ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"02" січня 2023 р. м. Львів Справа № 921/750/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді І.Б. Малех

суддів В.М. Гриців

О.В. Зварич

розглянувши заяву ТОВ «Аско», б/н від 26.12.2022 (вх. № апеляційного суду 01-04/7486/22 від 30.12.2022) про відвід судді Малех І.Б.

у справі №921/750/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аско", м. Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1 , м. Хмельницький

до відповідача 1 Товариства з обмеженою відповідальністю "-Автотехсервіс-", м. Тернопіль

відповідача 2 Виконавчого комітету Тернопільської міської радим. Тернопіль

про визнання незаконними рішень та визнання права власності

В С Т А Н О В И В :

17.11.2021 на розгляд Господарського суду Тернопільської області поступила позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Аско" до відповідачів Товариства з обмеженою відповідальністю "-Автотехсервіс-" Виконавчого комітету Тернопільської міської радим за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1 про визнання незаконним рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 13.01.2000 за №12 «Про надання дозволу на реконструкцію автозаправної станції; визнання незаконним та скасування дозволу інспекції архітектурно - будівельного контролю управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Тернопільської міської ради №88/2000 від 12.06.2000; визнання незаконним рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 08.08.2001 №1002 «Про затвердження акту державної технічної комісії»; визнання незаконним рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 13.06.2012 №976 «Про внесення змін в пункт 2 рішення виконавчого комітету міської ради від 29.01.2003 №88 «про оформлення права власності на приміщення, будівлі та споруди»; визнання незаконним та скасування виданого АТЗТ «Атотехсервіс» свідоцтва про право власності на будівлю автозаправочної станції від 31.01.2003; визнання незаконним та скасування виданого ПрАТ «Автотехсеріс» свідоцтва про право власності від 14.02.2013; визнання за ТОВ «Аско» права власності на цілісний майновий комплекс автозаправну станцію, розташовану за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 40.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 13 жовтня 2022 року у справі №921/750/21 в позові відмовлено.

Дане рішення мотивоване тим, що судовими рішеннями у справах №6017/2629/14-ц, №607/7048/14-ц №921/191/17-г/4 встановлено було незаконність рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №88 від 29.01.2003, щодо визнання за ТОВ «Аско» права власності на АЗС по вул. Микулинецькій, 40 в м. Тернопіль; відсутність у ТОВ «Аско» доказів будівництва та введення в експлуатацію саме спірної АЗС; фінансування ПАТ «Автотехсервіс» будівництва спірного об`єкта та введення в експлуатацію на земельній ділянці, відведеній йому у встановленому законом порядку для цієї мети; відсутність порушеного права ТОВ «Аско» прийняттям виконавчим комітетом Тернопільської міської ради рішення №976 від 13.06.2012 та видачею відповідачу 1 оскаржуваних свідоцтв. Окрім того місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність порушеного права, виходячи з того, що оцінка правомірності (законності) укладення договору про спільну діяльність від 01.09.1998 з різних підстав, зокрема з підстав його фальсифікації (існування трьох примірників в різних редакціях); невідповідності договору, в частині надання земельної ділянки вимогам ст. 48 ЦК УРСР та ч.1 ст. 203 ЦК України; перевищення директором своїх повноважень при укладенні спірної угоди; необхідності реєстрації договору про спільну діяльність в органах податкової служби, а також додатку №1 до договору були предметом судового розгляду у справах №6/7/921/39/136, №9/43/5022-681/2012, №921/628/19, де позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору та додатку до нього, з підстав необґрунтованості позовних вимог та надана правова оцінка всім обставинам укладення цього правочину та додатку №1 до нього.

Додатковим рішенням Господарського суду Тернопільської області від 14 листопада 2022 року в даній справі задоволено заяву б/н від 17.10.2022 (вх. №6790 від 17.10.2022) адвоката Авдєєнка В.В. - представника ТОВ «Автотехсервіс» і стягнуто на користь цього товариства з ТОВ «Аско» 20 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Позивач та третя особа, подали апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Тернопільської області від 13.10.2022 в даній справі.

Також, позивачем, подано апеляційну скаргу на додаткове рішення Господарського суду Тернопільської області від 14 листопада 2022 в даній справі.

Дані апеляційні скарги, згідно протоколів автоматизованого розподілу судової справи передано на розгляд колегії суддів в складі: головуючого судді Малех І.Б., суддів Гриців В.М., Зварич О.В.

В подальшому, ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 (головуючий суддя Малех І.Б., судді - Гриців В.М., Зварич О.В.) поновлено ТОВ «Аско» строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 13 жовтня 2022 року у справі №921/750/21 та відкрито апеляційне провадження за такою.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.12.2022 поновлено ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 13 жовтня 2022 року у справі №921/750/21 та відкрито апеляційне провадження за такою.

15.12.2022 ухвалою Західного апеляційного господарського суду ухвалено розглядати апеляційні скарги ТОВ «Аско» та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Тернопільської області від 13.10.2022 у справі №921/750/21 в одному апеляційному провадженні та призначено такі до розгляду в судове засідання на 25 січня 2023 року об 11 год. 20 хв.

Також, ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09 грудня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Аско» б/н і б/д (вх. № апеляційного суду 01-05/3018/22 від 07.12.2022) на додаткове рішення Господарського суду Тернопільської області від 14.11.2022 у справі №921/750/21. В подальшому, ухвалою суду від 15.12.2022 призначено розгляд даної апеляційної скарги в судове засідання на 25 січня 2023 року об 11 год. 45 хв.

30.12.2022 в канцелярію суду поступила заява ТОВ «Аско» про відвід судді Малех І.Б. , б/н від 26.12.2022 (вх. № апеляційного суду 01-04/7486/22 від 30.12.2022).

Заява про відвід обґрунтована тим, що 27.10.2021 Західний апеляційний господарський суд в складі колегії: головуючий суддя Малех І.Б., судді Бонк Т.Б., Галушко Н.А. виніс постанову у справі №921/628/19, якою скасував рішення Господарського суду Тернопільської області від 19.10.2020 про відмову в позові та прийняв нове рішення, яким задоволив позовні вимоги в даній справі у повному обсязі; визнав недійсним договір про спільну діяльність від 01.09.1998, укладеного ТОВ «Аско» та АТЗТ «Автотехсервіс» у редакції договору із зміненим пунктом 2, згідно з яким «після прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об`єкту, право власності та розпорядження об`єктом (майном АЗС) переходить до сторони 2»; визнано недійсним договір про спільну діяльність від 01.09.1998 , укладений ТО «Аско» та АТЗТ «Автотехсервіс» в редакції договору з наявним п.4.5., згідно з яким «побудоване спільне майно (автозаправочна станція) протягом 30 (тридцяти ) календарних днів з моменту підписання сторонами акту вводу майна в експлуатацію переходить на баланс АТЗТ «Автотехсервіс»; визнано недійсним додаток №1 до договору про спільну діяльність від 01.09.1998 укладеного між ТОВ «Аско» та АТЗТ «Автотехсеріс» , згідно з яким «Сторона 2 сплачує стороні 1 частку , яка складає 10 % і майно залишається за стороною 2 , частка майна якого складає 100%».

Постановою Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №921/628/19 скасовано постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 та залишено в силі рішення Господарського суду Тернопільської області від 19.10.2020.

Заявник вказує, що ним у своєму позові в даній справі (№921/750/21), так і в подальшому місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні посилається на обставини, які серед іншого досліджувались, у межах справи №921/628/19 за позовом ТОВ «Аско» та ТОВ «Автотехсервіс» про визнання недійсним договору про спільну діяльність від 01.09.1998 у редакціях договорів із зміненими пунктами 2 та 4, де наявний підп. 4.5 та про визнання недійсним додатку №1 б/д до договору про спільну діяльність від 01.09.1998.

А отже, відповідно до цього вважає, що оскільки головуючій судді Малех І.Б., судом касаційної інстанції скасовано судове рішення у справі №921/628/19, у межах якого висловлювалась позиція, щодо суті правовідносин, досліджувались обставини та надавалась оцінка доказам, які є аналогічними в цій справі, то відповідно дані обставини можуть викликати в учасників даної справи, сумніви щодо неупередженості або об`єктивності судді Малех І.Б. при розгляді справи та прийнятті законного та обґрунтованого рішення, а тому ТОВ «Аско» просить відвести суддю Малех І.Б. від розгляду даної справи.

При винесенні даної ухвали суд виходить з таких мотивів.

Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно з частиною 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи, з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу.

В силу положень частин 1, 2 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Враховуючи викладені обставини у заяві, посилання суду першої інстанції на висновки, викладені в справі №921/628/19 та з огляду на приписи статті 35 Господарського процесуального кодексу України, заява ТОВ «Аско» підлягає задоволенню.

У відповідності до частини 2 статті 40 Господарського процесуального кодексу України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В :

Заяву ТОВ Аско», б/н від 26.12.2022 (вх. № апеляційного суду 01-04/7486/22 від 30.12.2022) про відвід судді Малех І.Б. у справі № 921/750/21 задоволити.

Справу №921/750/21 передати для здійснення автоматизованого розподілу в порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвалу надіслати сторонам у справі.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя І.Б. Малех

Суддя В.М. Гриців

Суддя В.М. Зварич