ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2023 р. Справа № 916/2364/22
Господарський суд Одеської області у складі судді Нікітенка С.В., розглянувши справу

за позовом: Департаменту міського господарства Одеської міської ради (65022, м. Одеса, вул. Косовська, 2-Д, ),

до: Приватного підприємства АМС КОМФОРТ СЕРВИС (65049, м. Одеса, вул. Ромашкова, 4-А, ),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Південний офіс Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83; ),

про стягнення 176427,22 грн.

Розгляд справи здійснюється без повідомлення (виклику) учасників справи.

Обставини справи.

Департамент міського господарства Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Приватного підприємства АМС КОМФОРТ СЕРВИС про стягнення збитків у розмірі 176427,22 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на порушення відповідачем умов Договору № 852 від 30.08.2018. За твердженням позивача, при виконанні зазначеного договору відповідачем спричинено позивачу збитки, які виразились у неналежному виконанні відповідачем умов договору. За розрахунками позивача сума збитків становить 176427,22 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.09.2022 року позовну заяву Департаменту міського господарства Одеської міської ради (вх. суду № 2450/22 від 19.09.2022) залишено без руху. Позивачу, у строк не більше десяти днів з дня отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху, усунути виявлені недоліки позовної заяви, які визначені судом в цій ухвалі суду. Встановлено позивачу строк для усунення недоліку позовної заяви - не більше 10 днів з дня отримання даної ухвали суду. Повідомлено Департамент міського господарства Одеської міської ради, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 174 ГПК України, якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, заява вважається неподаною і повертається особі, що звернулася із позовною заявою.

07 жовтня 2022 року до Господарського суду Одеської області позивачем надано супровідний лист з додатками, в підтвердження усунення недоліків позовної заяви, які були визначені судом в ухвалі Господарського суду Одеської області від 22.09.2022.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.10.2022 року суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі. Розгляд справи № 916/2364/22 визначено здійснювати без повідомлення учасників справи у порядку письмового провадження.

Цією ж ухвалою суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Південний офіс Держаудитслужби.

03 листопада 2022 року до суду від відповідача у справі надійшов відзив на позовну заяву, який прийнято судом до розгляду та залучено до матеріалів справи. У відзиві відповідач просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, з огляду на той факт, що відповідач вважає висновки, викладені в Акті ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту № 06-11/25 від 07.08.2020 року безпідставними, проти задоволення позову заперечує, з огляду на наступне.

30 серпня 2018 рок між Департаментом міського господарства Одеської міської ради (замовник) та Приватним підприємством АМС КОМФОРТ СЕРВИС (підрядник) було укладено Договір № 852, згідно якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт: Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6, згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженою сторонами.

Як зазначає відповідач, відповідно до Договору, договірна ціна робіт, доручених до виконання підряднику складає 1401680,65 грн. Розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі форми № КБ-2в та КБ-3. Роботи виконані підрядником протягом календарного місяця, приймаються замовником за формою № КБ-2в „Акт приймання виконаних робіт. Замовник протягом 5 днів із дня одержання форми № КБ-2в перевіряє фактичні обсяги і витрати і повертає підряднику підписану форму № КБ-2в. Роботи за Договором виконувались підрядником згідно робочого проекту „Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6. (Проект), виготовленого ПП «АМС КОМФОРТ СЕРВИС» у 2018 році.

Відповідач вказує, що виконані роботи були прийняті замовником (позивачем) на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт № 1/852 за жовтень 2018 року, та № 2-852 за листопад 2018 року. Обидва акти приймання виконаних будівельних робіт підписані представником технічного нагляду замовника та повноважною особою замовника без зауважень.

Відповідач вважає, що свої договірні зобов`язання не порушував, винних дій не допускав, тому підстави для стягнення з нього збитків відсутні, оскільки позивачем не доведено наявність у нього збитків, заявлених до відшкодування.

08 грудня 2022 року до суду від третьої особи Південного офісу Держаудитслужби надійшли письмові пояснення, які прийняті судом до розгляду та залучені до матеріалів справи. У своїх письмових поясненнях третя особа просить суд задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

Південним офісом Держаудитслужби здійснено ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради (далі - Департамент, ДМГ ОМР) за період з 01 січня 2018 року по 30 квітня 2020 року відповідно до п. 1.2.4.3 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на І півріччя 2020 року, на підставі направлень від 07.05.2020 № 184-186, від 18.05.2020 № 204 та від 04.06.2020 № 275.

Під час ревізії, з метою визначення відповідності обсягів та правильності застосування одиничних розцінок, на підставі наказу директора Департаменту від 19.05.2020 № 67 «Про проведення контрольних обмірів виконаних робіт з капітального ремонту», згідно з яким визначено відповідальних осіб Замовника, проведені контрольні обміри обсягів виконаних робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт ф. № КБ-2в по підрядній організації ПП «АМС Комфорт Сервис» та інші.

Крім того, проведено контрольні обстеження обсягів виконаних робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт ф. № КБ-2в, по підрядній організації ПП «АМС Комфорт Сервис» та інші.

За результатами проведеного 1 контрольного обміру ПП «АМС Комфорт Сервис» встановлена, як відповідність обсягів фактично виконаних робіт з обсягами, які включені до актів ф. № КБ-2в, так і відхилення.

Так, ревізією проведено контрольні обміри за наступним договором підряду.

Договір підряду від 30.08.2018 №852. Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6. Вартість робіт становить 1401680,65 гривні. Договірна ціна динамічна. Виконано робіт на суму 1401674,62 гривні.

Так, при проведенні контрольних обмірів по об`єкту ПП «АМС Комфорт Сервис» встановлено безпідставне включення до актів ф. № КБ-2в розцінки за п. 27 «Поліпшене штукатурення поверхонь стін всередині будівлі цементно-вапняним або цементним розчином по каменю та бетону» (РН11-26-3) у кількості 235,96 м2 та за п. 28 «Поліпшене штукатурення поверхонь стель всередині будівлі цементно-вапняним або цементним розчином по каменю та бетону» (РН11-26-4) у кількості 86,0 м2 внаслідок фактичної відсутності при проведенні контрольних обмірів. Вартість безпідставного завищення обсягів робіт становить 64755,48 гривні.

Вказані порушення суперечать вимогам пунктів 4.2, 5.1.3, 5.3.2, 5.4.3, 6.2.2., 6.2.3., 6.2.5., 6.3.1., 6.4.2. та 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п. 3 Договору підряду.

Крім того, ревізією встановлено, при виконанні робіт «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6», виконувались роботи з вогнезахисту дерев`яних конструкцій. Слід зазначити, що до ревізії не надано підтвердних документів про використання вогнезахисної речовини.

Так, в акті ф. № КБ-2в № 1/852 за жовтень 2018 року на суму 626255,69 грн, включена розцінка «Вогнезахист дерев`яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах 753,1 м2» (РН20-21-3) у кількості 753,1 м2 та використано вогнезахисний матеріал «Ендотерм 250103» (С1113-287-1-Н варіант 1) - 366 кілограм.

Водночас фактичний розмір покрівлі становить 320,0 м2 та відповідно до сертифікату відповідності ТУ У 13481691.005:2001, яким регламентовано, що «згідно сертифікату відповідності иЛ.032.СС.0566-18» (з терміном дії до 31.05.2022) для забезпечення І групи вогнезахисної ефективності за умови нанесення на деревину вогнегасної речовини з середньою витратою 311,6 г/м2 і середньою товщиною сухого шару 0,2 мм», тобто 320,0 м2 помножити на 0,312 кг/м2 та дорівнює 99,8 кілограма.

Вказані порушення суперечать вимогам п. 3 Регламенту робіт по вогнезахисту суміш для вогнезахисного покриття «Ендотерм 250103» ТУ У 13481691.005:2001 «Згідно сертифікату відповідності ИЛ.032.СС.0566-18» та пунктів 4.2, 4.3, 4.5, 5.1.1, 5.1,3, 6.1.4, 6.2.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

Аналогічне порушення встановлено по акту ф. №2 КБ-2в №2 2/852 за листопад 2018 року на суму 775418,93 гривні.

Вартість безпідставного завищення використання вогнезахисного матеріалу «Ендотерм 250103» становить 111671,74 гривні.

На підставі пункту 1 частини 1 статті 8, пункту 7 статті 10, частини 2 статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», абзацу 2 підпункту 7 п. 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, пунктів 46, 49, 50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550, Південний офіс Держаудитслужби у вимозі щодо усунення виявлених порушень зобов`язав об`єкт контролю: забезпечити відшкодування підрядними організаціями зайвих виплат бюджетних коштів внаслідок завищення вартості виконаних робіт шляхом повернення коштів або виконання відповідного обсягу робіт, зокрема, ПП «АМС Комфорт Сервис» (ЄДРПОУ - 35358327) - 176,43 тис. грн.

Розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться (ч. 2 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України).

Суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі (ст. 248 Господарського процесуального кодексу України).

Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше (ч. 5 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 11 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

У Перехідних положеннях Господарського процесуального кодексу України, а саме у підпункті 17.1 пункту 17 передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі.

Ухвала про відкриття провадження у справі від була надіслана на адреси учасників у справі рекомендованим листом з повідомлення про вручення.

Зазначена ухвала суду отримана відповідачем та третьою особою, про що свідчить повернуте на адресу суду поштове повідомлення з відміткою пошти про вручення (т. 1, а.с. 66-67).

Проте, ухвала про відкриття провадження у справі, надіслана на адресу позивача, повернулась до суду з відміткою Укрпошти щодо причини повернення (досилання) - "адресат відсутній за вказаною адресою".

Судом, також враховано те, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України Про доступ до судових рішень усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 Закону України Про доступ до судових рішень для доступу до судових рішень загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України Про доступ до судових рішень).

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що позивач не був позбавлений права та можливості ознайомитись, зокрема, з ухвалою суду в Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Згідно ст. 248 ГПК України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше (ч. 5 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, суд вважає, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами.

Судом враховано, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

З огляду на викладене, та приймаючи до уваги військовий стан в Україні, відсутність протягом тривалого часу електроенергії в приміщенні Господарського суду Одеської області, з метою дотримання принципів господарського судочинства, суд розглянув справу в межах розумного строку.

Згідно з ч. 4 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення.

Дослідивши матеріали справи, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд,

ВСТАНОВИВ:

Матеріали справи свідчать, що у 2020 році Південним офісом Держаудитслужби ревізію проведено планову фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01 січня 2018 року по 30 квітня 2020 року, за результатами якої складено акт ревізії від 07.08.2020 №06-11/25. Ревізією встановлено наступні порушення: Договір підряду від 30.08.2018 № 852. Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6. Вартість робіт становить 1401680,65 грн. Договірна ціна динамічна. Виконано робіт на суму 1401674,62 грн.

Як вказує позивач, при проведенні контрольних обмірів по об`єкту ПП „АМС Комфорт Сервис встановлено безпідставне включення до актів ф. № КБ-2в розцінки за п. 27 „Поліпшене штукатурення поверхонь стін всередині будівлі цементно-вапняним або цементним розчином по каменю та бетону (РН11-26-3) у кількості 235,96 м2 та за п. 28 „Поліпшене штукатурення поверхонь стель всередині будівлі цементно-вапняним або цементним розчином по каменю та бетону (РН11-26-4) у кількості 86,0 м2 внаслідок фактичної відсутності при проведенні контрольних обмірів. Вартість безпідставного завищення обсягів робіт становить 64 755,48 грн. Вказані порушення суперечать вимогам пунктів 4.2, 5.1.3, 5.3.2, 5.4.3, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.1, 6.4.2. та 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п. З Договору підряду.

Позивач зазначає, що за наслідками ревізії, відповідальній особі - колишньому директору Департаменту Козловському О.М. надано запит про надання пояснення стосовно вищезазначених порушень. З приводу вищезазначеного порушення пояснення не надано.

Крім того, ревізією встановлено, що при виконанні робіт „Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6, виконувались роботи з вогнезахисту дерев`яних конструкцій.

Позивач вказує, що до ревізії не надано підтверджуючих документів про використання вогнезахисної речовини.

Також позивач зазначив, що в акті ф. № КБ-2в № 1/852 за жовтень 2018 року на суму 626255,69 грн, включена розцінка „Вогнезахист дерев`яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах 753,1 м2 (РН20-21-3) у кількості 753,1 м2 та використано вогнезахисний матеріал „Ендотерм 250103 (С1113-287-1-Н варіант 1) 366 кілограм. Водночас фактичний розмір покрівлі становить 320,0 м2 та відповідно до сертифікату відповідності ТУ У 13481691.005:2001, яким регламентовано, що „згідно сертифікату відповідності UA.032.CC.0566-18 (з терміном дії до 31.05.2022) для забезпечення І групи вогнезахисної ефективності за умови нанесення на деревину вогнезахисної речовини з середньою витратою 311,6 г/м2 і середньою товщиною сухого шару 0,2 мм», тобто 320,0 м2 помножити на 0,312 кг/м2 та дорівнює 99,8 кілограма.

Позивач повідомляє, що вказані порушення суперечать вимогам п. 3 Регламенту робіт по вогнезахисту суміш для вогнезахисного покриття „Ендотерм 250103 ТУ У 13481691.005:2001 „Згідно сертифікату відповідності UA.032.CC.0566-18 та пунктів 4.2, 4.3, 4.5, 5.1.1, 5.1,3, 6.1.4, 6.2.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

Також аналогічне порушення встановлено по акту ф. № КБ-2в № 2/852 за листопад 2018 року на суму 775418,93 гривні. Вартість безпідставного завищення використання вогнезахисного матеріалу «Ендотерм 250103» становить 111671,74 гривні.

Позивач зазначає, що відповідно до п. 1 розділу 5 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 26.12.2018 № 1064 «Про затвердження Правил вогнезахисту» (надалі - Наказ) роботи з вогнезахисту виконуються суб`єктами господарювання, які мають відповідну ліцензію згідно з вимогами Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а також на підставі проектної документації, розробленої і затвердженої згідно з чинним законодавством та з урахуванням вимог Регламенту.

Пунктом 2 розділу 6 Наказу зазначено, що для перевірки відповідності вогнезахисту замовник робіт створює комісію та визначає її склад. До складу комісії входять представники замовника (голова комісії) та виконавця робіт, а також можуть залучатися (за згодою) представники проектної організації; виробника або уповноваженого представника; центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки; органу з оцінки відповідності, який має атестат акредитації, виданий Національним агентством з акредитації України.

Комісія створюється у строк протягом п`яти робочих днів після одержання замовником повідомлення від виконавця робіт про закінчення робіт.

Пунктом 3 розділу 6 Правил зазначено, що під час проведення перевірки відповідності вогнезахисту перевіряються відповідність вогнезахисту вимогам проектної документації, Регламенту, нормативно-технічним документам та якість виконаних робіт. Пунктом 4 розділу 6 Правил зазначено, що результати роботи комісії за відсутності порушень оформлюються актом перевірки відповідності вогнезахисту, який готується виконавцем робіт (суб`єктом господарювання, який виконував роботи з вогнезахисного обробляння).

Після завершення роботи комісії акт перевірки відповідності вогнезахисту підписується членами комісії. До акта додаються копія проектної документації, копія Регламенту, акт визначення вологості деревини (для вогнезахисту дерев`яних конструкцій та виробів), акт на закриття прихованих робіт (за наявності прихованих робіт).

Кількість примірників акта перевірки відповідності вогнезахисту має відповідати кількості членів комісії. Виконавці робіт з вогнезахисту, що проводили роботи з вогнезахисного обробляння, зберігають акти перевірки відповідності вогнезахисту протягом усього строку експлуатації вогнезахисного покриву (просочення, облицювання) та виробу.

Пунктом 4 розділу 6 Правил зазначено, що для кожного ВЗ обов`язково розробляється окремий Регламент. Регламент установлює процедуру та порядок застосування ВЗ, строк придатності вогнезахисного покриву (просочування), вимоги до утримання і заміни ВЗ (повторного вогнезахисного обробляння), а також безпечні умови праці під час виконання робіт з вогнезахисту.

Позивач зазначає, що відповідальна особа - директор Департаменту Козловський О.М., підписав Акт № 1 одноосібно. Відповідальна особа - представник технічного нагляду за договором про надання послуг з технічного нагляду Александровський О.А., реєстраційний запис № 1601. Директор ПП «АМС Комфорт Сервис» Мотошин Г.А. від підпису відмовився.

Ревізією використання коштів ПП «АМС Комфорт Сервис» на проведення ремонтно-будівельних робіт по об`єктах Департаменту на загальну суму 1401674,62 грн, а саме: вибірковою перевіркою фактичних виконаних робіт, відповідності умовам укладених договорів, правильності розрахунків, правильності визначення показників прибутку, адміністративних та інших витрат, застосування одиничних розцінок по актах ф. № КБ-2в, чим порушено вимоги статей 175, 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в України», п. 6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, п. 3 Договорів підряду, п. 3 Регламенту робіт по вогнезахисту суміш для вогнезахисного покриття «Ендотерм 250103» ТУ У 13481691.005:2001 «Згідно сертифікату відповідності UA.032.CC.0566-18» та пунктів 4.2, 4.3, 4.5, 5.1.1, 5.1,3, 6.1.4, 6.2.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 176427,22 грн.

Відповідно до ст. 222 Господарського кодексу України, з метою добровільного відшкодування збитків Департаментом міського господарства Одеської міської ради було направлено до ПП «АМС Комфорт Сервис» претензію (вимогу) від 25.09.2020 № 01-70/985 з проханням негайно усунути порушення шляхом повернення на рахунок Департаменту міського господарства Одеської міської ради зайвих виплат внаслідок завищення вартості робіт на суму 176427,22 грн в строк до 15.10.2020.

Позивач зазначає, що відповідач відмовляється добровільно відшкодовувати завдані збитки.

Дані обставини стали підставою для звернення Департаменту міського господарства Одеської міської ради з позовною заявою до суду.

Таким чином, виник спір, який підлягає вирішенню у судовому порядку.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги Департаменту міського господарства Одеської міської ради не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Частиною першою статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до статті 509 Цивільного кодексу України та статті 173 Господарського кодексу України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частинами 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Матеріали справи свідчать, що 30.08.2018 року між Департаментом міського господарства Одеської міської ради (надалі - позивач або замовник) і Приватним підприємством АМС КОМФОРТ СЕРВИС (надалі - відповідач або підрядник) було укладено Договір № 852 (надалі - Договір).

Відповідно до умов п. 1.1. Договору, замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт: Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6, згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженою сторонами.

Відповідно до умов п.2.1 Договору, Договірна ціна робіт, доручених до виконання підряднику, складає 1401680,65 грн.

Пунктом 4.1. Договору визначено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі ф. № КБ-2в та КБ-3.

Згідно з п. 5.1. Договору, підрядник виконує роботи згідно договірної ціни, відповідно до діючих норм і правил.

Суд вважає, що укладений між сторонами Договір № 852, за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Матеріали справи також свідчать, що роботи за Договором виконувались підрядником згідно робочого проекту "Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6" (Проект), виготовленого ПП «АМС КОМФОРТ СЕРВИС» у 2018 році.

В п. 6.3.2 Пояснювальної записки Проекту наведено розрахунок витрати сумі на об`єкті, відповідно до якого вказана оброблювальна площа дерев`яних конструкцій - 1164,8 кв.м. , та необхідна кількість суміші - 566,1 кг.

Зазначений проект пройшов державну експертизу, про що наявний позитивний Експертний звіт, наданий філією ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області 17.08.2018 № 16-1929-18 (т.1, а.с. 221)..

Як слідує з матеріалів справи, роботи за Договором виконувались підрядником згідно умов Договору та робочого проекту, який пройшов державну експертизу. Роботи не являються прихованими. Фактичний обсяг виконаних робіт замовник був зобов`язаний перевірити в процесі їх прийняття, що визначено в п. 6.2 Договору.

Виконані роботи були прийняті замовником на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт № 1/852 за жовтень 2018 року, та № 2-852 за листопад 2018 року. Обидва акти приймання виконаних будівельних робіт підписані представником технічного нагляду замовника та повноважною особою замовника без зауважень. Відповідачем виконано робіт на суму 1401674,62 грн.

Суд зазначає, що відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.

Згідно зі статтею 847 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника: про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Предметом позову у цій справі є вимоги Департаменту міського господарства Одеської міської ради до Приватного підприємства АМС КОМФОРТ СЕРВИС про стягнення збитків у розмірі 176427,22 грн.

Підставою позовних вимог, на думку позивача, є неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором № 852 від 30.08.2018.

За позицією позивача, недоліки у виконаних відповідачем роботах полягають у безпідставному включенні до актів ф. № КБ-2в в розцінки за п.27 «Поліпшене штукатурення поверхонь стін всередині будівлі цементно-вапняним або цементним розчином по каменю та бетону у кількості 235,96 кв.м та за п.28 «Поліпшене штукатурення поверхонь стель всередині будівлі цементно-вапняним або цементним розчином по каменю та бетону у кількості 86,0 кв.м, внаслідок фактичної відсутності при проведенні контрольних обмірів. Вартість безпідставного завищення обсягів робіт становить 64 755,48 грн. Також в акті ф. № КБ-2в № 1/852 за жовтень 2018 року включена розцінка «Вогнезахист дерев`яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах 753,1 кв.м» у кількості 753,1 кв.м та використано вогнезахисний матеріал «Ендотерм 250103» - 366 кг. Водночас фактичний розмір покрівлі становить 320,0 кв.м, тому для забезпечення І групи вогнезахисної ефективності за умови нанесення на деревину вогнезахисної речовини з середньою витратою 311,6 г/кв.м і середньою товщиною сухого шару 0,2 мм, необхідно було використати 99,8 кг (320,0 х 0,312). Аналогічне порушення встановлено по акту ф. № КБ-2в № 2/852 за листопад 2018 року. Вартість безпідставного завищення використання вогнезахисного матеріалу "Ендотерм 25010" становить 111671,74 грн. Загалом встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 176427,22 грн, які позивач просить стягнути з відповідача.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.04.2020 № 06-11/25 від 07.08.2020 (надалі - Акт ревізії), який склав Південний офіс Держаудитслужби.

Суд зазначає, що частиною 4 статті 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до умов п. 6.2. Договору, Замовник протягом 5-ти днів із дня одержання форми № КБ-2в перевіряє фактичні обсяги і витрати і повертає Підрядникові підписану форму КБ-2в.

Відповідно до умов п. 6.3. Договору, у випадку мотивованого відмовлення Замовника від підписання акту приймання виконаних будівельних робіт - форма № КБ-2в, сторонами складається двосторонній акт із переліком недоробок і термінів їх усунення Підрядником.

Відповідно до умов п. 6.4. Договору, недоробки, виявлені при прийманні робіт, допущені з вини Підрядника, усуваються останнім за свій рахунок і в термін, зазначений в акті.

Таким чином, саме на замовника покладено обов`язок прийняти виконані роботи та в разі наявності невідповідності роботи певним якісним і кількісним параметрам негайно заявити про це, в протилежному випадку, позбавляє його права надалі посилатися на їх наявність.

Враховуючи приписи зазначених норм права та умов Договору, відсутність переліку зауважень у виконаних відповідачем роботах, а також те, що позивач оглянув та прийняв за актами приймання виконаних робіт, які підписані без будь-яких зауважень і застережень, виконані відповідачем роботи, обумовлені Договором та не заявив про наявність відступів або недоліків після перевірки виконаної роботи, суд приходить до висновку, що позивач погодився, як з якістю таких робіт, так і з їх кількістю.

Матеріалами справи свідчать, що обсяг виконаних робіт погоджений сторонами та їх вартість повністю оплачена позивачем. Таким чином, умови Договору сторони виконали повністю і зауважень одна до одної з цього приводу у них не було.

Отже, зобов`язання за Договором сторонами виконано повністю, передачу-приймання виконаних робіт оформлено без будь-яких претензій відповідними актами, які підписані та скріплені печатками сторін, на суму, що не перевищує договірну ціну робіт за Договором, а за приписами статті 853 ЦК України позивач втратив право в подальшому посилатися на відступи від умов Договору або недоліки у виконаній роботі.

У відповідності до статті 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Як встановлено судом та було зазначено вище, акти та довідки за формами КБ-2в та КБ-3 були підписані позивачем без зауважень та заперечень щодо обсягу та вартості відображених в них робіт, виконання таких робіт було ним погоджено. Відтак, враховуючи договірний характер правовідносин сторін, за наявності чинних умов Договору щодо вартості робіт, висновки Акту ревізії № 06-11/25 від 07.08.2020 не можуть змінювати умов Договору, які є обов`язковими для контрагентів, оскільки Договір недійсним не визнавався, а відповідно такі висновки Акту ревізії не можуть змінювати і правовідносин сторін щодо ціни договору, вони не можуть встановлювати інші, ніж визначені умовами Договору, умови зобов`язання порівняно із договірними, тому відсутні правові підстави вважати, що такий позов про стягнення розміру завищеної вартості робіт підлягає задоволенню.

Отже, Акт ревізії не може підміняти собою договірної основи діяльності сторонами в частині виконання обов`язку замовника під час прийняття виконаних робіт заявити про наявність якісних або кількісних недоліків, в протилежному випадку, дане право втрачається.

Враховуючи надані сторонами докази та обставини справи, суд зазначає, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами порушення відповідачем договірних зобов`язань, які б спричинили шкідливий результат для зобов`язаного контрагента.

Поряд з цим, матеріально-правовою підставою заявленого позову є завдання збитків внаслідок неналежного виконання відповідачем підрядних робіт за договором, завищення їх обсягів та вартості.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки, суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 623 ЦК України, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Таким чином, позивач повинен довести усі елементи складу цивільного правопорушення, в тому числі факт завдання йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та завданими збитками.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку, є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

При цьому однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України). Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними.

Суд зазначає, що право особи, як відшкодування збитків у зв`язку із невиконанням або неналежним виконанням іншою стороною свого обов`язку, має ставитися у пряму залежність від добросовісності поведінки особи, яка стверджує про наявність збитків, та виконання нею своїх обов`язків, зазначена позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 26.08.2021 у справі № 910/9046/20.

Виходячи з наведеного та вимог статті 74 ГПК України, саме на позивача, який звернувся з позовом, покладено обов`язок доведення факту спричинення збитків, обґрунтування їх розміру, доведення безпосереднього причинного зв`язку між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір збитків. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою та збитками потерпілої сторони.

Виходячи із матеріалів справи, позивач не надав докази на підтвердження неправомірної поведінки відповідача при виконанні Договору, що мала виявитись у невиконанні належним чином будівельних робіт, не доведено також і фактичних обставин заподіяння збитків на заявлену до відшкодування суму, відповідно, і відсутній причинно-наслідковий зв`язок між збитками та поведінкою відповідача, тобто, під час розгляду справи позивачем не доведено, а судом не встановлено наявність повного складу цивільного правопорушення, що свідчить про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування збитків у заявленому розмірі.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У п. 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 "Справа "Серявін та інші проти України"" (Заява N 4909/04) зазначено, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Окрім того, господарський суд, при вирішення даної справи враховує висновки, наведені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України", яким було вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Щодо інших доводів сторін у справі, викладених в обґрунтування власних правових позицій по наявному спору, то суд не вбачає підстав для надання таким оцінки у межах розглядуваного спору, оскільки вищенаведені аргументи суду у даному рішенні, на думку суду, є самостійною та достатньою підставою для висновку про відмову у задоволенні позову.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги задоволенню не підлягають.

У відповідності до приписів статі 129 ГПК України, судові витрати пов`язані з розглядом справи покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241, 247-252 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-Західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Рішення складено і підписано 19 січня 2023 р.

Суддя Нікітенко С.В.