ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

16 січня 2023 року м. ТернопільСправа № 921/476/22

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

розглянув матеріали справи

за позовом - Комунального підприємства «Тернопільводоканал» (46008 м. Тернопіль вул. Танцорова, 7)

до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Партнер Оверсіз» (вул. Д. Лукяновича, буд. 1, м. Тернопіль, 46013)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Тернопільська міська рада (вул. Листопадова, 5 м. Тернопіль 46000)

про усунення порушень режиму користування охоронними зонами інженерних мереж

За участю від:

позивача не прибув

відповідача не прибув

третьої особи не прибув

Встановив:

У вересні 2022 КП «Тернопільводоканал» звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача ТОВ «Партнер Оверсіз» про усунення порушень користування охоронними зонами інженерних мереж.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що при огляді водопровідної мережі ДУ 500 мм, яка проходить в м. Тернопіль, вул. Протасевича проспект Степана Бандери на земельній ділянці з кадастровим номером :08:013:0034, яка знаходиться на балансі позивача, працівники позивача виявили, що на вказаній земельній ділянці в межах охоронної зони водопровідної мережі розташовано об`єкт нерухомості торговий кіоск по торгівлі тютюновими виробами.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 30.09.2022, головуючим суддею для розгляду справи №921/476/22 визначено суддю Шумського І. П.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 04.10.2022 відкрито загальне позовне провадження у справі 921/476/22, залучено до участі у ній (в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача) - Тернопільську міську раду, та призначено підготовче засідання на 03.11.2022 року.

Підготовче засідання неодноразово відкладалось, востаннє на 16.01.2023.

Строк підготовчого провадження у справі продовжувався.

Відповідачем надано суду відзив на позов, в якому він проти заявлених вимог заперечив, через недоведеність наведеного правопорушення.

Позивачем подано відповідь на відзив.

В засідання 16.01.2023 року представники сторін та третьої особи не прибули, хоча про дату, час і місце його проведення повідомлялись належним чином.

Відповідачем надіслано на адресу суду письмове клопотання про відкладення засідання, призначеного на 16.01.2023 року. Причин неможливості прибуття на нього відповідачем не зазначено.

У письмовому зверненні позивача йдеться про можливість проведення засідання 16.01.2023 року без участі його представника.

Вказане додатково підтверджує обізнаність сторін про дату, час і місце слухання справи.

У заяві позивача також міститься клопотання про призначення у даній справі судової експертизи. На розгляд експерта він просить поставити наступні питання:

1) На якому фундаменті встановлений об`єкт: торговий кіоск по торгівлі тютюновими виробами (комерційних споруд), які належать ТОВ «Партнер Оверсіз» та розташований по вул. Протасевича С. Бандери у м. Тернополі на земельній ділянці з кадастровим номером :08:013:0034, відповідно до класифікації фундаментів згідно з ДБН В,2,1-10-2009 «Основи та фундаменти споруд. Основні положення проектування»?

2) Відобразити на плані (схемі) межі інженерних мереж їх охоронних зон, що проходять через земельну ділянку з кадастровим номером :08:013:0034 по відношенню до об`єкта: торговий кіоск по торгівлі тютюновими виробами (комерційних споруд), які належать ТОВ «Партнер Оверсіз»?

3) Чи відповідає розташування торгового кіоску по торгівлі тютюновими виробами (комерційних споруд), які належить ТОВ «Партнер Оверсіз» на земельній ділянці по вул. Протасевича С. Бандери у м. Тернополі за кадастровим номером :08:013:0034 положенням додатку И-1 ДБН 2.2 -12:2019 Відстані від найближчих підземних інженерних мереж» та п. 3.7 «Порядку розміщення тимчасових споруд (ТС) для проведення підприємницької діяльності на території м. Тернополя ?

4) Чи розміщено об`єкт торговий кіоск по торгівлі тютюновими виробами (комерційних споруд), які належать ТОВ «Партнер Оверсіз» та розташований на земельній ділянці по вул. Протасевича С. Бандери у м. Тернополі за кадастровим номером :08:013:0034 нормативній відстані від інженерних/водопровідних мереж?

А також чи забезпечено безперешкодний та цілодобовий доступ до існуючих на території цієї ділянки інженерних водопровідних мереж для їх ремонту, обслуговування зі сторони КП «Тернопільводоканал»?

5) У разі невідповідності вимогам стандартів, наведених у питанні №2 чи неможливості доступу, вказаного у питанні №4 чи можливе усунення порушень (обмежень) без повного демонтажу об`єкта торговий кіоск по торгівлі тютюновими виробами (комерційних споруд), який належать ТОВ «Партнер Оверсіз» на земельній ділянці по вул. Протасевича С. Бандери у м. Тернополі за кадастровим номером :08:013:0034 ?

Якщо так, зазначити можливі варіанти?

Проведення експертизи позивач просить доручити Івано-Франківському відділенню КНДІСЕ (вул. Української Перемоги, 23А м. Івано-Франківськ 76000).

Оплату за проведення експертизи позивач гарантує.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в підготовчих засіданнях доводи та пояснення учасників справи, суд прийшов до висновку про необхідність призначення у ній судової експертизи з огляду на наступне:

Предметом позову у даній справі є обґрунтованість вимог про усунення порушень відповідачем режиму використання охоронних зон інженерних (водопровідних) мереж на земельній ділянці за кадастровим номером :08:013:0034 шляхом демонтажу тимчасової споруди павільйону, що знаходиться за адресою: вул. Протасевича проспект Степана Бандери м. Тернопіль.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що при обстеженні водопровідної мережі d 500/400 мм, яка проходить по вул. Протасевича проспект Степана Бандери (в районі «Збаразького кільця») в м. Тернопіль на земельній ділянці з кадастровим номером :08:013:0034 виявлено встановлений торговий павільйон (кіоск) «Поділля тютюн» (належний відповідачу) з порушенням нормативної відстані до названої водопровідної мережі.

Вказане зафіксовано Актом обстеження водопровідних та каналізаційних мереж від 08.12.2021 (з урахуванням пояснень позивача щодо помилки в кадастровому номері земельної ділянки).

Відповідно до його змісту, а також пояснень представника позивача в підготовчому засіданні 24.11.2022, відповідачем порушено положення додатку «Відстані від найближчих підземних інженерних мереж» та п. 3.7 «Порядку розміщення тимчасових споруд (ТС) для проведення підприємницької діяльності на території м. Тернополя».

До Акту долучено Схему розміщення магазинів «Хмельничанка», «Юник», «Тютюн», «Ремонт Взуття» та матеріали фото фіксації результатів перевірки.

До позовних матеріалів заявником також додано:

- Договір оренди землі з кадастровим номером :08:013:0034 від 07.04.2017 площею 0,0004 га, що знаходиться по вул. Протасевича проспект Степана Бандери в м. Тернопіль, який укладено до 20.12.2021 року між Тернопільською радою (орендодавцем) та відповідачем (орендарем).

На орендованій земельній ділянці знаходиться торговий кіоск (п.3 договору).

Ділянка повинна використовуватись відповідачем з врахуванням охоронних зон інженерних мереж - п.26.1 п.п.б) правочину.

- Викопіювання з оновленого плану м. Тернополя, із відображенням розташування орендованої ділянки; її План та Кадастровий план.

- Паспорт прив`язки, належної відповідачу тимчасової споруди по вул. Протасевича проспект Степана Бандери в м. Тернопіль для провадження підприємницької діяльності від 06.11.2017, разом з ескізом її фасаду та Експлікацією споруди.

Позивачем подано копії неодноразових письмових звернень на адресу відповідача з приводу необхідності усунення згаданого порушення.

Проте, за даними КП «Тернопільводоканал», відповідач не вчинив необхідних дій.

У відзиві на позов ТОВ «Партнер Оверсіз», серед іншого вказало на дотримання необхідних відстаней оскільки:

- на орендованій ділянці інженерні мережі відсутні (п.3 договору оренди землі від 07.04.2017 );

- земельна ділянка надавалась в оренду вже з торговим кіоском та для його обслуговування (п.п.4,15 договору оренди землі від 07.04.2017);

- відповідач забезпечує цілодобовий доступ до існуючих на території ділянки інженерних мереж для їх ремонту та обслуговування (п.26.1 договору оренди землі від 07.04.2017 );

- з урахуванням діаметру труби водопостачання та розміщення торгового кіоску необхідні відстані дотримано;

- інформація про вказані позивачем обмеження повинна міститись в Державному земельному кадастрі. Проте вона відсутня щодо орендованої земельної ділянки.

За приписами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно приписів ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 86 ГПК України).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також із ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Ст. 73 ГПК України визначено, що доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, як висновки судових експертів.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд зустрічається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.

Чинне законодавство не надає права господарському суду відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з`ясування відповідних питань спеціальні знання.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Ст. 99 ГПК України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються саме ним. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ч. 1 ст. 100 ГПК України).

Ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006, яке відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строки для їх отримання.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Приймаючи до увагу ту обставину, що:

- підставою позову КП «Тернопільводоканал» визначає знаходження належного відповідачу торгового павільйону (кіоску) з порушенням нормативних відстаней до водопровідної мережі;

- це порушення заперечується відповідачем з посиланням як на відсутність вказаних позивачем обмежень щодо користування земельною ділянкою, так і на дотримання необхідних відстаней;

- встановлення зазначеної обставини потребує спеціальних знань;

- жодною із сторін не подано висновку експертизи з цього питання, суд дійшов висновку про те, що з метою об`єктивного вирішення спору у справі №921/476/22 слід достовірно встановити обставини, наведені позивачем у позовній заяві.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. При цьому, можливість вчинення сторонами ряду процесуальних дій обмежена закінченням підготовчого провадження.

Згідно з п. п. 8, 10 ч. 2 ст. 182 ГПК України суд у підготовчому засіданні, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи, вирішує заяви та клопотання учасників справи.

Розглянувши перелік питань, запропонованих позивачем, з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, суд вважає за необхідне поставити на вирішення експерту (експертній установі) питання з огляду на:

- їх пов`язаність із порушенням, вказаним в Акті обстеження водопровідних та каналізаційних мереж та в додатках до нього.

- та на можливість усунення порушень (у разі підтвердження) без зайвої шкоди майну відповідача.

Тому відхиляється (як окреме) питання щодо дослідження експертом типу фундаменту торгового кіоску.

За клопотанням позивача суд доручає проведення експертизи - Івано-Франківському відділенню КНДІСЕ (вул. Української Перемоги, 23А м. Івано-Франківськ 76000).

Відповідно до ч. 5 ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Оскільки клопотання щодо проведення експертизи заявлене позивачем, беручи до уваги, що саме останній ініціював даний спір, а також згоду на здійснення відповідних витрат, суд вважає за доцільне оплату за проведення призначеної судом експертизи покласти на Комунальне підприємство «Тернопільводоканал».

Згідно з ч. 5 ст. 100 ГПК України в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

За положеннями ч. 1 ст. 228, ст. 229 ГПК України суд зупиняє провадження у справі у випадку призначення судом експертизи на час її проведення.

Враховуючи тривалість проведення експертизи, обмеження процесуальних строків та необхідність направлення матеріалів справи до експертної установи, суд дійшов висновку про зупинення провадження по справі №921/476/22 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до суду.

Процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи та оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвали (ч. 2 ст. 232 ГПК України).

Керуючись ст.ст. 2, 13, 14, 69, 73, 74, 98-100, 177, 181-185, 228, 229, 232-235 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №921/476/22 судову експертизу, на розгляд якої поставити наступні питання:

1) Відобразити на плані (схемі) межі інженерних (водопровідних) мереж їх охоронних зон, що проходять через земельну ділянку з кадастровим номером :08:013:0034 по вул. Протасевича проспект Степана Бандери в м. Тернопіль по відношенню до об`єкта торгового павільйону «Поділля тютюн», який належить ТОВ «Партнер Оверсіз»?

2) Чи відповідає розташування вказаного вище торгового павільйону, який належить ТОВ «Партнер Оверсіз» положенням додатку Н-1 ДБН 2.2 -12:2018 «Відстані від найближчих підземних інженерних мереж» та п. 3.7 «Порядку розміщення тимчасових споруд (ТС) для проведення підприємницької діяльності на території м. Тернополя» ?

3) Чи розміщений вказаний вище торговий павільйон на нормативній відстані від інженерних/водопровідних мереж, що проходять біля нього?

А також чи забезпечує розташування вказаного вище торгового павільйону безперешкодний та цілодобовий доступ до існуючих на території ділянки з кадастровим номером :08:013:0034 інженерних водопровідних мереж для їх ремонту, обслуговування зі сторони КП «Тернопільводоканал»?

4) В разі невідповідності вимогам стандартів, наведених у питанні №2 чи неможливості доступу, вказаного у питанні №3 чи можливе усунення порушень (обмежень) без повного демонтажу вказаного вище торгового павільйону?

Якщо так, зазначити можливі варіанти?

2. Проведення експертизи доручити Івано-Франківському відділенню КНДІСЕ (вул. Української Перемоги, 23А м. Івано-Франківськ 76000).

Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

3. Оплату вартості експертизи покласти на КП «Тернопільводоканал».

4. На час проведення судової експертизи провадження у справі №921/476/22 зупинити.

5. Ухвала, в порядку ч.1 ст. 235 ГПК України набирає законної сили з моменту її оголошення.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається в порядку та строки встановлені ст.ст. 255-257 ГПК України.

Повний текст ухвали складено 17.01.2023 року.

Суддя І.П. Шумський