ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року

м. Київ

cправа № 914/2287/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача за первісним позовом - Ломага Ю.Т. (адвокат),

відповідача за первісним позовом - Волощук П.Ю. (адвокат),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022

у справі №914/2287/21

за позовом іноземного підприємства "Західна індустріальна компанія"

до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

про визнання недійсним рішення та

зустрічним позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

до іноземного підприємства "Західна індустріальна компанія"

про стягнення 13 666 100,45 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий зміст позовних вимог

1.1. Іноземне підприємство "Західна індустріальна компанія" (далі - підприємство) звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз") про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) від 27.11.2020 щодо задоволення акту про порушення від 22.10.2019 №002438.

1.2. Підставою позовних вимог визначено те, що в ході проведення повірки лічильника, працівниками АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" 22.10.2019 було зафіксовано позаштатний режим роботи лічильника, про що було складено акт №002438 про порушення підприємством як споживачем вимог ГРС та вирішено направити лічильник на експертизу до сервісного центру Оператора ГРМ. В подальшому, 29.10.2019, двічі було проведено повірку лічильника та встановлено, що лічильник газу непридатний, що підтверджується довідкою ДП "Львівстандартметрологія". Під час продовження проведення експертизи, за ініціативою Оператора ГРМ, опломбований після проведення позачергової повірки лічильник направлено у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз (далі - Львівський НДІСЕ) для проведення незалежної експертизи за участю представника заводу виробника, власника лічильника та представника АТ "Львівгаз". За результатами проведення Львівським НДІСЕ експертного трасологічного дослідження лічильника газу було складено експертний висновок від 17.06.2020 №5943. Саме на підставі зазначеного експертного висновку на засіданні Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу ГРС, яке відбулося 27.11.2020 і прийнято рішення про задоволення акта про порушення №002438 та нарахування підприємству необлікованого об`єму природного газу на суму 13 666 100,45 грн.

1.3. За твердженням підприємства, АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" допущено ряд помилок, які в своїй сукупності є підставою для визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу ГРС від 27.11.2020.

1.4. Зокрема, підприємство вказує на те, що висновком експертизи від 17.06.2020 №5943 підтверджено відсутність пошкодження пломб, як заводських, так і Оператора ГРМ, на спірному лічильнику. За твердженням підприємства, не пошкодивши пломби зняти лічильник чи втрутитись в його роботу або будь-яким іншим способом здійснити переобладнання лічильника для фіксації зменшених обсягів спожитого газу, не можливо.

1.5. Крім того, підприємство зазначає про те, що абзацом 1 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

1.6. Листом від 21.10.2019 саме представниками підприємства було самостійно повідомлено АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" про несправність лічильника до виявлення порушення самим оператором. Зафіксоване у Акті від 22.10.2019 №002438 порушення відноситься до порушень які стались "не з вини споживача", а тому, Комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу ГРС під час розгляду акту від 22.10.2019 №002438 мало б бути застосовану вказану вище норму Кодексу ГРС, або хоча би взято її до уваги.

1.7. Підприємство наголошує, що представниками АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" не було доведено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу споживачем (прихованих дій спрямованих на втручання в конструкцію лічильника), а тому і не можливо застосувати санкцію визначену у абзаці 3 пункту 1 глави 4 розділу ХІ кодексу ГРС.

1.8. АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - відповідач за первісним позовом) звернулось до суду з зустрічною позовною заявою до підприємства (далі - позивач за первісним позовом) про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

1.9. Підставою позовних вимог визначено порушення приписів договору розподілу природного газу та підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

1.10. Позовні вимоги обґрунтовано протиправною несплатою відповідачами вартості донарахованого об`єму природного газу в сумі 13 666 100,45 грн.

1.11. У позові відповідачем за первісним позовом зазначено про те, що висновком експертів за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу від 17.06.2020 №5943 встановлено, що комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп 0-160, зав. №181114 свідчить про те, шо на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп 0-160, зав. №181114 могло спричинити необліковане споживання природного газу. Враховуючи те, що ЗВТ підприємства було об`єктом дослідження в ході незалежної експертизи за результатами якої встановлено несанкціоноване втручання в його роботу, існують достатні підстави вважати, що відповідач за зустрічним позовом допустив несанкціонований відбір природного газу шляхом несанкціонованого втручання в його роботу. Наведене також у повному обсязі спростовує твердження заводу виробника ЗВТ про неможливість зняття кришки лічильникового механізму без порушення пломби.

1.12. Також АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" наголошує на тому, що оскільки підприємством як споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а тому відсутні підстави застосування абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. Крім того, норма абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС може застосовуватись лише щодо тих актів про порушення, які були складені після набрання нею чинності (30.07.2020).

2. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду Львівської області від 21.01.2022 (суддя Синчук М.М.) у задоволенні вимог первісного позову підприємства про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 27.11.2020 щодо задоволення акта про порушення від 22.10.2019 №002438 - відмовлено; зустрічний позов задоволено; стягнуто з підприємства на користь АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 13 666 100, 45 грн та судовий збір у розмірі 204 991,51 грн.

2.2. Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з обставин дотримання АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" порядку дій, встановленого Кодексом ГРС та договором розподілу природного газу з приводу порушення споживачем умов та вимог спеціального законодавства в сфері газопостачання щодо втручання в роботу комерційного засобу вимірювальної техніки, та, як наслідок, несанкціонованого споживання природного газу.

2.3. При цьому суд визнав непереконливими доводи підприємства, якими б спростовувались факти втручання в роботу облікового пристрою споживання газу.

2.4. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 (колегія суддів: Орищин Г.В., Галушко Н.А., Желік М.Б.), апеляційну скаргу підприємства задоволено; рішення господарського суду Львівської області від 21.01.2022 у справі №914/2287/21 скасовано; позов підприємства про визнання недійсним рішення задоволено; визнано недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 27.11.2020 щодо задоволення акту про порушення від 22.10.2019 №002438; у задоволенні зустрічного позову АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" - відмовлено; судові витрати покладено на відповідача за первісним позовом; стягнуто з АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" на користь підприємства 2 270,00 грн судового збору за розгляд справи господарським судом першої інстанції та 307 487,28 грн судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

2.5. Приймаючи рішення про задоволення первісних позовних вимог апеляційний господарський суд виходив з того, що наявними у матеріалах справи висновками, проведених у даному спорі судових експертиз та наявними у матеріалах справи доказами у їх сукупності, підтверджуються обставини щодо недоведення Оператором ГРМ факту несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ/лічильника газу, зокрема, втручання в конструкцію лічильника. Також не доведено, що саме таке втручання спричинило необліковане споживання природного газу. Вказане в сукупності свідчить про відсутність доказів, які б підтвердили факт втручання споживача в роботу ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства). З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог та про відсутність правових підстав для задоволення зустрічного позову АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 13 666 100,45 грн.

3. Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1. АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - скаржник) не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить: постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 зі справи №914/2287/21 скасувати, а рішення господарського суду Львівської області від 21.01.2022 залишити без змін.

4. Аргументи учасників справи

4.1. Аргументи касаційної скарги

4.1.1. У касаційні скарзі відповідач за первісним позовом зазначає про те, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, зокрема, статті 80, 119, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та прийнято докази, які подані позивачем за первісним позовом з порушенням порядку, встановленого законом чим порушено право АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" рівності сторін.

4.1.2. Скаржник зазначає про те, що суд апеляційної інстанції долучив до матеріалів справи висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31, які були подані позивачем за первісним позовом на стадії апеляційного розгляду справи без надання суду апеляційної інстанції доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього та без клопотання про поновлення пропущеного строку на подання таких доказів.

4.1.3. Застосування положень статей 80, 269 ГПК України апеляційним господарським судом зроблено без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 01.07.2021 зі справи №46/603, від 16.12.2020 зі справи №908/1908/19, від 06.02.2019 зі справи №916/3130/17, від 18.06.2020 зі справи №909/965/16 та від 26.02.2019 зі справи №913/632/17.

4.1.4. Судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ, абзацу 40 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС.

4.1.5. За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що Оператор ГРМ не довів факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу (втручання в конструкцію лічильника) та не довів, що саме таке втручання спричинило необліковане споживання природного газу. Наявними у матеріалах справи доказами достеменно підтверджується як факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу позивача Темп G-160, заводський №181114 (висновок експертів Львівського НДІСЕ за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу від 17.06.2020 №5943), так і факт викривлення обліку природного газу в результаті такого втручання (довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, видана ДП "Львівстандартметрологія" від 29.10.2019 №35/08879).

4.1.6. Натомість докази, на підставі яких суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення первісного позову та відмови в зустрічному позові (висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31) не є належними та допустимими доказами, оскільки надані за результатами дослідження іншого лічильника газу ТЕМП G-160 DN 100 1/160 №180620. Крім того подані до суду апеляційної інстанції з порушенням строків, визначених ГПК України.

4.1.7. Так, із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України скаржник у касаційній скарзі зазначає, про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування положень підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ, абзацу 40 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, викладеного у постановах від 18.11.2021 у справі №903/160/21, від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18. Згідно з якими: "сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу та що зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу".

4.2. Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

4.2.1. Підприємство своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористалось.

5. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

5.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій , 04.02.2019 підприємству було встановлено лічильник ТЕМП G-160, 2018 року, №181114, який було опломбовано, а також підтверджено його придатність до експлуатації, про що складено відповідні акти.

5.2. Виявивши некоректну роботу комерційного вузла обліку газу (Лічильника ТЕМП G-160 №181114), підприємство повідомило про це АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" листом від 21.10.2019 №091019.

5.3. Наступного дня, 22.10.2019 представники АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", прибувши на об`єкт споживача та оглянувши ВОГ, встановили факт позаштатного режиму роботи лічильника, про що було складено акт технічної перевірки комерційного ВОГ від 22.10.2019 №1134, за підсумками якого було складено акт про порушення від 22.10.2019 № 002438 з відміткою про порушення: виявлено позаштатний режим роботи лічильника з покликанням на пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.

5.4. У акті про порушення від 22.10.2019 №002438 зазначено, що при проведенні представниками АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" перевірки дотримання підприємством правил споживання природного газу зі сторони споживача був присутній головний енергетик - Хомин Юрій Миронович, який підписав акт про порушення від 22.10.2019 №002438 без жодних зауважень.

5.5. Відповідно до протоколу від 22.10.2019, упакований та опломбований лічильник газу "Темп" (заводський №181114), направлено на експертизу до сервісного центру АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз".

5.6. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що 29.10.2019 відповідно до акту експертизи лічильника газу №986 та протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у присутності головного енергетика підприємства - Хомина Юрія Мироновича здійснено позачергову перевірку лічильника. За результатами якої встановлено, що лічильник газу непридатний, вказане підтверджується довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, виданою ДП "Львівстандартметрологія" від 29.10.2019 №35/08879, а підставою для визнання ЗВТ непридатним зазначено, що похибка перевищує допустиме значення; обліковий механізм не працює.

5.7. У ході позачергової повірки було виявлено висипання порошкоподібної речовини темного кольору між корпусом лічильника і головкою облікового механізму, лічильник газу було направлено до АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" для подальшої експертизи.

5.8. Під час продовження проведення експертизи, за ініціативою АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", опломбований після проведення позачергової повірки лічильник направлено у Львівський НДІСЕ для проведення незалежної експертизи за участю представника заводу виробника, власника лічильника та представника Оператора ГРМ.

5.9. Листом від 05.12.2019 було повідомлено директора підприємства про направлення лічильника газу ТЕМП G-160 (заводський №181114) на експертизу у Львівський НДІСЕ.

5.10. Суди також встановили, що підприємство неодноразово зверталось з листами від 22.11.2019 №11 та від 14.09.2020 №14109 з проханням надати інформацію про проведення експертизи лічильника газу ТЕМП G-160 (заводський №181114).

5.11. Листом від 20.10.2020 за №79008-Лв-8378-1020 АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" повідомило підприємство, що питання передано на розгляд Центральній комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем. При розгляді акта про порушення підприємство буде ознайомлено з висновком експертизи.

5.12. Висновком експертизи від 17.06.2020 №5943 складеним за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу встановлено таке:

- лічильний механізм лічильника газу Темп С-160, зав. №181114 при обертанні роторів лічильника не проводить облік спожитого природного газу внаслідок наявності в конструкції відлікового пристрою пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари у вигляді деформації зубів, стоншення їх країв, наявності задирок металу, які вказують на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу ротора до цифрових дисків лічильного механізму. Внаслідок такого пошкодження вказана шестерня не входить в зачеплення з черв`яком і не передає обертальний момент до цифрових дисків найменшого розряду лічильного механізму. Таке блокування можливо здійснити введенням достатньо твердого предмету - перешкоди в зону зчеплення зубів останньої пари шестерень, де обертове зусилля є мінімальним. Поверхні нижньої частини відлікового пристрою та його кришки (по розташуванню лічильника під час експлуатації) містять рясні нашарування речовини чорного кольору та дрібних ошурок металу жовтого кольору, які утворені внаслідок пошкодження зубів шестерні черв`ячної пари відлікового пристрою лічильника газу Темп G-160. заводський №181114. Сама кришка відлікового пристрою містить перекіс відносно площини поверхні передньої кришки лічильника та незначну вм`ятину поверхні з відшаруваннями та відлущеннями лакофарбового покриття на даній ділянці кришки. Чотири гвинти кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять пошкодження шліців у вигляді зминання їх країв, що характерно для прикладення деформуючих зусиль як під час закручування гвинтів, так і під час їх викручування. Ділянки кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять ознаки невідповідного кріплення його правої частини на ділянці розташування гвинта з головкою та неодноразового затискання інших гвинтів. Послаблення кріплень кришки відлікового пристрою до його основи дозволяє змінити її просторове положення відносно основи відлікового пристрою без порушення цілісності наявних пломб Державної повірки і підприємства-постачальника та відкриває технічну можливість вплинути на кінематичну схему відлікового пристрою лічильника шляхом введення через зазор між кришкою основою відлікового пристрою предмету відповідної форми і розмірів та блокування обертового руху шестерень. Комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп С-160 заводський №181114 свідчить про те, що на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп G-160 заводський №181114 могло спричинити не обліковане споживання природного газу.

5.13. Водночас суди встановили, що у висновку експертизи від 17.06.2020 №5943 складеному за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника також встановлено, що пломба постачальної організації після встановлення на даний лічильник газу не знімалась та повторно не навішувалась; цілісність контрольної пломби у вигляді стрічки-наклейки червоного кольору, розташованої на боковій поверхні передньої кришки та кришки відлікового пристрою не порушена; цілісність пломбувального матеріалу та полімерних пломб не порушені; корпуси та ротор і якір пломб будь-яких пошкоджень їх складових елементів не містять. З огляду на, що експерти дійшли висновку про те, що пломби постачальної організації після встановлення на лічильник газу ТЕМП G-160 заводський №181114 не знімались та повторно не навішувались.

5.14. АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" листом-запрошенням від 16.11.2020 №1 повідомив підприємство про дату та час розгляду комісією акта про порушення від 22.10.2019 №002438.

5.15. За участі представників підприємства 27.11.2020 відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому прийнято рішення (оформлене протоколом від 27.11.2020 №129/11) про задоволення акту про порушення від 22.10.2019 №002438 та донарахування споживачеві об`єму природного газу за період з 04.02.2019 по 22.10.2019 у кількості 1751,000 тис.м3 на суму 13 666 100, 45 грн. Проведено визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості, у відповідності до абзацу 3 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня встановлення ЗВТ до дня виявлення порушення, але не більше 12 місяців.

5.16. Для оплати донарахованого природного газу АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" надіслало підприємству рахунок на оплату від 27.05.2021 за №61082894 (на підтвердження факту відправки додано згрупований список поштових відправлень).

5.17. Судами також встановлено, що 20.07.2021 представниками підприємства було надіслано лист до АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" з проханням надіслати оригінал рахунка на адресу підприємства, оскільки 20.07.2021 на електронну адресу підприємства було направлено копії рахунка листа від 29.06.2021 №79003-СЛ-9837-0621 на оплату за необлікований (донарахований) об`єм природного газу на суму 13 666 100, 45 грн.

6. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

6.1. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" у справі №914/2287/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Бенедисюка І.М., суддів: Колос І.Б., Малашенкової Т.М., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 25.11.2022.

6.2. Ухвалою Верховного Суду від 07.12.2022 відкрито касаційне провадження у справі №914/2287/21 за касаційною скаргою АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022; призначено розгляд касаційної скарги на 12.01.2023 о 10:40 год.

6.3. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 09.01.2023 у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №914/2287/21, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Бенедисюк І.М. (головуючий), Малашенкова Т.М., Селіваненко В.П.

6.4. Згідно з частиною першою статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

6.5. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

6.6. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, яким передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

7.1. Верховний Суд на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, здійснює перевірку застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права і зазначає таке.

7.2. Спір у справі стосується правовідносин, що виникли внаслідок порушення споживачем умов та вимог спеціального законодавства в сфері газопостачання щодо втручання в роботу комерційного ЗВТ та, як наслідок, несанкціонованого споживання природного газу, у зв`язку з чим Оператором ГРМ донараховано 1751,000 тис.м3 на суму 13 666 100, 45 грн.

7.3. Причиною виникнення спору зі справи стало питання:

- за первісним позовом - щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсним рішення та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму й обсягу природного газу та його вартості у зв`язку з порушенням оператором газорозподільних систем положень Кодексу ГРС;

- за зустрічним позовом - щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу у розмірі 13 666 100,45 грн у зв`язку з порушенням споживачем приписів договору розподілу природного газу та підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС;

7.4. Приймаючи рішення про задоволення зустрічних позовних вимог місцевий господарський суд виходив з такого:

- листом від 21.10.2019 №091019 підприємство повідомило Оператора ГРМ про виявлену некоректну роботу комерційного вузла обліку газу (лічильника ТЕМП G-160 №181114). В подальшому представники АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" оглянувши лічильник газу встановили факт позаштатного режиму його роботи, що зафіксовано у Акті про порушення від 22.10.2019 №002438. Проведення перевірки дотримання підприємством правил споживання природного газу було проведено за присутності головного енергетика споживача, який підписав вказаний акт без жодних зауважень;

- актом від 30.10.2019 №987 складеним комісією Оператора ГРМ у присутності представника споживача прийнято рішення про направлення зазначеного лічильника на додаткову експертизу на предмет несанкціонованого втручання, ініціатором проведення додаткової експертизи є Оператор ГРМ. За результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу встановлено, що лічильний механізм вказаного лічильника при обертанні роторів лічильника не проводить облік спожитого природного газу внаслідок наявності в конструкції відлікового пристрою пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари у вигляді деформації зубів, стоншення їх країв, наявності задирок металу які вказують на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу ротора до цифрових дисків лічильного механізму. Комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу свідчить про те, що на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що в свою чергу могло спричинити необлікове споживання природного газу;

- з огляду на підтвердження висновком експертизи від 17.06.2020 №5943 факту стороннього втручання у лічильник, під час розгляду актів про порушення споживачами природнього газу АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" були вірно застосовані відповідні норми Кодексу ГРС, а відтак, прийняте рішення (оформлене протоколом від 27.11.2020 №129/11) про задоволення акта про порушення від 22.10.2019 №002438 та донарахування споживачеві об`єму природного газу за період з 04.02.2019 по 22.10.2019 у кількості 1751,000 тис.м3 на суму 13 666 100,45 грн є правомірним, та не може бути визнано судом недійсним, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог;

- враховуючи те, що судом не встановлено будь яких порушень АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" при прийнятті рішення, від 27.11.2020 про задоволення акта про порушення від 22.10.2019 №002438 та донарахування споживачеві об`єму природного газу та враховуючи, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу підприємством станом на час прийняття рішення не сплачена, суд дійшов висновку, що зустрічний позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

7.5. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи первісну позовну заяву, суд апеляційної інстанції вказував про те, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

7.6. Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач за первісним позовом не надав суду доказів викривлення даних обліку природного газу внаслідок несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/ лічильника газу, натомість, позивач за первісним позовом надав суду докази, що підтверджують збільшення його виробничих потужностей внаслідок введення в експлуатацію обладнання тютюнового цеху, через що суттєво зросло споживання ним природного газу з жовтня 2019 року.

7.7. При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що: відповідач за первісним позовом не довів, що мав місце несанкціонований відбір газу. Зокрема, за висновком суду апеляційної інстанції, не дивлячись на встановлений у експертному висновку від 17.06.2020 №5943 факт, що на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму і таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп 0-160, заводський №181114 могло спричинити необліковане споживання природного газу. Зокрема, оскільки при проведенні експертизи такого лічильника не було виявлено пошкоджень пломб та магнітних стрічок на корпусі лічильника.

7.8. Суд апеляційної інстанції зауважив, що при наявності непошкоджених пломб, а також наявності на лічильнику непошкоджених двох магнітних стрічок, втручання (відкриття) лічильника та встановлення у середині лічильника стороннього предмету без розпломбування і без порушення магнітних стрічок є неможливим.

7.9. За висновком суду апеляційної інстанції, висновком експертів (доопрацьований) від 12.09.2022 за №20870/20871/22-31, який складений за результатами дослідження лічильника газу ТЕМП G-160 DN 100 1/160 №180620, копії висновку експертів від 17.06.2020 №5943 Львівського НДІСЕ та пломб-наліпок в кількості 400 шт, експерти в ході експертного експерименту дійшли до висновку про те, що без зняття або пошкодження пломби-наліпки оператора газорозподільної системи, механічне втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу, не можливо. Таким чином, в процесі проведеного дослідження виявлена сукупність ознак суттєва та достатня для висновку про те, що механічне втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу ТЕМП G-160 № 181114, відповідно до копії висновку експертів від 17.06.2020 № 5943, не можливо без зняття або пошкодження пломби-наліпки оператора газорозподільної системи.

7.10. З підстав повного задоволення первісного позову, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні зустрічної позовної заяви вказавши, що не встановлено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ в розумінні пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС.

7.11. Суд касаційної інстанції вважає висновки суду апеляційної інстанції передчасними, з огляду на таке.

7.12. Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу" (далі - Закон №329-VIII), Кодексом ГРС, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.

7.13. За змістом статті 40 Закону №329-VIII розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. договір розподілу природного газу є публічним.

7.14. Згідно з частинами першою, другою статті 59 Закону №329-VIII суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання; відмова у доступі уповноважених працівників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи, постачальника до приміщень, житлових та підсобних приміщень, де розташовані газові прилади (пристрої), лічильники газу, якщо обов`язок надання такого доступу встановлюється законодавством.

7.15. Кодекс ГРС визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, серед яких умови забезпечення, зокрема, надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу (підпункти 1, 2 пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу ГРС).

7.16. Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо споживачів здійснюється нарахування необлікованих об`ємів природного газу належить, у тому числі і несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

7.17. Абзацом 37 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

7.18. Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що проаналізувавши зміст пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, можна дійти висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості. (Схожі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, від 31.07.2019 у справі №904/4030/18, від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17).

7.19. Абзацом 68 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

7.20. Так, у главі 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

7.21. Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

7.22. У пункті 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

7.23. Згідно з пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

7.24. За приписами пункту 8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

7.25. Як свідчить зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, підставою для задоволення первісних позовних вимог судом апеляційної інстанції визнано недоведеність належними та допустимим доказами факту вчинення споживачем дій, спрямованих на несанкціоноване втручання в роботу лічильника. Суд послався на те, що при проведенні експертизи такого лічильника не було виявлено пошкоджень пломб та магнітних стрічок на корпусі лічильника. Водночас при наявності непошкоджених пломб, а також наявності на лічильнику непошкоджених двох магнітних стрічок, втручання (відкриття) лічильника та пошкодження відлікового пристрою лічильника без розпломбування і без порушення магнітних стрічок є неможливим.

7.26. Такі висновки суду апеляційної інстанції ґрунтуються на висновку експертів (доопрацьованому) від 12.09.2022 за №20870/20871/22-31, складеному за результатами дослідження лічильника газу ТЕМП G-160 DN 100 1/160 № 180620, копії висновку експертів № 5943 від 17.06.2020 ЛНДІСЕ та пломб-наліпок в кількості 400 шт.

7.27. Зокрема, як зазначив, суд апеляційної інстанції, експерти в ході експертного експерименту дійшли до висновку про те, що без зняття або пошкодження пломби-наліпки оператора газорозподільної системи, механічне втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу, не можливо. Таким чином, в процесі проведеного дослідження виявлена сукупність ознак суттєва та достатня для висновку про те, що механічне втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу ТЕМП G-160 №181114, відповідно до копії висновку експертів від 17.06.2020 №5943 Львівського НДІСЕ, не можливо без зняття або пошкодження пломби-наліпки оператора газорозподільної системи.

7.28. Проте з такими підставами для задоволення первісних позовних вимог та відмови у задоволені зустрічного позову погодитися неможливо з огляду на таке.

7.29. Так, судами встановлено, що зі змісту акту про порушення від 22.10.2019 №002438 вбачається, що при проведенні представниками АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" перевірки дотримання підприємством правил споживання природного газу зі сторони споживача був присутнім: головний енергетик Хомин Юрій Миронович. Зазначена особа підписала акт про порушення від 22.10.2019 №002438. Будь які зауваження зі сторони представників споживача до акту відсутні, що підтверджується відсутністю їхніх записів у рядку "Зауваження споживача (його представника) до цього акту про порушення".

7.30. Порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб врегульовано главою 10 розділу Х Кодексу ГРС (в редакції, що діяла на час проведення перевірки).

7.31. Пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

7.32. Згідно з пунктом 4 цією глави експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

7.33. За рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством (пункт 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

7.34. Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (пункт 9 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

7.35. Відповідно до висновків комісії, зазначених в акті експертизи, проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом (пункт 10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

7.36. Як встановлено попередніми судовими інстанціями, відповідно до протоколу від 22.10.2019, складеного за присутності представника споживача, упакований та опломбований лічильник газу "Темп" (заводський №181114), направлено на експертизу до сервісного центру АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз".

7.37. У подальшому відповідно до акту експертизи лічильника газу від 29.10.2019 №986 та Протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, складеного у присутності головного енергетика іноземного підприємства Хомина Юрія Мироновича здійснено позачергову перевірку Лічильника.

7.38. За результатами позачергової повірки встановлено, що лічильник газу непридатний, вказане підтверджується Довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, виданою ДП "Львівстандартметрологія" від 29.10.2019 №35/08879. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: "похибка перевищує допустиме значення. Обліковий механізм не працює". Між корпусом лічильника і головкою облікового механізму було виявлено висипання порошкоподібної речовини темного кольору, а тому лічильник газу направлено на АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" для подальшої експертизи.

7.39. На виконання приписів глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, 29.10.2019 під час продовження проведення експертизи, за ініціативою АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", опломбований після проведення позачергової повірки лічильник направлено у Львівський НДІСЕ для проведення незалежної експертизи за участю представника заводу виробника, власника лічильника та представника Оператора ГРМ.

7.40. Висновком експерта від 17.06.2020 №5943 встановлено, що: Лічильний механізм лічильника газу Темп С-160, заводський №181114 при обертанні роторів лічильника не проводить облік спожитого природного газу внаслідок наявності в конструкції відлікового пристрою пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари у вигляді деформації зубів, стоншення їх країв, наявності задирок металу, які вказують на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу ротора до цифрових дисків лічильного механізму. Внаслідок такого пошкодження вказана шестерня не входить в зачеплення з черв`яком і не передає обертальний момент до цифрових дисків найменшого розряду лічильного механізму. Таке блокування можливо здійснити введенням достатньо твердого предмету - перешкоди в зону зчеплення зубів останньої пари шестерень, де обертове зусилля є мінімальним.

7.41. З зазначеного вбачається, що експертизою підтверджено стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу ротора до цифрових дисків лічильного механізму.

7.42. Також експертизою встановлено, що поверхні нижньої частини відлікового пристрою та його кришки (по розташуванню лічильника під час експлуатації) містять рясні нашарування речовини чорного кольору та дрібних ошурок металу жовтого кольору, які утворені внаслідок пошкодження зубів шестерні черв`ячної пари відлікового пристрою лічильника газу Темп G-160 заводський №181114. Сама кришка відлікового пристрою містить перекіс відносно площини поверхні передньої кришки лічильника та незначну вм`ятину поверхні з відшаруваннями та відлущеннями лакофарбового покриття на даній ділянці кришки. Чотири гвинти кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять пошкодження шліців у вигляді зминання їх країв, що характерно для прикладення деформуючих зусиль як під час закручування гвинтів, так і під час їх викручування. Ділянки кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять ознаки невідповідного кріплення його правої частини на ділянці розташування гвинта з головкою та неодноразового затискання інших гвинтів. Послаблення кріплень кришки відлікового пристрою до його основи дозволяє змінити її просторове положення відносно основи відлікового пристрою без порушення цілісності наявних пломб Державної повірки і підприємства-постачальника та відкриває технічну можливість вплинути на кінематичну схему відлікового пристрою лічильника шляхом введення через зазор між кришкою основою відлікового пристрою предмету відповідної форми і розмірів та блокування обертового руху шестерень. Комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп С-160 заводський №181114 свідчить про те, що на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп G-160 заводський №181114 могло спричинити не обліковане споживання природного газу.

7.43. Зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом в постановах від 18.11.2021 у справі №903/160/21, від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, від 15.06.2022 у справі №909/595/18).

7.44. Отже, суд апеляційної інстанції не надав оцінку тому, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

7.45. З огляду на це, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції з огляду на те, що відповідач за первісним позовом не довів несанкціоноване втручання в роботу лічильника, тобто, факт втручання в конструкцію, факту викривлення даних обліку природного газу.

7.46. Крім того, у контексті доводів касаційної скарги щодо порушення судом апеляційної інстанції положень частини восьмої статті 80 ГПК України, Суд зазначає таке.

7.47. За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

7.48. Положеннями частин першої - четвертої статті 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

7.49. Відповідно до частини першої статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

7.50. Положення пункту 8 частини третьої статті 162 та частини другої статті 164 ГПК України передбачають подання доказів до суду першої інстанції разом з позовною заявою. При цьому частина третя статті 269 ГПК України передбачає можливість прийняття доказів судом апеляційної інстанції у виключних випадках.

7.51. У разі, якщо учасник справи подає до суду (в тому числі суду апеляційної інстанції) докази з порушенням встановлених ГПК строків, такий учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (частина четверта статті 80 ГПК України).

7.52. Згідно з частиною восьмою статті 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

7.53. Тобто докази, якими позивач, обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на нього покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Виняток, коли можливим є прийняття, зокрема судом апеляційної інстанції, додаткових доказів, становить наявність об`єктивних обставин, які унеможливили своєчасне подання таких доказів, при цьому обов`язок довести ці обставини також покладено на учасника справи (у зазначеному випадку - прокурора і позивача).

7.54. Однак ухвалюючи постанову у справі, апеляційний господарський суд викладеного не врахував; у порушення наведених вимог процесуального законодавства фактично прийняв подані підприємством нові докази (висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31), які датовані після ухвалення судом першої інстанції рішення у справі, та які, відповідно, не були предметом розгляду місцевим господарським судом.

7.55. Зокрема, як вбачається з матеріалів справи та правильно зазначено скаржником, суд апеляційної інстанції долучив до матеріалів справи висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31, які були подані позивачем за первісним позовом на стадії апеляційного розгляду справи.

7.56. Вказані висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31 суд апеляційної інстанції визнав належними та допустимими доказами на підтвердження висновків в частині недоведення Оператором ГРМ факту несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ/лічильника газу, зокрема, втручання в конструкцію лічильника.

7.57. Таким чином, надання судом апеляційної інстанції оцінки доказам, які були подані стороною у справі лише до суду апеляційної інстанції та без дослідження причин неподання цих доказів до суду першої інстанції, є порушенням положень статей 80, 269 ГПК України.

7.58. Верховний Суд неодноразово зазначав, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (частини перша, друга статті 236 ГПК України).

7.59. Частиною п`ятою статті 236 ГПК України унормовано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

7.60. З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

7.61. Чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

7.62. Суд також наголошує, що згідно з приписами частин першої, другої, четвертої статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у справі і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

7.63. Разом з тим, оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції також не містить мотивування щодо розгляду всіх доводів апеляційної скарги та, відповідно, заперечень на апеляційну скаргу.

7.64. Зокрема, доводам апеляційної скарги щодо безпідставного застосування Оператором ГРМ відповідальності передбаченої абзацом третім пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС та не застосування абзацу першого пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а також про неврахування пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

7.65. Тобто, зміст оскаржуваної постанови свідчить про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам апеляційної скарги в частині того, що суд першої інстанції у вирішенні спору не надав належної оцінки тим обставинам, що перевірка яка здійснювалась 22.10.2019 представниками Оператора ГРМ була ініційована саме споживачем (підприємством) листом від 21.10.2019 №091019 у якому останнє повідомляло про виявлений факт некоректної роботи лічильника газу. Також не надано оцінки доводам апеляційної скарги в частині того, що 16.10.2019 представниками Оператора ГРМ проводилось зняття коректора та демонтаж відводу до лічильника про, що складено акт технічної перевірки ВОГ від 16.10.2021, у якому у тому числі було зафіксовано показники лічильника.

7.66. Поряд з тим, як неодноразово наголошував Верховний Суд, ключовою вимогою для застосування пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ є наявність письмового повідомлення оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ / лічильника газу або пломби, зробленого до виявлення порушення оператором ГРМ (висновок щодо можливості застосування цієї норми при виявленні позаштатного режиму роботи викладений у постановах Верховного Суду від 30.06.2022 у справі №911/2791/20, від 11.02.2021 у справі №927/770/18, 16.08.2022 у справі №910/1873/20).

7.67. Порушення судом апеляційної інстанції принципу повноти встановлення обставин справи, оцінки доказів та їх відображення у прийнятому судовому рішенні, якими вирішувався спір по суті, також свідчить про передчасність здійснених висновків у даній справі щодо наявності правових підстав для задоволення первісних позовних вимог та про відсутність правових підстав для задоволення зустрічного позову АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 13 666 100,45 грн.

7.68. Оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у справі не можна визнати законною та обґрунтованою оскільки апеляційний господарський суд, допустив порушення норм процесуального права: статей 86, 236, 237 ГПК України та при неправильному застосуванні норм матеріального права.

7.69. Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").

7.70. З огляду на викладене, враховуючи у сукупності наведені у цій постанові обставини, Верховний Суд зазначає, що аргументи, викладені в касаційній скарзі, знайшли своє часткове підтвердження.

7.71. Беручи до уваги визначені ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції, які не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, Суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції у даній справі підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до апеляційного господарського суду.

7.72. Виходячи з вищевикладеного, з дотриманням передбачених ГПК України меж перегляду судових рішень, перевіривши правильність застосування господарським апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі, в обґрунтування підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, отримали своє підтвердження, у зв`язку з чим наявні підстави для часткового задоволення касаційної скарги.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково та передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

8.2. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

8.3. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом (частина четверта статті 310 ГПК України).

8.4. З урахуванням наведеного касаційна скарга АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції скасуванню, з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

8.5. Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові, дослідити викладені учасниками справи доводи та надані докази і залежно від встановленого у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення.

9. Судові витрати

9.1. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 зі справи №914/2287/21 задовольнити частково.

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 зі справи №914/2287/21 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова

Суддя В. Селіваненко