ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
УХВАЛА

"19" січня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/1162/22

Господарський суд Житомирської області у складі судді Машевської О.П.,

розглянувши заяву Приватного підприємства "Форум" від 18.01.23р. ( вх. № г/с 01-19/13/23 ) про відвід судді у справі

за позовом: Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича (м. Київ)

до 1. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (м. Житомир)

2. Приватного підприємства "Форум" (м. Житомир)

3. Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" (м. Житомир)

про усунення перешкод в користуванні будівлею шляхом знесення самочинного будівництва, скасування повідомлення про початок виконання будівельних робіт та скасування декларацій,

ВСТАНОВИВ:

07.12.2022 до Господарського суду Житомирської області надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича до відповідачів 1. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради; 2. Приватного підприємства "Форум", 3. Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" з наступними позовними вимогами:

- зобов`язати ПП "ФОРУМ" усунути перешкоди в користуванні приміщенням кафетерію, що знаходиться за адресою: м. Житомир, майдан перемоги, 10, що належить на праві власності Ввєденському Є.О. та земельною ділянкою кадастровий номер :09:011:0037 шляхом знесення за власний кошт самовільно збудованого приміщення магазину, що розташований на земельних ділянках з кадастрових номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, які знаходяться за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги,10;

- скасувати повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № ЖТ 69 від 04.02.2021 "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані" під магазин за адресою: м. Житомир , майдан Перемоги, 10, з подальшими змінами , зареєстрованими ЖТ 69-1 від 24.05.2021, ЖТ 69-2 від 23.06.2021 на підставі якого у ПП "ФОРУМ" виникло право на початок виконання будівельних робіт;

- скасувати повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № ЖТ 19 від 20.05.2021 "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 4 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані під магазин за адресою: м. Житомир , майдан Перемоги, 10" на підставі якого у ПрАТ "Електровимірювач" виникло право на початок виконання будівельних робіт з подальшими змінами та доповненнями зареєстрованими 23.06.2021 № ЖТ19-1 та 11.08.2021 за № ЖТ 19-2 та 26.01.2022 за № ЖТ 19-3;

- скасувати декларацію про готовність до експлуатації об`єкта з незначними наслідками (СС1) подану 07.11.2022 ПП "ФОРУМ" на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) № ЖТ 69 від 05.02.2021 "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані" під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10";

- скасувати декларацію про готовність до експлуатації об`єкта з незначними наслідками (СС1) подану 07.11.2022 ПП "ФОРУМ" на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) № ЖТ 19 від 20.05.2021 "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 4 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані" під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10".

Ухвалою суду від 12.12.22р. позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення її недоліків.

21.12.22р. через діловодну службу надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (вх. № г/с 19117) з додатками.

Позовна заява вважається поданою 07.12.22р. (ч. 3 ст. 174 ГПК України).

Ухвалою суду від 23.12.2022 провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 26.01.2023 р. о 10:00год. Вчинено інші процесуальні дії.

У КП " Діловодство спеціалізованого суду" 18.01.23р. за вх. № г/с 01-19/13/23 зареєстровано заяву Приватного підприємства "Форум" про відвід головуючій судді у справі Машевській О.П., яку на підставі ст. 39 ГПК України передано судді на розгляд для ухвалення відповідного процесуального рішення ( надалі - Заява про відвід та Кодекс).

Заява про відвід обґрунтована доводами, які умовно суд поділяє на два блоки : 1) порушення процесу під час постановлення ухвали суду про залишення позову без руху від 12.12.22р. та 2) стосунки судді та особи, яка підписала позовну заяву, які виходять за межі участі у судових справах.

Доводи в межах першого блоку:

- суду (судді) заборонено виходити за межі приписів ч.3 ст. 2 Кодексу, що визначають такі засади (принципи) господарського судочинства як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін; за межі приписів ст. 13 Кодексу про те, що кожна сторона повинна довести обставини , які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень та несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій; за межі приписів ст. 74 Кодексу про те, що кожна сторона повинна довести ті обставини , на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; за межі приписів ст. 19 Конституції України про те, що суд , як орган державної влади, здійснюючи судочинство зобов`язаний діяти лише в межах відповідного процесуального закону; за межі приписів ст. 14 Кодексу, які визначають волевиявлення позивача щодо формування позовних вимог та щодо об`єму доказів без втручання суду;

- будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням принципів, які виражені у ст.ст. 2,7 та 13 Кодексу та відповідно до ст. 129 Конституції України ( постанова Верховного Суду від 06.12.2022 у справі № 904/738/22);

- обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу , яка посилається на ці обставини ( постанова Верховного Суду від 13.12.2022 у справі № 905/1003/19);

- у справі № 906/1162/22 позивач не вказав доказів на підтвердження тих обставин, що на момент виникнення у позивача права власності на будівлю кафетерію, земельні ділянки були вільні від будь-якої забудови, на земельній ділянці не існувало жодного об`єкту нерухомості щодо якого можливо було проводити реконструкцію , насправді виконуються будівельні роботи з нового будівництва , оскільки на момент подання повідомлень на вказаних земельних ділянках фізично не існувало жодних об`єктів нерухомого майна та не існувало самих фундаментів , відповідачами було повністю демонтовано будівлю складу з алюмінієвих конструкцій №3 та № 4; також у позовній заяві, серед іншого, позивач просить скасувати повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 04.02.2021;

- суд в особі судді Машевської О.П. в ухвалі від 12.12.2022 залишаючи позовну заяву без руху в приписній формі ухвалив, серед іншого, таке: Фізичній особі-підприємцю Ввєденському Євгенію Олексійовичу протягом 5 (п`яти) днів з дня вручення ухвали суду усунути недоліки позовної заяви шляхом: подання заяви, у якій зазначити докази, які підтверджують факт фізичної відсутності жодних об`єктів нерухомого майна, в тому числі самих фундаментів таких об`єктів в межах земельних ділянок з кадастровими номерами :09:011:0081 та 810136300:09:011:0079 станом на дату набуття ним права власності на приміщення кафетерію станом на 10.11.2020;

- у цій же ухвалі суд (в мотивувальній частині) зазначив таке: позивач має усунути недоліки у даті повідомлення про початок виконання будівельних робіт № ЖТ 69-04.02.2021 замість 05.02.2021;

- таким чином суд в особі судді Машевської О.П. фактично став на сторону позивача і спрямував останнього на те, що йому необхідно надати докази і при цьому вказав на підтвердження яких саме вимог не вистачає доказів;

- суддею порушено норми ч.2 ст. 174 Кодексу , оскільки в ухвалі про залишення позову без руху суд лише констатує недоліки і ні в якому разі не має повноважень зобов`язувати позивача їх усувати ;

- натомість суд в приписній формі ухвалив ( тобто зобов`язав) позивача це зробити, а оскільки ухвала є обов`язковою до виконання, то фактично суд спрямував процес на збирання доказів проти відповідача.

Доводи в межах другого блоку.

- про ймовірну упередженість та можливу необ`єктивність судді свідчить той факт, що суддя Машевська О.П. та особа, яка підписала позовну заяву (адвокат Сіра А.В.) перебувають у стосунках, які виходять за межі участі у судових справах, про що доводить їх спільне фото під час спільної участі у заході, організованому відділенням АПУ у Рівненській області спільно із Радою адвокатів Рівненської області, інформацію про який в мережі Інтернет можна віднайти за посиланням https:// uba.ua/ukr /news/5477/.

Головуюча суддя у справі Машевська О.П. дійшла висновку про необґрунтованість Заяви про відвід надавши оцінку мотивам заявленого відводу, як це вимагає ч. 3 ст. 38 Кодексу та чи обґрунтовують останні підстави для відводу, про які йдеться у ст.ст. 35 та 36 цього Кодексу.

У Заяві про відвід не йдеться про підстави, визначені у п.п. 1-4 ч.1, ч.3 ст. 35 та ст. 36 Кодексу.

Доводи Заяви про відвід в межах першого блоку зводяться до незгода сторони з процесуальним рішенням головуючої судді Машевської О.П. - ухвалою суду про залишення позовної заяви без руху від 12.12.2022.

Відповідно до імперативного правила ч. 4 ст. 35 Кодексу незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

У ч.1 та п.5 ч.1 ст. 35 Кодексу передбачено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Доводи Заяви про відвід в межах другого блоку зводяться до підстави, визначеної у п.5 ч.1 ст. 35 Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст. 11 Кодексу суд при розгляді справ застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні від 09 листопада 2006 року в справі «Білуха проти України» («Belukha v. Ukraine», заява № 33949/02) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) з посиланням на свою усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію ЄСПЛ указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (п. 52 рішення у справі «Білуха проти України»).

Доводи Заяви про відвід про ймовірну упередженість та можливу необ`єктивність головуючої судді Машевської О.П. у розгляді справи № 906/1162/22 через спільну участь із особою, яка підписала позовну заяву від імені та в інтересах Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича, адвокатом Сірою А.В. у заході, організованому відділенням АПУ у Рівненській області спільно із Радою адвокатів Рівненської області, інформацію про який в мережі Інтернет можна віднайти за посиланням https:// uba.ua/ukr /news/5477/, суд не вважає об`єктивно обґрунтованими.

Стосовно суб`єктивного критерію особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 50 рішення у справі «Білуха проти України»).

У ч. 4 ст. 38 Кодексу передбачено, що встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-4 частини першої статті 35 цього Кодексу, статті 36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Відповідно, встановлення обставин, вказаних у п. 5 ч.1 ст. 35 Кодексу, не звільняє заявника від обов`язку надання доказів упередженості судді для цілей відводу.

У Заяві про відвід відсутнє твердження про те, що головуюча суддя Машевська О.П. проявила особисту упередженість відносно відповідача у справі під час розгляду позовної заяви Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича, підписаної від його імені та в його інтересах адвокатом Сірою А.В. на стадії постановлення ухвали суду про залишення позовної заяви без руху від 12.12.2022.

У частині 2 статті 2 Кодексу передбачено, що суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

Керуючись ч.ч.3 , 7, та 11 ст. 39, 232, 234, 235 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Відмовити Приватному підприємству "Форум" у задоволенні заяви від 18.01.23р. (вх. № г/с 01-19/13/23) про відвід головуючій судді у справі Машевській О.П.

2. Вирішення питання про відвід головуючій судді у справі Машевській О.П. передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

Ухвала суду підписана 19.01.2023, набрала законної сили та апеляційному оскарженню не підлягає.

Суддя Машевська О.П.

Друк:

1 - в справу

2,3 - сторонам ( рек.)