ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2023 року Справа № 924/1230/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

від позивача - Вербенко П.О.

від відповідача - Онищенко І.Ю.

від третьої особи - Кучмій М.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у справі №924/1230/21 (повний текст складено 27 квітня 2022 року, суддя Виноградова В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к в частині.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (далі ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", позивач) звернулось до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відділення АМК, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі Рішення АМК) в частині, що стосується позивача.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у справі №924/1230/21 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджені належними доказами, ґрунтуються на домислах відповідача (які були прийняті судом без жодної об`єктивної/критичної оцінки). Для обґрунтування правової позиції відповідача, судом використано недопустимі докази, в порушення вимог статті 80 ГПК України. Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні використав нерелевантну правову позицію Верховного Суду, відкинувши при цьому правовий висновок Верховного Суду, зроблений у подібних правовідносинах;

- вважає за необхідне наголосити, що судом, в порушення вимог частини 9 статті 80 ГПК України, взято до уваги наступні докази, що не були надіслані відповідачем іншим учасникам: - рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа № 936-УД), оскільки відповідачем було надано іншим учасникам справи лише витяг з даного рішення. Зміст повного тексту оскаржуваного рішення так і залишився невідомим для учасників справи; листа ТОВ "ФК Юапей" від 02 серпня 2021 року №08/2021-01к про реєстрацію 02 жовтня 2018 року та 03 жовтня 2018 року операцій з переказу коштів з рахунку платника фізичної особи з використанням платіжної картки на користь ДКС України в м.Києві на суми по 70 грн. кожна за отримання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в яких використані однакова ІР-адреса та адреса електронної пошти; листа ТОВ НВП "Інформаційні технології" від 14 липня 2021 року №291, адресованого відділу досліджень та розслідувань у Тернопільській області, в якому повідомлено назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалось перерахування коштів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" для участі в процедурах закупівлі; листа ДП "Національні інформаційні системи" від 03 листопада 2020 року №72-01/277кі, адресованого відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, яким надано інформацію з Єдиного державного реєстру щодо сформованих платних запитів на веб-порталі МЮУ відносно ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", в тому числі про дату і час формування запитів, ІР-адрес, з яких запити формувались, електронних адрес користувачів, які зазначені для отримання квитанції про оплату; листа Державної служби статистики України від 10 лютого 2021 року №11.1-08/42-21 до відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, в якому повідомляються, зокрема електронні поштові скриньки, з яких на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" протягом 2017-2018 років надходила статистична звітність; листів ДП НТЦ "Українська академічна і дослідницька мережа" Інституту фізики конденсованих систем НАН України (ДП НТЦ "УАРНет") від 23 лютого 2021 року №37, від 17 березня 2021 року №37/2 до АМК України щодо надання телекомунікаційних послуг ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" на підставі відповідних договорів; листа ПАТ "Укртелеком" від 26 лютого 2021 року №1083-вих-80Д731-80Д922-2021 про надання Південно-західному міжобласному територіальному відділенню АМК України, з-поміж іншого, копії договору поруки від 28 листопада 2016 року №32, укладеного між ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (поручитель), ПАТ "Укртелеком" (кредитор) та ПАТ "Іскра" (боржник), за яким поручитель поручається перед кредитором за виконання боржником обов`язку щодо оплати послуг електрозв`язку за договором на надання послуг електрозв`язку №1174 від 28 квітня 2011 року (пункти 1.1, 2.1 договору); витягу з білінгової системи УС ПАТ "Укртелеком" , зазначено про те, що телекомунікаційні послуги за наведеним договором сплачувались з 29 листопада 2016 року по 16 лютого 2021 року, та про відсутність інформації щодо виділених ПАТ "Іскра" статичних ІР-адрес; листа АТ "Банк "Український капітал" від 24 лютого 2021 року №10/1/08-143/БТ про надання відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України відомостей про рахунки ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", операції за ними протягом вересня-грудня 2018 року, ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до електронного кабінету для проведення операцій по рахункам з відповідними додатками; листа АТ "Кредобанк" від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 до Тернопільського обласного відділення АМК України про надання інформації про рух коштів по рахунках ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до системи "Клієнт-Банк" вказаними товариствами протягом 2018 року; листа ДП НТЦ "УАРНет" від 25 вересня 2019 року №265, в якому повідомляється про закріплення відповідних статичних ІР-адрес за ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" згідно з договором від 30 травня 2017 року №172822; знімків екрану із сайту prozzoro.gov.ua з відомостями про завантажені документи (в тому числі, з даними програмного забезпечення);

- вважає, що вказані документи не можуть бути використані для обґрунтування висновків суду, чи підтвердження правомірності оскаржуваного рішення;

- стверджує, що посилаючись на пов`язаність юридичних осіб позивача та третьої особи, суд не застосував відповідної норми Закону, а зробив свій індивідуальний висновок, який суперечить визначенню, що містить чинне законодавство, зокрема, підпункт 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, відповідно до якого пов`язані особи - юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють;

- зазначає, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що нібито правовий висновок судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 11 березня 2002 року (опублікованою у виданні "Постанови Верховного Суду України та Вищого господарського суду України у господарських справах", випуск 1, 2003р.) зроблений у правовідносинах, що не є подібними, оскільки стаття 54 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено притягнення до адміністративної відповідальності працівників суб`єктів господарювання;

- зауважує, що до такого невірного висновку суд першої інстанції дійшов не дослідивши обставин справи, в якій судова палата у господарських справах Верховного Суду України від 11 березня 2002 року зробила свій правовий висновок. Так, зокрема спірні правовідносини у даній справи виникли в зв`язку із неподанням Львівською державною залізницею витребуваної інформації державним уповноваженим Антимонопольного комітету України. В зв`язку з чим відповідним рішенням державного уповноваженого АМК України від 28 грудня 2001 року на Львівську державну залізницю було накладено штраф. В даній постанові судової палати у господарських справах Верховного суду України не йшлось про притягнення працівників Львівської державної залізниці до відповідальності. А отже, відхилення Господарським судом Хмельницької області зазначеної правової позиції Верховного Суду з підстав того, що Законом України "Про захист економічної конкуренції" передбачена адміністративна відповідальність для працівників суб`єкту господарювання - не має логічного зв`язку ні з обставинами спору, який розглядається, ні з обставинами справи, в якій Верховним Судом було зроблено правовий висновок;

- також вважає, що не може бути враховано постанову Західного апеляційного господарського суду від 07 вересня 2021 року у справі №912/610/20, якою відмовлено в позові ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" до Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України про скасування розпорядження про початок розгляду справи від 05 березня 2020 року №69/2-рп/к (справа №936-УД) на підставі порушення підвідомчості розгляду справ;

- констатує, що в спірному випадку дана справа не підвідомча територіальному відділенню, а отже територіальне відділення не наділено законом повноваженням розглядати дану справі про порушення антимонопольного законодавства. В даному спірному випадку, справа, провадження в якій відкрито спірним розпорядженням, не підвідомча територіальному відділенню, ні за місцем вчинення правопорушення, ні за місцем знаходження відповідача, ні за місцем наслідків вчиненого правопорушення. Крім того, справа, провадження в якій відкрито спірним розпорядженням, взагалі не підвідомча територіальному відділенню;

- вважає, що розглянувши дану справу про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, відповідач вийшов за межі наданих йому Законом повноважень, а тому оскаржуване рішення Південно-Західного міжобласного територіального відділення від 29 жовтня 2021 року має бути скасоване;

- зауважує, що аналізуючи, зібрані в ході судового розгляду докази, в мотиваційній частині рішення суд зазначає, що такі докази вказують на існування можливості позивача і третьої особи для обміну інформацією, в тому числі щодо участі у торгах. Однак, жодного доказу, який би підтверджував наявність намірів скоординувати власну конкурентну поведінку судом не встановлювалось, не досліджувалось та не було доведено. Незважаючи на це, суд дійшов безпідставного висновку про вчинення учасниками дій, спрямованих на вчинення антиконкурентних узгоджених дій;

- стверджує, що відповідач не навів суду жодних фактів наявності між позивачем та третьою особою особливих господарських відносин, які б чимось відрізнялись від господарських відносин з іншими контрагентами. Це стосується чи ціни товару, чи розміру застосованої знижки, чи тривалості відстрочення платежу;

- обґрунтовує, що жодної, пов`язаності між працівниками об`єктивно не існує. Спільної роботи одних і тих же осіб на кількох підприємствах одночасно - не встановлено. Також вважає, що висновок суду про те, що розташування позивача та окремих працівників третьої особи за однією і тією ж адресою вул.Вулецька, 14 в м.Львові не може бути підставою вважати доведеним намір вчиняти будь-які узгоджені дії під час участі у торгах;

- додає, що з метою спростування хибного висновку про спільну підготовку документів для участі в закупівлях, позивачем було замовлено проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 зареєстровані за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011IGS+RM), що виконує функцію Інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі Інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі Інтернет зі статичною ІP-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності М.Е.Dос. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. Таким чином повністю спростовано твердження відповідача про спільну підготовку учасниками документів для участі в публічних закупівлях;

- також не погоджується з висновком суду про те, що подані ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" документи у складі тендерної пропозиції ідентичні документам, поданим ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал";

- стверджує, що в оскаржуваному рішенні міститься поверхневий, хибний висновок про те, що оскільки товар, запропонований до поставки замовникам публічних закупівель, постачався одним і тим же виробником - ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", тому і ціна поставки мала бути запропонована обома учасниками однакова. Такий висновок є не тільки помилковий, але й не фаховий. Такий висновок суперечить основам економіки. Адже на формування ціни впливає не тільки ціна закупівлі товару, але й цілий ряд інших факторів, що виникають в ході господарської діяльності підприємства. Отже ціна продажу продукції не може бути однакова. Неможливо також допустити продаж товару в збиток, враховуючи ті виробничі витрати, які має той чи інший суб`єкт господарювання, а в даному випадку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 червня 2022 року рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у справі №924/1230/21 скасовано, та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Постановою Верховного Суду від 06 жовтня 2022 року касаційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 червня 2022 року скасовано, справу №924/1230/21 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд зазначив, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Також Верховний Суд звернув увагу на те, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою та не перевірено відповідність змісту Рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства) та не з`ясовано, у розрізі приписів статті 59 Закону № 2210, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині, щодо кожного інкримінованого ним порушення антимонопольного законодавства.

27 жовтня 2022 року на адресу суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи №924/1230/21.

Автоматизованою системою документообігу суду, протоколом від 27 жовтня 2022 року для розгляду справи №924/1230/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01 листопада 2022 року прийнято справу №924/1230/21 до свого провадження та призначено дату судового засідання на "30" листопада 2022 р. об 10:30 год. Запропоновано учасникам справи надати суду письмові пояснення з урахуванням висновків Верховного Суду викладених у постанові від 06 жовтня 2022 року у даній справі та докази їх надсилання (надання) всім учасникам справи.

07 листопада 2022 року від ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

25 листопада 2022 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому останній просить доручити її проведення одному із судів зазначених у переліку.

25 листопада 2022 року від ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії суддів Василишина А.Р. судове засідання у справі №924/1230/21 30 листопада 2022 року не відбулось.

29 листопада 2022 року від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли додаткові пояснення у справі №924/1230/21, відповідно до яких відділення просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у справі №924/1230/21 без змін. При цьому, заявник зазначає, що відділенням встановлені наступні обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача з іншим учасником під час участі у процедурі закупівлі: взаємозв`язок з одним і тим же суб`єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; наявність спільних працівників, перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань; надання фінансової допомоги в період проведення торгів; оренда приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика; синхронність дій під час участі у торгах; подання тендерних пропозицій, оплата послуг майданчика, участь у аукціоні; використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної пошти; створення документів на торги за допомогою одного програмного забезпечення; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо; не зниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише відповідачі; неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією; стала різниця в ціні за одиницю продукції. Сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення ТОВ "ТД "ЛЕЛЗІ" порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13 грудня 2022 року розгляд апеляційної скарги призначено на "20" грудня 2022 р. об 11:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

20 грудня 2022 року від позивача надійшли додаткові пояснення. ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" додатково до вже викладеної позиції у справі зазначає, що твердження про те, що між відповідачами та ПрАТ "Іскра" існували сталі господарські відносини" є припущенням, яке не відповідає дійсності, зв`язок через третю особу, яка не була учасником жодних торгів, згідно цієї справи. ПрАТ "Іскра" є єдиним виробником електроламп в Україні, а тому є постачальником для ЛЕЛЗІ оскільки основним видом діяльності ЛЕЛЗІ є освітлювальні прилади. Сталі господарські відносили ЛЕЛЗІ має більш ніж з 200 постачальниками і покупцями, так як це звична господарська діяльність у всьому світі. Формування дилерської мережі переслідує мету створення розгалуженої мережі для реалізації продукції, а не формування пов`язаності. Адже кожен із дилерів є самостійним суб`єктом господарювання, свою господарську діяльністю здійснює на власний ризик, і статус дилера дає такому суб`єкту лише договірні умови на придбання товарів. Дилер повинен мати достатньо високі технічні знання товару (ламп) для того, щоб успішно просувати його на ринку продаж. ЛЕЛЗІ перераховувало кошти на ПрАТ "Іскру" за придбаний товар, що виготовляється ПрАТ "Іскра". Розрахунки між ПрАТ "Іскра" та ЛЕЛЗІ відбуваються за товар, матеріали, компоненти та інші розрахунки. Крім того ПрАТ "Іскра" здійснює платежі іншим контрагентам. Інформація від ПФУ про те, що одні і ті ж застраховані особи працювали одночасно - це підтверджує, що особи були офіційно працевлаштовані на ПрАТ "Іскра" та по договору підряду працювали на інших підприємствах, на що нараховувалась винагорода, з якої сплачувались податки. З переліку 8-ми осіб лише 2 особи (Хомцій та Завидівський), працюючи на ПрАТ "Іскра", виконували роботу на ЛЕЛЗІ та СИГНАЛ. Ці дві особи, які виконували роботу слюсара-ремонтника та будівельного слюсара, не мали жодного відношення до продукції, ціни, умов проведення торгів чи іншої комерційної інформації торгів і не могли мати жодного відношення до вчинення антиконкурентних узгоджених дій між підприємствами. З аналізу зібраних в ході судового розгляду доказів в їх сукупності, що були долучені представником позивача та представником АМКУ, по кожній із публічних закупівель окремо, у відповідності до вимог статті 86 ГПК України, можна дійти виноску про те, що ознаки пов`язаності ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Сигнал" відсутні. Представлені АМКУ докази не свідчать про існування контролю одного підприємства над іншим чи вчинення ними узгодженої господарської діяльності чи вчинення впливу одного підприємства на господарську діяльність іншого.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 грудня 2022 року у справі №924/1230/21 оголошувалась перерва в судовому засіданні до 05 січня 2023 року об 10:00 год., поза межами строку встановленого для розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції з посиланням на Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

02 січня 2023 року від ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" надійшли додаткові пояснення, у яких відображено аналіз подачі документів усіма учасниками по кожних торгах. Крім того, заявник зазначає, що оскаржуване рішення АМК не містить мотивів, встановлених обставин та оцінки доказів щодо наявності ознак діяння стосовно кожного епізоду (торгів 1-15). Даний недолік не може бути усунутий судом через самостійне встановлення відповідних обставин. Таким чином, рішення АМК винесене при неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи, грунтуючись на припущеннях та недостовірних даних, а тому підлягає скасуванню.

В судових засіданнях 20 грудня 2022 року та 05 січня 2023 року, які проводились в режимі відеоконференції у відповідності до статті 197 ГПК України, представники позивача та відповідача повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі, у відзиві на неї та у додаткових поясненнях. Представник третьої особи підтримав вимоги апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду - скасуванню.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, за результатами розгляду матеріалів справи №936-УД про порушення ТОВ "Самбірський завод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210, та подання з попередніми висновками у справі №936-УД від 11 жовтня 2021 року №72-03/156-п Відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Відділення, адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 29 жовтня 2021 року прийнято рішення №72/56-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідно до цього рішення визнано, що ТОВ "Самбірський завод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-02-20-002247-с), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 1 рішення АМК; далі - торги 1);

- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-03-17-000924-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 3 рішення АМК; далі - торги 2);

- "Лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-23-000175-с), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 5 рішення АМК; далі - торги 3);

- "Частини до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна T8 600 mm 10W/4000 G13)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" №UA-2017-06-27-000551-а), проведених Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 7 рішення АМК; далі - торги 4);

- "Придбання енергоощадних ламп" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-29-001567-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 9 рішення АМК; далі - торги 5);

- "Лампи люмінесцентні низького тиску" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-30-001565-b), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 11 рішення АМК; далі - торги 6);

- "Лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-07-06-000635-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 13 рішення АМК; далі - торги 7);

- "Електричні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-01-000019-а), проведених ПАТ "Укртранснафта" в особі філії "Магістральні нафтопроводи "Дружба" (пункт 15 рішення АМК; далі - торги 8);

- "Лампа світлофорна" (Лот 1), "Лампа залізнична, прожекторна, комутаторна, ртутна, натрієва, металогалогенова" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-07-000769-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 17 рішення АМК; далі - торги 9);

- "Енергоощадні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-04-27-001312-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 19 рішення АМК; далі - торги 10);

- "Лампи електричні в асортименті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-06-14-002725-а), проведених акціонерним товариством "Укргазвидобування" (пункт 21 рішення АМК; далі - торги 11);

- "Лампи, світильники для шкіл естетичного виховання" (Лот 1), "Лампи для бібліотек" (Лот 2), "Лампи, світильники для клубного закладу "Будинок культури "Жуляни" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-05-000616-b), проведених Управлінням культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 23 рішення АМК; далі - торги 12);

- "Реконструкція водоочисної станції по вул. Я. Мудрого, 413Д в м. Мостиська Львівської області" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-28-000980-а), проведених Департаментом розвитку та експлуатації житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (пункт 25 рішення АМК; далі - торги 13);

- "Лампи світлодіодні трубчаті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002194-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 27 рішення АМК; далі - торги 14);

- "Світильники" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002198-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 29 рішення АМК; далі - торги 15).

За порушення, зазначені у пунктах 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31 резолютивної частини, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону №2210, зокрема на ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" накладено штраф у загальному розмірі 984500,00 грн (пункти 2.2, 4.2, 6.2, 8.2, 10.2, 12.2, 14.2 рішення АМК- по 68000,00 грн., пункти 16.2 рішення АМК 36000,00 грн., пункти 18.2, 20.2, 22.2, 24.2, 26.2, 28.2 рішення АМК - по 68000,00 грн., пункт 30.2 рішення 64500,00 грн).

У рішенні АМК зазначено, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 12 грудня 2019 року №13-01/1269, проведено дослідження щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції у діях товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" під час участі у публічних закупівлях.

Розпорядженням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 березня 2020 року №69/2-рп/к розпочато розгляд справи №936-УД за ознаками вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28 листопада 2019 року №23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами), 01 червня 2020 року припинено виконання функцій, зокрема Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, з 02 червня 2020 року виконання його функцій розпочало Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. 05 червня 2020 року відбулося перейменування Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Здійснивши аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи, відділенням АМК були виявлені обставини, які свідчать про вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Зокрема, у підтвердження факту антиконкурентних узгоджених дій в рішенні відділення АМК посилається, зокрема на взаємозв`язок учасників (відповідачів у справі №936-УД про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) з одним і тим же суб`єктом господарювання, стверджуючи що між відповідачами та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період їх проведення та після, існували сталі господарські відносини.

Зазначено, що згідно з наданою Головним управлінням ДПС у Львівській області інформацією з Єдиного реєстру податкових накладних (лист від 16 червня 2021 року №7181/5/13-01-18-08) протягом 2017 - 2019 років між відповідачами та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (здійснення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" на користь ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" на користь учасників значної кількості операцій з продажу).

У рішенні АМК зазначено, що відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", товари якого пропонували на торги (лист ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 18 вересня 2020 року №18-09/01 та лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 17 вересня 2020 року №55).

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичні адреси ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" однакові, а саме: вул. Вулецька, 14, м. Львів, а ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендує приміщення за зазначеною адресою.

Відділення АМК у рішенні зазначило, що відповідачами укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (договір від 01 грудня 2015 року №01712/12 - з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ"; від 09 листопада 2016 року №091116/09 - з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал").

Згідно з інформацією, наданою АТ "Кредобанк" (лист від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19), зазначеної банком як "банківська таємниця", встановлено, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" протягом 2017 - 2018 року здійснювало платежі на користь ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Також ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" взяло на себе добровільне зобов`язання перед кредиторами ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" за виконання ним свого обов`язку, наприклад, за договорами поруки. В рішенні зазначено договори поруки, на підставі яких позивач щомісячно з моменту укладення договорів (2016, 2017 роки) і по лютий 2021 року оплачував, зокрема телекомунікаційні послуги.

Крім того, у рішенні зазначено, що згідно з інформацією, отриманою від ГУ ПФУ у Львівській області (листи від 26 березня 2021 року №1300-5704-5/28207 та від 07 травня 2021 року №1300-5704-4/40529), одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у відповідачів та у ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання (дані наведені у таблиці 1 рішення).

Згідно з інформацією, наданою у листах ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 07 травня 2021 року №91, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 06 травня 2021 року №06-05/01, ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" від 29 жовтня 2020 року №112/1622юр, наведені у таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та надавали послуги відповідачам відповідно до цивільно-правових договорів.

За твердженням відділення АМК, попереднім місцем роботи частини працівників керівного складу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" було Публічне акціонерне товариство "Іскра", яке 19 травня 2017 року змінило назву на ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", зокрема, ОСОБА_1 (директор), Гевко Р.І. (заступник директора), ОСОБА_2 (заступник директора з прямих продажів) у 2015 році були керівниками бізнес-одиниць ПАТ "Іскра", а ОСОБА_3 (головний бухгалтер) до 15 вересня 2015 року займав посаду заступника начальника з податкового обліку (інформація Національної комісії цінних паперів та фондового ринку, розміщена в загальнодоступній базі даних).

Із наведеного відділенням АМК зроблено висновок, що зазначені вище факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", що сприяє координації поведінки між відповідачами.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про те, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період участі у торгах 12, 13, 14, 15.

Зокрема, у рішенні відображено, що згідно з наданою відповідачами інформацією (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 28 жовтня 2019 року №102 та лист ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 28 жовтня 2019 року №01/1380) у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме: договір від 01 серпня 2018 року №ФД на суму 210000,00 грн та договір від 22 серпня 2018 року №ФД1 на суму 14900000,00 гривень.

Відповідно до цих договорів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надає ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в терміни з 17 серпня 2018 року по 29 листопада 2018 року. Письмових звернень від ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" про надання фінансової допомога ні перед підписанням зазначених вище договорів, ні у період їх дії ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" не отримувало (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 04 листопада 2020 року №89). У рішенні вказано інформацію з обмеженим доступом згідно з листом АТ "Кредобанк" від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 щодо кількості та періоду здійснених платежів за договорами про надання фінансової допомоги.

У підтвердження наявності сталих господарських відносин до, під час та після участі у торгах як обставини, що свідчить про вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" антиконкурентних узгоджених дій, відділення АМК посилається на копії договорів купівлі-продажу від 01 березня 2017 року №7/13-43, від 19 червня 2018 року №04/18/1 та від 11 жовтня 2018 року №11/10-18, відповідно до яких відповідачі зобов`язуються поставляти один одному товар, передавати у власність, приймати та оплачувати його вартість (листи відповідачів від 17 вересня 2020 року №55 та від 19 вересня 2020 року №18-09/01).

Також зазначено, що Головним управлінням ДПС у Львівській області листом від 16 червня 2021 року №7181 /5/13-0І-18-08 (вх. №72-01/1685 від 23 червня 2021 року) надано інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно відповідачів, під час аналізу якої було встановлено, зокрема, що протягом 2017 - 2019 років між відповідачами регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (вказано їх кількість та загальну суму).

Крім цього, згідно із наданою АТ "Кредобанк" інформацією (листи від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 та від 17 березня 2020 року №52-284бт/20), зазначеною банком як "банківська таємниця", відповідачі регулярно перераховували один одному кошти за товари впродовж 2017-2018 років, в тому числі, і в період проведення торгів (для прикладу зазначено період, кількість та загальну суму операцій як за оплату продукції та товарів так і фінансової допомоги).

Із зазначеного відділенням АМК зроблено висновок, що сталі ділові та господарські відносини як до подання відповідачами тендерних пропозицій в торгах, так і після їх завершення свідчать про єдність їх економічних інтересів та обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах.

Також в оспорюваному рішенні зазначено, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" згідно з договору оренди нежитлового приміщення від 01 жовтня 2015 року №4/011015 орендує 36,6 кв. м., а ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" згідно з договору від 03 січня 2017 року №030117/09 орендує 3193 кв.м. за однією і тією ж адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів. Орендодавцем зазначених приміщень є ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Відповідно до схеми розташування приміщень, наданої ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" листом від 29 жовтня 2020 року №112/1622-10р, орендовані приміщення відповідачів знаходяться в одній офісній будівлі.

Зазначене стало підставою для висновку відділення АМК про те, що відповідачі використовували/використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією і тією ж адресою в одній офісній будівлі, що надає можливість доступу та обміну між собою інформацією, яка стосується господарської та фінансової діяльності один одного, в тому числі і щодо участі у Торгах.

Також в оскаржуваному рішенні АМК відповідач дійшов висновку про використання ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" однієї і тієї ж електронної адреси, виходячи, зокрема з такого.

Головне управління ДФС у Львівській області (лист від 26 вересня 2019 року №787/9/04-05-12) повідомило, що протягом 2018 року, в період участі у торгах 10, 11, 12, 13, 14, 15 відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема із однієї електронної адреси.

З цієї ж електронної адреси протягом 2017 - 2018 років в період участі у торгах надходила статистична звітність відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату (лист Держстату від 10 лютого 2021 року №11.1-08/42-21).

У листі від 21 листопада 2019 року №01/1491 ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" надало інформацію, що зазначена електронна адреса належить орендодавцю і є спільною при подачі звітності для усіх орендарів, які використовують один і той самий програмно-апаратний ресурс та не мають достатніх власних обчислювальних ресурсів і/чи кваліфікованих спеціалістів з його підтримки.

За інформацією ДП "Національні інформаційні системи" (лист від 28 жовтня 2020 року №4374/19.1-09) при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань протягом 2017 - 2018 років, у запиті № від 02 жовтня 2018 року щодо ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал" та запиті № від 03 жовтня 2018 року щодо ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату. Вищезазначені витяги були завантажені відповідачами 10 жовтня 2018 року в систему "PROZORRO.SALE" під час їх участі у аукціоні, ідентифікатор аукціону UА-РS-2018-09-07-000016-2. При цьому у рішенні міститься посилання на інформацію ТОВ "ФК Юапей" щодо реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей із зазначенням тієї ж однієї електронної адреси, а також на інформацію АТ "Ощадбанк" (лист від 31 серпня 2021 року №46/12-11/1/5078/9196) щодо працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунка.

На думку відділення АМК, спільне подання відповідачами фінансової, податкової та статистичної звітності, отримання витягів ЄДР, підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.

Крім того, відділення АМК в рішенні стверджує, що відповідачі використовували однакові ІР-адреси.

Зокрема, за інформацією державного підприємства "ПРОЗОРРО", наданою листом від 09 січня 2020 року №206/45/03 (вх. 69-01/20 від 13 січня 2020 року), відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі у торгах 1, торгах 2, торгах 3, торгах 4, торгах 5, торгах 6, торгах 7, торгах 8, торгах 9, торгах 11, торгах 12 з одного авторизованого електронного майданчика "SmartTender.biz".

Зазначено, що згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" листом від 05 лютого 2020 року №95 (вх. №1) 69-01/87 від 10 лютого 2020 року), відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції (торги 1, торги 2, торги 3, торги 4, торги 5, торги 6, торги 7, торги 8, торги 9, торги 11, торги 12) з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Для участі в аукціоні (торги 1, торги 2, торги 4, торги 5, торги 12) відповідачі використовували також ІР-адресу НОМЕР_1 (лист ДП "ПРОЗОРРО" від 09 січня 2020 року №206/45/03).

У рішенні також повідомляється, що за інформацією ДП Національні інформаційні системи (лист від 28 жовтня 2020 року №4374/19.1-09) відповідачі формували запити на отримання платних витягів з ЄДР, які були подані на торги, зокрема, з однієї ІР-адреси.

Згідно із наданою АТ "Кредобанк" інформацією (листи від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 та від 17 січня 2020 року №52-284бт/20), зазначеною банком як "банківська таємниця", для входу до електронного кабінету банку в період проведення торгів (протягом 2017 - 2018 років) для виконання фінансових операцій відповідачі постійно використовували одну і ту ж вищезазначену ІР-адресу, однакові операційні системи та відповідні хости.

Втім, за результатами аналізу інформації, відділенням АМК встановлено, що назви зазначених хостів збігаються з прізвищем осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним з відповідачами суб`єктом господарювання - займали посади в ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (бухгалтерів, заступника начальника відділу).

У рішенні відображено повідомлення Головного управління ДФС у Львівській області (лист від 26 вересня 2019 року №787/9/04-05-12) про ІР-адресу, із якої протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС.

Відповідно до інформації провайдера ДП НТЦ "УАРНет" (лист від 25 вересня 2019 року №265) відповідна ІР-адреса статична та закріплена, згідно договору від 30 травня 2017 року №172822, за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".

Також у рішенні зазначено про спільне використання відповідачами ще однієї ІР-адреси. Зокрема, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" з цієї адреси входило до електронного кабінету АТ "Таскомбанк" (лист АТ "Таскомбанк" від 28 жовтня 2020 року №5217/47-БТ), а ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" до електронного кабінету ПАТ "Банк "Український капітал" (лист ПАТ "Банк "Український капітал" від 24 лютого 2021 року №10/1/08-143/БТІ). Інформація зазначена банками як "банківська таємниця". При цьому наведено приклад, як з цієї ІР-адреси через 13 днів після підписання договору за результатами торгів 13 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" і ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" входили до електронних кабінетів банку.

За інформацією ПАТ "Київстар" (лист від 24 березня 2020 року №6630/02) вищезазначена ІР-адреса - статична та закріплена за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".

Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 09 січня 2020 року №206/45/) для участі в аукціоні торгів 6 відповідачі використовували ще одну однакову ІР - адресу НОМЕР_3 , яка належить ТОВ "ТриМоб".

Листом від 17 березня 2020 року №171-2/240 ТОВ "ТриМоб" надало інформацію, що доступ до мережі Інтернет з використанням зазначеної ІР - адреси надавався знеособлено у межах дії базової станції у місті Нововолинськ Волинської області.

Відділенням АМК зазначено, що за інформацією, наданою ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" (лист від 28 жовтня 2019 року №102) та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (лист від 28 жовтня 2019 року №01/1380), відповідачі спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частин приміщення у ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".

У рішенні вказано, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", починаючи з 01 грудня 2016 року по 01 березня 2021 року, оплачує послуги користування мережею Інтернет.

Враховуючи викладене, Відділення АМК зазначає, що, зокрема, в період проведення торгів відповідачі подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність, брали участь в аукціонах та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, які належать пов`язаному з відповідачами суб`єкту господарювання. Отже, зазначене свідчить про доступ відповідачів до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні між ними інформацією під час підготовки та участі в торгах.

Також в рішенні АМК зазначено, що під час участі в торгах (крім торгів 12 та торгів 13) документи до електронної системи публічних закупівель "ProZorro" відповідачами були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, при цьому файли ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" завантажувалися завжди після файлів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Відповідно до інформації, наданої ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 09 січня 2021 року №206/45/03), Відділенням встановлено, що відповідачі заходили в систему для участі в аукціоні (торги: 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12) практично в один час, з різницею в декілька хвилин, задовго до початку аукціонів, зокрема: торги 1 13 березня 2017 року (період проведення аукціону з 13:36 до 14:15): ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" об 11:35 та ТОВ "ТД ЛЕЛЗ" об 11:37; торги 2 04 квітня 2017 року (з 12:53 до 13:23): відповідно о 09:50 та 09:48; торги 4 13 липня 2017 року (з 11:37 до 12:04): відповідно о 08:36 та 08:33; торги 5 14 серпня 2017 року (з 15:57 до 16:18): відповідно о 12:46 та 13:07; торги 6 24 липня 2017 року (з 13:45 до 14:30): відповідно о 10:59 та о 10:54; торги 10 11 червня 2018 року (з 12:26 до 12:43): відповідно о 12:26 та 12:43; торги 12 21 вересня 2018 року (з 14:56 до 15:41): відповідно об 11:48 та 11:43.

Крім цього, згідно з інформацією, наданою АТ "Кредобанк" листами від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 та від 17 січня 2020 року №52-284бт/20, відповідачі здійснили оплату за послуги, надані майданчиками ТОВ НВП "Інформаційні технології" та ТОВ "Смарттендер" в один день з незначною різницею в часі. В таблиці 4 рішення АМК, яка позначена як інформація з обмеженим доступом, зазначено, зокрема платника та номер рахунку, з якого здійснювалось перерахування коштів, дату та час, суму перерахування, контрагента, процедуру закупівель. Поряд з цим ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" перерахувало кошти ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", яке перерахувало кошти ТОВ НВП "Інформаційні Технології" , що за висновком відділення АМК підтверджує зацікавленість одного товариства в участі у торгах іншого.

З наведеного вище відділення АМК дійшло висновку, що обізнаність стосовно спільної участі ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки на торги (крім торгів 12 та торгів 13) свої тендерні пропозиції відповідачі подали в один день, а для участі в аукціонах торгів 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12 заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно, майже за 3 години до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчику для участі у торгах 1, 2, 5, 9 з метою подання своїх тендерних пропозицій.

Також в рішенні АМК зазначено про схожість тендерних документів відповідачів. Зокрема, відділення АМК стверджує про ідентичність в оформленні документів, виходячи з такого.

Тендерною документацією замовників передбачено, що учасники при підготовці пропозиції повинні надати гарантійний лист у довільній формі про захист навколишнього природного середовища.

Здійснивши порівняння довідок, наданих відповідачами на торги 4, торги 5, торги 6 відділенням АМК встановлено, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема; а) в обох учасників документ містить однаковий текст (крім назви учасника); b) однакова назва документу: "Довідка про застосування заходів довкілля" (торги 5), яка виділена жирним шрифтом і в кінці заголовку поставлена крапка; "Лист про застосування заходів із захисту довкілля" (торги 6) в даній довідці однакові жирні виділення та однакове застосування курсивного виділення в тексті; с) однакові особливості оформлення (помилки), а саме: відсутність коми перед сполучником що.

Крім цього, відповідачами подано інші документи, які є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) у гарантійних листах щодо дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, у середині речення слово "Номер" написано з великої літери (торги 4, торги 5), відсутній пробіл між роком та номером "14.10.2014 № 1702- VII" та крапка в кінці тексту (торги 4, торги 6); b) у довідках про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону однаковий зміст, розміщення тексту (вирівнювання тексту по лівому краю), однакові жирні виділення, підкреслення, у пункті 7 довідки після крапки з комою поставлена зайва крапка ";" (торги 12); с) у довідці "Лист - згода на обробку даних" в середині речення слово "Відповідно" написано з великої літери та взято в лапки, також відсутня крапка в кінці тексту (торги 3).

У рішенні відділення АМК зауважило, що оформлення цих довідок, як визначено тендерною документацією замовника, мало здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між відповідачами при підготовці документів.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що усі файли відповідачів формату PDF створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник PDF -secPdfProducer, версія PDF - 1.7, а окремі із них в один день (приклад наведено в таблиці 5 рішення із зазначенням відповідача, назви файлу, його особливостей: програми, дати створення, виробника, версії).

За твердженням відділення АМК, завантаження відповідачами в електронну систему закупівель "ProZorro" PDF-файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, в деяких випадках з однаковою датою створення, свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.

Крім того, як зазначає Відділення, при аналізі цінових пропозицій відповідачів (подані в таблиці 6) було виявлено, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" на всі торги, крім торгів 5 та торгів 12, подавало вищу ціну, в окремих випадках значно більшу (торги 3 - на 47,5%; торги 4 - на 46%; торги 6 - на 25%; торги 11 - на 29,5%; торги 15 - на 29,3%), хоча відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме: ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", дистриб`юторами якого виступали.

У рішенні зазначено, що на торги 5 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" хоч і подало найбільш економічно вигідну пропозицію, проте не надало необхідного пакету документів згідно з переліком замовника, а саме: відсутні документи, передбачені додатком №1 тендерної документації; копії декларацій про відповідність запропонованої продукції технічному регламенту з електромагнітної сумісності обладнання та технічному регламенту низьковольтного електричного обладнання; копія паспорта уповноваженої особи на підписання документів тендерної пропозиції та договору. За результатами торгів 5 тендерна пропозиція ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" була відхилена, а договір укладено з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", цінова пропозиція якого була на 22% вища.

Також під час участі у торгах 3 ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" стало переможцем аукціону, однак не надало необхідних документів, передбачених тендерною документацією, а саме: довідок, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, пропозиція ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" була відхилена і замовником торгів 3 укладено договір про закупівлю з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", яке запропонувало ціну на 47% більшу, ніж переможець аукціону.

Відділення вважає, що відповідачі, ознайомившись із умовами тендерної документацій знали, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації. Отже, робить висновок, що один відповідач свідомо не подавав необхідних документів на торги, у яких не був зацікавлений в перемозі, заздалегідь знаючи, що така тендерна пропозиція буде відхилена, тим самим забезпечивши перемогу іншому учаснику, який пропонував більшу ціну.

Крім того, при порівняльному аналізі тендерних пропозицій відповідачів Відділенням встановлено, що на торги 5, торги 9, торги 12 різниця ціни одного відповідача у порівнянні з іншим була однакова за кожну одиницю продукції, про що свідчать наведені у таблиці 7 дані (для прикладу, у торгах 5 на чотири види товарів різниця цін відповідачів за одиницю продукції становила 22%, у торгах 9 на чотири види товарів - 42%, у торгах 12 (Лот 1) на 14 видів товарів - 2%, у торгах 12 (Лот 2) на чотири види товарів - 0,4%, у торгах 12 (Лот 3) на два види товарів - 5%).

Також відділенням АМК у рішенні зауважено, що в ході електронного аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників (торги 5, торги 10, торги 13), відповідачі не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни.

Так, на торги 5, які відбулися у липні 2017 року на лампу моделі "LED Lamp А60 10W 4000К, Е27" ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" встановив ціну 73,33 грн, на торги 10, які проводилися у травні 2018 року, - 75,00 грн, а на торги 12, проведені у вересні 2018 року, у яких брали участь 8 учасників, ціна була значно знижена відповідачем і становила 39,15 гривень.

Відділення АМК зазначило, що суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар для забезпечення своєї перемоги в закупівлях. Ці завдання відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

У рішенні відділення АМК підсумувало, що вищезазначене цілком підтверджує те, що між відповідачами відсутня конкуренція та змагальність, та те, що їхня цінова поведінка на торгах є результатом попередньої домовленості.

За висновками Відділення АМК, установлені ним факти у своїй сукупності, а саме: взаємозв`язок з одним і тим же суб`єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; надання фінансової допомоги в період проведення торгів 12 - 15; оренда приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика (торги 1-9, 11, 12); синхронність дій під час участі у торгах: подання тендерних пропозицій (торги 1-11, 14,15); оплата послуг майданчика (торги 1, 2, 5, 9); участь у аукціоні (торги 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12); використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної адреси; створення документів на торги за допомогою одного програмного забезпечення; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо (торги 3-6, 12); незниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише відповідачі (торги 5, 10, 13); неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією (торги 3, 5); стала різниця в ціні за одиницю продукції (торги 5, 9, 12), не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) UA-2017-02-20-002247-с, UA-2017-03-17-000924-b, UA-2017-06-23-000175-с, UA-2017-06-27-000551-а), UA-2017-06-29-001567-b, UA-2017-06-30-001565-b, UA-2017-07-06-000635-b, UA-2017-08-01-000019-а, UA-2017-08-07-000769-b, UA-2018-04-27-001312-b, UA-2018-06-14-002725-а, UA-2018-09-05-000616-b, UA-2018-09-28-000980-а, UA-2018-09-26-002194-с, UA-2018-09-26-002198-с діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

За висновками АМК, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів та запереченнями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" не спростовуються висновки відділення про те, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50, Закону №2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При визначенні розміру штрафів Відділенням враховано положення частини другої статті 52 Закону №2210, інформацію, надану листами Головного управління ДПС у Львівській області від 16 червня 2021 року №7181/5/13-01-18-08 (вх. №72-01/1685 від 23 червня 2021 року), від 16 червня 2021 року №7181/5/13-01-18-08 (вх.№72-01/1685 від 23 червня 2021 року) про розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відповідачів, а також те, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за цінами, сформованими в умовах конкуренції, що, у свою чергу, спричиняє необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.

У рішенні зазначено, що воно ухвалено на підставі статей 12, 12-1, 14, 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року №32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року №291/5482 (зі змінами), та пункту 33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 травня 1994 року за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року №169-р) (зі змінами).

Витяг з рішення від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к направлено на адресу позивача листом від 10 листопада 2021 року.

У підтвердження обставин, зазначених у оспорюваному рішенні АМК, відповідачем надано копії документів, які містяться в матеріалах справи.

Крім того, надано копію постанови Західного апеляційного господарського суду від 07 вересня 2021 року у справі №921/610/20 за позовом ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" до відповідачів: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", про визнання протиправним та скасування розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 березня 2020 року №69/2-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", якою рішення Господарського суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року у справі №921/610/20 залишено без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" без задоволення. У постанові зазначається, що рішенням господарського суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року у справі №921/610/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивачем надано в матеріали справи висновок експерта Львівського НДІСЕ за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи по заяві ТОВ "ТД ЛЕЛЗI" від 12 квітня 2022 року №353-Е. На вирішення експертизи були поставлені питання:

1. "Чи містять властивості та мета дані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД ЛЕЛЗI" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація", дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмiстимого та інших збережених метаданих?"

2. "Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД ЛЕЛЗI" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовленi з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферiйного) обладнання?"

3. "Чи свідчить факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , i НОМЕР_3 компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп`ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі інтернет?.

В якості висновків експертизи зазначено, що:

1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом "До висновку експерта №353-Е", який додається до висновку експерта.

2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).

3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28 березня 2022 року, ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 зареєстровані за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

Крім того, у висновку зазначено, що з проведених досліджень зроблено, зокрема висновок про те, що ІР-адреса НОМЕР_3 належить провайдеру ПАО "Укртелеком" та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.

За вказаних обставин, не погоджуючись із прийнятим рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року по справі №924/1230/21 у позові відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

В силу статті 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина 5 статті 55 Конституції України).

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

Водночас, стаття 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

На розширення цього положення Основного Закону в статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Устименко проти України" (заява №32053/13).

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" від 20 липня 2006 року (заяви №29458/04 та №29465/04) вказав, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі статтями 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої Верховною Радою України Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги ст.13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Як вказано у рішенні Конституційного Суду України №15-рп/2004 від 02 листопада 2004 року, верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Причиною виникнення даного судового спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Як встановлено колегією суддів, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закону №2210-ІІІ).

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Згідно з абзацом 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Також, суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року зі справи №924/552/19, від 08 квітня 2021 року зі справи №916/191/20, від 11 червня 2020 року зі справи №910/10212/19, від 02 липня 2020 року зі справи №927/741/19, від 13 квітня 2021 року зі справи №921/120/20, від 21 вересня 2021 року зі справи №904/5842/20.

Також, у розгляді даної справи колегія суддів звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду викладеної у постанові від 02 липня 2019 року зі справи №910/23000/17, згідно з якою: "господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм".

Господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07 листопада 2019 року у справі №914/1696/18, від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 05 серпня 2019 року у справі №922/2513/18, від 13 січня 2022 року у справі №914/2860/20.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у своїй постанові від 06 жовтня 2022 року у даній справі вказав, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою та не перевірено відповідність змісту Рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства) та не з`ясовано, у розрізі приписів статті 59 Закону №2210, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині, щодо кожного інкримінованого ним порушення антимонопольного законодавства.

Колегією суддів на виконання вказівок Верховного Суду досліджено викладені у рішенні АМК ознаки антиконкурентних узгоджених дій під час кожних із 15 торгів та вбачається, що встановлені АМК обставини щодо одного порушення визнаються за такі, що стосуються всіх.

Апеляційний суд вважає, що обставини викладені у пунктах 96 - 189 рішення АМК ніяким чином не підтверджують висновків АМК, викладених у пункті 190 рішення про те, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів). Обставини викладені в рішенні АМК у своїй більшості є загальними та відсутнє посилання на торги, яких вони стосуються. Переважна більшість обставин, які зазначені з прив`язкою до певних торгів стосуються саме 12 15 торгів, в той час, як у пункті 167 рішення взагалі вказано, що у Торгах 13, 14, 15 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" у аукціоні не брало участі.

Згідно з пунктом 23 Правил розгляду справ, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Відповідно до пункту 32 наведених Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Колегією суддів встановлено, що у межах антимонопольної справи №1936-УД відповідач розглядав 15 процедур проведених торгів та встановив наявність порушень конкурентного законодавства в діях ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Водночас при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Антимонопольного комітету України мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи Антимонопольного комітету України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Така правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 08 липня 2021 року у справі №915/1889/19.

За приписами частини першої статті 59 Закону №2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів наголошує, що саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2021 року у справі №910/17929/19, від 03 лютого 2022 року у справі №910/15183/20.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивача та третьої особи щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 названого Закону. Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону №2210-ІІІ, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Варто зазначити, що у застосуванні процедурних та процесуальних норм діяльності АМК, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом Комітету рішення, необхідно, враховувати положення частини другої статті 59 Закону №2210-ІІІ, відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Наведена норма свідчить, що порушення органами АМК норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів Комітету.

У розгляді даної справи колегія суддів зауважує про те, що будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі №910/23000/17 також наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Вказана позиція також послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10 вересня 2020 року у справі №910/23375/17, від 01 жовтня 2020 року у справі №908/540/19.

Виходячи із того, що обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на орган АМК, колегія суддів вбачає істотну неповноту дослідження АМК обставин справи та недоведення фактів, які покладені в основу висновків про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді спотворення результатів торгів №1-15.

Таким чином, з`ясувавши під час розгляду справи істотну неповноту дослідження відповідачем обставин справи, що у відповідності до частини першої статті 59 Закону №2210-ІІІ є підставою для визнання недійсним рішення АМК колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Як свідчать матеріали справи, скасовуючи постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 червня 2022 року прийняту у даній справі Верховний Суд у постанові від 06 жовтня 2022 року зазначив, що у новому розгляді справи суд апеляційної інстанції має перевірити відповідність змісту Рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства) та встановити, у розрізі приписів статті 59 Закону №2210, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині, щодо кожного інкримінованого ним порушення антимонопольного законодавства.

Колегія суддів у розгляді даного спору зазначає про те, що законодавчими приписами хоч і не регламентовано чіткого обов`язку АМК щодо викладення структури рішення АМК (останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення), однак суд наголошує, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним та повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Обов`язком АМК при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями.

Отже у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, виходячи з того, що позивача притягнуто до відповідальності за кожне порушення окремо, АМК повинен викласти рішення так, щоб із нього вбачались мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2021 року у справі № 910/13451/20, від 03 лютого 2022 року у справі №910/15183/20, від 08 вересня 2022 року у справі №910/20229/20.

Поряд з тим, на виконання вказівок Верховного суду, судом апеляційної інстанції проаналізовано зміст оскаржуваного рішення АМК та встановлено, що наявність "ознак" інкримінованих ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" порушень відповідачем здійснено вцілому, а обставини, встановлені АМК щодо одного факту узгодження поведінки, видаються у рішенні АМК за такі, що нібито стосуються всіх торгів та порушень. При цьому позивач притягнутий АМК до відповідальності за окремі порушення відповідно до 15 проведених торгів. Мотивів у частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти оспорюване рішення не містить. Суд апеляційної інстанції дослідивши та оцінивши наведені АМК докази, дійшов висновку про істотну неповноту дослідження АМК дійсних обставин справи та неможливість встановити мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення).

Доказом даного є п. 195 оскаржуваного рішення, де колегія АМК зазначає факти, які за змістом рішення в сукупності мали б свідчити про факт узгодження поведінки учасників торгів, водночас визначаючи кожен такий факт колегією зазначано торги, яких він стосується: наприклад надання фінансової допомоги (торги 12-15), використання одного електронного майданчика (торги 1-9, 11, 12) і т.д. На переконання суду, встановлення певного факту щодо поведінки учасників на одних торгах та невстановлення також факту щодо інших не може оцінюватися сукупно та вказувати на наявність таких фактів узгодженості поведінки щодо всіх торгів. Натомість обгрунтованим і належним може вважатися рішення, яке б фіксувало кожне порушення законодавства про економічну конкуренцію та було обгрунтоване відповідними доказами щодо кожного встановленого порушення.

Із зазначеного в п. 195 постанови переліку спільними для всіх торгів є встановлені факти щодо взаємозв`язку з одним суб`єктом господарювання ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра"; сталі господарські відносини під час торгів; оренда приміщень за однією адресою; використання однієї ІР адреси; використання однієї електронної адреси; створення документів за допомогою одного програмного забезпечення. Кожній із встановлених АМК обставин в даній постанові в подальшому надаватиметься оцінка.

В судовому засіданні 20 грудня 2022 року апеляційним судом досліджувалось питання наявності "ознак" антиконкурентних узгоджених дій по кожному епізоду окремо. Представник Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не змогла пояснити дані обставини та зазначила, що в рішенні АМК таких "ознак" в розрізі кожного епізоду не відображено, але під час розгляду справи у суді першої інстанції органом АМК подавались пояснення з таким аналізом. Вказані додаткові пояснення відповідача містяться у матеріалах справи /т.3, а.с.136-166/.

Однак, колегія суддів вважає, що обставини викладені у додаткових поясненнях повинні були бути викладені в оскаржуваному рішенні АМК. Даний недолік оскаржуваного рішення АМК не може бути усунутий судом через самостійне встановлення відповідних обставин. Таким чином, рішення АМК винесене при неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи, грунтуючись на припущеннях та недостовірних даних, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів звертає увагу на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ) та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Водночас, дослідження судами вірогідності і взаємного зв`язку доказів у справі у їх сукупності неможливе без встановлення обставин справи саме АМК із зазначенням їх у змісті Рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 вересня 2022 року у справі №910/20229/20.

Неможливість встановлення судами та перевірки доведення наявності ознак правопорушення стосовно кожного інкримінованого конкретному позивачу правопорушення, недоведення АМК тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх заперечень в даній справі є підставою для задоволення позовних вимог та скасування рішення АМК.

Недоліки рішення АМК в частині відсутності доказів, встановлення обставин та оцінки доказів щодо наявності у діях відповідачів ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо не може бути усунуто судом через самостійне встановлення відповідних обставин, оскільки функцією суду в антимонопольних справах є, зокрема, перевірка рішення АМК відповідно до статті 59 Закону № 2210-ІІІ, а не здійснення функцій органу з розгляду та встановлення обставин справи.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне надати правову оцінку ознакам антиконкурентних узгоджених дій, які зазначені АМК в оскаржуваному рішенні.

Як вбачається з матеріалів справи, жодного доказу, який би підтверджував наявність намірів скоординувати власну конкурентну поведінку для участі в торгах судами не встановлено, не досліджувалось та не було доведено.

Разом з цим, встановлений в ході судового розгляду взаємозв`язок між позивачем і третьою особою не має характеру пов`язаності.

Також, відсутні ознаки пов`язаності між позивачем та третьою особою, зокрема у матеріалах справи відсутні документи та відповідні факти, які б підтверджували пов`язаність позивача і третьої особи в розумінні підпункту 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 ПК України, яким визначається термін та ознаки пов`язаності юридичних осіб.

Водночас, слід зазначити, що встановлені факти взаємозв`язку свідчать про наявність господарських відносин між юридичними особами. Зокрема, щодо укладених між позивачем та третьою особою договорів купівлі-продажу товарів, слід звернути увагу, що предметом таких договорів були товари, що продавались за звичайними ринковими цінами, без застосування будь-якого роду привілейованих знижок чи особливих умов, а продаж товарів здійснювався на тих же умовах, що і для будь-якого іншого контрагента.

Також, відповідач не навів жодних фактів наявності між позивачем та третьою особою особливих господарських відносин, які б чимось відрізнялись від господарських відносин з іншими контрагентами. Вказане стосується чи ціни товару, чи розміру застосованої знижки, чи тривалості відстрочення платежу.

З матеріалів справи вбачається, що ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" є єдиним національним виробником продукції (яка була предметом закупівель ламп електричних). Пов`язаність позивача та третьої особи як дилерів з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" не свідчить про синхронність та узгодженість дій позивача та третьої особи. Крім того, нормами чинного законодавства не передбачено обмежень щодо участі у торгах учасників, які пропонують предмет закупівлі одного виробника. Поряд з тим АМК не з`ясовував та не досліджував питання наявності або відсутності у ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" статусу єдиного українського виробника продукції (яка була предметом закупівель).

Слід зазначити, що укладення позивачем договорів поруки щодо зобов`язань ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" не стосується третьої особи - ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал", а тому не є підтвердженням взаємозв`язку між позивачем та третьою особою.

Також, суперечить фактичним обставинам справи висновок місцевого господарського суду про наявність спільних працівників.

Зокрема, в ході судового розгляду було встановлено та надано відповідні докази того, що зазначені в оскаржуваному рішенні особи - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - були залучені до окремих разових робіт на підставі укладених договорів цивільно-правового характеру, про що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" повідомляв відділ досліджень та розслідувань у Тернопільській області Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМК України відповідним листом від 06 травня 2021 року №06-05/01.

Так, ОСОБА_4 протягом 2018 року був лише 1 раз залучений до виконання робіт на підставі договору підряду з фізичною особою від 02 січня 2018 року №010118/5-ДП, за що йому було нараховано та виплачено винагороду в розмірі 444,59грн. в січні 2018 року.

ОСОБА_5 протягом 2018 року був залучений 4 рази до виконання робіт на підставі відповідних договорів підряду з фізичною особою (від 02 січня 2018 року №010118/2-ДП; від 03 вересня 2018 року №030918/1-ДП; від 01 жовтня 2018 року №011018/1-ДП; від 05 грудня 2018 року №051218/1-ДП). Та відповідно виплачено винагороди 1000,00 грн. у січні, 1960,00 грн. у вересні, 60,20 грн. у жовтні та 1018,26 грн. у грудні 2018 року.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що виконання разової роботи особою на підставі договору цивільно-правового характеру не свідчить про спільних працівників та про єдність інтересів.

Разом з цим, особа, яка виконує роботу на підставі договору цивільно-правового характеру не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, щодо неї не діють обмеження та гарантії захисту трудових прав, така особа виконує доручену йому роботу за самостійно визначеним порядком.

Стосовно ОСОБА_7 слід зазначити, що він дійсно перебував у трудових відносинах, проте дуже короткий строк - з 14 лютого 2018 року по 26 лютого 2018 року - 8 робочих днів. З матеріалів справи вбачається, що він не працював і не був оформлений в цей короткий період на жодній іншій роботі, на жодному іншому підприємстві. Відтак, якщо в інший період 2018 року ОСОБА_7 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", то про такі трудові відносини, і про виконувану ним роботу нічого не відомо і не могло бути відомо ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".

Також, дані особи за своєю спеціальністю та освітою ніяким чином не пов`язані ні з роботою в електронній системі Проззоро ні з продажами товарів взагалі. Вони виконували певну роботу як водії, слюсарі чи інші робочі спеціальності, а тому припущення про те, що за допомогою цих осіб позивач з третьою особою обмінювались інформацією з наміром вчинити антиконкурентні узгоджені дії є не обґрунтованими.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №914/938/19.

Таким чином відсутня пов`язаність працівників. Спільної роботи одних і тих же осіб на кількох підприємствах одночасно - не встановлено.

Також, слід звернути увагу на те, що в матеріалах справи наявний договір оренди нежитлового приміщення від 01 жовтня 2015 року, укладений між ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" із терміном дії до 01 жовтня 2016 року та з умовою продовження його дії на той самий строк, тобто до 01 жовтня 2017 року. Однак, такий договір не можна вважати підтвердженням того, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендував нежитлові приміщення по АДРЕСА_1 після 01 жовтня 2016 року та тим більше після 01 жовтня 2017 року. Таким чином, враховуючи, що факт продовження договору оренди АМК не досліджувався, відсутні будь-які підстави робити посилання на розташування позивача та третьої особи за однією і тією ж адресою під час участі у торгах в 2017-2018 роках, а обставини викладені АМК є лише припущеннями.

Також, як свідчать матеріали справи, позивачем надано в матеріали справи висновок експерта Львівського НДІСЕ за результатами проведения комп`ютерно-технічної експертизи по заяві ТОВ "ТД "ЛЕЛЗI" (від 12 квітня 2022 року №353-Е). На вирiшення експертизи були поставлені питання:

1. "Чи містять властивості та мета дані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД ЛЕЛЗI" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація, дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмiстимого та іншик збережених метаданих?"

2. "Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД ЛЕЛЗI" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовленi з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферiйного) обладнання?"

3. "Чи свiдчить факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , i НОМЕР_3 компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп`ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі iнтернет?".

В якості висновків експертизи зазначено, що:

1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом "До висновку експерта №353-Е", який додається до висновку експерта.

2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).

3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28 березня 2022 року, ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 зареєстровані за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

Крім того, у висновку зазначено, що з проведених досліджень зроблено, зокрема висновок про те, що ІР-адреса НОМЕР_3 належить провайдеру ПАО "Укртелеком" та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.

З огляду на викладене спростовується твердження відповідача про спільну підготовку учасниками документів для участі в публічних закупівлях.

Крім того, висновком зазначеної комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи надано пояснення щодо надходження податкової звітності з однієї електронної адреси.

Зокрема, наданим поясненням обґрунтовано принцип роботи серверної частини програми податкової звітності Медок.

Так, електронна пошта програми Медок виконує виключно службову функцію, і автоматично використовуєся для пересилання сформованої звітності до фіскальних органів. При цьому слід зауважити, що така податкова звітність формується кожним користувачем програми індивідуально у своєму персональному обліковому записі, який забезпечує конфіденційність та належний захист інформації. Ніхто з користувачів не має доступу до облікового запису інших користувачів. І також ніхто з користувачів не має доступу до електронної пошти, та не може використовувати електронну пошту в традиційному розумінні з метою складення, надсилання чи отримання електронної пошти.

Отже, надходження податкової звітності до фіскальних органів з однієї електронної адреси не може бути підтвердженням узгодженості дій чи обізнаності в діях один одного.

Крім того, на думку колегії суддів, безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що подані ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" документи у складі тендерної пропозиції ідентичні документам, поданим ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Зокрема, аналізуючи зміст таких документів, зокрема Довідки про охорону довкілля вбачається, що дані документи різні за оформленням та текстом.

Так, у Торгах 1 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" подана довідка яка містить найменування "щодо дотримання заходів захисту довкілля", тоді як аналогічна довідка подана ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" такого тексту не містить. Підпис посади на прізвища керівника зроблено курсивом, тоді як довідка ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - написано іншим шрифтом без застосування курсиву.

Документи завантажували в систему ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" в різному вигляді (одні суцільним файлом, а інші окремими файлами) і з різними найменуваннями файлів.

Крім того, здійснивши дослідження документів, поданих в систему Проззоро, слід дійти висновку про те, що такі документи не містять спільних ознак, які б могли свідчити про їх спільну підготовку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Це ж стосується і зауваження щодо відсутності коми в тексті поданих документів, адже відсутність коми не може бути свідченням спільної підготовки документів, а лише про допущені помилки при їх підготовці.

Також, не є істотними зауваження щодо відсутності крапки в кінці тексту договору одного з кількох десятків поданих документів у складі тендерної пропозиції Торгів 4 - гарантійного листа щодо дотримання вимог чинного законодавства у своїй діяльності, та відсутність в даному документі пробілу між датою та номером закону, оскільки, таке співпадіння виявлено лише в одному з кількох сотень документів в 15 закупівель, а тому пояснюється лише випадковим збігом і ніяким чином не може свідчити про спільну підготовку цих документів.

Крім того, відсутність пробілу між датою та номером закону, згаданого в даному документі, може свідчити про те, що такий текст був скопійований з одного з офіційних джерел законодавства України в мережі Інтернет, де був відсутній такий пробіл.

Схожість виключно окремих документів тендерної документації учасників торгів не свідчить про їх обізнаність з конкурсними пропозиціями один одного. Зокрема, для подачі одних і тих же довідок ці учасники зверталися до різних компетентних органів (Головного периторіального управління юстиції у Львівській області та ДП МВС України "Львів-ІнформРесурс")".

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №914/938/19.

Не можна вважати підтвердженням узгодженості дій подання учасниками закупівель ціни тендерної пропозиції на аукціоні. Перевагу запропонувати меншу ціну в ході аукціону завжди має той учасник, який запропонував меншу початкову ціну. Адже тоді такий учасник надає свою пропозицію останнім у кожному кроці аукціону, і оскільки бачить пропозиції інших учасників - тому має можливість запропонувати найнижчу ціну.

Таким чином, надання більшої цінової пропозиції ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" пов`язано з тим, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" виходив на участь в закупівлі з більшою ціною ніж ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" чи інші учасники закупівель. Відтак і перебував у невигідному становищі в ході проведення аукціону, а тому і кінцева цінова пропозиція була більшою в тих закупівлях, в яких стартова ціна запропонована ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" була вищою за цінову пропозицію ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

І лише в торгах 12 остаточна цінова пропозиція була меншою від цінової пропозиції, запропонованої ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", оскільки ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" запропонував нижчу стартову ціну, і брав участь в кожному кроці аукціону після пропозиції, наданої іншим учасником.

Поряд із зазначеним, слід звернути увагу на те, що в ході проведення аукціону приховується інформація про найменування кожного з учасників, що спрямовано на позбавлення можливості іншим учасникам бачити котрий учасник надає ту чи іншу цінову пропозицію. А це в свою чергу гарантує неможливість узгодження цінових пропозицій між учасниками.

Відтак безпідставними є посилання на узгоджену цінову поведінку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Крім того, на думку колегії суддів, в оскаржуваному рішенні міститься безпідставний висновок про те, що оскільки товар, запропонований до поставки замовникам публічних закупівель, постачався одним і тим же виробником - ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", тому і ціна поставки мала бути запропонована обома учасниками однакова, оскільки такий висновок суперечить основам економіки, а також те, що на формування ціни впливає не тільки ціна закупівлі товару, але й цілий ряд інших факторів, що виникають в ході господарської діяльності підприємства.

Таким чином, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" було запропоновано таку ціну, яка на думку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" є не тільки конкурентноздатною, але й забезпечує певний розмір прибутку з продажу товару.

Саме цим і пояснюється те, що ціна кожної одиниці товару запропонована ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" відрізнялась від ціни товару, запропонованої ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" на певний відсоток окремо по кожному із досліджених Торгів. Адже в кожен період діяльності підприємства на ціну впливали різні фактори, зокрема господарські витрати, пов`язані з діяльністю підприємства. А оскільки закупівельна ціна була однакова, тому вартість реалізації продукції відрізнялась на рівну кількість відсотків в конкретно взятому періоді. Адже ціна товару не вигадувалась випадково, а формувалась, виходячи з тих виробничих витрат та очікуваного прибутку, які виникали в конкретно взятий період діяльності підприємства.

Фактори, які впливають на формування ціни продукції не є сталими, саме тому різниця запропонованої ціни продукції є різною на кожних торгах, де брало участь ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".

Така різниця вартості формувалась з огляду на загальну успішність діяльності "ТД ЛЕЛЗІ" безвідносно до ціни, яку пропонувало ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал".

Крім того, в оскаржуваному рішенні немає жодних підстав стверджувати про свідоме неподання необхідних документів для участі у Торгах 5. З 15-ти досліджених закупівель лише в одному виявлено неподання всього пакету документів, а тому вказане ніяким чином не слід вважати умисним неподанням.

Щодо синхронності завантаження пропозиції слід зазначити, що хоч пропозиції обох учасників і були завантажені в один день - останній день визначений замовником торгів для подачі документів, однак така подача була здійснена в різний час, зокрема:

ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ СВІТЛОТЕХНІКА" - 12.10.2018 10:48 год.;

ФОП ХВИЛЮК ОЛЕКСАНДР ВОЛОДИМИРОВИЧ - 12.10.2018 13:40 год.;

ТОВ ТД "ЄВРОСВІТЛО" - 12.10.2018 15:58 год.;

ТОВ "САНПАУЕР" - 12.10.2018 13:14 год.;

ТОВ "ПРОМПОСТАЧ ЗАХІД" - 12.10.2018 15:38 год.;

СПІЛЬНЕ МАЛЕ ПІДПРИЄМСТВО "МАРКЕТ" - 12.10.2018 15:59 год.;

ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - 12.10.2018 14:21 год.;

ТОВ "Епіцентр К" - 12.10.2018 15:35 год.;

ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" - 12.10.2018 15:54 год.

Більш однаковий час подачі документів у ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" було з СМП "Маркет" (різниця 5 хв.), ТОВ "ТД Євросвітло" (різниця 4 хв.), ТОВ "Промпостач Захід" (різниця 16хв.) та ТОВ "Епіцентр К" (різниця 19 хв.).

Водночас, час завантаження документів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" відрізнявся на понад 1,5 години.

З огляду на викладене, слід дійти до висновку, що завантаження тендерної документації на майданчик Прозоро не є ознакою спільної підготовки чи намірів скоординувати свою поведінку.

Отже, наведений аргумент жодним чином не може бути підтвердженням намірів вчинити порушення антимонопольного законодавства.

Також, відділення в оспорюваному рішенні зазначає, що усі файли відповідачів, формату pdf, створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник pdf - secPdfProducer, версія p d f 1,7.

Однак, дане твердження повністю спростовується висновком проведеної комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що сканування проведено стандартною програмою, що встановлено на обладнанні одного із найбільш популярних виробників. І дані файли містять чіткі ознаки того, що вони виготовлені на різному комп`ютерному обладнанні, в різний час, різними авторами (виконавцями). А отже і даний аргумент не є підтвердженням вчинення чи намірів вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Також, у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій в ході публічних закупівель №ІІА-2017-02- 20-002247-с, торги 1 в оскаржуваному рішенні відповідача зазначається, що за інформацією Державного підприємства "ПРОЗОРРО", наданою листом від 09 січня 2020 року №206/45/03 (вх.№69-01/20 від 13 січня 2020 року), відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі в Торгах 1, Торгах 2, Торгах 3, Торгах 4, Торгах 5, Торгах 6, Торгах 7, Торгах 8, Торгах 9, Торгах 11, Торгах 12 з одного авторизованого електронного майданчика - "SmartTender.biz".

Однак вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах. Адже будь-який авторизований електронний майданчик забезпечує конфіденційність збереженої користувачем інформації, у кожного користувача є свій електронний кабінет, до якого ніхто інший не має доступу. Вибір того чи іншого електронного майданчика для доступу до системи Прозоро це право кожного учасника закупівель, і визначається воно лише особистими вподобаннями, зручністю інтерфейсу та системою роботи на майданчику. І жодним чином не створює будь-яких умов для узгоджених дій користувачами того чи іншого майданчику між собою.

Також, згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" листом від 05 лютого 2020 року №95 (вх.№69-01/87 від 10.02.2020р.), відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 ; лист ДП "ПРОЗОРРО" від 09 січня 2020 року №206/45/03 підтверджує участь в аукціоні з цієї ж ІР-адреси 194.44.122.238;

Однак, даний аргумент повністю спростовано висновком проведеної комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що зазначена ІР-адреса, як і інші ІР-адреси, посилання на які містяться в рішенні відповідача - є лише шлюзом (виходом) до мережі Інтернет, доступ до котрого має кожен користувач, який опинився в зоні дії роутера. Дані ІР-адреси не належать ні позивачу, ні третій особі. А тому не можуть бути доказом на підтвердження узгодженості поведінки учасників торгів, а відповідно і намірів вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" подавало вищу ціну, хоча відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", дистриб`юторами якого виступали.

Також, вказаний аргумент ніяким чином не може підтвердити існування узгодження дій ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал". Адже окрім ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" більшу ціну ніж ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" пропонували всі решта учасників закупівель, зокрема: ТЗОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - 1 700 700,00грн. з ПДВ, TOB "Київснаб" - 1700777,00грн. з ПДВ; TOB "Торговый Дом Светоприбор" 1 800 000,00грн. з ПДВ; ТОВ "Смарт Лайт Групп" 1 881 610,00грн. з ПДВ; ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" - 2 001 193,20грн. з ПДВ.

Крім того, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" був дискваліфікований, оскільки не подав всіх документів, які вимагалися тендерною документацією.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про те, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період участі у торгах 12, 13, 14, 15.

Твердження АМК про те, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період участі у торгах 12, 13, 14, 15 та є узгодженою поведінкою є лише припущенням та не є доказом здійснення позивачем та третьою особою узгоджених дій при підготовці та участі у відповідних торгах, їх спільної господарської діяльності. АМК не довів причинно-наслідкового зв`язку між взаємовідносинами по фінансовим поворотним допомогам та підготовкою і участю в торгах. У оспорюваному рішенні АМК відповідачем підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачем та третьою особою - не досліджувалися.

Апеляційний господарський суд дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надано необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи АМК, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження позивачем та третьою особою своєї конкурентної поведінки під час участі у Торгах №1-15, встановив неповноту дослідження АМК всіх істотних обставин справи щодо поведінки позивача, як учасника процедури закупівель, що свідчить про недоведеність відповідачем обставин, які б свідчили про наявність попередньої змови (антиконкурентної поведінки) та про спрямованість цих дій на усунення конкуренції під час проведення торгів №1-15 та спотворення результатів торгів.

На переконання колегії суддів АМК не дотримано обов`язку щодо всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів та не дослідив кожний епізод інкримінованого позивачем порушення в розрізі дій кожного з учасників, а обмежився лише загальними висновками щодо діяльності позивача та третьої особи як суб`єктів господарювання під час проведення спірних торгів.

Виходячи з фактичних обставин справи, колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к під час розгляду справи №936/УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" має переважно ймовірностний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, відтак неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а тому вимога позивача щодо визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", є обґрунтованою.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з порушеннями норм права при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Згідно частини 1 статті 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північно - західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" слід задовольнити, в свою чергу, керуючись пунктом 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у справі №924/1230/21 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень статей 123, 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ::

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у справі №924/1230/21 задовольнити.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року. у справі №924/1230/21 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Стягнути з Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, м.Хмельницький, вул.Героїв Майдану, 54, ідентифікаційний код 21312821) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (79066, м.Львів, вул.Вулецька, 14, ідентифікаційний код 39999745) 2270 грн. 00 коп. судового збору за подання позовної заяви та 3405 грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів на виконання даної постанови доручити Господарському суду Хмельницької області.

Справу №924/1230/21 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "20" січня 2023 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.