порушення є додатком до Акту, а тому відтворені на відеофайлах дії оцінюються судами у сукупності з Актом про порушення.

Враховуючи наведене, Акт про порушення №00773-20 від 11 листопада 2020 року, відповідно до приписів ПРРЕЕ, вважається дійсним, належним та допустимим доказом на підтвердження інформації про вчинення позивачем зазначеного в ньому порушення ПРРЕЕ.

Зі змісту Акта про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11 листопада 2020 року вбачається, що перевіркою встановлено порушення обліку електричної енергії підпункту 4 пункту 5.5.13 Правил роздрібного ринку електричної енергії та підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ іншими діями з явним втручанням в параметри розрахункових засобів обліку, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме самовільне втручання у вторинні кола шляхом від`єднання кіл струму з трансформаторів струму.

Згідно з підпунктом 4 пункту 5.5.13 ПРРЕЕ непобутовий споживач, крім обов`язків та відповідальності, визначених пунктами 5.5.5-5.5.12 цієї глави, зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів комерційного обліку шляхом укладення договору з постачальником послуг комерційного обліку.

Підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення порушень, зокрема, інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Згідно з Актом про порушення №00773-20 від 11 листопада 2020 року споживачем порушено облік електричної енергії - інші дії з явним втручанням в параметри розрахункових засобів обліку, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме самовільне втручання у вторинні кола шляхом від`єднання кіл струму трансформаторів струму.

Судами обох інстанцій досліджено відеозапис, який здійснювався при виявлення порушення. З даного запису встановлено, що при огляді трансформаторів струму виявлено від`єднання проводу від трансформатору струму (Т - 0,66 УЗ), що спричиняло недооблік електричної енергії на об`єкті споживача. При підключені працівниками відповідач приладу "ChekMeter 2.3 genX 50108.01", який вимірює наявність напруги в мережі, було виявлено відсутність напруги на одному із струмових кіл.

Комісія Акціонерного товариства "Житомиробленерго" з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ прийняла рішення, оформлене протоколом №123/12-20 від 23 грудня 2020 згідно з яким: акт про порушення №00773-20 від 11 листопада 2020 року складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та визнано правомірними, а споживача причетним до порушення. Зміст прийнятого рішення: перерахунок по акту здійснити у відповідності до вимог пункту 8.4.10 Постанови №312 від 14 березня 2018 року про затвердження ПРРЕЕ із змінами та доповненнями №1525 від 18 липня 2019 року, виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6 за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення; обсяг та вартість, необлікованої активної електричної енергії складає 194 979,35грн згідно розрахунку /а.с.23/.

Безпідставними є доводи скаржника про те, що оспорюване рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 23 грудня 2020 року, було ухвалено відповідачем без проведення експертизи, що свідчить про пряме порушення відповідачем підпункту 8.4.4 пункту 8.4 ПРРЕЕ, з огляду на наступне.

Згідно пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Підпунктом 8.4.4 пункту 8.4 ПРРЕЕ передбачено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

При цьому, відповідно до абзацу 5 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Згідно з підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Отже, в силу приписів абзацу 5 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи, що спростовує доводи скаржника про протилежне.

Колегія суддів зауважує, що допущене порушення позивачем не потребує експертного дослідження через те, що факт недообліку спожитої електричної електроенергії підтверджується саме втручанням в схему обліку, а не в засіб обліку (лічильник), внаслідок чого спожита електроенергія не враховувалась. ПРРЕЕ не передбачають необхідності проведення експертного дослідження при виявлені безоблікового споживання електричної енергії, що було виявлене внаслідок втручання безпосередньо у схему обліку шляхом від`єднання вторинних кіл напруги на трансформаторах струму без застосування додаткових пристроїв, адже засіб вимірювальної техніки лічильник електричної енергії та пломби на ньому непорушені (фактично лічильних був відключений при наявній напрузі, але необліковував електроенергію).

Відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою:

W доб = P · t доб · K в, де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

При цьому, за змістом підпункту 1 пункту 8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил):

1) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Зі змісту пункту 5 Акту про порушення №00773-20 від 11 листопада 2020 року вбачається, що споживач не надав паспортні дані на встановлене електрообладнання та не увімкнув максимальне навантаження для проведення вимірів, а тому суди обох інстанцій вважають, що відповідач правомірно застосував спосіб визначення потужності, передбачений підпунктом 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, а підключення до мережі позивача інших споживачів, в тому числі населення, не доведено, як у суді першої так і апеляційної інстанції.

Судами також враховується, що у провадженні Господарського суду Житомирської області перебувала справа №906/706/21 за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича про стягнення 194 979,35грн.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18 січня 2022 року у справі №906/706/21, яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 квітня 2022 року, позов задоволено; присуджено до стягнення з Фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" 194 979,35грн вартості необлікованої електричної енергії та 2924,69 грн судового збору.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Оціночні судження суду не можуть братися до уваги як преюдиційні обставини, а тому преюдиційні факти слід відрізняти від оцінки судом певних обставин.

В ході розгляду справи №906/706/21 суди дійшли висновку, що Акт №00773-20 від 11 листопада 2020 року про порушення ПРРЕЕ відповідає вимогам ПРРЕЕ та містить всі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу необлікованої (недоврахованої) електричної енергії.

Таким чином, в межах справи №906/706/21 було перевірено розрахунок вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, на предмет його відповідності вимогам ПРРЕЕ, та встановлено, що він є правильним, а відтак колегія суддів у даній справі вважає його правильним і таким, що здійснений згідно вимог чинного законодавства. Вказаним спростовуються доводи скаржника щодо порушення місцевим господарським судом норм процесуального законодавства щодо преюдиційно встановлених обставин.

Апеляційний суд також врахував, що згідно із схемою розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, електрообладнання, у тому числі засоби обліку електроенергії, перебувають на балансі фізичної особи-підприємця Кропивницького В.М., і саме позивач несе відповідальність за їх належний технічний стан.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність підстав для визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії АТ "Житомиробленерго", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №123/12-20 від 23 грудня 2020, яким визнано правомірним акт про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11 листопада 2020 року, складений відносно Фізичної особи-підприємця - Кропивницького Володимира Миколайовича.

Доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Житомирської області від 27 жовтня 2022 року у справі №906/119/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 27 жовтня 2022 року у справі №906/119/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/119/22 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "26" січня 2023 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Розізнана І.В.