УХВАЛА

16 січня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/4564/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р.- головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,

розглянувши матеріали касаційної скарги Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022

у справі за позовом керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради

до відповідачів:

1) Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм" (далі - КП "Київкінофільм"),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К" (далі - ТОВ "Ж.О.К")

про визнання недійсними рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору та додаткових угод до нього,

В С Т А Н О В И В:

1. У березні 2021 року керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради до КП "Київкінофільм" та ТОВ "Ж.О.К" у якому просив:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету КП "Київкінофільм", оформлене протоколом від 10.02.2020 №Т-35/20, щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2";

- визнати недійсним рішення тендерного комітету КП "Київкінофільм", оформлене протоколом від 10.02.2020 №Т-36/20, щодо визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Ж.О.К";

- визнати недійсним, укладений 28.02.2020 між відповідачами, договір підряду №Т-48/20 (далі - Договір) зі змінами, внесеними на підставі додаткових угод №1-6 (далі - Додаткові угоди), а також Додаткові угоди, які є невід`ємною частиною Договору.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2" із запропонованою вартістю послуг 88 998 999,60 грн, яка була нижчою, ніж запропонована вартість послуг відповідача-2 (114 292 743,00 грн), визнаного переможцем публічних закупівель: Капітальний ремонт будівлі кінотеатру "Краків" за адресою: вул. Русанівська набережна, 12, м.Київ (№UА-2019-09-10-002843-b); підставою відхилення пропозиції ТОВ "Мостицький 2" було те, що останнє не надало підтвердження дотримання "кваліфікаційних критеріїв до учасників" та вимог, встановлених ст.17 Закону "Про публічні закупівлі", однак з матеріалів, розміщених на сайті Prozorro слідує, що вказаний учасник 25.09.2019 надав повний пакет документів на підтвердження дотримання кваліфікаційних критеріїв до учасників, а надані ним документи аналогічні за змістом тим, які були надані відповідачем-2; зміст тендерної пропозиції учасником ТОВ "Мостицький 2" не змінювався з моменту її подання, а вказана підстава для відмови зазначена замовником лише після скасування двох попередніх рішень тендерного комітету про відхилення пропозицій ТОВ "Мостицький 2".

3. Господарський суд міста Києва рішенням від 12.10.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, позов задовольнив.

4. Рішення судів попередніх інстанції мотивовані, зокрема, таким:

- прокурор правильно визначив позивачів у цій справі; зважаючи на те, що позивачі самостійно не звернулись до суду з позовом, прокурор у цій справі належним чином обґрунтував підстави щодо представництва;

- ТОВ "Мостицький 2" та відповідач-2 надали усі документи на підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації;

- відмінністю між тендерними пропозиціями вказаних учасників була запропонована вартість послуг, яка у відповідача-2 була на 25 293 743,40 грн вищою, ніж запропонована ТОВ "Мостицький 2";

- вказане свідчить про порушенням замовником абз.5 ч.1 ст.3, статей 28, 30 Закону "Про публічні закупівлі" та є підставою для визнання недійсними як рішень тендерного комітету так і Договору зі змінами та доповненнями, внесеними до нього Додатковими угодами;

- обставина того, що гарантія від 24.09.2019 №15521 не є безумовною та містить умову, яка обмежує право замовника отримати гарантійний платіж, не була підставою для прийняття спірного рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2", а тому зазначене не може бути і підставою для відмови в позові.

5. 10.10.2022 КП "Київкінофільм" звернулося з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.

6. Верховний Суд ухвалою від 01.11.2022 касаційну скаргу залишив без руху на підставі ч.2 ст.292 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) як таку, що оформлена з порушенням вимог п.5 ч.2 ст.290 ГПК та витребував матеріали справи №910/4564/21.

7. 18.11.2022 до Верховного Суду від скаржника надійшла подана 17.11.2022 заява про усунення недоліків касаційної скарги з урахуванням вимог ухвали Верховного Суду від 01.11.2022.

8. 09.01.2023 до Верховного Суду надійшли матеріали справи №910/4564/21.

9. На виконання вимог п.5 ч.2 ст.290 ГПК скаржник посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3, 4 ч.2 ст.287 ГПК.

10. Скаржник у касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків) зазначає, зокрема, таке:

- суди попередніх інстанцій порушили ст.13 Закону "Про прокуратуру", ч.3 ст.4, ст.53, ч.4 ст.202 ГПК; позовну заяву було подано неналежною особою, а позовні вимоги не були підтримані нею чи її представником у судових засіданнях (посилається на пункти 3, 4 ч.2 ст.287 ГПК);

- суди попередніх інстанцій порушили частини 3 та 4 ст.23 Закону "Про прокуратуру", ст.53, п.4 ч.5 ст.174 ГПК; позов було подано без обґрунтування підстав представництва прокурором інтересів держави в суді (посилається на висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18);

- суд апеляційної інстанції, у порушення п.4 ч.5 ст.174, п.4 ч.1 ст.277 ГПК, залишив без задоволення клопотання про повернення позову, залишення його без розгляду (посилається на п.4 ч.2 ст.287 ГПК);

- у законодавстві та судовій практиці відсутнє визначення "розумного строку", протягом якого компетентний орган має вжити заходів реагування після того, як йому стане відомо про можливе порушення інтересів держави (посилається на п.3 ч.2 ст.287 ГПК);

- переписка прокурора з Північним офісом Державної аудиторської служби України та Київською міською радою подана з порушенням порядку подання доказів (посилається на п.4 ч.2 ст.287 ГПК).

11. У касаційній скарзі скаржник також, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК, зазначив:

- крім обов`язку визначення критерію щодо найбільш вигідної (найменшої) ціни, замовник (тендерний комітет) мав визначити відповідність учасника та його пропозиції вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч.1 ст.17 Закону "Про публічні закупівлі", або факт зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі;

- інформація, надана ТОВ "Мостицький 2" щодо права користування автокраном АМК 41-22 та самоскидом 270-0103 MAN TGS41.400, є недостовірною, а тендерна пропозиція є такою, що не відповідає умовам п.1.3 Додатку 2 до тендерної документації;

- Гарантія від 24.09.2019 №15521 містила умову, яка суттєво обмежувала право замовника отримати гарантійний платіж в разі настання гарантійного випадку, тобто не була безумовною, отже не відповідала вимогам п.2 розд.3 тендерної документації;

- суди попередніх інстанцій розглянули справу за існування об`єктивної неможливості її розгляду до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/4657/20.

12. На виконання вимог ст.291 ГПК скаржник додав описи вкладення, службові та фіскальні чеки, які підтверджують надсилання іншим учасникам справи копій касаційної скарги, доданих до неї документів та заяви про усунення недоліків касаційної скарги.

13. Скаржник у касаційній скарзі заявив клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження, яке мотивоване тим, що копії повного тексту оскаржуваної постанови він не отримував, з ним ознайомився у Єдиному державному реєстрі судових рішень 09.10.2022.

14. Відповідно до частин 2, 3 ст.288 ГПК учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення. Строк на касаційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч.4 ст.293 цього Кодексу.

15. Як вбачається із матеріалів справи, постанова Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 (повний текст складено 14.09.2022) в електронному вигляді надіслана Північному офісу Державної аудиторської служби України, Київській міській раді та керівнику Шевченківської окружної прокуратури міста Києва у їх електронні кабінети 15.09.2022 (т.3, а.с.167-169).

16. 19.09.2022 у зв`язку із тимчасовою неможливістю направляти паперові примірники копій судових рішень вказана постанова також була надіслана на адреси електронної пошти , та (т.3, а.с.166).

17. В Єдиному державному реєстрі судових рішень постанова оприлюднена 20.09.2022.

18. Згідно з ч.11 ст.242 ГПК у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

19. Враховуючи те, що розгляд справи відбувався за матеріалами в паперовій формі, а скаржник оскаржувану постанову в паперовій формі не отримав, та те, що касаційну скаргу подано 10.10.2022 - на 20-й день з моменту оприлюднення судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень та на 26-й день з дня складення повного його тексту (тобто із незначним простроченням, що свідчить про швидкість і сумлінність останнього щодо касаційного оскарження), Верховний Суд вважає, що причини пропуску встановленого строку є поважними, а клопотання про поновлення строку необхідно задовольнити.

20. Відповідно до ч.3 ст.174 ГПК, якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання до господарського суду та приймається до розгляду, про що суд постановляє ухвалу в порядку, встановленому ст.176 цього кодексу.

21. Оскільки суд касаційної інстанції має застосовувати вказані вимоги до касаційних скарг, то з огляду на те, що скаржником усунуто недоліки касаційної скарги в строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання та є такою, що відповідає вимогам ст.290 ГПК, у зв`язку з чим відповідно до правил ст.294 ГПК необхідно відкрити касаційне провадження у справі.

Керуючись статтями 119, 174, 234, 235, 287, 288, 290, 294, 301 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

1. Поновити Комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм" строк на касаційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022.

2. Відкрити касаційне провадження у справі №910/4564/21 за касаційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм".

3. Призначити до розгляду справу №910/4564/21 за касаційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 на 22 лютого 2023 року о 14:20 у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, в залі судових засідань №328.

4. Надати учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 03.02.2023.

5. Явка представників учасників справи не є обов`язковою.

6. Роз`яснити учасникам справи, що відповідно до ч.3 ст.196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

7. Роз`яснити учасникам справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів відповідно до ч.4 ст.197 Господарського процесуального кодексу України та Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21.

8. Інформацію у справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://supreme.court.gov.ua/supreme/.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді С. Бакуліна

Л. Стратієнко

До уваги учасників судового процесу!

Суди продовжують працювати. Проте в умовах воєнного стану проведення відкритих судових засідань має певні особливості щодо належного повідомлення учасників процесу про час та місце судових засідань, явки до суду та забезпечення безпеки відвідувачів. Неявка представників будь-якої із сторін з невідомих причин може завадити своєчасному розгляду справи навіть за умови явки представників інших сторін.

Просимо дотримуватися процесуальних норм та ставитися при цьому з повагою до інших учасників справи:

- максимально реалізувати право на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, передбачене статтею 197 Господарського процесуального кодексу України;

- за відсутності нагальної потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду подати клопотання про розгляд справи без участі учасників справи;

- за наявності потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду повідомити про це суд.

Про свій вибір просимо завчасно повідомити суд поштою чи в електронному вигляді із застосуванням електронного цифрового підпису на електронну адресу суду () або використати для цього підсистему Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд".