ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2023 року м.Дніпро Справа № 904/7658/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Парусніков Ю.Б. Верхогляд Т.А.,

секретар судового засідання Зелецький Р.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2022р. у справі №904/7658/21

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м.Дніпро

про стягнення 8 965 430,26 грн. за договором транспортування природного газу

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст додаткового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2022р. (повний текст складено - 27.01.2022р., суддя - Назаренко Н.Г., м. Дніпро) у справі №904/7658/21 Акціонерному товариству "Укртрансгаз" відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 8965430,26 грн. за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015р., з яких: 7139323,87 грн. - основний борг, 318038,83 грн. - 3% річних, 719779,23 грн. - інфляційні втрати, 788288,33 грн. - пеня; судовий збір покладено на позивача.

Рішення мотивовано тим, що відсутність укладених сторонами додатків -1, -2 до вказаного договору свідчить про неузгодження сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором і така відсутність унеможливлює встановлення обсягів перевищення замовленої (договірної) потужності та виконання положень договору в частині порядку визначення її вартості. В матеріалах справи відсутні докази внесення змін у договір, зокрема щодо договірної потужності на добу.

Також суд зазначив про те, що укладеному сторонами договору притаманні риси договору перевезення, а позивач, у розумінні чинного законодавства, є перевізником. Для пред`явлення перевізником до вантажовідправників та вантажоодержувачів позовів, що випливають з перевезення, встановлюється шестимісячний строк, позивач звернувся з цим позовом поза межами шестимісячного строку позовної давності, однак враховуючи наявність підстав для відмови у позові за фактичними обставинами справи, суд не застосував строк позовної давності.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2022р. у справі №904/7658/21; прийняти нове рішення по даній справі, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- оскаржуване рішення прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права, а саме: ст. ст. 179, 180, ч. 8 ст. 181 ГК України, ст. ст. 203, 204, 638, 642 ЦК України, п. 5 глави 1 розділу І, п. 1 глави 1 розділу VIII, п.п. 10, 15 глави 1, п.1 глави 3 розділу IX, п. 6 глави 1 розділу XI, п. 8 глави 1 розділу XI, п. 3 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС, розділу III Кодексу ГРС, нез`ясуванні судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, при невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, встановленим обставинам справи;

- відповідачем не надано доказів того ( враховуючи, здійснення ним кожного дня діяльності з розподілу природного газу та отримання коштів за вказані послуги ), що потужність, яку він використав, для розподілу природного газу кінцевим споживачам, які розміщенні на території ліцензованої діяльності AT "Дніпропетровськгаз", була отримана іншим шляхом (не магістральним трубопроводом), або надана іншим замовником послуг транспортування;

- між сторонами договору було досягнуто згоди щодо всіх істотних його умов, договір підписано уповноваженими особами та вчинено відповідачем дії, які свідчать про схвалення й прийняття до виконання вказаного правочину (зокрема вчинення дій в Інформаційній платформі), договір на транспортування природного газу № від 17.12.2015р. є чинним, а тому підстав ставити під сумнів факт узгодження сторонами всіх суттєвих умов договору немає;

- суд першої інстанції, всупереч положенням ч. 2 ст. 642 ЦК України, ч. 8 ст. 181 ГК України не надав жодної оцінки діям сторін, спрямованим на фактичне виконання умов договору, а відтак не встановив правових наслідків таких дій;

- станом на 17.12.2015р. підписання додатку №1 до договору було неможливим через відсутність затверджених регулятором тарифів на розподіл потужності, при цьому суд першої інстанції у рішенні помилково вважає, що неукладення додатку №1 свідчить про невизначення розподілу потужності по кожній точці входу/ виходу у пунктах приймання-передачі природного газу, оскільки така потужність, відповідно до Кодексу ГТС надається замовникам на гарантованій основі, а оператори на задоволення власних виробничо-технологічних витрат та втрат замовляють потужність віртуальної точки виходу до газорозподільної системи відповідно до вимог цього Кодексу, між тим у даному випадку відповідачем не подавалася заявка про розподіл потужностей на рік, квартал, місяць, тому позивач здійснював розподіл потужностей на період на добу вперед, відповідно до п.1 гл.7 розділу ІХ Кодексу ГТС;

- враховуючи, що відповідач відповідно до п.2.4 договору не замовляв послугу фізичного транспортування природного газу за договором №, відповідно і потреба у підписанні додатку №2 відсутня як на момент укладення договору, так і у спірний період;

- формула, за якою позивачем розраховано величину перевищення замовленої (договірної) потужності відповідає визначенню, передбаченому умовами Кодексу ГТС;

- висновок суду про те, що акти наданих послуг з перевищенням замовленої договірної потужності складені односторонньо є помилковими, оскільки вони є двосторонніми, але безпідставно не підписані відповідачем;

- судом першої інстанції були проігноровані докази, надані позивачем, а саме, форми звітності №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" надані AT "Дніпропетровськгаз" до НКРЕКП за березень - грудень 2019 р., між тим, беручи до уваги інформацію, зазначену відповідачем у вказаних формах звітності, заборгованість останнього, що є предметом розгляду даної справи, є підтвердженою та такою, яка виникла на підставі договору від 17.12.2015р. №;

- посилання суду першої інстанції на правові позиції викладені у постановах Верховного Суду №903/904/19 від 23.06.2020р., №915/2360/19 від 15.06.2021р., №908/3104/19 від 22.06.2021р., №904/2611/18 від 23.06.2021р., №903/973/19 від 04.08.2021р. є необґрунтованими, оскільки правовідносини у цих справах не є подібними правовідносинам у справі №904/7658/21;

- висновки суду першої інстанції про те, що укладеному договору на транспортування природного газу № від 17.12.2015р. притаманні риси договору перевезення є безпідставними і необґрунтованими та підлягають спростуванню в порядку апеляційного перегляду оскаржуваного рішення.

Крім того, у письмових поясненнях позивач вказав на те, що суд першої інстанції хоч і не застосував строк позовної давності у шість місяців, але помилково надав спірному договору правову оцінку як договору перевезення вантажів та послався на неузгодженість сторонами істотних умов договору. За твердженням скаржника, здійснення діяльності відповідачем з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від доступу до потужності газотранспортної системи, наданої позивачем на підставі саме договору транспортування газу, з використанням гарантованої потужності на добу наперед і не обумовлене підписанням додатків 1, 2 до нього, які відповідно до Кодексу ГТС укладаються лише у випадку замовлення потужності на рік, квартал чи місяць. Тариф, який застосував позивач у даному випадку, є тарифом, встановленим Регулятором. Одночасно позивач зазначив, що всі доводи відповідача у даній справі спростовуються підписаним сторонами актом звірки розрахунків від 31.08.2022р., в якому відповідач підтвердив свою заборгованість за перевищення потужності за спірним договором у визначеній позивачем сумі. Цей акт доданий позивачем до пояснень, містить підписи представників сторін та скріплений печатками товариств.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що заперечуючи проти заявлених позовних вимог товариство вказувало на безпідставність позовних вимог у зв`язку з відсутністю додатків до договору 1, 2, зміст яких впливає на розрахунок перевищення потужностей, невідповідність умовам договору розподілу потужностей на добу наперед, на пропуск строку позовної давності, відсутність первинних документів та невиконання умов п.8.4 договору.

За твердженням відповідача, спірним договором не передбачено розподіл потужностей на період на добу наперед, а лише на місяць, крім того у договорі транспортування природного газу № не передбачено надання АТ "Укртрансгаз" послуг балансування обсягів природного газу та відповідно обов`язку оплачувати такі послуги, а тому похідна послуга перевищеної замовленої потужності, з урахуванням відсутності надання послуг балансування, також не може вважатися наданою.

Крім того відповідач вказує на те, що спірним договором визначено ряд умов, які потрібно виконати позивачем для доведення надання послуги замовленої потужності, зокрема, підписання сторонами додатків №1, 2 до нього, при цьому оскільки вказані додатки в матеріалах справи відсутні, між сторонами не погоджено обсяг послуг, який позивач зобов`язаний надати відповідачу за договором. В матеріалах справи відсутні докази передачі відповідачем обсягів природного газу позивачу в точках входу в газотранспортну систему з метою подальшого транспортування до точок виходу з газотранспортної системи в газорозподільну систему. Між сторонами не погоджено обсягів розподілу потужності природного газу (додаток 1 не підписаний), відповідачем не надано позивачу фінансового забезпечення, а отже були відсутні передумови для надання послуг транспортування природного газу та супутніх послуг, у тому числі, послуг перевищення замовленої (договірної) потужності.

Одночасно, товариство посилається на те, що підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику на його електронну адресу і містить розрахунки перевищення розміру договірної потужності та рахунок на оплату, між тим, позивачем не надано доказів направлення таких звітів в порядку, передбаченому договором. Позивачем акти та рахунки на оплату були надіслані через Інформаційну платформу, при цьому ні договором ні Кодексом ГТС не передбачено оформлення одностороннього акту в електронному вигляді.

Таким чином, на думку відповідача, наведені обставини свідчать про те, що позивач має намір стягнути заборгованість за послугу, яку фактично не надавав, з огляду на те, що відповідач ввірений для транспортування природний газ позивачу не подавав, номінації не підтверджував.

Одночасно, АТ "Дніпропетровськгаз" не ставить під сумнів, що спірний договір відноситься до групи договорів про надання послуг, проте акцентує увагу на тому, що послуга за цим договором надається у сфері транспортування природного газу, враховується на рівні спеціальних законів, які мають бути узгоджені і не суперечити нормам ЦК та ГК України. Переміщення природного газу є правовідношенням з перевезення вантажів у сенсі ч.1 ст.305 ГК України.

Отже, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Дніпропетровськгаз" вважає рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим, ухваленим відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, з урахуванням висновків, викладених у постановах Верховного Суду, а апеляційну скаргу вважає такою, що не підлягає задоволенню.

Крім того відповідачем надані пояснення, в яких, зокрема, він вказав на те, що перевищення договірних потужностей у точках входу/ виходу до /з газотранспортної системи за період газового місяця та перевищення замовленої потужності на добу наперед є абсолютно різними послугами, які розраховуються на підставі різних показників та формул. У даному випадку позивачем не доведено належними доказами факту замовлення потужності та перевищення замовником договірної потужності у спірний період, а отже й розміру позовних вимог. Сторони не узгоджували розмір договірної потужності. Ненадання позивачем відповідачу послуг транспортування виключає потребу останнього в одержанні доступу до потужності газотранспортної системи, за відсутності природного газу, що належить замовнику, його транспортування неможливе. З огляду на викладене, на думку відповідача, відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг унеможливлює виконання положень договору в частині порядку визначення вартості перевищення замовленої (договірної) потужності. При цьому відповідач зазначає, що акти наданих послуг, рахунки на оплату та Звіти відображають лише інформацію, подану до НКРЕКП стосовно загального обсягу природного газу, що надійшов до газотранспортної системи та не доводять факту перевищення замовленої потужності і не встановлюють її.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022р. для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Вечірко І.О., судді Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.03.2022р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/7658/21; вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги та передбачених главою 1 розділу IV ГПК України, відкладено до надходження матеріалів справи №904/7658/21.

25.03.2022р. до Центрального апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №904/7658/21.

За розпорядженням керівника апарату суду від 30.03.2022р., у зв`язку з відпусткою судді Верхогляд Т.А. (для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження тощо), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого справу передано судовій колегії: головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.03.2022р. визначеною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2022р. у справі №904/7658/21.

Судом зазначено, що у зв`язку із затвердженням Верховною Радою Указів Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 14.03.2022р. №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", про день, час та місце судового засідання учасники провадження у справі будуть повідомлені додатково ухвалою суду.

У зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме вихід з відпустки судді Верхогляд Т.А., розпорядженням керівника апарату суду від 20.05.2022р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого справу №904/7658/21 передано раніше визначеному складу суду: головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Парусніков Ю.Б. Верхогляд Т.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.05.2022р. визначеним складом суду прийнято апеляційну скаргу до свого провадження; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 06.07.2022р.

Ухвалою суду від 06.07.2022р. зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2022р. до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №921/184/21.

30.09.2022р. ухвалою апеляційного суду у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження за апеляційною скаргою, провадження поновлено та розгляд справи призначено у судове засідання на 23.11.2022р.

22.11.2022р. від АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до суду надійшли клопотання:

- про відкладення розгляду справи до 31.12.2022р. до вирішення питання врегулювання заборгованості між сторонами в порядку, передбаченому Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу";

- про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи в порядку ст. 99 ГПК України;

- про зупинення провадження у справі №904/7658/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/31815/21.

У судовому засіданні 23.11.2022р. у зв`язку з неотриманням позивачем поданих відповідачем клопотань про зупинення провадження та про призначення експертизи розгляд справи відкладено на 11.01.2023р.

Щодо клопотання АТ "Дніпропетровськгаз" про призначення у справі №904/7658/21 комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи слід зазначити таке.

У цьому клопотанні відповідач просив поставити на вирішення експерту наступні питання: Якими первинними документами підтверджується розрахунок АТ "Укртрансгаз" вартості послуг перевищення замовленої (договірної) потужності АТ "Дніпропетровськгаз" за період з травня по грудень 2019 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"? Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ "Укртрансгаз" при розрахунку вартості послуг перевищення замовленої (договірної) потужності АТ "Дніпропетровськгаз" у липні - грудні 2019 р.? Чи підтверджується документально надання у встановлений договором та Кодексом ГТС термін замовнику послуг транспортування звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування, розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур? Чи дійсно у липні - грудні 2019 р. існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз" від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня? Чи існувала в АТ "Дніпропетровськгаз" технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи ( закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі ) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій, що знаходяться у володінні та користуванні АТ "Укртрансгаз"? В яких обсягах у спірний період (липень - грудень 2019 р.) АТ "Укртрансгаз" закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ "Дніпропетровськгаз" на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях та хто власник такого закачаного природного газу? Чи підтверджуються документально дії АТ "Укртрансгаз" по застосуванню щодо АТ "Дніпропетровськгаз" відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?

Клопотання мотивовано тим, що задля прийняття законного та обґрунтованого рішення необхідним є призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи, оскільки з урахування специфіки відносин необхідні спеціальні знання в галузі технологічного процесу газотранспортної системи, економіки та бухгалтерського обліку. Перевірка правильності односторонньо здійснених позивачем розрахунків заборгованості, відображених в актах наданих послуг балансування та рахунках на оплату потребує призначення судово-економічної експертизи.

Також, за твердженням відповідача, для об`єктивного встановлення та розгляду всіх обставин справи необхідно опрацювати технічні дані про обсяги природного газу, оцінити результати вимірів таких обсягів в пунктах приймання/передачі природного газу та перевірити односторонні нарахування позивачем заборгованості через призму усіх складових застосовуваної формули з економічної точки зору. Обґрунтовуючи неможливість самостійно визначити саме обсяги надання Оператором ГТС послуг транспортування природного газу АТ "Дніпропетровськгаз" зазначає, що запропоновані в даному клопотанні питання стосуються виключно дослідження первинних документів і не стосуються встановлення відповідності окремих нормативних актів вимогам закону, надання правової оцінки діям сторін.

Позивач надіслав на адресу суду заперечення на вказане клопотання відповідача, в яких не погодився із доводами останнього про необхідність призначення експертизи у даній справі з підстав, викладених у цих запереченнях.

Зокрема позивач зазначив, що клопотання про призначення експертизи не відповідає вимогам норм процесуального права в частині обґрунтування дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, а також взагалі невмотивоване неможливістю надавати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів. Крім того питання, запропоновані відповідачем не потребують спеціальних знань, обставини підтверджуються матеріалами справи і запропоновані питання зводяться до правової оцінки доказів у даній справі. Отже, на думку позивача відповідач не довів необхідності в спеціальних знаннях для з`ясування обставин у сфері іншій ніж право, а клопотання має на меті безпідставне затягування розгляду справи №904/7658/21.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду (стаття 1 Закону України "Про судову експертизу").

У рішенні ЄСПЛ у справі "Дульський проти України" зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.

Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 27.04.2021р. у справі №927/685/20.

Слід зазначити, що відповідач не подавав клопотання про призначення відповідної експертизи до суду першої інстанції.

У самому клопотанні про призначення експертизи, заявник не мотивує підстав неможливості їх подання до суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження, на якому мало бути вирішено відповідне питання (п. 8 ч. 1 ст. 182 ГПК України).

Апеляційний господарський суд зазначає, що з огляду на приписи ст. ст. 13, 14, 42, 74, 80, 164 ГПК України законодавство покладає обов`язок з подання доказів на сторону у справі, зокрема разом із першою заявою по суті справи, сприяння своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Також суд апеляційної інстанції бере до уваги висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 30.03.2018р. у справі №910/24486/16 за яким неналежне виконання стороною свого процесуального обов`язку з доведення у суді першої інстанції обставин, на які остання (сторона) посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не може бути компенсоване цим учасником судового процесу на наступних етапах розгляду справи (у судах апеляційної чи касаційної інстанцій). В іншому випадку зазначене могло б призвести до безпідставного скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

При цьому необхідно враховувати, що у випадку призначення експертиз на стадії апеляційного провадження та отримання відповідних експертних висновків, у справі з`являться нові докази, яких не було у суду першої інстанції.

У даному випадку, клопотання заявника про призначення судової експертизи задоволенню не підлягає, також враховуючи суть спору, обставини, покладені в обґрунтування вказаного клопотання, а також наявні в матеріалах докази, а також відсутня необхідність у спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право та без яких встановити відповідні обставини неможливо.

З огляду на викладене, клопотання АТ "Дніпропетровськгаз" про призначення у справі №904/7658/21 комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи слід залишити без задоволення.

У клопотанні відповідача, в якому він просить зупинити провадження у справі №904/7658/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/31815/21 останній послався на те, що у зв`язку із встановленням з боку НКРЕКП економічно необґрунтованого тарифу для АТ "Дніпропетровськгаз", останнє звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва. Також заявник зазначав, що Закон України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" передбачає погашення заборгованості за рахунок видатків державного бюджету в обсягах перевищення фактичної вартості послуг з розподілу природного газу на тарифною виручкою, передбаченою тарифами на розподіл природного газу, встановленими НКРЕКП. У справі, що розглядається стягувана заборгованість підлягає врегулюванню відповідно до положень Закону. Визначення конкретної суми, яка підлягає корегуванню належить до повноважень НКРЕКП, а тому на теперішній час є неможливим.

09.01.2022р. позивачем подані заперечення на це клопотання, в яких він не погодився з доводами, викладеними відповідачем та зазначив про те, що справа, на яку послався останній у прохальній частині клопотання прийнята до провадження судом 23.11.2021р., дана справа перебуває на стадії апеляційного провадження, підготовче провадження у суді першої інстанції у цій справі було закрито 06.12.2021р., при цьому звертаючись з клопотанням відповідач не навів причин, які б обґрунтовували неможливість його подання у строки, встановлені ГПК України для подання відповідних заяв та клопотань до суду першої інстанції.

У судовому засіданні 11.01.2023 представник відповідача клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду іншої адміністративної справи не підтримав у зв`язку з тим, що необхідність у таких процесуальних діях відпала.

Представники сторін у судовому засіданні 11.01.2023р. надали пояснення у справі.

У судовому засіданні 11.01.2023р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

17.12.2015р. між АТ "Укртрансгаз" (далі - оператором) та АТ "Дніпропетровськгаз" (далі - замовником) укладено договір на транспортування природного газу № згідно з п. 2.1. якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановленому в цьому договорі вартість таких послуг.

Згідно з п. 2.2. договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Відповідно до п. 2.3. договору послуги, які можуть бути надані замовнику за цим Договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі -транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

За умовами п. 2.4. договору обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатку 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору.

У п.п. 2.6. - 2.8. договору сторони узгодили, що замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі.

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Відповідно до п. 3.2. договору оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором.

За умовами п. 4.1. договору замовник зобов`язаний, у тому числі: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; не перевищувати замовлені потужності, визначені у цьому договорі; здійснювати додаткову плату оператору у разі перевищення договірної потужності, в порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 8.1. договору передбачено, що величина договірної потужності замовника визначається згідно з величиною потужностей, визначених у додатку 1 до цього договору.

Згідно з п. 8.4. договору, в редакції додаткової угоди №1 від 29.11.2017р. (т.1 а.с.21,22), у випадку перевищення замовником розміру договірних потужностей у точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місяця замовник сплачує додаткову плату, яка розраховується за формулою : B=mE Bd

d=1,

де:

В - вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей за період газового місяця;

m - кількість днів в газовому місяці;

Вd - вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей за кожний день газового місяця, яка розраховується для кожного дня перевищення за формулою:

Вd= Еp x Ті вх рік (Сi вх факт - Сi вх рік) + Еp x Ті вих рік (Сi вх факт-Сi вх рік),

і=1 і=1

Де z = 1 - до 01 січня 2018 року; z = 2 - з 01 січня 2018 року;

р - кількість замовлених точок входу і точок виходу, зазначених в додатку 1 до цього Договору;

Вd - вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей за день;

Сiвх факт - фактично використана потужність для і-тої точки входу, тис. куб. м/добу;

Сi вх факт - фактично використана потужність для і-тої точки виходу, тис. куб. м/добу;

Сi вх рік - договірна потужність річна для і-тої точки входу, тис. куб. м/добу;

Ті вх рік - тариф потужності річної для і-тої точки входу;

Сi вих рік - договірна потужність річна для і-тої точки виходу, тис. куб. м/добу;

Ті вих рік - тариф потужності річної для і-тої точки виходу.

Підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.

Розбіжності щодо вартості додаткової плати підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п. 8.4 цього договору, визначається за даними оператора.

Цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.17.1 договору).

На виконання п. 8.4 договору позивач за результатами остаточної алокації відборів та подач відповідача здійснив розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці, а саме: за травень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 993,63086 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 187426,60 грн; за червень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 2210,42539 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 416948,12 грн; за липень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 2095,92771 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 395350,66 грн; за серпень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 2004,28314 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 378063,92 грн; за вересень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 1088,54085 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 205329,29 грн; за жовтень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 6071,17674 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 1145193,92 грн; за листопад 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 9393,28286 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 1771836,16 грн; за грудень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 13991,42863 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 2639175,20 гривень.

Всього на загальну суму 7139323,87 гривень.

На електронну адресу відповідача, в Інформаційній платформі, позивачем було направлено: рахунок №05-2019-/ від 31.05.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 187426,60 гривень та Звіт про використання замовленої потужності за травень 2019 року; рахунок № 06-2019-/1000619 від 30.06.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 416948,12 гривень та Звіт про використання замовленої потужності за червень 2019 року; рахунок №07-2019-/1000719 від 31.07.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 395350,66 гривень та Звіт про використання замовленої потужності за липень 2019 року; рахунок №08-2019-/1000819 від 31.08.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 378063,92 гривень та Звіт про використання замовленої потужності за серпень 2019 року; рахунок №09-2019-/1000919 від 30.09.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 205329,29 гривень та Звіт про використання замовленої потужності за вересень 2019 року; рахунок №10-2019-/1001019 від 31.10.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 1145193,92 гривень та Звіт про використання замовленої потужності за жовтень 2019 року; рахунок №11-2019-/1001119 від 30.11.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 1771836,16 гривень та Звіт про використання замовленої потужності за листопад 2019 року; рахунок №12-2019-/1001219 від 31.12.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 2639175,20 гривень та Звіт про використання замовленої потужності за грудень 2019 року.

Крім того відповідачу були направлені акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) від 31.05.2019 № 05-2019-/1000519, від 30.06.2019 №06-2019-/1000619, від 31.07.2019 №07-2019-/1000719, від 31.08.2019 №08-2019-/1000819, від 30.09.2019 №09-2019-/1000919, від 31.10.2019 №10-2019-/1001019, від 30.11.2019 №11-2019-/1001119, від 31.12.2019 №12-2019-/1001219.

Відповідач виставлені позивачем рахунки за перевищення замовленої (договірної) потужності за період з травня по грудень 2019 не оплатив, внаслідок чого у нього утворилась заборгованість у розмірі 7139323,87 грн.

У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором в частині повної та своєчасної оплати наданих послуг з транспортування теплової енергії, позивачем нараховані: пеня за загальний період з 01.05.2019 по 20.07.2020 у розмірі 788288,33 грн, 3% річних за загальний період з 01.05.2019 по 24.05.2021 у розмірі 318038,83 та інфляційні втрати за загальний період з 01.05.2019 по 24.05.2021 у розмірі 719779,23 грн.

Неоплата відповідачем вказаних сум боргу, пені, 3% річних та інфляційних втрат стала підставою для звернення позивача з позовом у даній справі.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.

Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для стягнення заборгованості за перевищення замовленої потужності за договором транспортування природного газу, а також нарахованих пені, 3% річних та інфляційних втрат за неналежне виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань.

Оскільки спір у цій справі стосується суттєвих умов договору транспортування природного газу, то для вирішення цього питання слід визначити природу цього договору та норми права, які підлягають застосуванню до регулювання відповідних відносин.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, у тому числі, послався на те, що укладеному сторонами договору притаманні риси договору перевезення, а позивач, у розумінні чинного законодавства , є перевізником.

Колегія суддів вважає ці висновки місцевого господарського суду помилковими та такими, що ґрунтуються на неправильному застосуванні судом норм матеріального права.

Так, згідно з ч. 1 ст. 32 Закону "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу (абз. 2 ч. 1 ст. 32 зазначеного Закону).

Кодекс ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (п. 5 гл. 1 розд. I Кодексу ГТС, тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Натомість відповідно до ч. 1 ст. 307 ГК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Закон "При ринок природного газу" та Кодекс газотранспортної системи визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.

Кодекс ГТС встановлює, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування (абз. 1 п. 1 гл. 1 розд. VIII).

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Норми Цивільного та Господарського кодексів України можуть застосовуватися до договору транспортування газу (як загальні норми) лише в частині, в якій вони не змінені спеціальним регулюванням, встановленим законодавством про ринок природного газу.

Договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені ст. 901 ЦК України та спеціальним законодавством: Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, Типовим договором.

Таким чином, укладений сторонами договір (який є договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору) за своєю правовою природою є договором про надання послуг.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 15.07.2022р. у справі №921/184/21.

Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У статті 180 Господарського кодексу України деталізовані істотні умови господарського договору. Так, за приписами частин першої і третьої цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (ч. 5 ст. 180 ГК України).

Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС) та Типовим договором транспортування природного газу.

Кодекс ГТС є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади її функціонування. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

За змістом частин першої і другої статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015р. №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), які згідно з пунктом 2.8 договору є його невід`ємною частиною. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Судом було встановлено, що додатки -1, -2, до договору сторонами не укладалися.

За висновками місцевого господарського суду відсутність зазначених додатків свідчить про неузгодженість сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на таке.

Відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору та за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з приписів чинного законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону.

Аналогічний висновок міститься у п. 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018р. у справі №338/180/17.

Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин приписів частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладення господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.

Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 11.10.2018р. у справі №922/189/18.

Щодо цієї справи, то сторонами вчинялися дії, спрямовані на виконання договору, про що зокрема свідчать звіти про використання замовленої потужності, які містять розрахунок перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю), а також акти наданих послуг та рахунки на оплату (реєстр файлів відправлених з Інформаційної платформи АТ "Укртрансгаз" на адресу АТ "Оператор газорозподільних систем "Дніпропетровськгаз").

У розділі II Форми звітності №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна') "Звіт" про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" надані AT "Дніпропетровськгаз" до НКРЕКП за березень - грудень 2019, яка є доказом використання відповідачем потужності (її обсягів) в точках виходу з ГТС до ГРМ, AT "Дніпропетровськгаз" вказує обсяги використання потужностей, зазначає про використану потужність точок надходження природного газу в ГРМ в тому числі і від газотранспортної системи. Вказані звіти подаються до НКРЕКП безпосередньо самим відповідачем, підписані головним бухгалтером та керівником AT "Дніпропетровськгаз".

Згідно з пунктами 1, 2, 10 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи надає право користування потужністю точок входу / виходу на прозорих та недискримінаційних засадах відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Розмір потужності, що надається замовнику послуг транспортування в точці входу / виходу, визначається відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Доступ до потужності надається оператором газотранспортної системи на такі періоди: 1) річний - потужність в визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий рік, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового року; 2) квартальний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий квартал, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового кварталу (квартали газового року починаються 01 жовтня, 01 січня, 01 квітня або 01 липня відповідно); 3) місячний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий місяць, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового місяця (місяці - починаються кожного першого дня газового місяця); 4) на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності. Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Загальна потужність кожної віртуальної точки виходу до газорозподільної системи дорівнює сумі технічних потужностей усіх фізичних точок виходу до газорозподільної системи, які вона об`єднує.

Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Оператори газорозподільних систем для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат, замовляють потужність віртуальної точки виходу до газорозподільної системи відповідно до вимог цього Кодексу (пункт 10 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).

Отже, здійснення господарської діяльності відповідачем як оператором ГРМ з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від того, що з газотранспортної системи позивача мають надходити до газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу, які останній розподіляє приєднаним до його мережі споживачам. У випадку неукладання додатку -1 відповідачем як замовником послуг транспортування не визначається замовлений обсяг потужності, право користування яким позивач як оператор газотранспортної системи надає на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі на річний, квартальний або місячний період.

Використання гарантованої та/або переривчастої потужності на добу наперед не обумовлюється підписанням вказаного додатку.

У даній справі, виходячи зі змісту положень пунктів 2.3., 2.7. договору №, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки -1 та -2 до договору не укладаються, що помилково не було враховано судом першої інстанції.

При цьому слід зазначити, що учасники ринку природного газу повинні дотримуватись правил, визначених Кодексом ГТС у відповідній редакції на момент надання відповідних послуг. Викладене спростовує доводи відповідача та висновки суду першої інстанції про те, що спірним договором не передбачено умов отримання замовником послуг з розподілу потужності на добу наперед.

Відповідно до пунктів 17, 18 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГТС величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу / виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу / виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи оприлюднює на своєму веб-сайті перелік точок входу / виходу, обсяг технічної, договірної та вільної потужності. Оператор газотранспортної системи зазначає про точки входу / виходу, для яких з точки зору технічних обмежень обсяг та вид потужності може відрізнятись в окремі періоди газового року.

Пунктом 8 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГТС передбачено, що якщо замовник послуг з транспортування природного газу не надав номінацію на точку входу / виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу.

За змістом пункту 2 глави 2 розділу ХV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи вчиняє дії, які дозволяють уникнути можливості виникнення перевантажень, зокрема стягує із замовника послуг транспортування додаткову оплату за перевищення потужності відповідно до договору транспортування.

Як зазначено вище, відповідно до п.3.2 спірного договору оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором.

У випадку перевищення замовником розміру договірних потужностей у точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місяця замовник сплачує додаткову плату, яка розраховується за формулою наведеною в п. 8.4. договору.

На виконання п. 8.4. договору № від 17.12.2015р. позивач за результатами остаточної алокації відборів та подач відповідача здійснив розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці (за травень - грудень 2019 року), встановив величину використаних відповідачем обсягів потужності точок входу/виходу.

Підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця наступного за газовим місяцем.

Як вбачається зі звітів про використання замовленої потужності, оскільки відповідач не надав номінації на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, вважається, що замовник подав нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу, а тому вся потужність, яка була йому надана, є перевищенням замовленої договірної потужності. Відповідні звіти фіксують обсяги перевищення розміру використаної потужності над замовленою подобово.

Сумарні обсяги за результатами місяця (період травень - грудень 2019 року) містяться у відповідних актах наданих послуг, звітах та рахунках, наявних в матеріалах даної справи.

Вказані звіти та рахунки позивачем було направлено на електронну адресу відповідача в Інформаційній платформі, а також перелічені вище акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності).

Факт отримання вказаних документів не спростовано відповідачем та ним не заперечується. Крім того, у разі необхідності, відповідач не був позбавлений права звернутися до позивача з вимогою про надсилання на його адресу необхідних документів, однак, докази такого звернення в матеріалах справи відсутні.

Послуги, які надаються за договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором та замовником актами наданих послуг, підписаними їх уповноваженими представниками (розділ ХІ договору).

Між тим, замовник не підписав направлені йому оператором акти наданих послуг, не надав у письмовій формі мотивовану відмову від підписання таких актів та не оплатив рахунки за перевищення замовленої потужності за спірний період.

При цьому не підписання відповідачем актів наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами не спростовує того факту, що позивачем фактично надавались відповідачу послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами у зазначений вище період, оскільки відповідач де-факто впродовж зазначеного періоду отримував послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами від позивача як оператора газотранспортної системи України, що відповідачем також не спростовано.

Одночасно слід зазначити, що згідно з п.п. 7.1., 7.3. договору вартість послуг, зокрема розподіл потужності, розраховується за тарифами, які встановлюються Регулятором. Тарифи, передбачені пунктом 7.1. цього договору є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору.

Постановою НКРЕКП від 21.12.2018р. №2001 встановлено тимчасові тарифи на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для AT "Укртрансгаз", яка в частині застосування тарифу для точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем набрала чинності з 01.05.2019р. На послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем в/з газотранспортну(ої) систему(и), встановлено тариф у розмірі 157,19 грн. за 1000 куб. метрів на добу без ПДВ.

Такий тариф затверджено відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифів на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на основі багаторічного стимулюючого регулювання, затвердженої постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2517, згідно з пунктом 4 розділу І якої тариф на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу замовленої потужності, вираженої в 1000 м-3 (одиницях енергії) до одиниці часу в точках входу в газотранспортну систему та точках виходу з газотранспортної системи.

Згідно з актами наданих послуг, копії яких містяться в матеріалах справи (т.1 а.с.27-34) тариф, який застосував позивач для розрахунку вартості перевищення замовленої потужності, є тарифом, встановленим регулятором у відповідній точці виходу.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що акти наданих послуг перевищення замовленої (договірної) потужності, звіти про використання замовленої потужності та рахунки на оплату за період травня - грудня 2019 року, надані позивачем, є належними та допустимими доказами, які підтверджують заявлені позовні вимоги в частині стягнення основної заборгованості у сумі 7139323,87грн.

Посилання суду першої інстанції на те, що оскільки до договору не було внесено змін, які б врегульовували надання послуги розподілу потужності, тому така потужність не передбачена договором і у позивача відсутні підстави для стягнення з відповідача перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на те, що відсутність факту приведення умов договору транспортування природного газу у відповідність до нових правил ринку природного газу не звільняє учасників такого ринку від обов`язку дотримання правил, визначених Кодексом газотранспортної системи у відповідній редакції на момент надання послуг.

Крім того, як зазначено вище, враховуючи прострочення відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року позивачем на підставі п. 13.5 договору, ст. 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч. 3 ст. 198, ст. 232 ГК України нараховано 788288,33 грн. - пені, 318038,83 грн. - 3% річних та 719779,23 грн. - інфляційних втрат.

За загальними правилами виконання зобов`язання, що містяться у ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (ч. 1 ст. 61 ЦК України).

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до пунктів 13.1., 13.5. договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, встановивши обставини надання позивачем та отримання відповідачем послуг перевищення замовленої (договірної) потужності у період з травня по грудень 2019 року, неоплату відповідачем відповідних послуг, а також перевіривши розрахунок заявлених позивачем до стягнення сум, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення основного боргу, а також нарахованих позивачем сум пені, інфляційних втрат та 3% річних.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції розмір нарахованих позивачем сум боргу, пені, 3% річних та інфляційних втрат не заперечувався сторонами.

Доводи відповідача, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції та не впливають на юридичну оцінку обставин справи здійснену апеляційним судом.

Крім того, згідно зі ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

У даному випадку, за переконанням колегії суддів, докази, надані позивачем на підтвердження наявності зобов`язань відповідача визнані колегією суддів більш вірогідними, ніж докази надані відповідачем на їх спростування.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, висновки суду першої інстанції щодо неузгодження сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором та необґрунтованість позовних вимог, є безпідставними та свідчать про порушення судом першої інстанції ч. ч. 1, 3 ст. 86 та ч. 5 ст. 236 ГПК України і, як наслідок, ухвалення необґрунтованого та незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Отже, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Укртрансгаз" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2022р. у справі №904/7658/21 скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

3.5. Розподіл судових витрат.

Відповідно до п. б ч. 4 ст. 282 ГПК України у зв`язку зі скасуванням судового акту попередньої інстанції і ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позову, підлягають новому перерозподілу і судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій.

Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, понесені Акціонерним товариством "Укртрансгаз" покладаються на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Дніпропетровськгаз".

Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2022р. у справі №904/7658/21 - скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов задовольнити.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 7 139 323,87 грн. - основного боргу, 318 038,83 грн. - трьох процентів річних, 719 779,23 грн. - інфляційних втрат, 788 288,33 грн. - пені, 134 481,45 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 201 721,72 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.01.2023р.

Головуючий суддя І.О. Вечірко

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Т.А. Верхогляд