ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"19" січня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/2536/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Демешина О.А., за участю секретаря судового засідання Ващенко О. В., розглянувши матеріали справи № 916/2536/22:

за позовом Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області (код 03528552; вул. Володимира Князя, 107, смт. Любашівка, Одеська обл., 66502), в інтересах держави,

в особі Савранської селищної ради Одеської області (код 04380548; вул. Соборна, 9, смт. Саврань, Подільський район, Одеська обл., 66200)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (код 42114410; вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007)

про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів.

з підстав укладання додаткових угод з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Представники:

від прокуратури: Ейсмонт І.С.

від позивача: не з`явився

від відповідача: Оляш К.І.

СУТЬ СПОРУ: 29.09.2022 року Керівник Любашівської окружної прокуратури Одеської області (далі Прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом, в інтересах держави, в особі Савранської селищної ради Одеської області (далі Позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (далі Відповідач) яким просить суд:

- Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 24.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «ООЕК» та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 25.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «ООЕК» та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 26.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «ООЕК» та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 26.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «ООЕК» та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 27.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ, від 21.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «ООЕК» та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області.

- Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 28.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «ООЕК» та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області.

- Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» на користь Савранської селищної ради Подільського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 127457,47 грн.

03.10.2022 року, суд відкрив провадження по справі, ухвалив справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання, встановив відповідачу строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

19.10.2022 року суд задовольнив заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" про продовження процесуального строку на подання відзиву на позов та продовжив Товариству з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія процесуальний строк на подання відзиву на позов до 25.10.2022 р.

25.10.2022 року Відповідач надав суду заяву про залишення позову без розгляду. Суд відхилив заяву, оскільки позов заявлено в межах повноважень Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області, про що буде зазначено нижче.

26.10.2022 року суд отримав відзив на позовну заяву Відповідач просить суд в задоволені позову відмовити.

07.11.2022 року від Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області судом отримано заперечення на клопотання про залишення позову без розгляду.

10.11.2022 року Керівник Любашівської окружної прокуратури Одеської області надав суду заяву в порядку ст. 42, 46 ГПК України.

21.11.2022 року суд отримав відповідь на відзив прокурор наполягає на задоволені позову.

22.11.2022 року Відповідач надав суду заперечення просить суд залишити без розгляду заяву прокурора, що була надана в порядку ст. 42, 46 ГПК України.

08.12.2022 року Керівник Любашівської окружної прокуратури Одеської області надав суду відповідь на заперечення на заяву прокурора.

Суд вважає за можливе прийняти до розгляду вказану заяву прокурора, яка, фактично є новою редакцією позовної заяви без зміни підстав та предмету позову, з додатковим правовим обґрунтуванням тих самих вимог та тих же підстав.

19.12.2022 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті у судовому засіданні.

18.01.2023 року судом отримано пояснення по справі від Відповідача на підтвердження його правової позиції.

Суд оголошував перерву у судовому засіданні 08.12.2022 року.

22.11.2022 року судове засідання не відбулось, у зв`язку із аварійними відключеннями енергопостачання в м. Одесі, про що складено відповідну довідку, а 21.12.2022 під час судового засідання відбулось оголошення системою цивільної оборони у м. Одесі та Одеській області повітряної тривоги, тому розгляд справи було відкладено.

Під час розгляду справи прокурор позов підтримав, представник відповідача проти позову заперечив, представник Савранської селищної ради Одеської області у судові засідання не з`являвся.

В С Т А Н О В И В :

14.12.2020р. Савранська селищна рада Одеської області оголосила про проведення відкритих торгів «Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» з очікуваною вартістю 795 000 грн., запланований обсяг електричної енергії складав 254 318 кВт*год.

За результатом розгляду тендерних пропозицій, згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-12-14-003585-а від 13.12.2020 переможцем визначено ТОВ "Одеська енергопостачальна компанія» (далі - ТОВ «ООЕК», Відповідач) з найменшою остаточною ціновою пропозицією 507 800, 92 грн. з ПДВ.

В подальшому, Савранською селищною радою Одеської області () укладено договір із ТОВ "Одеська енергопостачальна компанія» (Код ) № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 про постачання електричної енергії на суму 507 800,82 грн.

Предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,99 грн. з ПДВ за 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 254 318 кВт*год, загальною вартістю 507 800, 82 грн.

Відповідно до п. 13.1 Договір набирає чинності з 21.01.2021 та діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання фінансових зобов`язань.

Відповідно до п. 13.2 Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про можливість припинення дії договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації, якщо Споживач не приймає нові умови.

Пунктом 5.5 Договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць.

Згідно з п. 13.7. Договору істотні мови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання цін такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в даному Договорі.

У разі коливання ціни за одиницю товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо внесення відповідних змін до Договору. Наявність факту коливання ціни Товару на момент укладання Договору та на момент звернення до органів, установ, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку.

Підвищення ціни за одиницю товару по даному Договору здійснюється шляхом підписання додаткових угод та з урахуванням вимог п.5 ч.1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 13.2 Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про можливість припинення дії договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації, якщо Споживач не приймає нові умови.

Пунктом 5.5 Договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць.

Згідно п.5.3 Договору зазначено, що інформація про діючі регульовані складові ціни на електричну енергію має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку їх застосування.

Пунктом 7.2 Договору передбачено перелік обов`язків Постачальника, де вказано, що останній зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну регульованих складових ціни електричної енергії за 20 днів до введення їх в дію.

У подальшому до Договору № 37-65Z-BЦ, від 21.01.2021 між Сторонами укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни, а саме:

- Додаткова угода №1 від 24.03.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,15 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 235 888 кВт*год, загальною вартістю 507 799, 87 грн.

- Додаткова угода №2 від 25.03.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,32 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 218 472 кВт*год, загальною вартістю 507 797,97 грн.

- Додаткова угода №3 від 26.03.2021р. згідно з якої підвищено ціну на електричну енергію до 2,51 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 203 961 кВт*год, загальною вартістю 507 797, 52 грн.

- Додаткова угода №4 від 26.08.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,76 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 198 571 кВт*год, загальною вартістю 507 795, 29 грн.

- Додаткова угода №5 від 27.08.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,98 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 194 579 кВт*год, загальною вартістю 507 795, 29 грн.

- Додаткова угода №6 від 28.08.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 3,16 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 191 755 кВт*год, загальною вартістю 507 796, 96 грн.

Позов ґрунтується на тому, що Додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021р. укладено з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказані додаткові угоди є такими, що суперечать вимогам вказаної норми Закону, з огляду на те, що внаслідок внесених змін до договору, ціна за одинцю Товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу.

Приймаючи до уваги, що Відповідач безпідставно набув по спірним додатковим угодам бюджетні грошові кошти в розмірі 127 457,47грн., прокурор просить стягнути вказану суму на користь Савранської селищної ради Одеської області.

Відповідач, заперечуючи проти позову, посилається на наступне:

- у прокурора відсутні правові підстави для звернення до суду за захистом інтересів держави;

- хибними є доводи прокурора стосовно того, що уповноваженим суб`єктом владних повноважень у розумінні вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», є Савранська селищна рада;

- бездіяльність Савранської селищної ради, яка є замовником у спірних правовідносинах, не дає прокурору підстав для звернення до суду за захистом інтересів держави в силу приписів статті 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- норми діючого законодавства не покладають на прокуратуру функції моніторингу процедур закупівель для виявлення порушень і звернення до суду за захистом інтересів держави;

- прокуратура не міститься в законодавчо встановленому переліку органів, що здійснюють контроль у сфері закупівель;

- відповідно до вимог чинного законодавства органи прокуратури не наділені повноваженнями щодо нагляду за дотриманням законодавства у сфері закупівлі чи контролю процедури закупівлі;

- прокурором не було доведено, що спірні додаткові угоди вчинені з порушенням ст. 180 ГК України, ст. 653 ЦК України, ст. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу;

- хибними є доводи прокурора щодо відсутності підстав для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни;

- сторонами спірних угод було дотримання приписи ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору;

- розрахунок на суму 127 457,47 грн. прокурор здійснює шляхом визначенні різниці в ціни поставленого товару, однак такий розрахунок не узгоджується із приписами ч. 1 ст. 670 ЦК України, на яку посилається прокурор у позові, а отже такий розрахунок є необґрунтованим.

Заслухавши пояснення сторін та дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

По-перше, суд відхилив заяву Відповідача про залишення позову без розгляду з огляду на таке. Вказана заява обґрунтована тим, що:

- прокурором не було доведено наявність виключного випадку у правовідносинах між ТОВ «ООЕК» та Савранською селищною радою;

- Савранська селищна рада не є суб`єктом владних повноважень у розмінні вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», бездіяльність якого може бути підставою для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави;

- Держаудитслужба (а не Савранська селищна рада чи прокурор) здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень;

- діючого законодавства не покладають на прокуратуру функції моніторингу процедур закупівель для виявлення порушень і звернення до суду за захистом інтересів держави.

Суд не погоджується з такими доводами Відповідача.

Так, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Отже, прокурор звертаючись до суду в інтересах держави, має визначити компетентний орган та довести у чому полягає невжиття компетентним органом заходів для захисту порушених прав, які підлягають захисту у спосіб, який обрав прокурор, і зокрема, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Заявляючи позов в інтересах Савранської селищної ради, прокурор зазначає, що остання виступає в якості суб`єкта владних повноважень, приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяній державі.

Також прокурор вказує на те, що зазначені у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Прокурор акцентує увагу на тому, що згідно умов закупівлі розрахунок з виконавцем робіт за закупівлею здійснюватиметься в межах виділених бюджетних призначень.

Суд враховує, що у постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави, а саме в особі Савранської селищної ради Одеської області.

По-друге, суд звертає увагу, що спір про визнання недійсними додаткових угод, в розумінні ст. 20 ГПК України, відноситься до спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності.

Тобто, заявленими Керівником Любашівської окружної прокуратури Одеської області позовними вимогами по цій справі не оспорюються проведені відкриті торги по закупівлі Савранською селищною радою електричної енергії і позовні вимоги не стосуються порушень при використанні коштів місцевого бюджету, державний фінансовий контроль за чим здійснює Держаудитсліжба.

Підставою позову є порушення вимог чинного законодавства при укладенні вищевказаних додаткових угод до, укладеного між Позивачем та Відповідачем, Договору №37-65Z-BЦ від 21.01.2021р.

По-третє, суд відхиляє будь-які посилання Сторін справи на Роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 року № 3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" за підписом заступника директора департаменту регулювання державних закупівель та всі інші роз`яснення вказаного Міністерства (Т. 1, а.с. 229-243), з огляду на наступне.

Так, згідно п. 1 ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є верховенство права.

Ч. 1-3 ст. 3 ГПК України передбачено, що судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору. Судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Крім того, ч. 1-3, 7, 10 ст. 11 ГПК України прямо вказано, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили. Якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права).

В даному випадку, суд вважає за доцільне роз`яснити Сторонам по справі, що за юридичною термінологією нормативно-правовий акт є офіційним письмовим документом, який приймається уповноваженим органом, установлює, змінює або скасовує норми права. Нормативно-правові акти міністерств поширюються, як правило, на сферу діяльності міністерства або на всіх громадян та юридичних осіб. На відміну від правових актів індивідуального значення (вирок суду, наказ директора тощо) нормативно-правові акти мають найбільш загальний характер та спрямовані на врегулювання певного виду суспільних відносин і застосовуються неодноразово.

При цьому, статтею 117 Конституції України закріплено, що Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом.

Наразі це питання (питання державної реєстрації) регулюється Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. N 731) та Указом Президента України від 3 жовтня 1992 р. N 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" за наступними змінами та доповненнями.

Так, згідно п 2 вказаного Положення - Державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер,тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Відповідно п. е) п. 5 Положення - на державну реєстрацію не подаються акти: рекомендаційного, роз`яснювального та інформаційного характеру (методичні рекомендації, роз`яснення, у тому числі податкові, тощо), нормативно-технічні документи (національні та регіональні стандарти, технічні умови, будівельні норми і правила, правила спортивних змагань з видів спорту, визнаних в Україні, тарифно-кваліфікаційні довідники, кодекси усталеної практики, форми звітності, у тому числі щодо державних статистичних спостережень, адміністративних даних та інші).

Отже, будь-які роз`яснення Міністерства економіки розвитку і торгівлі України, - не є правовим актом, прийнятим відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України, а тому не приймаються до уваги та не застосовується судом при розгляді справи.

Крім того, Верховний Суд також неодноразово звертав увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення для вирішення спору судом.

Щодо суті спору, суд звертає увагу на наступне.

Загальні засади цивільного законодавства встановлено статтею 3 ЦК. До цього переліку, зокрема, належить свобода договору.

За змістом положень ст. ст. 626, 627 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ст. 638 ЦК України).

Предметом договору є дії (або утримання від дій), які повинна виконати (або утриматися від виконання) зобов`язана сторона.

Статтями 525, 526 і 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Аналогічні приписи містить і ст. 193 ГК України.

Так, відносини, що склались між Савранською селищною радою Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" базуються на Договорі № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 про постачання електричної енергії на суму 507 800,82 грн., який укладено за результатом розгляду тендерних пропозицій, згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-12-14-003585-а від 13.12.2020, внаслідок того, що переможцем визначено ТОВ "Одеська енергопостачальна компанія» ТОВ «ООЕК» з найменшою остаточною ціновою пропозицією 507 800,92 грн. з ПДВ. Предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,99 грн. з ПДВ за 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 254 318 кВт*год, загальною вартістю 507 800, 82 грн.

За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Ч. 2 ст. 632 ЦК України передбачено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема - договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 статті 41 вказаного Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Суд звертає увагу, що до прийняття Закону від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі", питання щодо можливості внесення змін до договору про закупівлю було врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020 у ст. 36 "Основні вимоги до договору про закупівлю", згідно до ч.4 якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, Законом в редакції до 19.04.2020 встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону, зокрема, у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тлумачення вказаної норми було здійснено Верховним Судом, зокрема у постанові по справі №927/491/19 від 18.06.2021, який зводився до того, що в будь-якому випадку, незалежно від кількості додаткових угод, загальна сума збільшення не може перевищувати 10%.

Крім того, у вказаній Постанові Верховний суд звернув увагу на наступне:

"114. Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

119. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

124. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

125. Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі."

Крім того, укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 року по справи № 915/1868/18.

Станом на теперішній час, питання можливості внесення змін до договору врегульовані ст.41 чинної редакції Закону України "Про публічні закупівлі", згідно частини 5 якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

В даному випадку, при проведені порівняльного аналізу ст. 36 (попередня редакція) та 41 (чинна редакція) Закону України "Про публічні закупівлі" та аналізу встановлених законодавчих обмежень та прямих вимог щодо можливості внесення змін до істотних умов Договору про закупівлю, зокрема в частині збільшення ціни за одиницю товару, суд вважає за необхідне врахувати мету, яку переслідував законодавець при внесені вищевказаних змін до Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, у Пояснювальній записці до проекту Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" вказано, крім іншого, наступне:

"Мета: удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель в Україні, а також забезпечення виконання згідно із Угодою між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про асоціацію з ЄС), міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель (зокрема, згідно етапів II та III Угоди про асоціацію з ЄС) шляхом гармонізації основних положень Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) до Директив Європейського Союзу з питань закупівель.

Поряд з цим звертається увага, що невиконання взятих Україною міжнародних зобов`язань щодо приведення національного законодавства сфери публічних закупівель у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема внесення відповідних змін до Закону, може призвести до негативної реакції з боку Європейського Союзу та вплинути на прийняття рішення міжнародними партнерами щодо надання Україні макрофінансової допомоги.

Водночас для створення умов для ефективного здійснення закупівель замовниками та протидії "ціновому демпінгу" в сфері публічних закупівель в проекті Закону регламентований новий інструмент в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Так, на сьогодні мають місце непоодинокі приклади того, що за результатами електронного аукціону перемагає тендерна пропозиція учасника, ціна якої є значно заниженою по відношенню до цін інших тендерних пропозицій. Наслідком такої перемоги після підписання договору про закупівля є заключення додаткових угод, якими збільшується ціна за одиницю товару та відповідно зменшується обсяг закупівлі. Тобто учасник процедури закупівлі використовує "ціновий демпінг" щоб перемогти в електронному аукціоні та потім фактично через додаткові угоди нівелює його ж результати."

Отже, за наслідком проведення порівняльного аналізу статей 36 та 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зауважує, що законодавець, враховуючи вищенаведені обставини, фактично додав, крім іншого, додаткові умови та підстави за дотриманням яких ціну за одиницю товару можливо збільшити, які не були передбачені ст. 36 Закону у попередній редакції, а саме:

- не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

При цьому, суд звертає увагу, що інші вимоги, тобто умови та підстави за дотриманням яких ціну за одиницю товару можливо збільшити не більше ніж на 10 відсотків - залишились незмінними.

Тобто, в даному випадку, обмеження щодо загального збільшення ціни не більш ніж на 10 відсотків як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) залишилось.

Окрім того, стала правова позиція Верховного суду, яка відображена, зокрема, у Постановах від 18.06.2021 року по справі № 927/491/19, від 12.09.2019 року по справі №915/1868/18, за наслідком розгляду аналогічних спорів - є актуальною та має бути врахована судом.

Таким чином, суд погоджується із висновком Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною при одночасному виконанні таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Судом встановлено, та сторонами жодним чином не заперечується, що станом на момент підписання договору № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 року про постачання електричної енергії на суму 507 800,82 грн. за ціною 1,99 грн. у загальному обсязі 254317 кВт*год - сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

В подальшому, шляхом підписання спірних додаткових угод, відбулась зміна істотних умов Договору, в частині збільшення ціни за одиницю товару із одночасним зменшенням загального обсягу закупівлі.

Слід взяти до уваги, що доведення настання відповідних обставин, а саме, коливання цін на ринку, повинно доводитись стороною договору, яка ініціює внесення змін, належними доказами, які об`єктивно доводять таке коливання саме у період виконання зобов`язань за договором. При цьому, чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання, тому такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару Відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку електричної енергії, що підтверджується довідками Харківської торгово-промислової палати. А відтак, відповідач вважає, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору.

Так, згідно з п. 13.7. Договору (Т. 1 а.с. 30-33) істотні мови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання цін такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в даному Договорі.

У разі коливання ціни за одиницю товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо внесення відповідних змін до Договору. Наявність факту коливання ціни Товару на момент укладання Договору та на момент звернення до органів, установ, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку.

Підвищення ціни за одиницю товару по даному Договору здійснюється шляхом підписання додаткових угод та з урахуванням вимог п.5 ч.1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 13.2. Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про можливість припинення дії договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації, якщо Споживач не приймає нові умови.

Суд зауважує, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Харківську торгово-промислову палату, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Відтак, надані постачальником електричної енергії довідки Харківської торгово-промислової палати про коливання відпускних цін на електричну енергію не суперечать положенням п.13.7.2. Договору щодо документів, які підтверджують законне внесення змін до договору, оскільки такі довідки містять інформацію щодо відсоткового зростання ціни на електричну енергію з початкових до кінцевих значень цін.

Отже довідки Харківської Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

В даному випадку, при оцінці численних аргументів наведених Керівником Любашівської окружної прокуратури Одеської області в обґрунтуванні позову та Відповідачем при заперечені позову, суд вважає за доцільне звернути увагу на ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів. Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду. І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.

Така позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року по справі № 918/519/17.

Отже, як було вказано, спірні відносини, крім загальних норм права врегулюванні ще і спеціальним Законом Законом України «Про публічні закупівлі».

При цьому, як було зазначено, суд дійшов висновку, що вказаним Законом прямо передбачена імперативна вимога для зміни істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару), а саме: ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%, тобто обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в первинному договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Будь яке інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, та прямо суперечить взятим Україною міжнародним зобов`язанням щодо приведення національного законодавства у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема в частині протидії "ціновому демпінгу" в сфері публічних закупівель.

Таким чином, у світлі обставин цієї конкретної справи, суд надає оцінку дотримання сторонами Договору № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 року вищенаведених вимог Закону України «Про публічні закупівлі», при укладанні спірних додаткових угод.

Предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,99 грн. з ПДВ за 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 254 318 кВт*год, загальною вартістю 507 800, 82 грн.

Відповідно, при укладанні додаткових угод, Сторони Договору мали враховувати, що загальна вартість Договору не може перевищувати 507 800,82 грн., а вартість за одиницю Товару (1 кВт*год) не може перевищувати 2,19 грн., відповідно до розрахунку: 1,99 грн. х 110% = 2,189 грн.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги, що починаючи з додаткової угоди №2 від 25.03.2021р., ціна за одиницю Товару була збільшена до 2.32грн. (тобто, до 16.6%), суд вважає, що :

- Додаткова угода № 1 від 24.03.2021р., якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,15 грн. 1 кВт*год., а обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 235 888 кВт*год, загальною вартістю 507 799, 87 грн. відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена тільки на 7,8%;

- Додаткова угода № 2 від 25.03.2021р., якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,32 грн. 1 кВт*год., а обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 218 472 кВт*год, загальною вартістю 507 797,97 грн. не відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена вже на 16,41%;

- Додаткова угода № 3 від 26.03.2021р., якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,51 грн. 1 кВт*год., а обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 203 961 кВт*год, загальною вартістю 507 797, 52 грн. - не відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена вже на 25,771%;

- Додаткова угода № 4 від 26.08.2021р., якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,76 грн. 1 кВт*год., а обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 198 571 кВт*год, загальною вартістю 507 795, 29 грн. не відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена вже на 38,4%;

- Додаткова угода № 5 від 27.08.2021р., якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,98 грн. 1 кВт*год., а обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 194 579 кВт*год, загальною вартістю 507 795, 29 грн. не відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена вже на 49,5%;

- Додаткова угода № 6 від 28.08.2021р., якою підвищено ціну на електричну енергію до 3,16 грн. 1 кВт*год., а обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 191 755 кВт*год, загальною вартістю 507 796, 96 грн. не відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена вже на 59,49%.

Отже, Додаткові угоди № 2, 3, 4, 5, 6 укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 2 ст. 632 ЦК України , а тому - за приписами ч. 1 ст. 203, ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України вказані додаткові угоди слід визнати недійсними.

Відповідно, позов в цій частині слід задовольнити, а у задоволені позову в частині визнання недійсною Додаткової угоди № 1 від 24.03.2021р. слід відмовити.

Щодо позовних вимог про стягнення з Відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в розмірі 127457,47 грн., суд вважає, що ці позовні вимоги, також, підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Тому, оскільки додаткові угоди № 2 від 24.03.2021, № 3 від 26.03.2021, № 4 від 26.08.2021, № 5 від 27.08.2021, № 6 від 28.08.2021 є такими, що суперечать наведеним вище приписам законодавства і визнаються судом недійсними юридичних наслідків у вигляді збільшеної вартості одиниці Товару ( 1 кВт*години) і, відповідно, обов`язку у Савранської селищної ради здійснювати оплату за поставлену Відповідачем електричну енергію по збільшеній вартості не виникло.

Перш за все, суд вважає за необхідне зазначити про неможливість застосування вимог ст.1212 ЦК України при вирішенні спору в частині стягнення з Відповідача вказаних грошових коштів, як безпідставно набутого майна, приймаючи до уваги існування між Позивачем та Відповідачем по цій справі договірних відносин.

Так, в Постанові від 18.06.2021р. по справі № 927/491/19 Верховний суд зазначив наступне:

„148. Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

149. Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

150. Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

151. Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

152. Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.

153. Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.

154. Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

155. Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

156. У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №2-5 до Договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.

Таким чином, суд частково погоджується з вимогами прокурора щодо підстав для стягнення з Відповідача бюджетних грошових коштів, які були надмірно та безпідставно сплачені Позивачем Відповідачу по договору.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Наведене узгоджується з вищевикладеною позицією Верховного суду у Постанові №927/491/19 від 18.06.2021 року.

Суд не погоджується з розміром суми грошових коштів, які підлягають стягненню з Відповідача, приймаючи до уваги, що укладенням між сторонами Додаткової угоди №1 від 24.03.2021р. не було порушено вимог ст.5 ч.5 ст.41 Закону України „Про публічні закупівлі щодо збільшення ціни за одиницю Товару (1 кВт*години) не більше ніж на 10%.

Так, умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021р. була встановлена вартість 1кВт*години в розмірі 1,66393 грн.(без ПДВ) та 1,996716грн. (включаючи ПДВ).

Спірною Додатковою угодою №1 від 24.03.2021р. до вказаного Договору ціна за одиницю Товару (1кВт*годину) було встановлено в розмірі 1,79393грн. (без ПДВ) та 2,152716грн.(включаючи ПДВ). Відповідно, ціна за одиницю Товару було збільшено тільки на 7,8%, що не перевищувало вищезазначеним обмеженням (не більше ніж 10%).

Отже, враховуючи те, що Додаткові угоди № 2, 3, 4, 5, 6 укладено без достатніх на те підстав, то Савранська селищна рада, згідно з умовами Договору (без урахування додаткових угод до нього, які визнані недійсними) повинна була здійснювати оплату із врахуванням Додаткової угоди № 1 від 24.03.2021р., якою було підвищено ціну на електричну енергію до 2,152716грн. за 1 кВт*год. (у т.ч.ПДВ).

Відповідно, судом зроблено розрахунок на підставі наявних в матеріалах справи актів прийняття-передачі товарної продукції та копій платіжних доручень:

25281 кВт*год. + 30490 кВт*год. + 26299 кВт*год. + 24018 кВт*год. + 15 795 кВт*год. + 10 940 кВт*год. + 11 856 кВт*год. + 11 481 кВт*год. + 12444 кВт*год. + 16 211 кВт*год. + 14 551 кВт*год. = 199 366 кВт*годин електроенергії було поставлено Відповідачем Позивачу.

199 366 кВт*год. х 2,152716 грн. за 1 кВт*год. (по Додатковій угоді №1 від 24.03.2021р.) = 429 178,38грн., включаючи ПДВ.

При цьому, суд приймає до уваги домовленість сторін, викладену в пункті 5 Додаткової угоди №1 від 24.03.2021р., про те, що у відповідності до вимог ч.3 ст.631 ЦК України, - ця додаткова угода з додатками до неї розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 21.01.2021р. Тобто, з моменту укладення Договору № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021р.

Позивачем по, доданим до матеріалів справи, копіям платіжних доручень були здійснені платежі по Договору на загальну суму 536 566,32грн., включаючи ПДВ, що на 107 387,94грн. більше вартості поставленої Відповідачем Позивачу електричної енергії, відповідно до доданих до справи копій актів прийняття-передачі товарної продукції (536 566,32грн. 429 178,38грн. = 107 387,94грн.).

Таким чином, сума переплати, за Договором № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 року, із врахуванням додаткової угоди № 1 від 24.03.2021р., склала 107 387,94 грн.

Зазначена сума підлягає стягненню з Відповідача на користь Позивача.

На підставі викладеного позов підлягає задоволенню частково, з покладанням на відповідача судових витрат пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 25.03.2021р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021р. укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (код 42114410; вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007) та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області (код 04380548; вул. Соборна, 9, смт. Саврань, Подільський район, Одеська обл., 66200).

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 26.03.2021р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021р. укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (код 42114410; вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007) та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області (код 04380548; вул. Соборна, 9, смт. Саврань, Подільський район, Одеська обл., 66200).

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 26.08.2021р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021р. укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (код 42114410; вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007) та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області (код 04380548; вул. Соборна, 9, смт. Саврань, Подільський район, Одеська обл., 66200).

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 27.08.2021р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ, від 21.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (код 42114410; вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007) та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області (код 04380548; вул. Соборна, 9, смт. Саврань, Подільський район, Одеська обл., 66200).

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 28.08.2021р. до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021р. укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (код 42114410; вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007) та Савранською селищною радою Подільського району Одеської області (код 04380548; вул. Соборна, 9, смт. Саврань, Подільський район, Одеська обл., 66200).

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (код 42114410; вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007) на користь Савранської селищної ради Подільського району Одеської області (код 04380548; вул. Соборна, 9, смт. Саврань, Подільський район, Одеська обл., 66200): сумі 107 387 гривень 94 коп. безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (код 42114410; вул. Мала Арнаутська, 88, м. Одеса, 65007) користь Одеської обласної прокуратури та перерахувати його на номер рахунку: UA0000564 в ДКСУ м. Київ МФО 820172 (юридична та поштова адреса Одеської обласної прокуратури: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, тел. 7319800) 14495 гривень 24 коп. судового збору.

9. В задоволені решти позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України

та може бути оскаржено в порядку ст.ст.253-259 ГПК України

Повний текст рішення складено 24 січня 2023 р.

Суддя О.А. Демешин