ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3160/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від Фізичної особи підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса не з`явився;

від Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни, Одеська область, Овідіопольський район, с. Лиманка Візна О.М., в порядку самопредставництва, Щербакова О.С., за ордером.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 05.10.2022 року, м. Одеса, суддя Петренко Н.Д., повний текст рішення складено та підписано 17.10.2022 року

у справі №916/3160/21

за позовом Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса

до відповідача Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни, Одеська область, Овідіопольський район, с. Лиманка

про стягнення упущеної вигоди у розмірі 500 000 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У жовтні 2020 року Фізична особа підприємець Мерт Хікмет, м. Одеса звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни, Одеська область, Овідіопольський район, с. Лиманка про стягнення упущеної вигоди у розмірі 500 000 грн., а також про відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судових витрат.

Позовні вимоги, зокрема, обґрунтовані тим, що відповідачем позивачу завдано збитків у вигляді упущеної вигоди шляхом подання скарги до Товариства з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» щодо блокування товару, що продається під торговельною маркою турецького походження «Vizell», внаслідок чого договірні відносини між позивачем та Фізичною особою підприємцем Щербатюк Марією Іванівною було припинено.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 05.10.2022 року у справі №916/3160/21 у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета, м.Одеса до Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни, Одеська область, Овідіопольський район, с. Лиманка про стягнення упущеної вигоди у розмірі 500 000 грн. відмовлено у повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, зокрема, посилаючись на вимоги ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України зазначив, що позивачем не доведено належними і допустимими доказами у справі, що саме дії відповідача щодо звернення до ТОВ «УАПРОМ» із скаргою на видалення з платформи «Prom.ua» оголошення, що містять назву «Vizell» в описі, стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток у заявленому розмірі. При цьому, суд першої інстанції врахував, що позивач не є продавцем на сайті «Prom.ua», а тому, жодне із заблокованих оголошень внаслідок подання відповідачем скарги від 15.09.2021 року не було розміщено самим позивачем.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Фізична особа-підприємець Мерт Хікмет, м. Одеса з рішенням суду першої інстанції не погодився, тому звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Одеської області від 05.10.2022 року у справі №916/3160/21 скасувати у повному обсязі, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса до Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни, Одеська область, Овідіопольський район, с. Лиманка про стягнення упущеної вигоди у розмірі 500 000 грн. задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.

Зокрема, скаржник, посилаючись на встановлені судом першої інстанції обставини справи та, визначені, як підстави для задоволення позовних вимог у повному обсязі витримки з тексту оскаржуваного рішення, зазначив, що у проміжок часу з 21.09.2021 року по 28.09.2021 року апелянт прийняв усі можливі заходи щодо відновлення можливості продажу та усунення проблем щодо продажу товару (пряжі) під торговельною маркою «Vizell» турецького походження, представником якої він є, відтак, відповідач знала, що саме позивач є постачальником цієї пряжі, проте не зверталася до нього до 07.10.2021 року із запитом щодо вирішення спірної ситуації.

Інших доводів, крім того, що висновком експерта від 28.09.2021 року №3152 турецька торговельна марка «Vizell» є нетотожною зі знаком для товарів та послуг «Vizell» українського походження та обґрунтування розміру упущеної вигоди, апеляційна скарга не містить.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.12.2022 року за апеляційною скаргою Фізичної особи підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 05.10.2022 року (суддя Петренко Н.Д.) у справі №916/3160/21 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.

28.12.2022 року електронною поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни, Одеська область, Овідіопольський район, с. Лиманка надійшов відзив (1780/22/Д3), у якому відповідач просила суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Відзив колегією суддів долучено до матеріалів справи.

Зокрема, у відзиві, відповідач додатково зазначила, що дія свідоцтва Туреччини № від 01.05.2021 року, що належить компанії «РАТІН TEKSTIL SANAYIVE TICARET LTD.STI. Turkey» на території України не поширена, що необхідно для законного використання згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 1 Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків, ст. 2 Протоколу до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків від 28.06.1989 року та ч. 1 ст. 1 і ч. 2 ст. 24 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Крім того, довіреність позивача на використання спірної торговельної марки не має жодного відношення до суб`єктів господарювання, оголошення яких були заблоковані на порталі Ргоm.uа за скаргою Фізичної особи - підприємця Візної О.М., адже вони були розміщені такими суб`єктами, а не позивачем, на порталі раніше за 14.09.2021 року.

Щодо наведеного в апеляційній скарзі твердження позивача про те, що відповідач не зверталась до нього до 07.10.2021 року з запитом щодо вирішення спірної ситуації, відповідач наголосила на тому, що станом на дату звернення позивача до суду, відповідач дійсно знала, що позивач у своїй господарській діяльності використовує словесне позначення «Vizell», схоже до ступеню змішування з її торговельною маркою за свідоцтвом України №274960 від 27.04.2020 року та оскільки відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємницька діяльність здійснюється кожним суб`єктом господарювання самостійно, Фізична особа - підприємець Візна О.М., маючи на меті припинення порушення її прав на порталі Ргоm.uа, дійсно звернулася до Товариства з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» зі скаргою, вказавши в ній посилання на оголошення, що порушували її права.

Щодо настання факту упущеної вигоди позивача, відповідач зазначила, що Фізична особа-підприємець Мерт Хікмет, м. Одеса вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, не довів суду, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

В судовому засіданні, яке проводилося в режимі відеоконференції, представники відповідача підтримали доводи, викладені письмово у відзиві. Просили суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник скаржника в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи повідомлення про надіслання ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття провадження у справі та призначення її до розгляду засобами електронного зв`язку. Про причини неявки в судове засідання не повідомив.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи.

Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника скаржника.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 05.10.2022 року у справі №916/3160/21 не потребує скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

З Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що Мерт Хікмет є фізичною особою-підприємцем, зареєстрованим з 29.11.2006 року, дата запису про державну реєстрацію: 0051316, який займається наступною діяльністю: 46.41 Оптова торгівля текстильними товарами (основний); 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 47.51 Роздрібна торгівля текстильними товарами в спеціалізованих магазинах; 47.89 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами: 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

16.08.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВЕРГРИН ЕКО» (постачальник) та Мертом Хікметом (покупець) було укладено договір №16/08/21/01, відповідно до умов п.п.1.1. якого - постачальник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, поставляти та передавати у власність покупця за його замовленнями товар, а покупець зобов`язується приймати зазначений товар та оплачувати його на умовах цього договору.

Згідно п.п.1.2. договору, назва, асортимент, одиниця вимірювання, кількість та ціна товару визначається у видаткових накладних та/або у специфікаціях, які є додатками до даного договору.

Відповідно п.п.3.1. договору найменування та кількість товару зазначається в накладних та/або специфікаціях, які є невід`ємними частинами цього договору.

З вимог п.п.5.1. договору вбачається, що загальна сума цього договору відповідає загальній сумі всіх накладних, на підставі яких здійснюється постачання товару, відповідно до умов цього договору.

Пунктом 5.2. договору сторони погодили, що покупець зобов`язується оплатити поставлений товар за цінами, вказаними у видаткових накладних або рахунках-фактурах. Оплата товару здійснюється в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок постачальника протягом 10 (десяти) календарних днів з моменту поставки товару.

Вказаний договір підписано уповноваженими представниками сторін та скріплено печатками.

Товар, поставка якого була визначена на підставі договору №16/08/21/01 від 16.08.2021 року, був розмитнений 28.09.2021 року на митній території України, що підтверджується Митною декларацією №3043.

Відповідно до видаткової накладної № 1102021МХ від 01.10.2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕВЕРГРИН ЕКО» поставив Фізичній особі підприємцю Мерту Хікмету на підставі договору №16/08/21/01 від 16.08.2021 року товар на суму 500 000 грн.

04.10.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВЕРГРИН ЕКО» (постачальник) та Мертом Хікметом (покупець) було укладено додаткову угоду № 1 до договору поставки № 16/08/21/01 від 16.08.2021 року, в якій викладено п.п. 5.2 договору у новій редакції.

04.10.2021 року Фізична особа - підприємець Мерт Хікмет сплатив на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВЕРГРИН ЕКО» грошові кошти у розмірі 228 000,00 грн, що вбачається із платіжного доручення № 15.

01.09.2021 року між Фізичною особою-підприємцем Щербатюк Марією Іванівною та Мертом Хікметом було укладено договір №0109/21 про наміри укладення основного договору про поставку товару, відповідно до умов попереднього договору.

Так, за вимогами п.2. попереднього договору - предметом основного договору є поставка товару: «Пофарбована багатокручена пряжа, розфасована для роздрібної торгівлі, з вмістом синтетичних штапельних волокон поліаміду-(4(Н-1 %) та штучних штапельних волокон -(60+- 1%), різних кольорів. Торговельна марка -Vizell Країна виробництва - Туреччина. TR. Виробник - FATIH TEKSTIL SANAYIVE TICARET LTD.STL, Turkey». Постачальник зобов`язується передати у власність покупцю товар визначений цим пунктом у кількості - 3860кг.

Пунктом 3 попереднього договору сторони погодили, що вартість товару, визначеного пунктом 2 цього попереднього договору, при укладенні основного договору буде складати 1000000 грн без ПДВ.

Відповідно до п.4. попереднього договору - основний договір повинен бути укладений у момент прибуття товару на територію України, але не пізніше 05.10.2021 року.

Згідно із п.5. попереднього договору, сторони погоджують наступний порядок оплати за товар: 200 000 грн. без ПДВ - покупець повинен оплатити постачальнику до 20.09.2021 року; 800 000 грн. без ПДВ - покупець зобов`язаний оплатити постачальнику протягом 7 календарних днів з моменту підписання видаткової накладної.

Пунктом 7 попереднього договору між сторонами погоджено, що покупець має право відмовитися від укладення основного договору, письмово повідомивши про це постачальника, у випадку зміни об`єктивних умов. Цей попередній договір вважається припиненим з моменту, коли постачальник отримав від покупця повідомлення про відмову від договору,

Відповідно до п.8 попереднього договору сторони керуючись ч. 4 ст. 635 Цивільного кодексу України здійснюють своє волевиявлення та надають цьому договору силу попереднього договору.

17.09.2021 року Фізична особа - підприємець Щербатюк М.І. направила лист позивачу вих. № 01/17/09 з повідомленням, що на підставі п. 7 попереднього договору в односторонньому порядку відмовляється від попереднього договору від 01.09.2021 року, у зв`язку із тим, що 17.09.2021 року Фізичній особі підприємцю Щербатюк М.І. стало відомо, що на сайті https://prom.ua, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» заборонено продаж товару під торговельною маркою «Vizell» у зв`язку із порушенням прав на інтелектуальну власність.

Також у матеріалах справи наявна відповідь Товариства з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» на адвокатський запит адвоката відповідача, в якій Товариство повідомило, що адміністрації не вдалося ідентифікувати користувача за даними: Фізична особа - підприємець Щербатюк Марія Іванівна на порталах, адміністратором яких виступає Товариство з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ».

Згідно із Свідоцтвом від 27.04.2020 року № 274960 Візна Олена має знак для товарів та послуг, що зареєстрований за законодавством України та 27.04.2022 року відповідач Фізична особа - підприємець Візна О.М. стала власницею торговельної марки "Vizell", зареєстрованої у 23, 25, 35 класах МКТП, що вбачається із свідоцтва № 318018 від 27.04.2022 року.

Судом першої інстанції також встановлено, що заявка на вказану торговельну марку "Vizell" була подана відповідачем 13.09.2021 року.

За вказаним вище свідоцтвом, клас 23 МКТП це бавовняні нитки і пряжа; вишивальні нитки та пряжа; віскозні нитки і пряжа; вовняні нитки І пряжа; гумові нитки для текстильного використання; джутові нитки і пряжа; еластичні нитки і пряжа для текстильного використання; конопляні нитки і пряжа; нитки для шиття і пряжа; нитки і пряжа з волокна кокосового горіха; нитки металеві для вишивання; нитки пластмасові для текстильного використання; нитки та пряжа з волокна льону; нитки; пряжа вовняна камвольна; пряжа з відходів шовку; пряжа; синельна пряжа; скловолоконні нитки для текстильного використання; скручені нитки і пряжа; шовкові нитки і пряжа; штопальні нитки і пряжа.

Клас 35 МКТП це адміністративне обробляння замовлень на купівлю; вивчання ринку; демонстрування товарів; комерційне інформування та поради для споживачів у виборі товарів і послуг; організовування виставок на комерційні або рекламні потреби; організовування ярмарків на комерційні або рекламні потреби; орендування рекламного місця; послуги закупівельні для інших (закуповування товарів та послуг для інших підприємств); пошукова оптимізація для сприяння продажам; представляння товарів на засобах інформування з метою роздрібного продажу; прокат торговельних стендів; публікування рекламних текстів; радіорекламування; рекламування; рекламування з оплатою переходів на веб-сторінку за рекламним оголошенням; рекламування зовнішнє; рекламування поштою; рекламування через комп`ютерну мережу в режимі он-лайн; розповсюджування зразків; розповсюджування рекламних матеріалів; розробляння рекламних матеріалів; сприяння продажам для інших; телевізійне рекламування; телемаркетингові послуги.

15.09.2021 року представником ОСОБА_1 було подано скаргу до Товариства з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» щодо видалення з платформи «Prom.ua» оголошень, що містять назву «Vizell» в описі, що порушують права інтелектуальної власності Візної О.М. на торговельну марку «Vizell» за свідоцтвом № НОМЕР_1 від 27.04.2020 року. Перелік цих оголошень зазначено у вказаній вище скарзі.

На підставі вказаної скарги від 15.09.2021 року на сайті https://prom.ua/, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ», було видалено з платформи «Prom.ua» оголошення, які містять назву «Vizell» в описі, що порушують права інтелектуальної власності Візної О.М. на торговельну марку «Vizell».

17.09.2021 року представником Фізичної особи - підприємця Візної О.М. адвокатом Щербаковою О.С. направлено на поштову адресу Фізичної особи - підприємця Мерта Хікмета та Фізичної особи підприємця Ерсан Мерт Айше листи-претензїї ідентичного змісту вих. № 18/09 про припинення порушень прав інтелектуальної власності Візної О.М.

У матеріалах справи наявна заява позивача без дати, адресована Товариству з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» щодо зняття заборони на продаж товару, що містить позначення «Vizell», та які були заблоковані за рішенням товариства.

28.09.2021 року Мерт Хікмет звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» з проханням повідомити щодо можливості розповсюдження товару під торговою маркою «Vizell» на офіційному сайті Товариства з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ», оскільки в даному випадку права Візної О.М. не порушуються.

23.10.2021 року Фізична особа підприємець Візна О.М. отримала поштою відповідь Фізичної особи - підприємця Мерта Хікмета на претензію, в якій позивач вказує, що не порушує інтелектуальні права власності Візної О. та вважає претензію необґрунтованою.

Також матеріали справи містять висновок експерта № 3152 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 28.09.2021 року, відповідно до якого, торговельна марка «Vizell», зареєстрована у Туреччині на підставі Свідоцтва №2020 123806 від 01.05.2021 року, та знак для товарів та послуг, що зареєстрований за законодавством України на підставі Свідоцтва № 274960 від 27.04.2020 року, не є тотожними.

Предметом спору у даній справі є встановлення обставин на підтвердження або спростування підстав для стягнення з Фізичної особи підприємця Візної О.М. на користь Фізичної особи - підприємця Мерта Хікмета упущеної вигоди, яку позивач вважає що зазнав внаслідок неправомірних дій відповідача.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з аргументами, викладеними скаржником в апеляційній скарзі та вважає прийнятними висновки, викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі (ст. 11 Цивільного кодексу України).

Так, згідно із ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України визначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

Правові підстави та умови відшкодування збитків визначені, зокрема положеннями Глави 3 "Захист цивільних прав та інтересів" Розділу І "Основні положення" Книги першої "Загальні положення", Глави 51 "Правові наслідки порушення зобов`язання. Відповідальність за порушення зобов`язання" Розділу І "Загальні положення про зобов`язання" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" Цивільного кодексу України та Главою 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Розділу V "Відповідальність за правопорушення у сфері господарювання" Господарського кодексу України.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил ст. 22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Зазначена норма кореспондується з положеннями ст. 224, 225 Господарського кодексу України, за змістом яких учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Тобто, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків у вигляді втраченої (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Судова колегія звертає увагу, що протиправна поведінка в цивільних правовідносинах означає порушення особою вимог правової норми, що полягає в здійсненні заборонених дій або в утриманні від здійснення наказів правової норми діяти певним чином.

Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками.

Також, колегія суддів зазначає, що причинний зв`язок, як обов`язковий елемент відповідальності за заподіяння збитків, між протиправною поведінкою та шкодою виражається в тому, що шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Зокрема, доведенню підлягає, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки.

Збитки як правова категорія включають в себе упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді втраченої (упущеної) вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи мають бути наслідком такої протиправної поведінки.

Так, під час перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги, колегією суддів встановлено, що позивач є Фізичною особою підприємцем, основним видом діяльності якого є: оптова торгівля текстильними товарами.

Так, 16.08.2021 року за договором постачання, позивач придбав у Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВЕРГРИН ЕКО» товар на суму 500 000 грн., (пряжу торговельна марка Vizell, країна виробництва Туреччина), що підтверджується видатковою накладною від 01.10.2021 року №1102021МХ.

За вказаний товар, позивач частково розрахувався перед постачальником 04.10.2021 року у розмірі 228 000 грн., що підтверджується платіжним дорученням №15.

Раніше, 01.09.2021 року між Фізичною особою-підприємцем Щербатюк Марією Іванівною та Фізичною особою підприємцем Мертом Хікметом було укладено договір №0109/21 про наміри укладення основного договору про поставку товару, відповідно до умов попереднього договору, за вимогами якого позивач мав поставити покупцю пряжу марки Vizell, країна виробництва Туреччина, TR, виробник - FATIH TEKSTIL SANAYIVE TICARET LTD. STL, Turkey», загальною кількістю 3860 кг на загальну вартість 100000 грн.

Проте, 17.09.2021 року Фізична особа - підприємець Щербатюк М.І. направила лист позивачу вих. № 01/17/09 з повідомленням, що на підставі п. 7 попереднього договору в односторонньому порядку відмовляється від попереднього договору від 01.09.2021 року, у зв`язку із тим, що 17.09.2021 року Фізичній особі підприємцю Щербатюк М.І. стало відомо, що на сайті https://prom.ua, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» заборонено продаж товару під торговельною маркою «Vizell» у зв`язку із порушенням прав на інтелектуальну власність.

Колегією суддів встановлено, що згідно із Свідоцтвом від 27.04.2020 року № 274960 саме ОСОБА_2 має знак для товарів та послуг, що зареєстрований за законодавством України та 27.04.2022 року відповідач Фізична особа - підприємець Візна О.М. стала власницею торговельної марки "Vizell", зареєстрованої у 23, 25, 35 класах МКТП.

Так, 15.09.2021 року представником ОСОБА_1 було подано скаргу до Товариства з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» щодо видалення з платформи «Prom.ua» оголошень, що містять назву «Vizell» в описі, що порушують права інтелектуальної власності Візної О.М. на торговельну марку «Vizell» за свідоцтвом № НОМЕР_1 від 27.04.2020 року.

В подальшому, на підставі вказаної вище скарги на сайті https://prom.ua/, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ», було видалено з платформи «Prom.ua» оголошення, які містять назву «Vizell» в описі, що порушують права інтелектуальної власності Візної О.М. на торговельну марку «Vizell».

Також, 17.09.2021 року представником Фізичної особи - підприємця Візної О.М. адвокатом Щербаковою О.С. направлено на поштову адресу Фізичної особи - підприємця Мерта Хікмета та Фізичної особи підприємця Ерсан Мерт Айше листи-претензїї ідентичного змісту вих. № 18/09 про припинення порушень прав інтелектуальної власності Візної О.М.

Проте, 23.10.2021 року Фізична особа підприємець Візна О.М. отримала поштою відповідь Фізичної особи - підприємця Мерта Хікмета на претензію, в якій позивач вказує, що не порушує інтелектуальні права власності Візної О. та вважає претензію необґрунтованою.

Більш того, позивач вважає, що саме за неправомірних дій відповідача щодо блокування на платформі https://prom.ua/ просування товару під маркою «Vizell» останньому спричинено збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 500000 грн.

Проте, колегія суддів зазначає, що у даному випадку, пред`явлення позивачем вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Так, фактично, на підтвердження наявності упущеної вигоди, допущеної, на переконання позивача, з вини відповідача, Фізичною особою-підприємцем Мертом Хікметом було надано попередній договір від 01.09.2021 року укладений між Фізичною особою-підприємцем Щербатюк Марією Іванівною та Фізичною особою підприємцем Мертом Хікметом на підставі якого, позивач мав отримати додатковий прибуток у розмірі 500 000 грн.

Як вже раніше було зазначено колегією суддів за текстом постанови, відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання. (Правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 11.11.2021 року у справі №910/7511/20)

Таким чином, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).

При цьому, судова колегія зазначає, що наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (такий висновок викладений у постанові Верхового Суду від 07.09.2022 року у справі № 910/13118/21).

У даному випадку позивачем надано лише фактично теоретичне обґрунтування можливості отримання ним відповідного доходу, пов`язаного з реалізацією ним же пряжі марки «Vizell», оскільки ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу того, що нараховану ним упущену вигоду він міг би отримати в будь-якому іншому випадку.

Тобто, можна дійти висновку, що кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання доходу, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії (постанова Верхового Суду від 16.06.2021 року у справі № 910/14341/28).

Проте, доказів безспірності реальної можливості отримання доходу від реалізації позивачем товару матеріали справи не містять, а розрахунок упущеної вигоди останнього на підставі попереднього договору, який припинено за ініціативою у даному випадку явно недостатньо для доведення факту спричинення збитків та обґрунтування їх розміру. Відтак, здійснений позивачем обрахунок упущеної вигоди належним чином не підтверджує його розмір.

У ч. 3 ст. 623 Цивільного кодексу України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Схожого змісту норми щодо ціни містять ч. 3, 4 ст. 225 Господарського кодексу України, яким визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

Аналіз таких принципів цивільного права як справедливість, добросовісність, розумність дає підстави для висновку, що розумними витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Слід зазначити, що, визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків, на підтвердження чого, позивачем судам першої та апеляційної інстанції належних, достовірних та допустимих доказів не надано.

Отже, у зв`язку із тим, що саме на позивача покладений обов`язок доведення факту спричинення збитків, обґрунтування їх розміру, доведення безпосереднього причинного зв`язку між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування, невиконання позивачем процесуального обов`язку з доведення суду належними та допустимими доказами розміру заподіяних йому неправомірними діями відповідача збитків у формі упущеної вигоди має результатом наслідок у вигляді відмови в задоволенні таких позовних вимог з підстав їх недоведеності, оскільки матеріали даної справи не містять жодних належних, достовірних та вірогідних доказів, які б підтверджували саме реальність неодержаних доходів позивача.

При цьому, судова колегія дійшла висновку, що здійснені позивачем розрахунки є теоретичним обґрунтуванням доходу, мають вірогідний характер, оскільки охоплюють можливі обставини майбутнього, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу за звичайних обставин та не можуть бути покладені в основу висновку суду про наявність підстав для задоволення позову.

Отже, у даному випадку, позивачем не доведено, що за звичайних обставин, він беззаперечно міг би отримати дохід у визначеному ним розмірі.

Разом з тим, позивачем також не доведено у справі, яка переглядається і протиправну поведінку відповідача, яка на думку позивача виразилась у блокуванні просування відповідного товару на інтернет ресурсі.

Зокрема, судова колегія наголошує, що подання відповідачем скарги від 15.09.2021 року до Товариства з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» щодо видалення з платформи «Prom.ua» оголошень, що містять назву «Vizell» в описі, що порушують права інтелектуальної власності Візної О.М. на торговельну марку «Vizell» за свідоцтвом № НОМЕР_1 від 27.04.2020 року не є доказом протиправної поведінки відповідача, а є способом захисту права підприємницької діяльності особи, яка у відповідності до вимог національного законодавства стала власницею торгівельної марки.

Поміж іншого, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. З огляду на це, саме позивачу слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Проте, у даному випадку, ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони, позивачем належними доказами доведено не було, як і протиправної поведінки відповідача, про що наголошувалось колегією суддів раніше у даній постанові.

Так, колегія суддів зазначає, що відсутність хоча б одного із перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 911/917/16, від 01.04.2019 року у справі №909/654/18), з огляду на що суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, зазначеним в оскаржуваному рішенні щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.

Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний за змістом правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 року у справі №902/761/18, від 04.12.2019 року у справі №917/2101/17.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 1 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Обов`язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Враховуючи вищевикладене, зокрема, недоведеність позовних вимог в частині протиправної поведінки правопорушника, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, завданими винною особою, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса до Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни, Одеська область, Овідіопольський район, с. Лиманка про стягнення упущеної вигоди у розмірі 500 000 грн.

Позивачем не доведено ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції наявності повного складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника), а тому колегія суддів вважає, що доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі не знайшли своє відображення під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції у справі №916/3160/21 та не можуть бути підставою для скасування або зміни вірного по суті рішення Господарського суду Одеської області від 05.10.2022 року.

Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини судова колегія вважає, що апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 05.10.2022 року у справі №916/3160/21 не потребує скасування.

Керуючись ст. 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета, м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 05.10.2022 року у справі №916/3160/21 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 05.10.2022 року у справі №916/3160/21 залишити без змін.

Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 30.01.2023 року.

Повний текст постанови складено та підписано 31.01.2023 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош