ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" січня 2023 р. Справа №921/532/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Кравчук Н.М.

Плотніцький Б.Д.

секретар судового засідання Клебан Н.А.

розглядаючи апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз б/н та б/д (вх. № 01/05/969/22 від 06.05.2022)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 25.01.2022 (повний текст рішення складено 28.03.2022)

у справі № 921/532/19 (суддя М.С. Стадник)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль

про стягнення 156 272 957,41 грн, з яких: 146 641 723,40 грн заборгованості, 8 869 453,15 грн пені, 761 780,86 грн три проценти річних

за участю учасників справи:

від позивача: Онищук М. адвокат

від відповідача: не з`явився

В С Т А Н О В И В :

АТ "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Тернопільської області із позовом до ПрАТ "Тернопільміськгаз" про стягнення заборгованості з оплати вартості добових небалансів, визначені умовами договору транспортування природного газу № від 19.09.2018 та виявлені за результатами співставлення остаточних алокацій подач/ відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень червень 2019 року в розмір 146 641 723,40 грн, а також 8 869 453,15 грн пені та 761 780,86 грн 3% річних.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 25.01.2022 у справі №921/532/19 у задоволені позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду обґрунтоване тим, що позивачем не доведено фактичне надання саме послуг балансування у спірний період, тому договір транспортування в частині надання послуг балансування є неукладеним. Враховуючи, що суд не встановив обставин балансування та понесення позивачем пов`язаних з таким балансуванням витрат, відсутні підстави покладати на відповідача обов`язок з оплати заборгованості за послуги добового балансування обсягів природного газу. Оскільки позивачем не доведено належними та допустимими доказами існування у відповідача заборгованості в сумі 146 641 723, 40 грн з оплати добових небалансів за період з березня по червень 2019 року, відповідно недоведеними є і похідні вимоги про стягнення з відповідача 761 780,86 грн - 3% річних та 8 869 453,15 грн - пені.

Не погодившись з вказаним рішенням, АТ "Укртрансгаз" звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 25.01.2022 у справі №921/532/19, ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю. Зокрема, зазначає, що добові небаланси виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору з газотранспортної системи у період березень червень 2019 року природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи; несанкціонованих відборів з газорозподільної системи природного газу споживачами, у яких у спірні періоди не було жодного постачальника природного газу, у зв`язку з чим у відповідача виникли зобов`язання з оплати послуг, передбачені п.п.4.1,9.3 договору про транспортування та п.19 розділу XIV Кодексу ГТС, вимоги якого є обов`язковими для нього згідно п.2.6 договору. Проте, відповідач свої зобов`язання не виконав, в зв`язку з чим у нього виникла заборгованість. Обсяги добових небалансів за березень-червень 2019 року підтверджуються односторонніми актами позивача, довідками позивача (1,2,3) про добові небаланси відповідача, двосторонніми актами приймання-передачі природного газу та реєстрами файлів завантаження до Інформаційної платформи, цифровим диском з даними з цієї ж Інформаційної платформи, при цьому, звертає увагу суду на підписання сторонами коригуючих актів від 31.05.2019 та 30.06.2019, якими відповідач підтвердив відсутність спору щодо розміру визначеного небалансу у цих періодах. Щодо не підписання додатків 1,2 до договору то відповідно до змісту положень п. п. 2.3, 2.7 договору такі не стосуються умов договору в частині врегулювання добових небалансів, більш того, вказані додатки взагалі не укладаються у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби; укладаючи договір сторони не ставили в залежність виконання його умов від підписання додатків 1,2,3.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 в складі колегії суддів: суддя доповідач Кордюк Г.Т., судді Кравчук Н.М. та Скрипчук О.С. призначено розгляд справи на 09.01.2023.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Скрипчук О.С., справу № 921/532/19 розподілено до розгляду судді Плотніцький Б.Д., в зв`язку з чим склад колегії сформовано з суддів: Кордюк Г.Т. головуючий суддя, судді Кравчук Н.М та Плотніцький Б.Д.

Представник скаржника в судовому засідання доводи апеляційної скарги підтримав повністю. На підтвердження своїх доводів долучив до матеріалів справи письмові пояснення (зареєстровані в канцелярії суду за вх№ 01-04/3845/22 від 20.07.2022).

Відповідач явку уповноваженого представника в судові засідання жодного разу не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи. У відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/3619/22 від 07.07.2022) проти доводів апеляційної скарги заперечив. Зокрема звертає увагу на те, що між сторонами не укладалися додатки 1, 2, 3 до договору та які є невід`ємними частинами договору, а відсутність таких додатків унеможливлює визначення обсягу послуг з балансування. Односторонні акти позивача про врегулювання щодобових небалансів не є достатньою підставою підтвердження факту надання послуг балансування, визначення та стягнення розміру вартості послуг балансування. Оскільки позивачем не доведено надання відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах за спірний період, то відповідач вважає, що позовні вимоги є безпідставними.

Колегія суддів зазначає, що 21.12.2022 на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання (зареєстроване в канцелярії суду за вх№ 01-04/7345/22) про відкладення розгляду справи на іншу дату з метою надання сторонам можливості мирного врегулювання спору з врахуванням положень Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання та водовідведення».

Як зазначалося вище, ухвалою суду від 21.12.2022 було призначено розгляд справи на 09.01.2023. Проте, доказів мирного врегулюванням даного судового спору станом на момент розгляду суду чи будь яких клопотань з цього приводу суду не надано.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Ураховуючи положення статті 270 ГПК України, наявність відомостей про направлення учасникам справи ухвали з повідомленням про дату, час і місце судових засідань, що підтверджено матеріалами справи, також те, що відповідач в даному випадку не звертався до суду з будь-якими заявами щодо розгляду справи, явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності представника відповідача.

Встановивши обставини справи, вивчивши апеляційні скарги, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасника справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

19.09.2018 між АТ "Укртрансгаз" (оператор) та ПрАТ "Тернопільміськгаз" (замовник) укладено договір транспортування природного газу № згідно із умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпечені (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування здійснюється сторонами через інформаційну платформу оператора та надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб - сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання з відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п.п.2.2,2.9 договору транспортування).

Послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: - послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); - послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); - послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування) (п.2.3 договору транспортування).

Обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатку 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатку 2 (транспортування) (п.2.4 договору транспортування).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5 договору транспортування).

Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8 договору транспортування);

Сторони погодили, що оператор зобов`язаний, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених кодексом; виконувати інші обов`язки та користуватися правами, передбаченими Кодексом та чинним законодавством України; оператор має право, серед іншого, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором (п.п.3.1, 3.2 договору транспортування).

Замовник зобов`язаний, зокрема своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; - дотримуватися обмежень, встановлених договором та Кодексом; - негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; - вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; - здійснювати своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування; - здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця (п.4.1 договору транспортування).

Замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям (п.4.2 договору транспортування);

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (п.5.1 договору транспортування).

Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є Оператором газорозподільної системи /прямим споживачем /газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п.5.4 договору транспортування).

Відповідно до п. 7.1 договору транспортування, вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 договору є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами договору (п. п. 7.2, 7.3 договору транспортування).

Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п.9.1 договору транспортування).

У разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. У разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС ( п. 9.2 договору транспортування).

Відповідно до п.9.3 договору транспортування, у випадку якщо загальна вартість щодобових небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового звітного місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін протягом до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених другим абзацом цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з Державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді (п.9.5 договору транспортування).

Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг (п.11.1 договору транспортування).

Врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п. 11.4 договору транспортування).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність передбачену чинним законодавством, а у разі порушення замовником строків оплати, замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.п.13.1, 13.5 договору транспортування).

Договір набирає чинності з дня його укладання на строк до 31.12.2022 (п. 17.1 договору транспортування).

29.07.2019 між сторонами укладено додаткову угоду №1, яка вступає в силу з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини сторін з 01.05.2019. Зокрема, даною угодою внесено зміни у пункти 2.3 та 2.7 договору транспортування щодо предмету договору:

- згідно п.2.3 договору транспортування обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженням), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби;

- згідно п.2.7 договору: - додаток 1 є невід`ємною частиною договору у випадках, коли замовнику надається право використання гарантованої та /або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед; - додаток 2 є невід`ємною частиною договору у випадках, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед; - додаток 3 є невід`ємною частиною договору у випадках, коли замовник є оператором газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

Позивач, за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за період березень - червень 2019 року виявив у відповідача наявність небалансів, як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, склавши в односторонньому порядку акти щодо врегулювання щодобових небалансів та коригуючі акти за березень 2019р., всього на загальну суму 146 641 723,40 грн., а саме:

- №03-2019- за газовий місяць березень 2019 року від 31.03.2019, обсяги добових небалансів в розмірі 11105,83004 тис.м.куб. на загальну суму 68 594 511,64 грн;

- коригуючий акт №03-2019--05 від 30.05.2019 за газовий місяць березень 2019 року до акту 03-2019- від 31.03.2019 обсяги добових небалансів в розмірі 11105,83004 тис.м.куб. на загальну суму 68 574 110,67 грн;

- коригуючий акт №03-2019--06 від 27.06.2019р. за газовий місяць березень 2019 року до акту 03-2019- від 31.03.2019р. обсяги добових небалансів в розмірі 11105,83004 тис.м.куб. на загальну суму 68 614 912,61 грн.;

- №04-2019- за газовий місяць квітень 2019 року, обсяги добових небалансів в розмірі 3506,85264 тис.м.куб. на суму 29 020 282,74 грн;

- №05-2019- за газовий місяць травень 2019 року від 31.05.2019, обсяги добових небалансів в розмірі 3833,78256 тис.м.куб. на суму 31 523 215,76 грн;

- № 06-2019- за газовий місяць червень 2019 року від 30.06.2019, обсяги добових небалансів в розмірі 2015,49194 тис.м.куб. на суму 17 483 312,29 грн.

Позивачем, на підтвердження наявності у відповідача небалансів, крім односторонніх актів та коригуючих актів врегулювання щодобових небалансів, надані також довідки №1 добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року, довідки №2 позивача про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за квітень 2019 року, довідки №3 про добові небаланси за березень, квітень, травень червень 2019 року, у яких вказано, що доказами, які підтверджують наявність обсягів, використаних оператором ГРМ є технічні акти приймання-передачі природного газу та реєстр завантаження файлів до інформаційної платформи; акти приймання-передачі природного газу оформлені між сторонами за березень, квітень, травень, червень 2019 року та реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи за березень, квітень, травень, червень 2019 року, а також цифровий диск з даними з цієї ж Інформаційної платформи.

У зв`язку із виникненням добових небалансів позивач виставив відповідачу рахунки на оплату:

- від 31.03.2019 №03-2019- на оплату за добовий небаланс за березень 2019 року на загальну вартість 68 594 511,64 грн;

- від 30.04.2019 №04-2019- на оплату за добові небаланси за квітень 2019 року на загальну вартість 29 020 282,74 грн ;

- від 31.05.2019 №05-2019- на оплату за добові небаланси за травень 2019 року на загальну вартість 31 523 215,76 грн;

- від 30.06.2019 №06-2019- на оплату за добові небаланси за червень 2019 року на загальну вартість 17 483 312,29 грн, а всього на суму 146 641 723,40 грн.

Не оплата відповідачем рахунків у строки встановлені п. 9.3 договору транспортування, стали підставою для звернення позивача до суду про стягнення заборгованості з оплати добових небалансів за період з березня по червень 2019 року, 3% річних та пені.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.

У частинах 1, 2 ст. 193 ГК України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 ЦК, зокрема з договорів та інших правочинів.

Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові 15.07.2022 у справі №921/184/21 зазначив, що договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені ст.901 ЦК та спеціальним законодавством: Законом "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, Типовим договором.

Правовідносини сторін виникли на підставі договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № та регулюються ЦК, ГК, спеціальними законодавчими актами: Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС, затвердженим постановою від 30.09.2015 № 2493 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, регулятор), а також Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497.

Кодекс ГТС є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

За змістом частин першої і другої статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Слід зазначити, що п. 2.4 спірного договору передбачав, що обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається з підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування).

У розділі ІХ договору сторони погодили порядок визначення вартості щодобових небалансів та розрахунків за них.

Відповідно до п.2.8 договору додатки 1,2,3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Суд першої інстанції інстанцій з`ясував, що додатки 1, 2, 3 до договору сторонами не укладалися.

За оцінкою місцевого господарського суду відсутність зазначених додатків свідчить про неузгодженість, на момент укладення договору, зокрема і спірних послуг балансування.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у постанові Верховний Суд від 02.11.2022 у справі № 921/179/18 зазначив, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а отже й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість таких додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини 8 статті 181 ГК, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов (подібний правовий висновок викладено в постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі № 918/450/20, Верховного Суду від 18.05.2022 у справі №909/35/19).

Так у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 у справі № 921/184/21 зробив такі правові висновки:

«8.15. Відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17).

Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин приписів частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладення господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.

Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 зі справи № 922/189/18.

8.19. Отже, здійснення господарської діяльності відповідачем як Оператором ГРМ з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від того, що з газотранспортної системи позивача мають надходити до газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу, які останній розподіляє приєднаним до його мережі споживачам. У випадку неукладання додатку 1 відповідачем як замовником послуг транспортування не визначається замовлений обсяг потужності, право користування яким позивач як Оператор газотранспортної системи надає на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі на річний, квартальний або місячний період.

Використання гарантованої та/або переривчастої потужності на добу наперед не обумовлюється підписанням вказаного додатку.

8.20. Отже, виходячи зі змісту положень пунктів 2.3, 2.7 договору, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки 1 та 2 до Договору не укладаються».

Зазначену правову позицію підтримав Верховний Суд у постанові від 02.08.2022 у справі № 922/3303/21, розглядаючи спір за позовом АТ «Укртрансгаз» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» про стягнення 6 363 955,31 грн заборгованості з оплати перевищення замовленої потужності, 724 133,67 грн пені, 330 448,27 грн 3 % річних, 747 754,29 грн інфляційних втрат.

Як вбачається з матеріалів даної справи, сторонами вчинялися дії, спрямовані на виконання договору, зокрема відповідачем надсилались повідомлення з довіреностями на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи на інформаційній платформі; у спірний період на виконання пункту 2.8 договору сторонами підписувалися акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності); було підписано акти приймання-передачі обсягів природного газу за березень-червень 2019 року.

Щодо аргументів відповідача та висновку суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для оплати послуг з тих підстав, що сторони не привели свої договірні відносини (у період дії спірних правовідносин) у відповідність до вимог Типового договору в редакції постанов НКРЕКП від 22.04.2019 № 580 і не внесли відповідні зміни, що є порушенням умов договору, що передбачає, що у разі внесення та затвердження регулятором змін до типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.

Водночас, колегія суддів доходить висновку, що за конкретних обставин справи відсутність факту приведення умов договору транспортування природного газу у відповідність до нових правил ринку природного газу не звільняє учасників такого ринку від обов`язку дотримання правил визначених Кодексом ГТС у відповідній редакції на час надання послуг, оскільки у договорі визначено послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором, тобто зобов`язано Оператора ГТС здійснити розподіл потужності на добу наперед на 01.05.2019 на підставі поданих замовниками послуг транспортування номінацій, урахувавши попередньо розподілену потужність у кожній окремій точці входу/виходу до/із газотранспортної системи.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 02.08.2022 у справі № 922/3303/21, від 30.08.2022 у справі №918/772/21.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 від 29.07.2019 до договору (дія якої поширюється на правовідносини сторін, що виникли з 01.05.2019), з метою приведення умов договору у відповідність з умовами Типового договору транспортування природного газу.

Пунктом 2.3 договору у редакції додаткової угоди № 1 від 29.07.2019, обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженням), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби;

У п.2.7 договору встановлено, що додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадках, коли замовнику надається право використання гарантованої та /або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною договору у випадках, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною договору у випадках, коли замовник є оператором газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

Тобто, ані до 01.05.2019, ані після, договір не ставив у залежність можливість отримання послуги з врегулювання добового небалансу підписанням додатку №1 чи №2 до договору. Не підписання сторонами додатків №1 та №2 договору не призвело до неузгодженості їх дій щодо виконання договору та не вплинуло на узгодження ними договірних умов щодо надання послуг з врегулювання небалансів, оскільки такі додатки не мають жодного відношення до визначення цих умов.

Предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості за послуги балансування негативних щодобових небалансів обсягів природного газу, а також 3% річних та пені у зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язання з оплати вказаної заборгованості.

Згідно з ч.1 ст. 32 та ч.2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Відповідно до п.1 глави 1 розділу VІІІ Кодексу газотранспортної системи одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Згідно з п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації. Портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу. Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу.

Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (п. 19, п.17 ч.1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу»).

Пунктом 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

За умовами п. 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Згідно з п. 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).

При цьому з положень глав 5 та 6 розд. ХІІ Кодексу ГТС вбачається, що інформація, яку Оператор ГТС використовує для складання алокацій, надається або самим замовником, або іншими суб`єктами ринку природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС.

Отже за законом та договором транспортування природного газу достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними Оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо. (Подібних за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 28.07.2022 у справі №904/5698/20).

Обсяг небалансів відповідача встановлюється на підставі відомостей, які містяться в інформаційній платформі, та вносились до неї відповідачем, а також складених Оператором ГТС односторонніх актів.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08.09.2022 у справі №924/677/21

Крім того, відповідно до п. 11.4 договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п.11.5 договору).

Отже п. 11.4 договору прямо передбачає, що врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора ГТС.

Оператор ГТС формує відповідні акти на підставі даних, що містяться в алокаціях, які, у свою чергу, містять дані, подані замовником у відповідних номінаціях/реномінаціях.

Подібні висновки наведені у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/252/21).

Так, як вбачається з матеріалів справи, позивач, за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за період березень - червень 2019 року виявив у відповідача наявність небалансів, як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, склавши в односторонньому порядку акти щодо врегулювання щодобових небалансів та коригуючі акти за березень 2019р., всього на загальну суму 146 641 723,40 грн., а саме:

- №03-2019- за газовий місяць березень 2019 року від 31.03.2019, обсяги добових небалансів в розмірі 11105,83004 тис.м.куб. на загальну суму 68 594 511,64 грн;

- коригуючий акт №03-2019--05 від 30.05.2019 за газовий місяць березень 2019 року до акту 03-2019- від 31.03.2019 обсяги добових небалансів в розмірі 11105,83004 тис.м.куб. на загальну суму 68 574 110,67 грн;

- коригуючий акт №03-2019--06 від 27.06.2019р. за газовий місяць березень 2019 року до акту 03-2019- від 31.03.2019р. обсяги добових небалансів в розмірі 11105,83004 тис.м.куб. на загальну суму 68 614 912,61 грн.;

- №04-2019- за газовий місяць квітень 2019 року, обсяги добових небалансів в розмірі 3506,85264 тис.м.куб. на суму 29 020 282,74 грн;

- №05-2019- за газовий місяць травень 2019 року від 31.05.2019, обсяги добових небалансів в розмірі 3833,78256 тис.м.куб. на суму 31 523 215,76 грн;

- № 06-2019- за газовий місяць червень 2019 року від 30.06.2019, обсяги добових небалансів в розмірі 2015,49194 тис.м.куб. на суму 17 483 312,29 грн.

Слід звернути увагу на те, що умовами договору передбачено, що у разі, якщо замовник має обґрунтовані підстави вважати, що дані, викладені в односторонніх актах, не відповідають фактичним обставинам, він може надати Оператору ГТС відповідні відомості під час звірки розрахунків відповідно до п. 11.5 договору.

Однак під час розгляду цієї справи суд апеляційної інстанції не встановив факту укладання сторонами актів звірки або оскарження/спростування відповідачем таких відомостей.

Разом з тим, позивачем, на підтвердження наявності у відповідача небалансів, крім односторонніх актів та коригуючих актів врегулювання щодобових небалансів, надані також довідки №1 добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року, довідки №2 позивача про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за квітень 2019 року, довідки №3 про добові небаланси за березень, квітень, травень червень 2019 року, у яких вказано, що доказами, які підтверджують наявність обсягів, використаних оператором ГРМ є технічні акти приймання-передачі природного газу та реєстр завантаження файлів до інформаційної платформи; акти приймання-передачі природного газу оформлені між сторонами за березень, квітень, травень, червень 2019 року та реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи за березень, квітень, травень, червень 2019 року, а також цифровий диск з даними з цієї ж Інформаційної платформи.

Такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним у вказані періоди з ГТС природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до ГТС та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких у спірні періоди не було жодного постачальника природного газу (відповідно до абз.2 п.7 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи в даному випадку на ПрАТ "Тернопільміськгаз").

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що акти врегулювання щодобових небалансів не є підставою для здійснення оплати наданих послуг. Підставою для здійснення оплати наданих послуг регулювання щодобових негативних небалансів є рахунок на оплату за добовий небаланс, який надсилається за результатами місяця до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, замовнику послуг транспортування через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС, та повинен бути оплачений замовником у термі до 5 робочих днів (п.2.8 та п. 9.3 договору).

У зв`язку із виникненням добових небалансів, позивач виставив відповідачу рахунки на оплату на загальну суму 146 641 723,40 грн:

- від 31.03.2019 №03-2019- на оплату за добовий небаланс за березень 2019 року на загальну вартість 68 574 110,67 грн (з урахуванням коригуючого акту № 03-2019-9-05 за березень 2019 року від 30.05.2019, згідно з яким скориговано (зменшено) розмір заборгованості на 20 400,97 грн, з 68 594 511,64 грн до 68 574 110,67 грн) належний строк оплати такого рахунку до 22.04.2019;

- від 30.04.2019 №04-2019- на оплату за добові небаланси за квітень 2019 року на загальну вартість 29 020 282,74 грн належний строк оплати такого рахунку до 21.05.2019;

- від 31.05.2019 №05-2019- на оплату за добові небаланси за травень 2019 року на загальну вартість 31 523 215,76 грн належний строк оплати такого рахунку до 24.06.2019;

- від 30.06.2019 №06-2019- на оплату за добові небаланси за червень 2019 року на загальну вартість 17 483 312,29 грн належний строк оплати такого рахунку до 19.07.2019.

Проте, доказів оплати відповідачем вказаних рахунків у строки встановлені п. 9.3 договору транспортування матеріали справи не містять.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до положень пунктів 4. 5 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що плата за добовий небаланс має відображати, зокрема, коригування, визначене відповідно до цієї глави. Плата за добовий небаланс має бути відображена окремо в рахунках оператора газотранспортної системи, що виставляється замовнику послуг транспортування природного газу.

Тобто положення Кодексу ГТС, що діяли у спірний період прямо передбачають коригування обсягів добового відбору/споживання забезпечується оператором газорозподільної системи (яким є відповідач) на інформаційній платформі, на підставі якого, як наслідок, здійснюється коригування оператором газотранспортної системи, яким є позивач.

Після надходження від відповідача коригуючих даних до інформаційної платформи, коригування здійснюється автоматично, що відображається в актах балансування на підставі таких даних.

Так, як вбачається зі змісту листа ПрАТ "Тернопільміськгаз" № 325 від 06.05.2019, останній стверджує, що ним внесено недостовірні дані в Інформаційну платформу АТ «Укртрансгаз» за березень 2019, та просить відкоригувати обсяги передачі даних природного газу за 31.03.2019 (том 2 а.с. 227). Зокрема по ГРС Дубівці, ГРС Ігровиця, ГРС Романове село та ГРС Козівка внесено на Інформаційну платформу інформацію про обсяг, що в сумі становить 2860 куб.м. (547 куб.м. + 403 куб.м. + 1049 куб.м. + 821 куб.м.), однак вірним обсягом по зазначених ГРС на цю дату є 5444 куб.м. (586 куб.м. + 2615 куб.м. + 1174 куб.м. + 1069 куб.м.).

Тобто різниця між недостовірними даними та скоригованими даними відповідача становить 2 584 куб.м.

Саме на зазначений обсяг (2584 куб.м) і було оформлено коригуючий акт № 03-2019-9-05 від 30.05.2019 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць березень 2019 року до акту № 03-2019-9 від 31.03.2019.

Отже, оформлення коригуючого акта за березень 2019 зумовлене надходженням від відповідача 06.05.2019 коригуючих даних та виконане у відповідності до положень пунктів 4, 5 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.

А відтак, беручи до уваги вищенаведені норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, умови договору та обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що у відповідача виникли зобов`язання, передбачені п.4.1, п. 9.3 договору п.19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, вимоги якого є обов`язковими для відповідача, а саме відповідач зобов`язаний здійснити оплату за добовий небаланс за березень по червень 2019 року на загальну суму 146 641 723,40 грн.

Оскільки відповідач в добровільному порядку вказану суму не оплатив, то вимога позивача про стягнення з відповідача в примусовому порядку 146 641 723,40 грн є обґрунтованою, та такою, що підлягає до задоволення.

За змістом ст.610, ст. 611 ЦК України вбачається, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч.2 ст.218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність.

Частиною 1 ст.216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до частин 1, 3 ст.549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Сторони у п. 13.5 договору передбачили, що у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Згідно поданого розрахунку, позивачем заявлено до стягнення пеню в розмірі 8 869 453,15 грн нарахованої за період з 01.03.2019 по 24.07.2019.

За обставинами справи вбачається, що відповідачем суму основного боргу 146 641 723,40 грн у строки визначені договором не оплачено. А відтак, перевіривши правильність нарахування заявленої до стягнення суми пені, беручи до уваги період нарахування, колегія суддів вважає, що дана вимога є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно поданого розрахунку позивач нарахував відповідачу до сплати 3% річних у розмірі 761 780,86 грн за період з 01.03.2019 по 24.07.2019 грн.

Враховуючи факт прострочення виконання грошового зобов`язання, здійснивши перерахунок заявленої до стягнення 3 % річних, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача 3% річних є обґрунтованими. А відтак з відповідача на користь позивача підлягають стягненню 3% річних у розмірі 761 780,86 грн.

Щодо твердження відповідача про неотримання первинних документів (рахунків, актів) з електронній формі на його електронну адресу через інформаційну платформу, а також те, що у спірний період така не виконувала своїх функцій, то слід зазначити таке.

Інформаційна платформа - електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором газотранспортної системи, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС)

За змістом п. 1,2 глави 3 розділу IV Кодексу ГТС для забезпечення електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для організації замовлення та супроводження послуг транспортування природного газу в умовах добового балансування газотранспортної системи, а також між суб`єктами ринку природного газу та операторами торгових платформ оператор газотранспортної системи зобов`язаний створити та підтримувати функціонування інформаційної платформи. Інформаційна платформа має бути доступною всім суб`єктам ринку природного газу та операторам торгових платформ у межах їх прав, визначених цим Кодексом, для забезпечення ними дій, пов`язаних із укладанням угод за короткостроковими стандартизованими продуктами, замовленням, наданням та супроводженням послуг транспортування природного газу, у тому числі для подання номінацій/реномінацій, перевірки величин грошових внесків (фінансової гарантії), а також інших дій, передбачених цим Кодексом.

Суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором газотранспортної системи договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору. Оператор газотранспортної системи присвоює кожному такому суб`єкту ринку природного газу код користувача платформи та створює на інформаційній платформі інтерфейс такого користувача відповідно до його статусу суб`єкта ринку природного газу (постачальник, оператор газорозподільної системи, оптовий продавець/покупець, оператор газосховищ тощо), про що має повідомити останнього. При цьому додатком до договору визначаються уповноважені особи суб`єкта ринку природного газу (користувача платформи), які будуть мати право доступу до інформаційної платформи від імені користувача платформи (зазначаються їхні адреси електронної пошти та контактні дані), для їх електронної реєстрації, що оформлюється у вигляді повідомлення на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, наведеною в додатку 1 до цього Кодексу, до якого додаються у письмовій формі довіреності користувача платформи на кожну уповноважену особу.

Згідно з ч. З глави 3 розділу IV Кодексу ГТС обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором газотранспортної системи) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора газотранспортної системи. З метою контролю цілісності і достовірності інформації, яка передається в електронному вигляді, а також підтвердження її авторства під час обміну інформацією оператор газотранспортної системи забезпечує використання електронного цифрового підпису.

Усі операції, що здійснюються через інформаційну платформу, зберігаються з інформацією щодо відповідного користувача інформаційної платформи, часу здійснення операції, електронного-цифрового підпису (ЕЦП), накладеного на форми (файли), що звантажуються до інформаційної платформи.

Відповідачем як користувачем Інформаційної платформи створено на ній обліковий запис (уповноважена особа - керівник Бобрівець В.Л.), що дозволило йому протягом спірного періоду здійснювати надсилання документів позивачу та навпаки шляхом використання вказаної платформи (зазначене підтверджується електронними файлами долученими до позовної заяви, підписантом яких є Бобрівець B.JI. та копією повідомлення ПрАТ «Тернопільміськгаз» про створення облікового запису, яка додається).

Таким чином посилання відповідача про неотримання первинних документів (актів, рахунків) спростовуються поданими до матеріалів справи доказами, зокрема, оригіналами первинних документів в електронній формі та співставленням часу їх створення і підписання ЕЦП з часом їх відправлення інформаційною платформою, визначеному у наявному в матеріалах справи реєстрі файлів відправлених з інформаційної платформи філії «Оператор ГТС України» AT «Укртрансгаз».

Щодо твердження відповідача про неналежне функціонування платформи, а саме «особистий кабінет» не містив вкладку «створити номінацію», в зв`язку з чим останній не міг подати номінацію у разі закупівлі природного газу для власних виробничих-технологічних потреб, то на думку колегія суддів, такі твердження є необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять доказів, що відповідач здійснював таку закупівлю самостійно та відповідно мав використовувати зазначений функціонал інформаційної платформи. Окрім того, судом не встановлено, а відповідачем не доведено, що він звертався до оператор ГТС із зауваженнями щодо роботи інформаційної платформи у спірний період.

Щодо твердження відповідача про те, що позивачем не надано доказів того, яким чином AT «Укртрансгаз» визначив ціну природного газу, яка сформувалася протягом газової доби, то колегія суддів звертає увагу на те, що в актах врегулювання щодобових небалансів, зазначена ціна природного газу відповідно до якої зроблений розрахунок вартості добових небалансів та обсяг небалансу.

Разом з тим, суд зазначає, що визначення обсягу добового небалансу та плати за добовий небаланс здійснюється відповідно до глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.

Відповідно до п. 13 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи разом з наданням замовникам послуг транспортування інформації про їх добовий небаланс зобов`язаний повідомляти про застосований метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу.

Визначення маржинальної ціни придбання у період березня - червня 2019 року здійснювалося відповідно до ціни закупівлі природного газу оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), збільшеної на величину коригування, що становить 10 %, тобто відповідно до п.12 та п.15 / глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС (про що відповідача повідомлялося в актах врегулювання щодобових небалансів за газові місяці липень-грудень 2019 року), що в відповідає вищезазначеним нормам Кодексу ГТС.

Так, згідно з п.12 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, формування ціни здійснюється наступним чином:

- маржинальна ціна продажу визначається відповідно до ціни закупівлі природного газу: оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), зменшеної на величину коригування;

- маржинальна ціна придбання визначається відповідно до ціни закупівлі природного газу оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), збільшеної на величину коригування;

- ціна закупівлі природного газу оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), публікується оператором газотранспортної :нетеми на інформаційній платформі та/або на його веб-сайті.

Пунктом 14 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС вказано, що величина коригування, визначена в пунктах 9,11 та 12 цієї глави, становить 10 %.

Згідно з п. 15 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення.

Варто зазначити, що в матеріалах справи містяться докази на підтвердження витрат позивача у зв`язку із вчиненням балансуючих дій, зокрема реєстри надходження та використання природного газу за березень-травень 2019 року, договору та акти приймання-передачі природного газу щодо закупівлі природного газу.

Так, як вбачається з матеріалів справи, за газову добу 01.03.2019 обсяг негативного небалансу відповідача склав 526,78321 тис. куб. м., а обсяг допустимого відхилення становив 28,61174 тис. куб. м., тому плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу розрахована з урахування величини коригування (+10%).

Враховуючи перевищення обсягів небалансу допустиме відхилення та відповідно до л.12 та п.15 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС здійснено розрахунок маржинальної ціни придбання природного газу у спірному періоді.

Зокрема, ціна закупівлі природного газу, яка сформувалася протягом газового місяця лютого 2019 року (М-1) склала 8 772,35 грн з ПДВ за 1000 куб. м., а тому маржинальна ціна придбання природного газу на березень 2019 року склала 9649,58 грн за 100 куб.м. (8772,35 грн + 10%).

Ціна закупівлі природного газу, яка сформувалася протягом газового місяця березня 1019 року (М-1) склала 7 962,66 грн з ПДВ за 1000 куб. м., а тому маржинальна ціна придбання природного газу на квітень 2019 року склала 8 758,93 грн за 1000 куб. м. (7 962,66 грн+10%).

Ціна закупівлі природного газу, яка сформувалася протягом газового місяця квітня 2019 року (М-1) склала 7 474,99 грн з ПДВ за 1000 куб. м., а тому маржинальна ціна придбання природного газу на травень 2019 року склала 8 222,48 грн за 1000 куб. м. (7 474,99 грн -10%).

Ціна закупівлі природного газу, яка сформувалася протягом газового місяця травня 2019 року (М-1) склала 8 674,46 грн з ПДВ за 1000 куб. м., а тому маржинальна ціна придбання природного газу на червень 2019 року склала 8 674,46 грн за 1000 куб. м. (8 674,46 грн -10%).

При цьому, береться до уваги ціна закупівлі природного газу, яка сформувалася у місяці М-1, тобто у попередньому звітному.

Наведене визначення маржинальної ціна природного газу під час здійснення Оператором ГТС балансуючих дій з метою врегулювання небалансів замовників послуг балансування, відповідає позиції викладеної Великою Палатою Верховного Суду при вирішені судового спору у справі №910/11273/20 від 02.11.2022.

А відтак, суд вважає, що відповідач належним чином був повідомлений про метод розрахунку маржинальної ціни актами врегулювання щодобових небалансів за газові місяці, відповідно твердження відповідача про відсутність доказів про те, яким чином AT «Укртрансгаз» визначив ціну природного газу, яка сформувалася протягом газової доби є безпідставним.

Щодо висновку суду першої інстанції про недоведеність позивачем надання послуг, які є предметом спору, що засвідчено у висновку експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 10.09.2021 року № 998/20-22 складеного за результатами проведення судово-економічної експертизи у даній справі, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

В силу приписів статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1, 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Приписи частин 1,3,4 ст. 13 ГПК України регламентують, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Зважаючи на викладене, за результатами дослідження та оцінки за правилами статті 86 ГПК України зібраних у справі доказів та обставин у сукупності, з урахуванням ст.ст. 2, 13, 14, 76-79 ГПК України, судом апеляційної інстанції встановлено, що подані позивачем докази на підтвердження факту надання спірних послуг є більш вірогідними, ніж протилежні. Тобто, позовні вимоги є обґрунтовані, належними та допустимими доказами підтвердженні, в свою чергу відповідачем не спростовані, а відтак підлягають до задоволення.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про відмову у задоволені позову, місцевий господарський суд не повно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав не вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке не відповідає вимогам закону та обставинам справи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід скасувати, апеляційну скаргу задоволити.

Судовий збір за розгляд позовної заяви та розгляд апеляційної скарги, в силу положень ч.2 ст.129 ГПК України, покладається на відповідача.

Керуючись, ст.ст. 236, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз задоволити.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 25.01.2022 у справі № 921/532/19 скасувати.

3. Прийняти нове рішення про задоволення позову.

4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» (46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького,20, ) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) 156 272 957,41 грн, з яких 146 641 723,40 грн заборгованості, 8 869 453,15 грн пені, 761 780,86 грн три проценти річних.

5. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» (46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького,20, ) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) 1 008 525,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги та 672 350,00 грн за подання позовної заяви.

6. Місцевому господарському суду видати накази.

7. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

8. Порядок та строк оскарження встановлено ст.ст.288-289 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст постанови складено 17.01.2023

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Судді Кравчук Н.М.

Плотніцький Б.Д.