ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2023 року м.Харків Справа № 913/525/21
Провадження №33/913/525/21
про визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання природного газу та стягнення 289 880 грн 26 коп.
Суддя Драгнєвіч О.В.
Секретар судового засідання Чуєва М.С.
У засіданні брали участь:
від органу прокуратури: представник не прибув;
від позивачів: представники не прибули;
від відповідача: представник не прибув.
С У Т Ь С П О Р У:
Керівник Щастинської окружної прокуратури Луганської області (надалі прокурор) звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі позивача-1 Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, позивача-2 Новоайдарської селищної ради Луганської області до Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс Групп ЛТД про визнання недійсними додаткових угод №1 від 21.01.2021, №2 від 26.01.2021, №3 від 29.01.2021, №4 від 29.04.2021 та стягнення 289 880 грн 26 коп.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним.
11.01.2021 за результатами проведення відкритих торгів між Новоайдарською селищною радою Луганської області та ТОВ Сервіс Групп ЛТД укладено договір на постачання природного газу №208/21, обсягом до 210000 м3 на загальну суму 1 277 010 грн. на період поставки з 01.01.2021 по 31.12.2021. Згідно умов договору ціна за 1000 м3 природного газу становила 6081 грн. з ПДВ.
У подальшому, між замовником та постачальником укладено 4 додаткові угоди, кожною з яких було передбачено збільшення ціни за одиницю товару, а саме згідно додаткових угод: №1 від 21.01.2021 ціна за 1000 м3 природного газу становить 6672 грн 00 коп. з ПДВ, а обсяг річного планового обсягу постачання природного газу зменшено до 191,398381 тис.куб.м.; №2 від 26.01.2021 ціна за 1000 м3 природного газу становить 7322 грн 00 коп., а обсяг річного планового обсягу постачання природного газу зменшено до 175,487585 тис.куб.м.; №3 від 29.01.2021 ціна за 1000 м3 природного газу становить 8037 грн 00 коп. з ПДВ., а обсяг річного планового обсягу постачання природного газу зменшено до 161,679973 тис.куб.м.; №4 від 29.04.2021 ціна за 1000 м3 природного газу становить 8430 грн 00 коп. з ПДВ., а обсяг річного планового обсягу постачання природного газу зменшено до 158,813906 тис.куб. м.
Додатковою угодою №5 від 30.06.2021, з 25.05.2021 сторони розірвали договір за ініціативою постачальника.
Прокурор вважає, що внесення таких змін до основного договору без належного обґрунтування коливання ціни на ринку та без надання належних підтверджуючих документів, є підставою для визнання таких правочинів недійсними як такими, що не відповідають вимогам п.2 ч.5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.
На думку прокурора, вказане свідчить про недобросовісні дії учасника торгів, які полягали у заниженні ТОВ Сервіс Групп ЛТД своєї тендерної пропозиції з метою забезпечення перемоги у тендері, а в подальшому безпідставне підвищення ціни за одиницю товару без підтвердження підстав коливання ціни на ринку у запропонованій пропорції та доведення наявності підстав для внесення до договору неодноразових змін.
Таким чином, сторонами, всупереч інтересів держави та, зокрема територіальної громади, без належного підтвердження підстав, в порушення вимог Закону та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди до договору, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає також вимогам тендерної документації.
Отже, прокурор вважає, що вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, адже вони не відповідають вимогам, встановленим Законом України Про публічні закупівлі, спотворюють результати торгів, порушують принципи публічних закупівель та нівелюють економію, на яку розраховував замовник за результатами проведеної закупівлі; споживачем недоотримано необхідний обсяг природного газу, проте надмірно було сплачено бюджетні кошти.
З посиланням на приписи ст.ст.203, 215-216, 236, 670, 712 Цивільного кодексу України прокурор просить визнати недійсними вказані додаткові угоди до договору та стягнути з відповідача сплачені бюджетні кошти на загальну суму 289 880 грн 26 коп.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2021 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 10.08.2021 підтверджено підстави представництва керівником Щастинської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі позивачів Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, Новоайдарської селищної ради Луганської області, заявленим позовним вимогам; прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 06.09.2021; встановлено учасникам справи строк для подання заяв по суті справи.
Новоайдарською селищною радою Луганської області подані пояснення від 25.08.2021 за вих.№1784, в яких позивач зазначає, що в період з 24.12.2020, з часу встановлення ціни у тендерній пропозиції, по 22.01.2021 - відбувалися постійні зміни ціни на ринку природного газу (підвищення), що стало підставами для укладення додаткових угод. Відповідні підстави для внесення змін, на думку позивача-2 підтверджуються доданими постачальником доказами ціновими довідками торгово-промислової палати, дані з яких були враховані сторонами. Також позивач-2 зауважує про те, що аналіз законодавства щодо проведення публічних закупівель не обмежує кількість додаткових угод, що можуть укладатися сторонами зокрема щодо природного газу, форма та зміст довідок на підтвердження коливання ціни нормативно не встановлена та не врегульовано питання, хто таку довідку має видавати на обгрунтування прийняття рішень щодо зміни ціни.
Крім того, Новоайдарська селищна рада зазначила, що як замовник виконала вимоги управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області та усунула виявлені порушення шляхом розірвання договору №208/21 від 11.01.2021, уклавши додаткову угоду №5 від 30.06.2021.
Від відповідача 03.09.2021 через канцелярію суду надійшов відзив на позовну заяву та клопотання про передачу справи до іншого суду за територіальною підсудністю, в якому останній просив передати справу № 913/525/21 до Господарського суду Харківської області за підсудністю.
У відзиві відповідач заперечує проти задоволення позову, зазначає, що вимоги про документальне підтвердження, зокрема довідкою щодо підтвердження періодів змін ціни Закон України Про публічні закупівлі не містить. Відсутнє законодавче врегулювання питання щодо обов`язковості документального підтвердження коливання ціни на ринку природного газу, вимог щодо документу, яким слід підтверджувати таке коливання.
Крім того, спірні правовідносини регулюються п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі в іншій редакції Закону, ніж був зроблений аналіз правовідносин під час розгляду справи №927/491/19 Верховним Судом, на висновки в якій посилається прокурор. Наразі з урахуванням внесених змін до редакції вказаного Закону, відповідач зауважує про те, що законодавець мав на меті надання дозволу на періодичне підняття цін на природний газ у залежності від фактичних обставин (коливання ціни на ринку), не обмежуючись при цьому кількістю разів такого підняття.
Від Щастинської окружної прокуратури надішли заперечення на пояснення позивача-2 за №54-1165вих-21 від 31.08.2021 щодо правомірності укладення додаткових угод до договору, в яких прокурор зазначив про необґрунтованість вказаних доводів; зауважив про те, що чинна редакція п.2 ч.5 ст.41 Закону надає сторонам право змінювати умову договору та підвищувати ціну лише у випадку підтвердження коливання цін на ринку, при цьому пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, та не більше 10%. Тому керуючись цією нормою, та підвищуючи ціну, сторони мають підтвердити наявність факту коливання ціни такого товару та встановлення пропорції такого коливання. Кожна зміна умов договору, відображена у відповідній додатковій угоді має містити окреме документальне підтвердження, що сторонами оспорюваних правочинів дотримано не було.
Ухвалою суду від 06.09.2021 у задоволенні клопотання ТОВ Сервіс Групп ЛТД про передачу справи до іншого суду за територіальною підсудністю відмовлено з підстав наведених в ухвалі. Крім того, зазначене питання також судом досліджувалося під час відкриття провадження у справі, що вбачається з ухвали суду від 10.08.2021.
Протокольною ухвалою суду від 06.09.2021 оголошено перерву в судовому засіданні в підготовчому провадженні до 27.09.2021; повідомлено учасників справи ухвалою-повідомленням від 13.09.2021.
Північно-Східним офісом Державної аудиторської служби України подані додаткові пояснення б/н від 15.09.2021 щодо поданого позову, в яких зазначено про повноваження Аудитслужби та результати проведення моніторингу закупівлі. Зауважено, що за результатами моніторингу складено висновок, який 19.04.2021 оприлюднено в системі закупівель; виявлені порушення законодавствав сфері публічних закупівель в частині правильності заповнення форм документів; в частині відповідності тендерної документації вимогам Закону, і зокрема в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю (розглянуто 3 додаткові угоди, які були укладені сторонами на час проведення моніторингу). Встановлено, що замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов, збільшуючи ціну природного газу, чим порушив п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Збільшення ціни призвело до зменшення обсягу поставки з 210.000 тис. куб. м. до 161,679973 тим.куб.м. (згідно п.1.2. дод. угоди №3); такі дії замовника можуть призвести до недоотримання активів.
Від відповідача через канцелярію суду 27.09.2021 надійшло клопотання про призначення експертизи б/н від 27.09.2021, в якому останній просить призначити у справі №913/525/21 судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України.
Протокольною ухвалою суду від 27.09.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, по 08.11.2021 включно; оголошено перерву в судовому засіданні до 11.10.2021; повідомлено учасників справи ухвалою-повідомленням від 28.09.2021.
Ухвалою суду від 11.10.2021 відкладено підготовче засідання на 02.11.2021, запропоновано відповідачу невідкладно, протягом 2-х днів з часу проведення судового засідання, відправити органу прокуратури та позивачам клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи у справі б/н від 27.09.2021, а учасникам надати відповідні пояснення з приводу заявленого клопотання.
18.10.2021 від відповідача надійшло клопотання про призначення експертизи б/н від 12.10.2021 з додатковими документами, в якому останній просив призначити у справі №913/525/21 судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручити іншій установі - Харківському науковому центру Інститут судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса Міністерства Юстиції України, на вирішення якої поставити питання аналогічні, як в клопотанні про призначення експертизи б/н від 27.09.2021.
25.10.2021 від органу прокуратури надійшли письмові заперечення на клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи у справі №54-1466 вих-21 від 21.10.2021.
Ухвалою суду від 02.11.2021 задоволено клопотання відповідача б/н від 27.09.2021 про призначення судової товарознавчої експертизи; призначено у справі №913/525/21 судову товарознавчу експертизу визначення вартості природного газу у відповідні періоди, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України. Провадження у справі №913/525/21 зупинено.
Ухвалою суду від 19.01.2022 провадження у справі № 913/525/21 поновлено; розгляд клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України про надання додаткових матеріалів б/н від 21.12.2021 призначено для розгляду в судовому засіданні на 19.01.2022.
Ухвалою суду від 19.01.2022 клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України про надання додаткових матеріалів від 21.12.2021 задоволено; вирішено уточнити та роз`яснити експерту, що у питаннях, поставлених судом на вирішення судової товарознавчої експертизи в п.3 ухвали Господарського суду Луганської від 02.11.2021 (підпункти 3.1.-3.4.) ціну природного газу на ринку та відсоток зміни ціни необхідно визначити: з урахуванням ПДВ, тарифів на послуги транспортування, а також без урахування ПДВ, тарифів на послуги транспортування, як для юридичної особи, що не є побутовим споживачем (є бюджетною установою). Направлено копію цієї ухвали на адреси учасників процесу, також на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (КНДІСЕ) разом з матеріалами справи. Провадження у справі № 913/525/21 зупинено.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, строк дії якого неодноразово продовжувався, на підставі Указу Президента України від 07 листопада 2022 року №757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні на 90 діб, до 19 лютого 2023 року.
З моменту введення воєнного стану та початку ведення активних бойових дій на території, зокрема Харківської та Луганської областей, суд не міг повною мірою забезпечувати безпеку учасників судових проваджень, апарату суду, суддів, у зв`язку з чим, у Господарському суді Луганської області було встановлено особливий режим роботи в умовах воєнного стану й запроваджено відповідні організаційні заходи.
Проте, Господарський суд Луганської області продовжує здійснювати правосуддя та працює у дистанційному режимі.
Разом з цим, відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Враховується, що суди повинні забезпечувати безпеку учасників судового провадження, запобігти створенню перешкод для реалізації ними права на судовий захист та визначених законом процесуальних прав в умовах воєнного стану, коли реалізація учасниками справи своїх прав і обов`язків є суттєво ускладненою.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 05.10.022 провадження у справі №913/525/21 поновлено, призначено судове засідання в підготовчому провадженні на 17.10.2022, враховуючи поточну обстановку у м.Харкові запропоновано учасникам прийняти участь в судовому засіданні у разі необхідності в режимі відеоконференції поза приміщенням суду.
Ухвалою суду від 17.10.2022 відкладено судове засідання в підготовчому провадженні на 09.11.2022 .
Протокольною ухвалою суду від 09.11.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.12.2022; визнано явку представників учасників справи необов`язковою, про що повідомлено учасників справи ухвалою-повідомленням від 09.11.2022.
Протокольною ухвалою суду від 07.12.2022 оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду справи по суті до 04.01.2023 о 09 год. 30 хв.; визнано явку представників учасників справи не обов`язковою; про що повідомлено учасників справи ухвалою-повідомленням від 08.12.2022.
В судовому засіданні 04.01.2023 з розгляду справи по суті після оголошеної перерви представники учасників не прийняли участь, відповідних заяв про прийняття участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції від учасників до суду також не надходило.
Від Харківської обласної прокуратури 07.12.2022 після судового засідання, яке відбулося 07.12.2022 у справі через систему "Електронний суд" надійшло клопотання про відкладення судового засідання призначеного на 07.12.2022 на іншу дату.
З огляду на неактуальність вказаного клопотання, адже протокольною ухвалою від 07.12.2022 в судовому засіданні було оголошено перерву до 04.01.2023, про що повідомлено учасників ухвалою-повідомленням, суд залишив вказане клопотання прокурора без розгляду, про що постановив протокольну ухвалу від 04.01.2023.
Судом враховується, що адресою місцезнаходження органу прокуратури та позивача-2 є смт.Новоайдар, Щастинського району Луганської області.
Оскільки АТ «Укрпошта» не здійснює приймання поштових відправлень для пересилання в населений пункт смт.Новоайдар, Щастинський район Луганської області, з метою повідомлення про розгляд даної справи керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області, позивача-2 Новоайдарську селищну раду Луганської області, суд розміщував оголошення про час і місце судового засідання на сторінці Господарського суду Луганської області (у розділі «Новини та події суду») офіційного веб-порталу «Судова влада в Україні» в мережі Інтернет, про що свідчать наявні роздруківки в матеріалах справи.
Також ухвала суду Щастинській окружній прокуратурі Луганської області та позивачу-1 була направлена через електронний кабінет в системі «Електронного суду».
Ухвали суду, і зокрема від 07.12.2022, були своєчасно розміщені судом в Єдиному державному реєстрі судових рішень, доступ до якого є вільним та загальнодоступним.
Однак, всі поштові повідомлення були повернуті до суду із відмітками «за закінченням терміну зберігання» та «адресат відсутній за вказаною адресою».
Крім того, ухвали суду були направлені на електронні адреси всіх учасників справи, які останніми були повідомлені в заявах по суті та містяться в матеріалах справи.
Також суд додатково намагався повідомити позивача-2 та відповідача шляхом передання телефонограм. Однак, за вказаними в позові та відзиві, в реєстрі юридичних осіб, номерами телефону не вдалось встановити зв`язок з вказаними учасниками.
Враховуючи вищевикладене, судом вчинені всі можливі заходи для належного повідомлення учасників про судове засідання з розгляду справи по суті та забезпечення їх процесуальних прав під час розгляду справи.
Крім того, судом враховано, що ухвалами суду від 09.11.2022, 07.12.2022 суд не визнавав обов`язковою явку представників учасників в судове засідання; будь-яких клопотань/заяв, додаткових документів від учасників не надходило.
Натомість матеріали справи свідчать про їх достатність, необхідну для належного та повного встановлення обставин, правильного вирішення спору, належного забезпечення судом учасників щодо можливості подання заяв по суті із викладенням власних правових позицій та заперечень, подання доказів; наразі неприбуття представників учасників справи в судове засідання, явка яких не визнавалася судом обов`язковою, не перешкоджає розгляду справи по суті, що здійснюється судом в розумні строки, враховуючи вищевикладені обставини.
Щодо розумності строку розгляду справи суд зазначає наступне.
За змістом положень ст.195 ГПК України суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.
Відповідно до положень п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
Як вже зазначалося вище, Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, строк дії якого неодноразово продовжувався, на підставі Указу Президента України від 07 листопада 2022 року №757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні на 90 діб, до 19 лютого 2023 року.
Враховуючи приписи ст.3 Конституції України, зважаючи на наявність активних військових дій та загрози небезпеки на території України, у тому числі в м. Харкові та Харківській області, а також особливого (дистанційного) режиму роботи Господарського суду Луганської області, обмеження доступу та відвідування працівниками та суддями будівлі суду з міркувань безпеки, розгляд цієї справи здійснено судом у межах розумного строку в розумінні положень Господарського процесуального кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зокрема після оголошеної перерви, в судовому засіданні від 04.01.2023 суд завершив встановлювати обставини справи, дослідив наявні у справі докази, за результатами розгляду справи постановив вступну і резолютивну частини рішення.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовні вимоги, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд
Щодо наявності підстав представництва інтересів держави прокурором у цій справі в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України та Новоайдарської селищної ради Луганської області, суд виходив з наступного.
Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною 4 ст. 23 вказаного Закону України передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Зазначене також відповідає вимогам ст.53 ГПК України. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Обгрунтовуючи підстави звернення до суду із відповідним позовом, прокурор зазначає, що Північно-Східним офісом Державної аудиторської служби України та Новоайдарською селищною радою Луганської області, як органами уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, вчасно не вживалися належні заходи щодо захисту економічних інтересів держави, порушення яких полягає у вчиненні незаконних правочинів і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.
Прокурор зазначає, під час укладення оспорюваних додаткових угод сторонами не дотримані вимоги Бюджетного кодексу та Закону України «Про публічні закупівлі», та визначені у ньому принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції, максимальної ефективності та економії, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Внесення вказаних змін призвело до збільшення вартості одиниці товару, що є предметом договору, при фактичному зменшенні обсягу запланованого для споживання природного газу.
Збільшення вартості одиниці товару за договором має наслідком додаткове навантаження на джерело бюджетних коштів, за рахунок яких придбаний газ оплачувався, що призвело до неефективного та нераціонального використання запланованих бюджетних коштів. Оскільки укладені додаткові угоди призвели до незаконного вибуття бюджетних коштів, зазначене є безсумнівним порушенням інтересів держави.
Наразі прокурор також зауважує про те, що договір на даний час є розірваним за ініціативою постачальника, однак сума коштів з урахуванням неправомірного збільшення ціни товару згідно укладених додаткових угод, що оспорюються, сплачена відповідачу в сумі 1200023,54 грн; переплата складає 289880,26 грн, на яку не було поставлено природного газу; за вказаних обставин необхідним може бути виділення додаткових коштів з місцевого бюджету на закупівлю природного газу та проведення додаткових процедур закупівель природного газу для забезпечення споживача необхідним об`ємом газу.
За твердженням прокурора, такі дії замовника та учасника закупівлі за бюджетні кошти нівелюють інститут публічних закупівель, як засобу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, а також порушують принципи, встановлені ст.7 Бюджетного кодексу, зокрема, принцип ефективності та результативності, який полягає у тому, що учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Згідно положень ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Статтею 10 вказаного Закону встановлено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (п. 8); право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).
Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ №42 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
У відповідності до Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженим Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через, здійснення державного фінансового аудит здійснення перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень. Вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Офіс має право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Отже, чинним законодавством України визначено орган, уповноважений державою здійснювати функції контролю у сфері закупівель за бюджетні кошти у даних правовідносинах, відповідно Північно-Східний офіс Держаудитслужби, з метою захисту інтересів держави у разі незабезпечення вимог щодо усунення виявлених порушень, набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з позовними вимогами про визнання додаткових угод до договору недійсними, якими передбачається витрачання бюджетних коштів.
Зазначене, зокрема відповідає також висновкам, наведеним Верховним Судом у постановах від 06.11.2020 у справі №906/1024/19, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 09.09.2020 у справі №921/524/18.
Частиною 4 ст.13 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.
У зв`язку з цим, уповноважені державні та інші органи зобов`язані вживати (реалізувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту прав.
Статтею 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» покладено обов`язок, зокрема на селищні ради, щодо представництва відповідних територіальних громад та здійснення від їх імені та в їх інтересах функцій і повноважень місцевого самоврядування, визначених Конституцією, цим та іншими законами.
Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, у тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження (ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні.
Також ст.327 ЦК України визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.
Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування (ст. 17 Закону).
В даному випадку Новоайдарська селищна рада хоча і є стороною у договорі, однак є суб`єктом владних повноважень у бюджетному процесі, розпорядником бюджетних коштів, та наділена повноваженнями вживати заходи на усунення відповідних порушень.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.
Орган прокуратури зазначає про те, що суб`єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави наразі допустили бездіяльність, тривалий час свої права та обов`язки належно не виконували, що відповідно до положень ст.131-1 Конституції України, ст..23 Закону України «Про прокуратуру» покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Наразі орган прокуратури посилається на обізнаність уповноважених органів, зокрема Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України та Новоайдарської селищної ради Луганської області по виявлені прокурором порушення та повідомлення цих органів, про що свідчить додане листування.
Зокрема, прокурором на адресу управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надіслана інформація від 08.02.2021 №33/2-194вих-21 про встановлення порушень законодавства у зв`язку з укладеними додатковими угодами до договору, що створило загрозу незаконного та нераціонального витрачання бюджетних коштів, та необхідність вжиття заходів державного фінансового контролю, а також заходів з метою усунення порушень, у тому числі звернення до суду з відповідними вимогами.
У відповідь направлено лист від 11.02.2021 №201231-17/577-2021 про розгляд запиту та повідомлення, що викладені в у зверненні факти будуть розглянуті під час прийняття рішення щодо проведення моніторингу закупівлі.
На адресу органу фінансового контролю прокурором повторно направлено запит з вимогою надати інформацію про вжиті заходи, направлені на усунення порушення інтересів держави (№54- 538вих-21 від 21.05.2021).
Лише 19.04.2021 органом фінансового контролю оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі із виявленими порушеннями.
У відповідь управлінням Північно-східного офісу Держаудителужби в Луганській області зазначено, що рішення про призначення перевірки закупівлі UА-2020-12-08-008877-с не приймалося, інформацію про заплановані заходи, в т.ч. звернення до суду не зазначено (вих. № 201231-17/1603 від 24.05.2021).
Орган прокуратури запитом від 02.02.2021 №33/2 171вих-21 також повідомив Новоайдарську селищну раду про можливі порушення законодавства та інтересів держави у зв`язку із допущенням підвищення ціни за одиницю товару згідно укладених додаткових угод, надаючи можливість органу місцевого самоврядування перевірити та усунути виявлені порушення на початковому етапі, коли бюджетні кошти ще не були сплачені.
Листом від 03.02.2021 №154 Новоайдарська селищна рада повідомила орган прокуратури про те, що ціна на природний газ змінювалась на підставі листів ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» та наданих цінових довідок Харківської торгово-промислової палати, у відповідності до п.2 ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі». Станом на 03.02.2021 Новоайдарською селищною радою не проводилась оплата за поставлений природний газ, акти приймання-передачі, накладні, платіжні доручення та рахунки на оплату не виставлялися.
Запитом від 18.03.2021 №54-6вих-21 прокурор повторно проінформував селищну раду про встановлені порушення; необхідність термінового реагування на встановлені порушення та про необхідність надання інформації чи проводилась селищною радою претензійно-позовна робота з постачальником природного газу з метою визнання додаткових угод недійсними та повернення незаконно сплачених бюджетних коштів.
У відповідь Новоайдарською селищною радою направлено лист від 23.03.2021 №530, в якому повідомлено, що відповідно умов договору радою було сплачено за природний газ, поставлений у 2021 році.
Судом враховується, що звертаючись до компетентних органів до подання позову, прокурор фактично надав їм можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, чи повідомлення про заплановані ними заходи з метою захисту порушених інтересів держави та строків їх вчинення.
Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників. До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивачів про наявність правопорушення та вжиті ними заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави. Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №927/468/20, від 23.02.2021 у справі № 923/496/20.
Надаючи оцінку поведінці позивачів на предмет здійснення ними належного захисту інтересів держави у даній ситуації, суд виходить із того, що у наданих відповідях на неодноразове звернення прокурора позивачами не наведено жодних відомостей про те чи планують вони вживати відповідні заходи з метою відновлення порушених інтересів держави, і якщо планується, то коли.
За оцінкою суду, за вказаних обставин не можна встановити наміри позивачів вживати заходи, спрямовані на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, зокрема, звернутися до суду із відповідним позовом.
На виконання вимог ст.23 Закону України «Про прокуратуру», органом прокуратури також були спрямовані листи від 30.07.2021 за №54-1017вих-21 до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України та від 30.07.2021 за №54-1016вих.-21 до Новоайдарської селищної ради Луганської області, в яких повідомлено позивачів про намір органу прокуратури звернутися до господарського суду в їх інтересах із відповідним позовом.
Враховуючи зазначене, суд погодився з доводами прокурора про те, що у нього були достатні підстави, вбачаючи порушення інтересів держави, та отримавши на свої звернення зазначені відповіді, вважати, що уповноважені органи держави у спірних правовідносинах, будучи обізнаними з такими порушеннями не вживали тривалий час заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави, та не повідомили прокурора про намір та строки вжиття таких заходів, що стало підставою для звернення до суду прокурора із відповідним позовом.
08.12.2020 Новоайдарською селищною радою Луганської області розміщено на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro оголошення UА-2020-12-08- 008877-с про здійснення закупівлі за процедурою відкритих торгів природного газу (ДК 021:2015-0910000-6газове паливо) за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників, предметом закупівлі та проектом договору, основним критерієм вибору переможця визначено ціну (100%).
Згідно реєстру пропозицій замовником було отримано наступні тендерні пропозиції від учасників:
-ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» з остаточною пропозицією ціни - 1 277 010 грн 00 коп. за весь обсяг товару, та 6 грн 081 коп./м.куб.;
-ТОВ «АС» з остаточною пропозицією ціни - 1 379 700 грн 00 коп. за весь обсяг товару, та 6 грн 57 коп./м.куб;
-ТОВ "Луганськгаз Збут" з остаточною пропозицією ціни - 1 953 000 грн 00 коп. за весь обсяг товару, та 9 грн 30 коп./м.куб, про що свідчать розміщені та оприлюднені замовником дані на сайті - prozorro.gov.ua.
За результатами проведеного електронного аукціону від 24.12.2020 пропозиція ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» визнана найбільш економічно вигідною, на підставі чого тендерним комітетом замовника визначено останнього переможцем закупівлі та оголошено про намір укласти договір на постачання природного газу з даним постачальником, що оформлено протоколом від 28.12.2020 №65.
Переможцем закупівлі - ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» 30.12.2020 підтверджено свою тендерну пропозицію щодо ціни листом від 30.12.2020 №1047/5 -Н.
11.01.2021 за результатами проведення відкритих торгів між Новоайдарською селищною радою Луганської області та ТОВ Сервіс Групп ЛТД укладено договір на постачання природного газу №208/21, за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році природний газ (код за ДК 021:2015-0910000-6 газове паливо), в обсягах, строках, порядку та на умовах, передбачених цим договором, а споживач зобов`язується прийняти газ та оплатити його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, що визначені цим договором.
Відповідно до п.1.2 договору річний плановий обсяг постачання газу до 210 000 куб.м.
Згідно з п.3.2 договору ціна природного газу за 1 000 куб.м становить 5917 грн 10 коп., без урахування податку на додану вартість, тарифів на транспортування та розподілу газу.
Крім того послуги на транспортування 163 грн 90 коп. згідно Постанови НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 становить 136 грн 58 коп., без ПДВ. Крім того ПДВ 27 грн 32 коп.
Ціна природного газу до сплати за 1000 куб.м. - 6 081 грн 00 коп.
Ціна, зазначена в п.3.2. договору, може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди, з урахуванням вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (п.3.3. договору).
Пунктом 3.6 договору сторони передбачили, що загальна вартість договору становить 1064175 грн 00 коп., у тому числі ПДВ 212 835 грн 00 коп., разом 1 277 010 грн 00 коп.
Договір набуває чинності з дати його підписання та діє з 01.01.2021 по 31.12.2021 включно, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п.11.1 договору).
Як вбачається, в цьому ж місяці сторони уклали декілька додаткових угод до договору.
Зокрема, додаткову угоду №1 від 21.01.2021, якою внесли зміни до договору у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо збільшення ціни до 10% та внесення змін до договору на постачання природного газу від 11.01.2021 №208/21.
Пункт 1.2 договору викладеного в наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу - до 191, 398381 куб.м.
Пункт 3.2 договору виклали в наступній редакції: ціна природного газу 1000 куб.м. становить 6 508 грн 10 коп., без урахування податку на додану вартість, тарифів на транспортування та розподіл природного газу.
Крім того послуги на транспортування 163 грн 90 коп. згідно постанови НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 становить 136 грн 58 коп., без ПДВ. Крім того ПДВ 27 грн 32 коп.
Ціна природного газу до сплати за 1000 куб.м. - 6 672 грн 00 коп.
Пункт 3.6 договору викладено в наступній редакції: загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором. Орієнтовна сума на момент договору складає 1 064 175 грн 00 коп., у тому числі ПДВ 212 835 грн 00 коп., разом 1 277 010 грн 00 коп.
Сторони погодили, що додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання, а в частині розрахунків з 12.01.2021 та є невід`ємною частиною договору.
В обґрунтування підстав необхідності підвищення ціни відповідач звернувся до Новоайдарської селищної ради Луганської області ініціативним листом за вих.№241-01-21 від 12.01.2021, в якому послався на необхідність зміни ціни на постачання природного газу на 10%, враховуючи підвищення ціни на ринку природного газу відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Постачальником до листа долучені цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №1770/20 від 05.01.2021, згідно з якою за даними ТБ «Українська енергетична біржа» середньозважена ціна газу місячного ресурсу грудня 2020 станом на 31.12.2020 становить по всіх умовах оплати 6329 грн 75 коп./1000 м3, післяплати 6344 грн 48 коп./1000 м3 та цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №60/21 від 12.01.2021, згідно з якою за даними ТБ «Українська енергетична біржа» середньозважена ціна газу місячного ресурсу січня 2021 станом на 12.01.2021 становить по всіх умовах оплати 7782 грн 93 коп./1000 м3, післяплати 7864 грн 79 коп./1000 м3.
Додатковою угодою №2 від 26.01.2021 у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну газу до 10% та внесення змін до договору на постачання природного газу від 11.01.2021 №208/21.
Пункт 1.2 договору викладено в наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу - до 175,487585 тис.куб.м.:
січень 11.01.2021 0 тис.м.куб., ціна 6081 грн 00 коп. з ПДВ, сума 0 грн 00 коп.;
січень (18.01.021-31.01.2021) грудень 2021 163, 318205 тис. м.куб., ціна з ПДВ 7322 грн 00 коп., сума з ПДВ 1195 815 грн 90 коп. Всього: об`єм - 175,487585 тис.куб.м., сума з ПДВ 1277010 грн 00 коп.
Пункт 3.2 договору виклали в наступній редакції: ціна природного газу за 1000 куб.м. становить 6101 грн 67 коп., без урахування податку на додану вартість, тарифів на транспортування та розподіл природного газу. Крім того послуги на транспортування 163 грн 90 коп. згідно постанови НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 становить 136 грн 58 коп., без ПДВ, крім того ПДВ 27 грн 32 коп. Крім того ПДВ 1220 грн 30 коп.
Ціна природного газу до сплати за 1000 куб.м. 7 322 грн 00 коп.
Пункт 3.6 договору викладено в наступній редакції: загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором. Орієнтовна сума на момент договору складає 1 064 175 грн 00 коп., у тому числі ПДВ 212 835 грн 00 коп., разом 1 277 010 грн 00 коп.
Додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання, а в частині розрахунків з 18.01.2021 та є невід`ємною частиною договору (п.3 додаткової угоди).
Підставою внесення змін до договору щодо підвищення ціни став ініціативний лист постачальника від 18.01.2021 №494-01/21, яким було повідомлено споживача про необхідність зміни ціни до 10%, враховуючи підвищення ціни на ринку природного газу відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»; повідомив про намір укласти додаткову угоду до договору про постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021.
На обґрунтування підстав відповідачем надана цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №114/21 від 18.01.2021, згідно якої за даними сайту Товарної Біржі «Українська енергетична біржа» середньозважена ціна на природний газ на внутрішньодобовому ринку за результатами торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» за газову добу станом на конкретну добу - 13.01.2021 становить 8772 грн 00 коп./1000 куб.м. з ПДВ.
Додатковою угодою №3 від 29.01.2021 у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну газу до 10% та внесення змін до договору на постачання природного газу від 11.01.2021 №208/21.
Пункт 1.2 договору викладеного в наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу - до 161,679973 тис.куб.м.:
січень (22.01.-31.01.2021) грудень 2021 - 141,397673 тис.м.куб., ціна з ПДВ 8037,00 грн., сума з ПДВ 1 136 413 грн 10 коп.. Всього: об`єм 161,679973 тис.м.куб., сума з ПДВ 1277010 грн 00 коп.
Пункт 3.2 договору виклали в наступній редакції: ціна природного газу 1000 куб.м. становить 6560 грн 92 коп., без урахування податку на додану вартість, тарифів на транспортування та розподіл природного газу. Крім того послуги на транспортування 163 грн 90 коп. згідно постанови НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 становить 136 грн 58 коп., без ПДВ, крім того ПДВ 27 грн 32 коп. Крім того ПДВ 1312 грн 18 коп. Ціна природного газу до сплати за 1000 куб.м. - 8037 грн 00 коп.
Пункт 3.6 договору викладено в наступній редакції: загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором. Орієнтовна сума на момент договору складає 1 064 175 грн 00 коп., у тому числі ПДВ 212 835 грн 00 коп., разом 1 277 010 грн 00 коп.
Дана додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання, а в частині розрахунків з 22.01.2021 та є невід`ємною частиною договору (п.3 додаткової угоди).
Як вбачається, підставою внесення цих змін до договору став ініціативний лист відповідача від 22.01.2021 №763/21, яким повідомлено споживача про необхідність зміни ціни на постачання природного газу на 10%, враховуючи підвищення ціни на ринку природного газу відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим відповідач повідомив про намір укласти додаткову угоду до договору в частині зміни ціни на постачання природного газу.
В подальшому, додатковою угодою №4 від 29.04.2021 у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну газу до 5% та внести зміни до договору на постачання природного газу від 11.01.2021 №208/21.
Пункт 1.2 розділу І договору виклали в наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу - до 158,813906 тис.куб.м.:
січень (12.01.2021-17.01.2021) об`єм 0,819 тис. м.куб., ціна з ПДВ 6 672 грн 00 коп.;
січень (18.01.021-21.01.2021) об`єм 2,629 тис. м.куб., ціна з ПДВ 7322 грн 00 коп.;
січень (22.01.2021-31.01.2021) об`єм 19,767 тис.м.куб., ціна з ПДВ 8037 грн; сума з ПДВ - 183 597 грн 37 коп.;
лютий 2021 року - об`єм 74,267 тис.м.куб, ціна з ПДВ 8037 грн; сума з ПДВ 596 883 грн 89 коп.;
березень 2021 року - об`єм 51,158 тис.м.куб., ціна з ПДВ 8037 грн 00 коп., сума з ПДВ 411 156 грн 85 коп.;
квітень 01.04.-12.04.2021 - об`єм 0,960 тис.м.куб, ціна з ПДВ 8037 грн 00 коп., сума з ПДВ 7 715 грн 52 коп.;
квітень 13.04.-30.04.2021 - об`єм 0,450 тис.м.куб., ціна з ПДВ 8430 грн 00 коп., сума з ПДВ 3793 грн 50 коп.;
травень-грудень 2021 року - об`єм 8,761906 тис.м.куб., ціна з ПДВ 8430 грн 00 коп., сума з ПДВ 73 862 грн 87 коп.. Всього: об`єм 158,813906 тис.м.куб. сума з ПДВ 1 277010 грн 00 коп.
Пункт 3.2 договору виклали в наступній редакції: ціна природного газу за 1000 куб.м. становить 6888 грн 42 коп., без урахування податку на додану вартість, тарифів на транспортування та розподіл природного газу. Крім того, послуги на транспортування 163 грн 90 коп. згідно постанови НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 становить 136 грн 58 коп., без ПДВ, крім того ПДВ 27 грн 32 коп. Крім того ПДВ 1405 грн 00 коп. Ціна природного газу до сплати за 1000 куб.м. - 8430 грн 00 коп.
Пункт 3.6 договору викладено в наступній редакції: загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором. Орієнтовна сума на момент договору складає 1 064 175 грн 00 коп., у тому числі ПДВ 212 835 грн 00 коп., разом 1 277 010 грн 00 коп.
Дана додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання, а в частині розрахунків з 13.04.2021 та є невід`ємною частиною договору (п.3 додаткової угоди).
Як вбачається, відповідач звернувся до споживача ініціативним листом від 13.04.2021 №2399/21, яким повідомив про необхідність внести зміни ціни на постачання природного газу на 5%, враховуючи підвищення ціни на ринку природного газу відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»; повідомив про намір укласти додаткову угоду до договору.
В обґрунтування підстав внесення змін долучив цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №847-4/21 від 13.04.2021, згідно з якою надана інформація за даними ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 13.04.2021 та 21.01.2021, приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на конкретні дати - 13.04.2021 та 21.01.2021.
Матеріали справи свідчать також про те, що в подальшому сторонами було укладено додаткову угоду №5 від 30.06.2021, згідно якої керуючись Законом України «Про природний ринок», Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, іншими нормативно-правовими актами, якою у зв`язку із виникненням особливих економічних обставин, за ініціативою постачальника сторони дійшли згоди розірвати договір укладений між ними з 25.05.2021.
В п.3 додаткової угоди сторони погодили зменшити загальну суму договору та внести зміни в п.3.6 договору, викласти в такій редакції: загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором. Орієнтовна сума на момент договору складає 1000019 грн 62 коп., у тому числі ПДВ 200 039 грн 92 коп., разом 1 200 023 грн 54 коп.
Решта умов цього договору залишається незмінною і обов`язковою до виконання сторонами.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам сторін, судом враховуються висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справі №394/301/19 від 22.01.2020, у справі №12-112гс18 від 27.11.2018, в яких зауважено про те, що розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на зверення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним.
Спір у цій справі стосується законності укладення додаткових угод №1 від 21.01.2021, №2 від 26.01.2021, №3 від 29.01.2021, №4 від 29.04.2021 до договору на постачання природного газу, укладеного відповідно до Закону України Про публічні закупівлі.
Новоайдарська селищна рада Луганської області та ТОВ Сервіс Групп ЛТД уклали договір на постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021 за результатами проведення публічної закупівлі, і в цьому ж місяці декілька додаткових угод, якими було збільшено ціну та зменшено обсяги постачання газу.
Офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі газу та виявив відповідні порушення. Прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби України та Новоайдарської селищної ради Луганської області до ТОВ Сервіс Групп ЛТД про визнання цих додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених грошових коштів, з урахуванням недійсності оскаржуваних додаткових угод, адже вони не відповідають вимогам, встановленим п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації та призвело до надмірної сплати радою на користь відповідача бюджетних коштів за товар, який не був поставлений.
Відповідач заперечує вказані обставини з мотивів викладених у відзиві.
Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам сторін, суд враховує наступне.
Як вбачається, договір на постачання природного газу №208/21 був укладений сторонами 11.01.2021, а оспорювані додаткові угоди №1 - 21.01.2021; №2 -26.01.2021; №3 - 29.01.2021; №4 - 29.04.2021. Станом на час укладення договору та додаткових угод був чинним Закон України Про публічні закупівлі в редакції Закону №114-ІХ, редакція якого набула чинності 19.04.2020 та застосовується до правовідносин, у справі, що розглядається (зі змінами, внесеними відповідними законами).
Частиною 1 ст.202 ЦК України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У відповідності до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
З огляду на викладене, кожна укладена між сторонами додаткова угода є окремим правочином, оскільки спрямована на зміну цивільних прав та обов`язків, зокрема на зміну ціни на природний газ, а тому і правова оцінка правомірності укладених додаткових угод надається судом не у цілому, а по кожній додатковій угоді окремо.
Згідно з ч. 2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Суд зауважує, що п.3.3., п.11.11 укладеного між сторонами договору №208/21 від 11.01.2021, в частині умов щодо зміни ціни та істотних умов договору, помилково містить посилання на іншу редакцію Закону України «Про публічні закупівлі» ст.36, яка втратила чинність ще 19.04.2020.
Натомість, відповідно до положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час укладання договору та додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, зазначена норма Закону має імперативний характер, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема згідно п.2 ч.5 ст.41 Закону - у випадку коливання ціни такого товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни товару, при цьому пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Тобто, неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку та встановлення пропорції такого збільшення у разі наявності коливання.
Таким чином, постачальник повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 в подібних правовідносинах зауважив про те, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).
Суд погоджується із доводами відповідача та позивача-2 про те, що вимогами чинного законодавства не передбачено, якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари. Разом з тим, згідно із загальними вимогами до змісту доказів у господарському процесі у відповідності до вимог ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Отже, в даному випадку належними доказами слід визнати документи, які б підтверджували коливання цін на природний газ у відповідні періоди з 11.01.2021 (з дати укладення договору) по 21.01.2021 (на дату укладення додаткової угоди №1), і в кожному випадку в періоді з дати укладення відповідної додаткової угоди до дати укладення наступної.
Як вже зазначалося вище, внесення змін до договору було обґрунтовано постачальником збільшенням ціни природного газу на ринку згідно отриманої інформації від Харківської торгово-промислової палати.
З матеріалів справи вбачається, що відповідач звернувся 12.01.2021 до Новоайдарської селищної ради Луганської області листом №241-01-21, у якому повідомив про намір укласти додаткову угоду щодо підвищення ціни на постачання природного газу до 10%.
В обгрунтування необхідності зміни ціни відповідач долучив цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №1770/20 від 05.01.2021 та довідку №60/21 від 12.01.2021.
Як вбачається, із відповідним запитом на отриманням довідки №1770/20 від 05.01.2021 постачальник звернувся ще 31.12.2020, тобто до укладення сторонами договору поставки від 11.01.2021№208/21, а для отримання довідки №60/21 від 12.01.2021 в день укладення договору 11.01.2021. А тому відповідна інформація про ціни на ринку природного газу була наявна у відповідача ще до укладення між сторонами договору поставки за проведеною процедурою закупівлі.
Зазначені в довідках дані наведені станом на 31.12.2020 (тобто до укладення між сторонами договору від 11.01.2021) та станом на 12.01.2021 (станом на наступний день після укладення договору), тоді як відповідні зміни до договору сторонами були внесені пізніше шляхом укладення додаткової угоди №1 лише 21.01.2021; довідки містять дані середньозваженої ціни газу місячного ресурсу грудня 2020 року та січня 2021 року станом лише на конкретні дві дати - на 31.12.2020 та 12.01.2021, та не містять даних щодо наявності коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в періоді, зокрема з дати укладання договору (11.01.2021) до дати укладання додаткової угоди № 1 (21.01.2021). Постачальником також не наведено даних щодо застосування пропорції такого збільшення ціни у разі наявності коливання; вказані довідки не містять інформації про певне відсоткове (пропорційне) коливання ціни на ринку природного газу в періоді по відношенню до зазначених дат.
У цих довідках взагалі не зазначено даних щодо ціни природного газу на ринку на дату укладення договору між сторонами 11.01.2021.
Наразі відповідач не надав суду жодного доказу щодо розміру ринкової ціни природного газу на дату укладення договору, що за вказаних обставин нівелює його посилання на значне збільшення такої ціни.
Отже, вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки цін на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, а постачальником не наведено даних щодо застосування пропорціонального підходу такого збільшення ціни у разі наявності коливання, у зв`язку з чим відповідачем як постачальником не надано належного обґрунтування для внесення змін до істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни згідно умов укладеної додаткової угоди №1 від 21.01.2021 не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.
Як вбачається з матеріалів справи, ще до укладення додаткової угоди №1 від 21.01.2021 відповідач 18.01.2021 звернувся до Новоайдарської селищної ради Луганської області ще з одним ініціативним листом від 18.01.2021 №494-01/21, у якому повідомив про намір укласти додаткову угоду щодо підвищення ціни на постачання природного газу до 10% у зв`язку із різким підвищенням цін на ринку природного газу у січні місяці.
В обгрунтування необхідності зміни ціни відповідач долучив цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №114/21 від 18.01.2021, згідно якої за даними сайту Товарної Біржі «Українська енергетична біржа» середньозважена ціна на природний газ на внутрішньодобовому ринку за результатами торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» за газову добу станом на конкретну дату - 13.01.2021 становить 8772 грн 00 коп./1000 куб.м. з ПДВ.
В цій ціновій довідці також наведені дані щодо ціни на природний газ на внутрішньодобовому ринку за результатами торгів лише станом на конкретну дату 13.01.2021 (тобто станом ще до укладення між сторонами додаткової угоди №1 від 21.01.2021), тоді як відповідні зміни до договору сторонами були внесені, обґрунтовуючись даними цієї цінової довідки №114/21 від 18.01.2021 шляхом укладення додаткової угоди №2 від 26.01.2021; ця довідка не містить даних щодо коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в періоді, зокрема з дати укладання додаткової угоди №1 (21.01.2021, або з 12.01.2021 дати, з якої застосовуються умови додаткової угоди №1 в частині розрахунків між сторонами) до дати укладання додаткової угоди № 2 (26.01.2021). Постачальником також не наведено даних щодо застосуування пропорції такого збільшення ціни у разі наявності коливання; довідка не містить інформації про певне відсоткове (пропорційне) коливання ціни на ринку природного газу в періоді по відношенню до зазначених дат.
Тому суд погоджується із доводами прокурора та вважає, що за вказаних обставин необхідність внесення зазначених змін ціни згідно умов укладеної додаткової угоди №2 від 26.01.2021 не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально постачальником в розумінні вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
В цьому ж місяці, ще до укладення додаткової угоди №2 від 26.01.2021 відповідач 22.01.2021 звернувся до Новоайдарської селищної ради Луганської області ще з одним ініціативним листом від 22.01.2021 №763/21, у якому повідомив про намір укласти додаткову угоду щодо підвищення ціни на постачання природного газу до 10% у зв`язку із різким підвищенням цін на ринку природного газу у січні місяці.
В обгрунтування необхідності зміни ціни відповідач долучив цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №154/21 від 22.01.2021, в якій за даними сайту ТБ «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на конкретну дату- 21.01.2021(тобто станом ще до укладення між сторонами додаткової угоди №2 від 26.01.2021), тоді як відповідні зміни до договору сторонами були внесені, обґрунтовуючись даними цієї цінової довідки №154/21 від 22.01.2021 шляхом укладення додаткової угоди №3 від 29.01.2021; ця довідка також не містять даних щодо коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в періоді, зокрема з дати укладання додаткової угоди №2 (з 26.01.2021, або з 18.01.2021 дати, з якої застосовуються умови додаткової угоди №2 в частині розрахунків між сторонами) до дати укладання додаткової угоди № 3 (29.01.2021). Постачальником також не наведено даних щодо встановлення пропорції такого збільшення ціни у разі наявності коливання; довідка не містить інформації про певне відсоткове (пропорційне) коливання ціни на ринку природного газу в періоді по відношенню до зазначених дат.
Тому підстави внесення зазначених змін ціни згідно умов укладеної додаткової угоди №3 від 29.01.2021 не можна вважати обґрунтованими та такими, що підтверджені документально.
Суд звертає увагу не те, що вказані цінові довідки, на підставі яких були укладені оспорювані додаткові угоди №1, №2, №3 до договору, не містять необхідного порівняння рівня ринкових цін у динаміці у зазначені періоди; ціна в них зазначена загальною цифрою тільки на окрему дату, та не містить доказів реального відсотку здорощення природного газу у визначені періоди, а тому не можуть бути підставами для висновку про наявність чи відсутність коливань в ціні на ринку природного газу по відношенню до відповідних дат.
Як вбачається в примітках, зазначені довідки Харківської ТПП носить виключно фактографічно-інформаційний характер, не враховують умови договорів та контрактів.
В подальшому відповідач 13.04.2021 звернувся до Новоайдарської селищної ради Луганської області ще з одним ініціативним листом від №2399/21, у якому повідомив про намір укласти додаткову угоду щодо підвищення ціни на постачання природного газу до 5% у зв`язку із підвищенням ціни на ринку природного газу.
В обґрунтування підстав внесення змін постачальник долучив цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №847-4/21 від 13.04.2021, згідно з якою надана інформація за даними ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 13.04.2021 та 21.01.2021.
Як вбачається зі змісту цієї довідки, в ній наведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на конкретні дати - 13.04.2021 та 21.01.2021 (дата укладення додаткової угоди №1) із відсотковим показником коливання ціни між цими датами.
Однак, ця довідка не містять даних щодо коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в періоді, зокрема з дати укладання додаткової угоди №3 (з 29.01.2021, або з 22.01.2021 дати, з якої застосовуються умови додаткової угоди №3 в частині розрахунків між сторонами) до дати укладання додаткової угоди № 4 (29.04.2021). Постачальником також не наведено даних щодо встановлення пропорції такого збільшення ціни у разі наявності коливання; довідка не містить інформації про певне відсоткове (пропорційне) коливання ціни на ринку природного газу саме в зазначеному періоді по відношенню до зазначених дат.
Отже ця цінова довідка №847-4/21 від 13.04.2021 хоча і містить інформацію про коливання цін на ринку, проте за інший період (таке коливання не підтверджено з дати останньої зміни згідно укладеної додаткової угоди №3 від 29.01.21, умови якої застосовуються з 22.01.2021) та наведена тільки на європейських хабах; крім того, оскільки попередні додаткові угоди №1, №2, №3, підлягають визнанню судом недійсними з урахуванням встановлених порушень п.2 ч.5 ст.41 вказаного Закону, як такі що укладені без належного документального підтвердження підстав для внесення змін і підвищення ціни, зазначена додаткова угода №4 окрім вищевикладених підстав для визнання її недійсною також має похідну недійсність, з огляду на те, що у складі її змін ціни фактично закладені складові цін з урахуванням попередніх додаткових угод, які визнаються недійсними.
Посилання позивача-2 на цінову довідку Харківської ТПП від 25.01.2021 за №155-1/21, яка містить інформацію про коливання цін на природний газ з 24.12.2020 (ресурс грудня 2020 року) по 22.01.2021 (ресурс лютого 2021 року) згідно даних якої коливання склало +29,73% (середньозважена ціна післяплата +29,76%), та яку було надано позивачем-2 на звернення прокурора, як належне обґрунтування підстав для внесення змін ціни природного газу за вказаними додатковими угодами, судом також оцінюється критично, адже пропорційне коливання ціни на ринку повинно підтверджуватися на час внесення змін та окремо по кожній додатковій угоді за кожним фактом необхідності підвищення ціни, водночас ця довідка була замовлена та отримана 25.01.2021 вже після укладення додаткових угод №№1, 2, 3 (умови яких застосовуються з 12.01.2021, з 18.01.2021, з 22.01.2021), та не надавалась постачальником споживачу як обґрунтування підстав внесення змін та підвищення цін.
Крім того, вказана довідка не може бути належним доказом обґрунтування наявності коливань на ринку природного газу для укладених додаткових угод №1, №2, №3, оскільки як вбачається, відповідні ціни зазначені станом на 24.12.2020 з ресурсу грудня 2020 року, тоді як договір було укладено між сторонами 11.01.2021 і відповідно постачання природного газу за умовами проведеної процедури закупівлі мало здійснюватися за визначеною договором ціною, з січня місяця, а не грудня; ціна ж станом на 22.01.2021 вказана з ресурсу лютого 2021 року. Коливання середньозваженої ціни у довідці наведені не в динаміці для кожного періоду, з урахуванням дати укладення договору та дат подальших внесених змін, а в періоді між вказаними датами з 24.12.2020 до 22.01.2021.
Суд зауважує, що матеріали справи свідчать про те, що ціна згідно укладених додаткових угод №1, №2, №3, №4 збільшилася з 6 081 грн за 1000 куб.м. (за договором) до 8430 грн за 1000 куб.м. (враховуючи умови додаткової угоди №4) фактично на 2 349 грн (на 38,63%), а річний плановий обсяг постачання газу зменшився з 210,000 тис.куб.м. до 158,813906 тис.куб. м (на 24,38%).
Так, додаткова угода №1 у п.3 визначає початком набрання чинності в частині проведення розрахунків 12.01.2021 (тобто з наступного дня після укладення між сторонами договору на постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021). Отже, постачання природного газу споживачу за ціною, визначеною умовами договору (6081 грн за 1000 м.куб.) взагалі відповідачем не здійснювалося.
Суд також звертає увагу на положення ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладання оспорюваних додаткових угод), якою визначено, що публічна закупівля здійснюються із дотриманням наступних принципів: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Разом з цим, дії замовника щодо підписання оспорюваних додаткових угод №1, №2, №3, №4 призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки ціна за 1000 куб. м газу збільшилася на 38,63 % (8 430 грн за 1000 куб.м.), порівняно з первісною ціною за договором (6081 грн за 1000 куб.м.), а обсяг поставки газу за договором зменшився на 24,38%).
Верховний Суд у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин зауважив про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).
Також у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 Верховний Суд наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи вищенаведене, господарський суд дійшов висновку, що при укладенні додаткових угод № 1 від 21.01.2021, № 2 від 26.01.2021, №3 від 29.01.2021, №4 від 29.04.2021 до договору на постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021, сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінили істотні умови договору в частині ціни товару, адже кожного разу при укладенні вказаних додаткових угод сторонами належним чином не було обґрунтовано та документально підтверджено коливання ціни природного газу на ринку в зазначені вище періоди; не наведено інформації про певне відсоткове (пропорційне) коливання ціни на ринку природного газу в періоді по відношенню до зазначених дат; а постачальником не наведено даних щодо застосування пропорції такого збільшення ціни у кожній додатковій угоді у разі наявності коливання.
Крім того, відповідні порушення законодавства під час укладення додаткових угод в частині зміни ціни за одиницю товару встановлене зокрема й органом фінансового контролю (Північно-східного офісу Держаудитслужби), про що зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-08-008877-С від 19.04.2021.
Відповідно до положень ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст.20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Згідно ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
У той же час, ч.1 ст.215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст.203 ЦК України.
Враховуючи те, що додаткові угоди № 1 від 21.01.2021, № 2 від 26.01.2021, №3 від 29.01.2021, №4 від 29.04.2021 до договору на постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021 укладено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то на підставі ст.ст.203, 215 ЦК України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.
Відповідно до положень ст. 12 Закону Про ринок природного газу постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Відповідно до умов укладеного між сторонами договору ціна за 1000 куб. м. природного газу з ПДВ становить 6081 грн (п.3.2).
Враховуючи, що додаткові угоди №1, №2, №3, №4 визнаються недійсними, сторони повинні керуватись умовами договору щодо ціни природнього газу за 1000 куб. м, встановленій саме у договорі (6081 грн).
Натомість виконання договору, зокрема в редакції вказаних додаткових угод №№1, 2, 3, 4, щодо ціни природного газу підтверджується підписаними сторонами актами приймання-передачі природного газу, відповідно до яких Новоайдарська селищна рада фактично отримала природний газ в наступних обсягах та сплатила згідно наявних платіжних доручень за нього:
- акт №274 від 31.01.2021, за яким споживачем спожито з 12.01.2021 по 31.01.2021 загалом 23,217 тис.куб.м. природного газу та сплачено 183 597,37 грн з ПДВ;
- від 28.02.2021 акт №1285, за яким споживачем спожито в лютому 2021 року 74,267 тис.куб.м. природного газу та сплачено 596883,89 грн з ПДВ;
- від 31.03.2021 акт №2252, за яким споживачем спожито в березні 2021 року 51,158 тис.куб.м. природного газу та сплачено 411156,85 грн з ПДВ;
- від 30.04.2021 № 2897, за яким споживачем спожито в квітні 2021 року загалом 1,028 тис.м.куб природного газу та сплачено 8385,43 грн з ПДВ.
Таким чином, загальна сума переплати бюджетних коштів, що безпідставно була сплачена за результатами укладених недійсних додаткових угод №1, №2, №3, №4, за товар, який не був поставлений споживачу, склала 289 880,26 грн (1 200 023,54 грн - 910 143, 28 грн).
Відповідно до інформації органу казначейства від 22.07.2021 №03-1-55- 06/750 ТОВ «Сервіс Груп ЛТД» на рахунок Новоайдарської селищної ради вказані кошти не повертало.
Під час розгляду спору відповідачем встановлених судом обставин та доводів прокурора не спростовано, доказів повернення Новоайдарській селищній раді грошових коштів в сумі 289 880,26 грн або доказів здійснення постачання природного газу на вказану суму також не подано.
Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 289 880,26 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.
Подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 13.07.2021 у справі №927/550/20.
Отже, сторонами, всупереч інтересів держави та територіальної громади, без належного підтвердження підстав, в порушення норм та положень укладеного договору, були укладені додаткові угоди №1, №2, №3, №4 до договору, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідало ні вимогам тендерної документації, ні умовам укладеного договору та вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість розрахунок було проведено з постачальником бюджетними коштами за ціною, враховуючи укладені додаткові угоди, у сукупності більше на 289880 грн 26 коп., а споживачем недоотримано необхідний обсяг природного газу.
З огляду на встановлені обставини справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, а тому позов прокурора підлягає задоволенню повністю; оспорювані додаткові угоди №1, №2, №3, №4 до договору на постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021 визнаються недійсними; з відповідача на користь Новоайдарської селищної ради Луганської області підлягають стягненню грошові кошти в сумі 289 880 грн 26 коп.
Судові витрати за подання позову в сумі 13 428 грн 21 коп. у відповідності до вимог ст.129 ГПК України підлягають стягненню з відповідача.
Керуючись ст.ст. 129, 232-233, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд
1.Позов Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України та Новоайдарської селищної ради Луганської області до Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс Групп ЛТД про визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання природного газу та стягнення 289 880 грн 26 коп. задовольнити повністю.
2. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 21.01.2021 до договору на постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021, укладену між Новоайдарською селищною радою Луганської області і Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіс Групп ЛТД.
3. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 26.01.2021 до договору на постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021, укладену між Новоайдарською селищною радою Луганської області і Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіс Групп ЛТД.
4. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 29.01.2021 до договору на постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021, укладену між Новоайдарською селищною радою Луганської області і Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіс Групп ЛТД.
5. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 29.04.2021 до договору на постачання природного газу №208/21 від 11.01.2021, укладену між Новоайдарською селищною радою Луганської області і Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіс Групп ЛТД.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду згідно положень ст.256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення підписано 16.01.2023.

Суддя Олена ДРАГНЄВІЧ