ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2023 р. Справа№ 927/374/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Руденко М.А.

Барсук М.А.

Без повідомлення (виклику) учасників справи.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2022 у справі №927/374/22 (суддя Федоренко Ю.В.) за позовом Керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Північного офісу Державної аудиторської служби України, Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідністю "Чернігівгаз Збут" про стягнення 81 668,00 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Керівником Козелецької окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі позивача-1: Північного офісу Державної аудиторської служби України, позивача-2: Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідністю "Чернігівгаз Збут" про стягнення 81 668,00 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що під час укладання додаткових угод до Договору порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Також, прокурор зазначив, що в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну, позивач-2 безпідставно та надмірно сплатив відповідачу грошові кошти у сумі 81 668,00 грн, які мають бути повернуті на підставі положень частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2022 у справі №927/374/22 позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на користь Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області кошти в сумі 81 668 грн., стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на користь Чернігівської обласної прокуратури 2 481 грн. судового збору.

Приймаючи вказане рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" підстав для звернення прокурора з цим позовом до суду в інтересах позивачів.

Крім цього, суд встановив, що додаткові угоди на порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень Договору укладені за відсутності належних підстав в контексті положень пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та внаслідок їх укладення суттєво зменшено обсяги предмета закупівлі, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації, тобто такі угоди є нікчемними, а тому кошти сплачені за ними підлягають поверненню позивачу - 2.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована наступними доводами:

відсутністю підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді по даній справі;

необґрунтованістю визначення позивачем Північного офісу Державної аудиторської служби України;

невірністю висновку суду першої інстанції про нікчемність додаткових угод;

відсутністю правових підстав для стягнення з відповідача грошових коштів на підставі положень частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, оскільки споживачем оплачено саме ту кількість товару, яка була ним отримана.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2022 у справі №927/374/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2022 у справі №927/374/22; роз`яснено учасникам, що апеляційна скарга буде розглянута без повідомлення учасників справи.

Також, вказаною ухвалою учасникам справи встановлено строк для подання відзивів, заперечень на апеляційну скаргу та інших заяв/клопотань протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали.

Від прокуратури до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому викладено заперечення проти задоволення її вимог.

Крім цього, від позивача - 1 до суду надійшли письмові пояснення.

В свою чергу, позивач - 2 правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області (позивач-2), на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-11-14-002840-b про відкриті торги на закупівлю газового палива (постачання природного газу) обсягом 130 000 куб.м. за ДК 021:2015:09120000-6 з очікуваною вартістю 1 612 000,00 грн. та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі (а.с.56-62).

У відкритих торгах взяли участь три учасника: ТОВ "Сервіс Груп ЛТД", ТОВ "Енергогазрезерв", Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (відповідач) з остаточною ціновою пропозицією 949 000,00 грн. (з ПДВ).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій переможцем відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" з пропозицією закупівлі 949 000,00 грн. (з ПДВ) (а.с.63), у зв`язку з чим Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області оформлено повідомлення про намір укласти договір (а.с.64).

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРПОУ) основним видом економічної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.

Звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-11-14-002840-b від 03.01.2020 підтверджується факт укладення 02.01.2020 договору №41ЕВ147-826-19 (а.с.65-66).

З матеріалів справи вбачається, що 02.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (постачальником) та Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області (споживачем) укладено Договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41ЕВ147-826-19 з додатками (далі - Договір №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020 (а.с.76-88), за умовами п.1.1. якого постачальник зобов`язується передати в власність споживачу, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, 09120000-6 - Газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені договором з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493.

Річний плановий обсяг постачання газу - 130 000,00 куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 28000,00 куб.м.; у лютому - 26000,00 куб.м., у березні - 18000,00 куб.м.; у квітні - 6000,00 куб.м.; у травні - 0 куб.м.; у червні - 0 куб.м.; у липні - 0 куб.м.; у серпні - 0 куб.м.; у вересні - 0 куб.м.; у жовтні - 6000,00 куб.м.; у листопаді - 20000,00 куб.м.; у грудні - 26000,00 куб.м. Передача газу за цим Договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення) (п.1.2, п.1.3., 1.6. Договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020).

Згідно з п.3.1. Договір №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020 розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.

За умовами п.3.2., 3.3., 3.4., 3.7. Договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020 ціна 1 куб.м. газу становить 7,11137 грн., в т.ч. ПДВ - 20%.

Загальна сума договору складає 949 000,00 грн., в т.ч. ПДВ - 20%.

Ціна, зазначена в п.3.2. Договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим Постановою НКРЕКП 30.09.2015 №2493.

Відповідно до п.11.1., п.11.2. Договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020 цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз Збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія договору продовжується на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Пунктами 11.5., 11.6. Договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020 сторони узгодили, що будь-які зміни та доповнення до договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами.

Сторони в п.11.7. Договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020 погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; узгодження зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Матеріали справи містять Повідомлення про внесення змін до договору шляхом укладення Додаткових угод (а.с.71-73).

27.02.2020 укладено Додаткову угоду щодо зміни ціни №1 до Договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020, згідно з якою п.3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна 1 куб.м. природного газу становить 7,151008 грн., в т.ч. ПДВ 20%. Вартість послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) за 1 м.куб. 0,148992 грн., в т.ч. ПДВ - 20%. Разом до сплати за 1 м.куб. 7,30 грн., в т.ч. ПДВ - 20%. (а.с.89).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" направило керівнику бюджетної організації лист №14704-Сл-2572-0220 від 17.02.2020 щодо зміни вартості послуги доступу до потужності з 01.01.2020 у якому зазначило, що постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 затверджено тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" (вартість послуги доступу до потужності), який складає: за 1 тис.м.куб. 148,992 грн., в т.ч. ПДВ - 20%. Направляються два примірники підписаних та скріплених печаткою, з боку ТОВ "Чернігівгаз Збут", додаткових угод на зміну вартості послуги доступу до потужності з 01.01.2020 з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (а.с.90).

23.10.2020 укладено Додаткову угоду щодо зміни ціни №2 до Договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020, згідно з якою річний плановий обсяг постачання газу - до 122 783,94 куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 21777,23 куб.м.; у лютому - 21154,30 куб.м., у березні - 7619,59 куб.м.; у квітні - 0,00 куб.м.; у травні - 0,00 куб.м.; у червні - 0,00 куб.м.; у липні - 0,00 куб.м.; у серпні - 0,00 куб.м.; у вересні - 0,00 куб.м.; у жовтні - 6000,00 куб.м.; у листопаді - 20000,00 куб.м.; у грудні - 46232,82 куб.м. Пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1 куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та ПДВ становить 8,02927 грн. за 1 м.куб., в т.ч. ПДВ - 20%. Загальна сума договору складає 948 999,99 грн., в т.ч. ПДВ 20%. (а.с.94).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" направило Управлінню освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради лист №14704-Сл-11232-1020 від 08.10.2020 Щодо зміни ціни на природний газ у якому зазначило, що відповідно до ч.2 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" за 1 куб.м. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість з 01.10.2020 становить 8,02927 грн. за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надано копію експертного висновку Львівської торгово-промислової палати України №19-09/883 від 25.09.2020.

20.11.2020 укладено Додаткову угоду щодо зміни ціни №3 до Договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020, згідно з якою річний плановий обсяг постачання газу - до 116 459,64 куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 21777,23 куб.м.; у лютому - 21154,30 куб.м., у березні - 7619,59 куб.м.; у квітні - 0,00 куб.м.; у травні - 0,00 куб.м.; у червні - 0,00 куб.м.; у липні - 0,00 куб.м.; у серпні - 0,00 куб.м.; у вересні - 0,00 куб.м.; у жовтні - 2601,95 куб.м.; у листопаді - 20000,00 куб.м.; у грудні - 43306,57 куб.м. Пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.11.2020 за 1 куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та ПДВ становить 8,83139 грн. за 1 м.куб., в т.ч. ПДВ - 20%. Загальна сума договору складає 948 999,95 грн., в т.ч. ПДВ 20%. (а.с.97).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" направило Управлінню освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради лист №14704-Сл-12093-1120 від 10.11.2020 Щодо зміни ціни на природний газ у якому зазначило, що відповідно до ч.2 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" за 1 куб.м. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість з 01.11.2020 становить 8,83139 грн. за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%.

На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надано копію експертного висновку ДП "Держзовнішінформ" № №122/193 від 04.11.2020.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що вартість 1 куб.м. газового палива по Договору від 02.01.2020 №41ЕВ147-826-19 з 01.10.2020 по 31.12.2020 збільшена з 7,30 грн. до 8,83139 грн., тобто зросла на 1,53139 грн. (+21%). При цьому загальний обсяг палива по Договору суттєво зменшився, з 130 тис.куб.м. до 116 459,64 куб.м. (10,41%).

З матеріалів справи вбачається, що за актами приймання-передачі природного газу до договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку в період з жовтня по грудень 2020 року, відповідач передав, а позивач-2 прийняв природний газ обсягом 54692,2 куб.м. загальною вартістю 480921,09 грн., у тому числі по місяцях:

- у жовтні 2020 року природний газ обсягом 2601,95 куб.м., загальною вартістю 20891,76 грн. (з ПДВ) по ціні 6,691058000 грн. без ПДВ (акт №ЧР380007947 від 30.11.2020);

- у листопаді 2020 року природний газ обсягом 16490,25 куб.м., загальною вартістю 145631,83 грн. (з ПДВ) по ціні 7,359492000 без ПДВ (акт №ЧР380008256 від 11.12.2020);

- у грудні 2020 року природний газ обсягом 35600 куб.м., загальною вартістю 314397,50 грн. (з ПДВ) по ціні 7,859492000 (акт №ЧР380009250 від 17.12.2020).

Позивач-2 повністю розрахувався за природний газ, поставлений на підставі перерахованих вище актів, за цінами погодженими оскаржуваними додатковими угодами, про що свідчать наступні розрахункові документи (трансакції): від 30.11.2020 №188630103 на суму 160,75 грн.; від 30.11.2020 №188622008 на суму 1476,72 грн.; від 30.11.2020 №189359688 на суму 18884,38 грн.; від 30.11.2020 №188623029 на суму 369,91 грн.; від 18.12.2020 № 190657843 на суму 4103,50 грн.; від 18.12.2020 № 190646728 на суму 9325,95 грн.; від 29.12.2020 № 191915554 на суму 126852,14 грн.; від 18.12.2020 № 190649642 на суму 2756,90 грн.; від 18.12.2020 №190649649 на суму 2593,34 грн.; від 29.12.2020 №192316282 на суму 11035,96 грн.; від 29.12.2020 № 192296367 на суму 17533,59 грн.; від 29.12.2020 № 192292177 на суму 275274,43 грн.; від 29.12.2020 № 192299842 на суму 5510,80 грн.; від 29.12.2020 № 192299857 на суму 5042,72 грн. (належним чином засвідчені копії наявні в матеріалах справи).

Обґрунтовуючи позовні вимоги у даній справі, прокурор зазначає, що в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону спірних додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну, з місцевого бюджету позивачем-2 безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу кошти у сумі 81668,00 грн. за недопоставлений товар, чим порушено інтереси держави. Незаконне підвищення ціни на газ призвело до недоотримання товару позивачем-2. Нікчемність додаткових угод №2, №3 до Договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Отримані відповідачем кошти в сумі 81668,00 грн. за непоставлений товар підлягають стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України.

Щодо наявності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді та заперечень апелянта проти цього, слід зазначити наступне.

У відповідності до пункту 3 ч. 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 23 статті Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Разом із цим відповідно до абзаців першого-третього частини четвертої статті 23 вказаного Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

При цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Таким чином, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

У контексті вищенаведеного колегія суддів зазначає, що за своїм змістом положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру" спрямовані саме на забезпечення балансу прав, свобод та інтересів учасників процесу з метою, з одного боку, недопущення підміни прокурором належного суб`єкта владних повноважень або надання необґрунтованих переваг відповідним суб`єктам, права яких порушуються, а з іншого боку, захисту інтересів держави у випадку, коли цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює їх захист.

З огляду на викладене, встановлюючи підстави для представництва прокурором інтересів держави, суд повинен здійснити оцінку не тільки виконання ним обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову, а й наявних у справі інших доказів щодо обставин, які йому передували, зокрема попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, що за своїм змістом може мати різний характер.

Такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на:

- отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру";

- інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів;

- отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій) необхідних для здійснення представництва інтересів держави в суді.

При цьому якщо в процесі такої оцінки буде встановлено, що листування було спрямоване на отримання документів та/або інформації про можливе порушення і пов`язане саме зі з`ясуванням факту його наявності або відсутності, то обов`язковим є подальше інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення та надання відповідному органу можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення при поданні відповідного позову прокурором, що відповідає змісту положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеній практиці Європейського суду з прав людини та Верховного Суду.

Водночас якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, і такий орган протягом розумного строку на зазначену інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то у такому випадку наявні підстави для представництва, передбачені абзацом першим частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру". У такому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави вказаним органом.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі № 926/14/19.

Колегія суддів звертає увагу, що критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися судом з урахуванням великого кола чинників.

До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення або про можливе порушення інтересів держави та вжиті ним заходи з моменту виникнення такої обізнаності, спрямовані на захист інтересів держави.

Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі № 913/124/10, від 08.04.2021 у справі № 925/11/19.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено висновок про те, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Прокурором у позовній заяві зазначено, що необхідність звернення з цим позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Північним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (стаття 7 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43). Прокурор вважає, що укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Посилаючись на положення Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, господарські суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18), тобто Північний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, і відхиляє відповідні доводи скаржника про відсутність у нього таких повноважень.

Козелецькою окружною прокуратурою до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області направлявся лист (№727вих-22 від 24.05.2022, №856вих-22 від 15.06.2022) щодо проведення контрольних заходів, зокрема моніторингу публічної закупівлі (UА-2019-11-14-002840-b) із зазначенням виявлених порушень законодавства та стягнення надміру сплачених коштів до договору №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020, у тому числі звернення до суду з позовом про стягнення сплачених коштів через нікчемність додаткових угод до договору (а.с.41-43, 50-52).

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області листом від 01.06.2022 № 262531-17/1080-2022 повідомило Козелецьку окружну прокуратуру, що незважаючи на проведення ревізії в Управлінні освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради у 2020 році повного комплекту питань за період з 01.01.2018 по 31.08.2020 вищевказана процедура закупівлі та укладений за її результатами договір від 02.01.2020 № 41ЕВ147-826-19, а також додаткові угоди до нього не перевірялись.

Крім цього, у вказаному листі вказано, що Управлінням освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради по вищезазначеній процедурі закупівлі оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю. Таким чином, підстави проведення моніторингу зазначеної закупівлі, у порядку встановленому Законом №922, в Управління, відсутні.

Враховуючи, що позивач-1 дій, спрямованих на здійснення відповідного захисту інтересів держави не вчинив, з часу укладення спірних додаткових угод не було вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, та звернення з позовом до суду, інші заходи для повернення надміру сплачених коштів до бюджету не вживалися, вказане свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

Відповідно до п. 1.4., 5.2.7. Положення про Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради, затвердженого рішенням Куликівської селищної ради восьмого скликання від 23.12.2020, Управління освіти є юридичною особою, має у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, мати майнові і немайнові права. Начальник Управління здійснює контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів.

Відповідно до ч.1,5 ст. 22 Бюджетного кодексу України, для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).

За доводами прокурора, позивач-2, укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю, усупереч вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) сприяє порушенням цих інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює та неналежно здійснює їх захист.

Порушення норм законодавства у сфері публічних закупівель у зв`язку з укладенням з порушенням вимог закону додаткових угод, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачанні бюджетних коштів.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

Наведене вказує на порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель, внаслідок дій, уповноваженого (компетентного) органу - позивача-2, до функцій якого належить захист інтересів у цій сфері, яким перераховано на підставі оспорюваних угод бюджетних коштів у надмірному розмірі, чим порушено інтереси держави, про що свідчить невжиття Управлінням освіти заходів, спрямованих на захист інтересів держави.

У даних спірних правовідносинах інтереси держави та позивача-2 повністю збігаються, Управління є отримувачем коштів, які надійдуть у разі їх стягнення.

Згідно відповіді позивача-2 №01-15/420 від 20.06.2022, Управління з метою стягнення надміру сплачених коштів за Договором №41ЕВ147-826-19 від 02.01.2020 до суду не зверталося та звертатися не буде (а.с.53).

Згідно позиції викладеної у постанові Верховного Суду у від 08.02.2019 (справа № 915/20/18), інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захист прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18.

Незважаючи на те, що прокурором було повідомлено позивача-2 про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, орган місцевого самоврядування не вжив заходів у судовому порядку для захисту інтересів держави.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач-2 належним чином не здійснював захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави, у тому числі, в особі позивача-2 за цим позовом.

Щодо суті позовних вимог, то колегія суддів погоджується із наведеними судом першої інстанції висновками, з огляду на наступне.

Так, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №2-383/2010 (провадження №14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі №759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі №917/84/19 зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах "нікчемний", "є недійсним".

Положеннями частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) однією з підстав нікчемності договору про закупівлю було прямо визначено укладення такого договору з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10 процентів та не збільшуючи загальну суму договору.

Так, у відповідності до пункту 1.2 договору річний плановий обсяг постачання газу - 130 000,00 куб.м.

За умовами п.3.2., 3.3., 3.4., 3.7. Договору ціна 1 куб.м. газу становить 7,11137 грн., в т.ч. ПДВ - 20%.

Загальна сума договору складає 949 000,00 грн., в т.ч. ПДВ - 20%.

В свою чергу, відповідно до додаткової угоди від 27.02.2020 №1 ціну за 1 куб.м газу було збільшено до 7,151008 грн., в т.ч. ПДВ 20% (водночас остаточна ціна з ПДВ залишилася 7, 30 грн. за 1 м.куб. газу) , відповідно до додаткової угоди від 23.10.2020 №2 ціну за 1 м.куб. газу було збільшено до 8,02927 грн., в т.ч. ПДВ 20%, відповідно до додаткової угоди від 20.11.2020 №3 ціну за 1 куб.м. газу було збільшено до 8,83139 грн. в т.ч. ПДВ 20%.

Таким чином, внаслідок підписання вищевказаних додаткових угод № 2-3 до договору ціну за 1 куб.м. газового палива (природного газу) збільшено з 7,30 грн. у т.ч. ПДВ до 8,83139 грн. з ПДВ, тобто більше ніж на 21 %, а обсяг постачання природного газу при цьому зменшено із 130000,00 куб.м. до 116 459,64 куб.м.

В свою чергу, відповідачем не доведено обставин щодо коливання ціни товару на ринку у сторону збільшення при укладенні додаткових угод № 2-3, належні та допустимі докази в обґрунтування таких обставин ним не надані, таким чином, при їх укладенні порушено визначену Законом граничну межу зміни ціни товару.

Щодо посилань відповідача в обґрунтування доводів про коливання цін на газ на довідку Львівської торгово-промислової палати України №19-09/883 від 25.09.2020, слід зазначити, що такі довідки можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але, довідка, яка знаходиться в матеріалах справи не містить інформацію про коливання ціни газового палива на ринку, розрахунку вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції і дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення .

Між тим, в документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

Колегією суддів також враховується, що відповідно до даних розміщених на офіційному сайті ТБ "Українська енергетична біржа", ціна на природний газ станом на момент укладення додаткової угоди №2 (за умови післяплати) становила - 5 555, 96 грн. за 1 тис. куб.м., тобто значно менше ніж сторонами визначено в цій угоді.

Стосовно посилань скаржника на довідку ДП "Держзовнішінформ" №122/193 від 04.11.2020, слід зазначити, що вона носить інформативний характер, у ній не зазначено інформації щодо динаміки ціни на природний газ або проведення аналізу вартості ціни на газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи проведення інших досліджень, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку.

Крім цього, відповідно до даних розміщених на офіційному сайті ТБ "Українська енергетична біржа", ціна на природний газ станом на момент укладення додаткової угоди №3 (за умови післяплати) становила - 6 063,81 грн. за 1 тис. куб.м., що є нижчою ніж визначена в цій угоді.

Колегія суддів звертає увагу, що положеннями статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Разом з тим, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

При цьому, обидві сторони додаткових угод № 2-3 не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими), тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару тощо.

З огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 13 ЦК України, колегія суддів зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення за двома додатковими угодами №2-3 більш як на 21 % (у порівнянні з договором) шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Враховуючи вищевикладене, посилання апелянта на те, що зміни ціни за одиницю товару не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, визнаються колегією суддів необґрунтованими.

Оскільки збільшення ціни на товар внаслідок підписання оспорюваних додаткових угод відбулося більше ніж на 10 відсотків та без належного обґрунтування, тому таке збільшення є прямим порушенням статті 5 Закону, якою встановлено загальні принципи проведення публічних закупівель та є підставою для застосування положень частини 1 статті 37 Закону.

Враховуючи викладене, додаткові угоди №2-3 є нікчемними згідно з положеннями статей 36, 37 Закону, а відтак не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Згідно з двосторонніми Актами приймання-передачі природного газу до Договору №41ЕB147-826-19 від 02.01.2020: №ЧР380007947 від 30.11.2020, №ЧР380008256 від 11.12.2020, акт №ЧР380009250 від 17.12.2020, у період з жовтня по грудень 2020 року відповідачем було поставлено Управлінню освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області 54692,2 куб.м. природнього газу, за який сплачено 480921,09 грн. (про що свідчать належним чином засвідчені копії розрахункові документи (трансакції), додані до матеріалів справи), хоча за умовами Договору №41ЕB147-826-19 від 02.01.2020 повинно було бути сплачено 399 253,06 грн. (по ціні 7,30 грн. за 1 м.куб. природного газу).

Відповідно, отримана відповідачем оплата в сумі 81668 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Щодо заперечень апелянта в частині спожитого позивачем 2 природного газу у грудні 2020, слід зазначити наступне.

Так, скаржник стверджує, що у грудні 2020 позивачем 2 було спожито 26516,85 куб м. природного газу на суму 234180,76 грн на підтвердження відповідачем до суду першої інстанції було надано копію підписаного сторонами акта приймання передачі природного газу №ЧР380010688, у якому відсутня дата його підписання сторонами.

Позивач 2 зазначив, що по бухгалтерському обліку акт №ЧР380010688 не відображався, оплата по ньому не проводилась. Станом на 21.01.2021 був підписаний Акт №ЧР380009250 від 17.12.2020 по якому фактично і було проведено перерахунок відповідачу коштів в сумі 314397,50 грн.

Пояснення позивача 2 підтверджуються матеріалами справи, а саме: актом приймання передачі природного газу №ЧР 380009250 від 17.12.2020 на суму 314397,50 грн, підписаного представниками сторін на підставі якого позивачем 2 проведено оплату спожитого природного газу за грудень 2020 на загальну суму 314397,50 грн (а.с.111-116).

За таких обставин доводи скаржника щодо неправильного визначення прокурором обсягу спожитого природного газу у грудні 2020 та різниці між нарахованими та сплаченими позивачем за додатковими угодами коштами є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження матеріалами даної справи.

Таким чином, вказані кошти підлягають поверненню Управлінню освіти, а тому задоволення позовних вимог у даній справі визнається колегією суддів обґрунтованим.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідністю "Чернігівгаз Збут" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2022 у справі №927/374/22 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку з урахуванням вимог п. 2 ч. 3 ст. 286 Господарського процесуального кодексу України шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 16.01.2023 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Руденко

М.А. Барсук