ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 січня 2023 року м. Харків Справа № 913/345/21

Провадження №19/913/345/21

За зустрічним позовом Комунального підприємства «Жилбудсервіс» (вул. Дружби, буд. 2-А, м. Щастя Новоайдарського району Луганської області, 91480)

до Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича ( АДРЕСА_1 )

про визнання недійсним договору та додаткової угоди до нього

Суддя Косенко Т.В.

Секретар судового засідання Чуєва М.С.

У засіданні брали участь:

від позивача: представник не прибув;

від відповідача: представник не прибув.

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство «Жилбудсервіс» (далі - КП «Жилбудсервіс», позивач) 21.07.2021 (дата оформлення відповідного поштового відправлення) звернулося до Господарського суду Луганської області з зустрічним позовом до Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича (далі - ФОП Клімков О.І., відповідач) про визнання недійсним договору від 14.08.2018 №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків (далі - договір №151), укладеного між КП «Жилбудсервіс» та ФОП Клімковим О.І. та додаткової угоди від 05.12.2018 №1.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, заявник зазначає, що договір від 14.08.2018 №151 укладено внаслідок порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» - в умовах реального конфлікту інтересів. Зазначає, що договір від 14.08.2018 №151 є фіктивним правочином, оскільки послуги за ним не здійснювались, однак Шевцовим Олексієм Вікторовичем були підписані акти здачі-приймання робіт та сплачені грошові кошти від імені Комунального підприємства «Жилбудсервіс». Посилається на порушення вимог ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання договору від 14.08.2018 №151 та додаткової угоди до нього від 05.12.2018 недійсними правочинами.

Протоколом передачі справи раніше визначеному складу суду від 28.07.2021 зустрічна позовна заява передана на розгляд судді Косенко Т.В.

Ухвалою суду від 02.08.2021 зустрічну позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 16.08.2021 прийнято зустрічну позовну заяву до розгляду та відкрите провадження у справі; визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначене на 13.09.2021.

Відповідач відзивом на зустрічну позовну заяву від 03.09.2021 вимоги позову відхилив, посилаючись на наступне.

01.08.2018 Клімков О.І. зареєстрований як фізична особа-підприємець та здійснює свою підприємницьку діяльність на власний ризик та отримує прибуток.

Клімков О.І. не є, ані родичем, ані другом колишнього директора КП «Жилбудсервіс» та не пов`язаний з ним будь-якими іншими стосунками.

Зазначив, що висновок представника позивача про те, що Клімков О.І. та колишній директор КП «Жилбудсервіс» особисто знайомі жодним чином не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів.

Наявність реального конфлікту інтересів має відображатися у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складеним уповноваженими на складання протоколів особами.

З відомостей Єдиного реєстру судових рішень вбачається, що в ньому відсутні рішення суду про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, передбаченого ст.172-7 КУпАП колишнього директора КП «Жилбудсервіс».

14.08.2018 між сторонами було підписано специфікацію до договору від 14.08.2018 №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків, яка прийнята на основі «Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд», затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2004 №150, у якій погоджено перелік послуг, які буде виконувати ФОП Клімков О.І.

Фактичне здійснення послуг ФОП Клімковим О.І. підтверджується підписаними без зауважень актами здачі-приймання послуг.

Також заперечив проти витрат на правничу допомогу.

Ухвалою суду від 13.09.2021 первісний позов ФОП Клімкова О.І. до КП «Жилбудсервіс» про стягнення 29 817 грн 25 коп. залишено без розгляду; зустрічний позов КП «Жилбудсервіс» до ФОП Клімкова про визнанні недійсним договору про надання послуг від 14.08.2018 №151 та додаткової угоди до нього від 05.12.2018 залишено без розгляду.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 апеляційну скаргу КП «Жилбудсервіс» задоволено; ухвалу Господарського суду Луганської області від 13.09.2021 у справі №913/345/21 скасовано в частині залишення без розгляду зустрічної позовної заяви КП «Жилбудсервіс» та направлено справу на новий розгляд в цій частині до суду першої інстанції.

Ухвалою суду від 06.12.2021 призначено розгляд зустрічного позову КП «Жилбудсервіс» до ФОП Клімкова О.І. про визнанні недійсним договору про надання послуг від 14.08.2018 №151 та додаткової угоди до нього від 05.12.2018 у підготовчому засіданні на 20.12.2021.

Ухвалою суду від 20.12.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів по 07.02.2022 включно; відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні на 10.01.2022.

Ухвалою суду від 10.01.2022 закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.01.2022.

У додаткових поясненнях від 12.01.2022, які надійшли від ФОП Клімкова О.І. через систему «Електронний суд», він зазначив, що виконавчий комітету Щастинської міської ради 17.11.2017 оголосив конкурс з призначення управителя багатоквартирних будинків. Згідно рішення конкурсної комісії переможцем визнано КП «Жилбудсервіс» та 03.01.2018 рішенням виконавчого комітету Щастинської міської ради його призначено управителем багатоквартирних будинків. У подальшому між виконавчим комітетом Щастинської міської ради в особі виконуючого обов`язки міського голови секретаря ради Богині О.О. та КП «Жилбудсервіс» в особі директора ОСОБА_2 підписані договори окремо на кожний будинок на управління багатоквартирними будинками з затвердженою ціною.

Вважає, що виступаючи замовником при укладенні договорів від 14.08.2018 №150 та №151 КП «Жилбудсервіс» не мав жодних підстав проводити закупівлю окремих послуг для окремих будинків єдиним лотом і не порушував норму Закону України «Про публічні закупівлі» в частині дроблення товару.

14.08.2018 КП «Жилбудсервіс» на офіційному вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено звіт про укладений договір без використання електронної системи закупівель UA-2018-08-14-001268-b.

Зазначив, що жодної інформації в Єдиному закупівельному словнику щодо технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем немає.

У додаткових поясненнях від 28.01.2022, які надійшли від ФОП Клімкова О.І. через систему «Електронний суд», він зазначив, що оскільки ціни на послугу з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем затверджені виконавчим комітетом Щастинської міської ради за результатами проведеного конкурсу, тобто затверджені органом влади відповідно до його повноважень і визначені в порядку, встановленому зазначеним органом при проведенні конкурсу, тому при закупівлі КП «Жилбудсервіс» як замовник в розумінні вимог п.4 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» предмету закупівлі - технічне обслуговування внутрішньобудинкових систем Закон України «Про публічні закупівлі» застосовуватись не повинен.

Ухвалою суду від 31.01.2022 оголошено перерву в розгляді справи по суті на 14.02.2022.

Ухвалою суду від 14.02.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 28.02.2022.

Через загрозу життю та здоров`ю відвідувачів та працівників суду судове засідання 28.02.2022 не відбулось.

Ухвалою суду від 30.11.2022 розгляд справи по суті призначений на 21.12.2022.

У судове засідання 21.12.2022 представники сторін не прибули, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, зокрема, ухвала суду від 30.11.2022 направлена відповідачеві до електронного кабінету Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, що підтверджується відповідною довідкою, на його адресу електронної пошти: , що підтверджується відповідною роздруківкою.

Дослідивши матеріали справи, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

14.08.2018 між КП «Жилбудсервіс», як замовником, та ФОП Клімковим О.І., як виконавцем, укладений договір №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків, за умовами п.1.1 якого виконавець зобов`язується за завданням замовника надати згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 - 50700000-2 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №2 м. Щастя, згідно додатку №1 до цього договору (що є його невід`ємною частиною).

Замовник зобов`язується оплачувати надані виконавцем послуги у розмірі, порядку та на умовах, визначених цим договором (п.1.2 договору).

Згідно з п.1.4 договору послуга вважається наданою після підписання акту прийому-здачі наданих послуг замовником і виконавцем.

Відповідно до п.3.1 договору ціна послуг визначається сторонами по факту їх надання за результатами кожного календарного місяця та фіксується в актах прийому-здачі наданих послуг.

Вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме - 176 000 грн 00 коп. (п.3.2 договору).

У п.5.1 договору сторони передбачили, що цей договір діє до 31.12.2018, а в частині фінансового зобов`язання до повного їх виконання. Сторони домовилися, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, а саме з 01.08.2018 відповідно до п.3 ст.631 Цивільного кодексу України.

05.12.2018 між сторонами укладена додаткова угода №1, якою п.3.2 договору викладено в наступній редакції: « 3.2. Вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме 438 218 грн 70 коп. ПДВ немає».

Позивач зазначає, що оспорювані договір та додаткова угода №1 до нього укладені з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про запобігання корупції».

Відносно вимоги позивача про визнання недійсним договору від 14.08.2018 №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно зі ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Укладений 14.08.2018 між КП «Жилбудсервіс», як замовником, та ФОП Клімковим О.І., як виконавцем, договір №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків за своєю правовою природою є договором про надання послуг.

Згідно зі ст.901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії, або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Частиною 1 ст.903 ЦК України встановлено, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відносно доводів позивача про порушення при укладенні договору від 14.08.2018 №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків приписів ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Суд зауважує, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 по справі №905/1227/17).

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення договору від 14.08.2018 №151) цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» даються наступні визначення:

- договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п.5);

- замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав (п.9);

- послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (п.17);

- предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п.18);

- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п.28).

Відносно доводів КП «Жилбудсервіс», що він є замовником послуг і на нього поширюються приписи абз.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Згідно з абз.1-3 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Пунктом 4 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що діяльність в окремих сферах господарювання - це діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер: забезпечення виробництва, транспортування, постачання та зберігання газу; забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії; забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії, централізованого диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об`єднаною енергетичною системою України; забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення; надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування, забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатація його об`єктів для надання послуг з перевезення; надання послуг автостанцій, портів, аеропортів, послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден; надання послуг поштового зв`язку, геологічне вивчення (у тому числі дослідно-промислова розробка родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива; забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв`язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг; забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих; забезпечення функціонування ринку електричної енергії, ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, балансуючого ринку, ринку допоміжних послуг, а також надання послуг адміністратора розрахунків, адміністратора комерційного обліку, оператора ринку, гарантованого покупця відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», надання допоміжних послуг на ринку допоміжних послуг та послуг із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії»; розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.

Суд бере до ваги, що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником КП «Жилбудсервіс» є Щастинська міська рада, розмір частки якої у статутному капіталі підприємства складає 8 802 899 грн 00 коп., що дорівнює 100% його статутного капіталу (8 802 899 грн 00 коп.).

Крім того, зазначено, що основними видами діяльності КП «Жилбудсервіс» є, зокрема, забір, очищення та постачання води; каналізація, відведення й очищення стічних вод.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що КП «Жилбудсервіс» є замовником, на якого поширюються приписи абз.3 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», а не абз.1 як вважає позивач.

Відтак, доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

У той же час, відповідно до абз.4-5 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Таким чином, КП «Жилбудсервіс», як замовник послуг, який здійснює діяльність в окремих сферах господарювання та 100% статутного капіталу якого належить Щастинській міській раді, як органу місцевого самоврядування, мав право при укладенні договору від 14.08.2018 №151 здійснювати закупівлю послуг у ФОП Клімкова О.І. без використання електронної системи закупівель, та зобов`язаний був оприлюднити звіт про укладений договір в системі електронних закупівель.

Відповідно до інформації, розміщеній на сайті «Prozorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-08-14-001268-b КП «Жилбудсервіс» був оприлюднений відповідний звіт про укладений з ФОП Клімковим О.І. договір №151.

Водночас, як вбачається із матеріалів справи, 14.08.2018 був укладений не тільки договір №151, а й договір №150, який за умовами майже ідентичний оспорюваному договору.

Так, відповідно до п.1.1 договору від 14.08.2018 №150 виконавець зобов`язується за завдання замовника надати згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 - 50700000-2 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №1 м. Щастя, згідно додатку №1 до цього договору (що є його невід`ємною частиною).

Згідно з п.3.2 договору вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме - 186 000 грн 00 коп.

Суд, підсумовуючи зазначає, що між сторонами були укладені 2 ідентичні договори на послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків м. Щастя тільки за різними будинками та іншою ціною (176 000 грн 00 коп. та 186 000 грн 00 коп.).

Водночас, як уже зазначалось судом, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Аналізуючи зазначену норму, суд приходить до висновку, що під її заборону підпадає вчинення дій щодо поділу предмета закупівлі, які за своїм характером спрямовані саме на уникнення проведення відповідної публічної процедури. Тобто, такі дії мають своїм результатом отримання замовником товарів, робіт, послуг без проведення процедури публічної закупівлі. Відтак, визначальним у цьому аспекті є саме наявність у замовника мети уникнення процедури торгів.

Ураховуючи викладене суд приходить до висновку, що КП «Жилбудсервіс», уклавши з ФОП Клімковим О.І. договори від 14.08.2018 №150 та №151, фактично поділило предмет закупівлі - послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків, на частини, що є порушенням приписів ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, доводи позивача про порушення при укладенні договору від 14.08.2018 №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків приписів ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими.

Відносно доводів відповідача щодо незастосування до предмета закупівлі приписів Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Пунктом 5 ч.4 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах.

Відповідно до пп.2 п. «а» ч.1 ст.28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (у редакції на момент укладення договору) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження: встановлення в порядку і межах, визначених законом, тарифів на побутові, комунальні (крім тарифів на теплову енергію, централізоване водопостачання та водовідведення, перероблення та захоронення побутових відходів, послуги з централізованого опалення, послуги з централізованого постачання холодної води, послуги з централізованого постачання гарячої води, послуги з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем), які встановлюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг), транспортні та інші послуги.

Згідно з п.2 ч.3 ст.4 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» (у редакції на момент укладення договору) до повноважень органів місцевого самоврядування належить встановлення цін/тарифів на комунальні послуги відповідно до закону.

Частиною 1 ст.73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст.77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідачем на підтвердження обставин щодо встановлення виконавчим комітетом Щастинської міської ради тарифів на комунальні послуги надано відповідне рішення Щастинської міської ради від 03.01.2018 №1 «Про призначення управителя багатоквартирних будинків у житловому фонді комунальної власності територіальної громади м. Щастя».

Оцінюючи вказане рішення суд зазначає наступне.

Пунктом 5 ст.13 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» передбачено, що у разі якщо протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом співвласники багатоквартирного будинку, в якому не створено об`єднання співвласників, не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, управління таким будинком здійснюється управителем, який призначається на конкурсних засадах виконавчим органом місцевої ради, на території якої розташований багатоквартирний будинок. У разі якщо місцевою радою або її виконавчим органом відповідно до законодавства прийнято рішення про делегування іншому органу - суб`єкту владних повноважень функцій із здійснення управління об`єктами житлово-комунального господарства, забезпечення їх утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг, управитель призначається на конкурсних засадах таким органом. У такому разі ціна послуги з управління багатоквартирним будинком визначається за результатами конкурсу, який проводиться в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної житлової політики і політики у сфері житлово-комунального господарства, а договір про надання послуг з управління багатоквартирним будинком строком на один рік від імені співвласників підписує уповноважена особа виконавчого органу відповідної місцевої ради, за рішенням якого призначено управителя. Якщо за один місяць до закінчення зазначеного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору, договір вважається продовженим на черговий однорічний строк. У період від оголошення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку до моменту визначення переможців конкурсу і укладення договорів про надання послуг з управління багатоквартирним будинком послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій продовжують надавати у відповідних багатоквартирних будинках виконавці таких послуг, які надавали відповідні послуги до початку проведення конкурсу. Якщо протягом дії договору про надання послуг з управління багатоквартирним будинком, укладеного за результатами конкурсу, співвласники приймуть рішення про зміну форми управління багатоквартирним будинком або про обрання іншого управителя, співвласники мають право достроково розірвати такий договір, попередивши про це управителя, призначеного на конкурсних засадах, не пізніш як за два місяці до дня розірвання договору. У разі зміни форми управління багатоквартирним будинком або обрання іншого управителя виконавець послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій має здійснити остаточне нарахування плати за послуги відповідно до фактичних нарахувань та обсягів наданих послуг. Співвласники багатоквартирних будинків, утримання яких до дня набрання чинності цим Законом здійснювали житлово-будівельні (житлові) кооперативи, продовжують відшкодовувати витрати на утримання відповідних будинків і споруд та прибудинкових територій таким кооперативам до моменту створення в багатоквартирному будинку об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (у тому числі шляхом реорганізації кооперативу) або прийняття співвласниками рішення про форму управління багатоквартирним будинком.

Рішенням від 03.01.2018 №1 «Про призначення управителя багатоквартирних будинків у житловому фонді комунальної власності територіальної громади м. Щастя» вирішено: призначити управителем багатоквартирних будинків у житловому фонді комунальної власності територіальної громади м. Щастя за лотами №1 та №2 Комунальне підприємство «Жилбудсервіс» (директор Шевцов О.В.) (п.1 рішення); укласти договори про надання послуг з управління багатоквартирним будинком між виконавчим комітетом Щастинської міської ради та управителем багатоквартирних будинків (п.4 рішення).

На виконання вказаного рішення 29.01.2018 між Виконавчим комітетом Щастинської міської ради, як замовником, та КП «Жилбудсервіс», як управителем, укладений договір №67 про надання послуг з управління будинком, за умовами якого управитель зобов`язується надавати замовникові послуги з управління будинком за адресою: м. Щастя, пл. Міра, 9, та об`єктів благоустрою, що розташовані на прибудинкових територіях, для забезпечення його сталого функціонування відповідно до цільового призначення, збереження його споживчих властивостей та організації забезпечення потреби власників, співвласників, наймачів, орендарів окремих житлових і нежитлових приміщень у своєчасному отриманні житлово-комунальних послуг відповідної якості, а замовник надає право управителю відраховувати належну йому плату від загальної суми оплати за житлово-комунальні послуги, а також відшкодовувати здійснені ним необхідні витрати, пов`язані з управлінням об`єктом, у разі, коли управитель тримав на такі витрати письмове замовлення співвласників (п.1.1 договору).

Суд зауважує, що вказаним рішенням виконавчого комітету Щастинської міської ради встановлено вартість послуг з управління будинком за 1 кв. м загальної площі квартир та нежитлових приміщень/житлових приміщень для споживачів такої послуги, тобто безпосередньо мешканцям відповідних житлових будинків.

При цьому вартість тарифів на послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків м. Щастя для КП «Жилбудсервіс», як замовника, у розумінні приписів п.2 ч.3 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» указаним рішенням не встановлювалась.

Підсумовуючи викладене суд приходить до висновку, що відповідачем не надано належних доказів на підтвердження вказаних обставин, з огляду на що його доводи в цій частині судом відхиляються.

Відносно визначення сторонами предмета договору від 14.08.2018 №151 згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015-50700000-2 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій) суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 затверджений Порядок визначення предмета закупівлі (далі - Порядок), згідно з п.1 розділу 1 якого цей Порядок установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз.2-3 п.1 розділу ІІ Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Національний класифікатор України - Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749.

Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.

Як убачається зі змісту п.1.1 договору від 14.08.2018 №151 його предметом є послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №2 м. Щастя,- ДК 021:2015 - 50700000-2 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій).

Код групи 50700000-2 відповідно до Єдиного закупівельного словника має назву «Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій».

За показником четвертої цифри вказана група містить наступні класи - 50710000-5 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель», 50720000-8 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення», 50730000-1 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування охолоджувальних установок», 5074000-4 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування ескалаторів», 50750000-7 «Послуги з технічного обслуговування ліфтів», 50760000-0 «Ремонт і технічне обслуговування громадських вбиралень».

Відтак, до вказаної групи предмет закупівлі - послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків не включається.

У той же час, за загальним правилом будівельні конструкції - це основні конструктивні елементи будівлі або споруди, що виконують тримальні, огороджувальні або сумісні функції.

Згідно ДСТУ Б А.2.4-7:2009 «Правила виконання архітектурно-будівельних робочих креслень» - це частина будинку, споруди певного функціонального призначення (каркас будинку, покриття, перекриття тощо), яка складається з елементів, взаємно пов`язаних між собою в процесі виконання будівельних робіт.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» внутрішньобудинкові системи багатоквартирного будинку - це механічне, електричне, газове, сантехнічне та інше обладнання в будинку, яке обслуговує більше одного житлового та/або нежитлового приміщення, у тому числі комунікації до обладнання споживача, системи автономного теплопостачання, бойлерні та елеваторні вузли, обладнання протипожежної безпеки, вентиляційні канали та канали для димовидалення, обладнання ліфтів, центральних розподільних щитів електропостачання від зовнішньої поверхні стіни будівлі до точки приєднання житлового (нежитлового) приміщення.

З огляду на викладене у розумінні вказаних приписів законодавства термін «будівельні конструкції» не є тотожним визначенню «внутрішньобудинкові системи».

Суд зауважує, що відсутність в Єдиному закупівельному словнику відповідного коду для такого предмету як послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків не звільняє замовника від обов`язку провести відповідну процедуру закупівлі згідно із Законом України «Про публічні закупівлі».

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що при визначенні КП «Жилбудсервіс» предмета договору від 18.08.2018 №151 не були враховані зазначені норми законодавства.

Суд також зауважує, що у разі якщо предмет закупівлі не має в ієрархічній структурі Єдиного закупівельного словника відповідного порядку коду, у електронній системі закупівель технічно реалізована можливість обрання замовником показника « 99999999-9-Не визначено».

Відносно доводів позивача про порушення при укладення договору приписів Закону України «Про запобігання корупції» суд зазначає наступне.

У ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» даються наступні визначення близькі особи - це члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта; потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом.

Суд зауважує, що організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Оспорюваний договір від 14.08.2018 №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків укладався та підписувався зі сторони замовника - КП «Жилбудсервіс» директором ОСОБА_2 .

Таким чином, з огляду на те, що будучи директором КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, тому він є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Суд бере до уваги, що відповідно до наказу директора КП «Жилбудсервіс» від 09.10.2008 №252-к Клімкова О.І. прийнято на роботу з 13.10.2008 в цех житлово-комунального господарства на посаду начальника господарством.

Згідно з наказом директора КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 від 09.10.2017 №146-к Клімкова О.І. 09.10.2017 звільнено з посади начальника господарства за власним бажанням.

Указане свідчить про те, що Клімков О.І. перебував у трудових відносинах з КП «Жилбудсервіс», коли його директором був ОСОБА_2 .

Статтею 22 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

У заяві свідка ФОП Клімков О.І., відповідаючи на запитання про його особисте знайомство з директором КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 до укладення оспорюваного договору, зазначив, що був знайомий.

При цьому суд зауважує, що вказана обставина не доводить наявність реального конфлікту інтересів у ОСОБА_2 , як посадової особи КП «Жилбудсервіс`Ю, та ФОП Клімкова О.І. (у минулому працівника цього підприємства) у сфері реалізації директором своїх службових повноважень.

Крім того, позивачем не надано суду доказів на підтвердження обставин про наявність у директора КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 при укладенні оспорюваного договору з ФОП Клімковим О.І. приватного інтересу.

Доводи позивача про те, що факт особистого знайомства директора КП «Жилбудсервіс» ОСОБА_2 та ФОП Клімкова О.І. став визначальним при укладенні договору від 14.08.2018 №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків судом розцінюються як припущення, які не доведені належними та допустимими доказами.

Як зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 03.12.2019 у справі № 904/10956/16, рішення не може ґрунтуватися на припущеннях і поясненнях однієї зі сторін.

З огляду на викладене вказані посилання на порушення приписів Закону України «Про запобігання корупції» судом відхиляються.

Частиною 1 ст.202 ЦК України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Ураховуючи викладене суд приходить до висновку, що договір від 14.08.2018 №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків укладений сторонами з порушенням указаних вище приписів Закону України «Про публічні закупівлі», тому позовні вимоги про визнання його недійсним є обґрунтованими.

Відносно вимоги КП «Жилбудсервіс» про визнання недійсною додаткової угоди від 05.12.2018 №1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 №151 суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.215 ЦК України передбачено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Як уже зазначалось судом, 05.12.2018 між сторонами укладена додаткова угода №1, якою п.3.2 договору викладено в наступній редакції: « 3.2. Вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме 438 218 грн 70 коп. ПДВ немає».

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент укладення додаткової угоди) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Системний аналіз положень ч.1 ст.525, ст.526, ч.1 ст.651 ЦК України та положень ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Верховний Суд у справі №927/491/19 зазначив, що метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобіганням ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

У зв`язку з чим Верховний Суд визначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

У п.3.2 договору від 14.08.2018 №151 сторони передбачили, що вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме - 176 000 грн 00 коп.

Відтак, уклавши додаткову угоду від 05.12.2018 №1 сторони змінили ціну договору зі 176 000 грн 00 коп. до 438 218 грн 70 коп., тобто збільшили її на 248,99%.

Згідно зі ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент укладення додаткової угоди) договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку, що додаткову угоду від 05.12.2018 було укладено сторонами із порушенням приписів ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого вона є нікчемною відповідно до приписів ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, вона також погоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду України від 2 березня 2016 року у справі №6-308цс16, у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 3 жовтня 2018 року у справі №369/2770/16-ц і від 7 листопада 2018 року у справі №357/3394/16-ц щодо того, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Водночас Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Підсумовуючи викладене суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Розв`язуючи питання розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Частиною 1 ст.124 ГПК України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

У відповідності до ч.3 ст.124 ГПК України попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Відповідно до ч.8 ст.129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

У зустрічній позовній заяві позивач зазначив, що орієнтовний (попередній) розрахунок суми судових витрат КП «Жилбудсервіс» становить 30 000 грн 00 коп.

Також повідомив, що докази понесення судових витрат будуть надані протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду або до закінчення судових дебатів, у випадку задоволення позову.

При цьому позивачем разом із заявою про усунення недоліків були надані докази понесення судових витрат у вигляді сплати судового збору в сумі 2 270 грн 00 коп.

Таким чином, судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2 270 грн 00 коп. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача за зустрічним позовом відповідно до ст.129 ГПК України.

Доказів понесення інших судових витрат позивачем суду не надано.

З огляду на викладене, питання про розподіл інших судових витрат позивача буде вирішено судом за наслідками надання КП «Жилбудсервіс» доказів їх понесення.

Згідно з ч.ч.4, 5 ст.240 ГПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 238, 240 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Зустрічний позов Комунального підприємства «Жилбудсервіс» до Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича про визнання недійсним договору від 14.08.2018 №151 задовольнити частково.

2. Визнати недійсним договір від 14.08.2018 №151 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків, укладений між Комунальним підприємством «Жилбудсервіс» (вул. Дружби, буд. 2-А, м. Щастя Новоайдарського району Луганської області, 91480, ідентифікаційний код 35629024) та Фізичною особою-підприємцем Клімковим Олександром Івановичем ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ).

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , на користь Комунального підприємства «Жилбудсервіс», вул. Дружби, буд. 2-А, м. Щастя Новоайдарського району Луганської області, 91480, ідентифікаційний код 35629024, судовий збір у сумі 2 270 грн 00 коп., про що видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. У решті вимог зустрічного позову про визнання недійсною додаткової угоди від 05.12.2018 №1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 №151 відмовити.

5. Учасники справи:

Позивач: Комунальне підприємство «Жилбудсервіс» (вул. Дружби, буд. 2-А, м. Щастя Новоайдарського району Луганської області, 91480, ідентифікаційний код 35629024).

Відповідач: Фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ).

Відповідно до ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 ГПК України та порядку, визначеному ст.257 ГПК України.

Повне рішення складено 02.01.2023.

Суддя Тетяна КОСЕНКО