ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2023 р. Справа №926/1856/22

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів:

головуючий суддя Желік М.Б.

судді Орищин Г.В.

Галушко Н.А.

розглянувши у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» №587007.2-Ск-1450-1122 від 04.11.2022 (вх. ЗАГС. №01-05/2701/22 від 70.11.2022)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 07.10.2022 (повний текст складено 17.10.2022, суддя Марущак І.В.)

у справі №926/1856/22

за позовом Керівника Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави

в особі:

1) Західного офісу Державної аудиторської служби України (79000, Львівська обл., місто Львів, вул. Костюшка, 8, код 40479801);

2) Вашковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області (60222, Чернівецька обл., Дністровський р-н, с. Вашківці, вул. Грушевського, 22, код 04417889)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз збут» (58018, Чернівецька обл., м. Чернівці, вул. Воробкевича Сидора, 1А, код 39584988)

про стягнення коштів в сумі 43 980,97 грн.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Дністровської окружної прокуратури, діючи в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України та Вашковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом до ТзОВ «Чернівцігаз збут» про стягнення на користь Вашковецької сільської ради кошти в сумі 43 980,97 грн.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що внаслідок укладення сторонами додаткових угод №№ 1, 2, 3, 4, 5 до договору на постачання природного газу №41ІВ587-122-20 збільшилась ціна природного газу для позивача-2; додаткові угоди укладені всупереч статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо коливання та підвищення ціни природного газу та є нікчемними в силу ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі»; позивач-2 сплачував кошти за поставлений природний газ за лютий, березень, листопад 2020 відповідно до цін, визначених у додаткових угодах, тобто за збільшеними цінами, а тому прокурор просить стягнути надмірно сплачені позивачем-2 кошти у сумі позову з відповідача як безпідставно набуті ним.

Звернення прокурора з цим позовом в інтересах держави обґрунтовано нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Західним офісом Держаудитслужби, який наділений державою повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель Вашковецькою сільською радою, на яку, в свою чергу, як розпорядника бюджетних коштів покладено обов`язок контролю щодо ефективного та раціонального їх використання.

Позивачі Західний офіс Держаудитслужби та Вашковецька сільська рада під час розгляду справи в суді першої інстанції позовні вимоги прокурора підтримали, просили позов задовольнити (позивач-1 в судовому засіданні 07.10.2022, позивач-2 в заяві №468/02-16 від 30.08.2022 (вх.№1346 від 01.09.2022).

Відповідач, заперечуючи позовні вимоги, наводив наступні аргументи: для звернення прокурора з цим позовом в інтересах держави в особі позивачів немає правових підстав; згідно зі ст.627 Цивільного кодексу України та ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» сторони договору вправі вносити будь-які зміни до договору та погоджувати самостійно ціну або ж її збільшення у граничних розмірах, визначених законодавцем; сплата позивачем-2 грошових коштів відповідачу за поставлений природний газ відбулася не внаслідок укладення вказаних додаткових угод, а на підставі актів приймання-передачі газу та повідомлень відповідача у порядку, передбаченому пунктом 3.3 договору; Держаудитслужбою та прокурором було здійснено моніторинг закупівлі Вашковецькою сільською радою природного газу за відсутності відповідних підстав, повноважень та з порушенням строків, визначених законом; при укладенні додаткових угод до договору сторонами не було порушено вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна ціни за одиницю товару відбувалась не більше ніж на 10 відсотків; в новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка почала діяти з 19.04.2020, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю газу, відтак сторонами при укладенні додаткових угод не було порушено вимоги зазначеного Закону.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 07.10.2022 у справі №926/1856/22 позовні вимоги керівника Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Вашковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області задоволено, стягнуто з ТзОВ «Чернівцігаз збут» на користь Вашковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області кошти в сумі 43980,97 грн., в задоволенні позовних вимог керівника Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України відмовлено.

Ухвалюючи оскаржене рішення, місцевий господарський суд дійшов висновків про те, що додаткові угоди №1-5 до договору на постачання природного газу №41ІВ587-122-20 є нікчемними, а тому кошти, які отримані на виконання цих угод, отримані безпідставно та підлягають поверненню, а, отже, позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Вашковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області підлягають задоволенню. Водночас, Західний офіс Державної аудиторської служби України не може бути позивачем у справі, що розглядається, даним предметом позову не порушуються його права, а тому в задоволенні позову прокурора в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України необхідно відмовити.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач звернувся до Західного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати Господарського суду Чернівецької області від 07.10.2022 у справі №926/1856/22 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Дністровської окружної прокуратури про стягнення на користь Вашковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області 43980,97 грн. відмовити повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що оскаржене рішення в частині задоволених вимог ухвалене з неповним з`ясуванням обставин справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Так, апелянт, покликаючись на численну практику Верховного Суду за 2018 рік, а також на рішення Європейського суду з прав людини, що стосуються дотримання принципу рівності сторін в судовому процесі, звертає увагу на те, що прокурор фактично здійснив моніторинг закупівлі позивачем-2 природного газу, що не передбачено нормами чинного законодавства, при цьому не обґрунтував наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема, не надав доказів, що уповноважений орган, в інтересах якого він звернувся позовом, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, натомість, зазначив, що Вашковецька сільська рада повідомила листом про неможливість звернутись до суду у зв`язку з недостатністю фінансування видаткової статті бюджету на сплату судового збору та зробив хибний висновок про наявність в цьому випадку підстав для представництва позивача-2. На переконання апелянта, за загальним правилом не допускається представництво прокуратурою інтересів органу місцевого самоврядування, окрім випадку, якщо такому органу надано Законом окремі повноваження органів виконавчої влади, однак, доказів того, що Вашковецькій сільській раді надано окремі повноваження органів виконавчої влади матеріали справи не містять, тому вимога прокурора про стягнення з ТзОВ «Чернівцігаз збут» грошових коштів на користь сільської ради була безпідставною та не підлягала задоволенню, а суд за наявності підстав для відмови у задоволенні позовної заяви частково задовольнив позов, чим порушив норми процесуального права.

Щодо неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також порушення норм матеріального права, апелянт наводить наступні аргументи:

- висновок суду про нікчемність додаткових угод є помилковим, з огляду на те, що відповідач не здійснював підвищення ціни за одиницю товару, яка була б більшою на 10%, кожного разу з проектом додаткової угоди відповідач надсилав споживачу документальне обґрунтування збільшення ціни природного газу на ринку, ціна на газ змінювалась в порядку розділу ІІІ договору шляхом повідомлення постачальником споживача про відповідну зміну ціни і на підставі такого повідомлення та акту приймання-передачі газу;

- сплата позивачем-2 грошових коштів відповідачу за поставлений природний газ відбулася не внаслідок укладення додаткових угод, як вказує прокурор, а на підставі актів приймання-передачі газу та повідомлень відповідача у порядку, передбаченому п.3.3. договору;

- при укладенні додаткових угод до договори сторони не порушували вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна ціни за одиницю товару відбувалась не більше, ніж на 10 %;

- в новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка почала діяти з 19.04.2020, у п.2 ч.5 ст.41 Закону передбачено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю газу, відтак сторонами при укладенні додаткових угод не було порушено вимоги зазначеного Закону;

- жодним нормативно-правовим актом не визначено та не закріплено ні форми, ні змісту довідки про коливання ціни на ринку, тому сторони самі погодили та визначили для себе належне для сторін документальне обґрунтування, яким підтверджували коливання ціни товару на ринку;

- з метою недопущення відповідальності, передбаченої у п.1.8. та у п.6.2.2. договору, сторонами укладались додаткові угоди, в яких зменшувались договірні обсяги постачання природного газу у періоді дії договору, в результаті чого зменшилась загальна сума договору;

- у випадку визнання судом додаткових угод за договором недійсними, на підставі ст.216 ЦК України, кожна зі сторін зобов`язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину або відшкодувати вартість того, що одержано за цінами, які існують на момент відшкодування, при цьому, зважаючи на те, що вартість газу для юридичних осіб станом на день розгляду справи №926/1856/22 становить понад 40 000,00 грн. за 1000 куб.м. позивачу-2 були б завдані значні збитки, отже, вимога прокурора про стягнення коштів суперечить наслідкам визнання правочину недійсним; апелянт покликається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20;

- суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою положення ст.627 ЦК України, якими визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, а також статтю 12 Закону України «Про ринок природного газу», за якою постачання газу здійснюється за вільно встановленими цінами між постачальником та споживачем, що дає сторонам підстави вносити будь-які зміни до договору та погоджувати самостійно ціну або ж її збільшення у граничних розмірах, визначених законодавцем;

- метою збільшення ціни на природний газ є виконання умов договору щодо забезпечення безперебійного постачання природного газу, законодавчо в момент вчинення правочину не передбачено залежності відсотка поняття ціни товару в додатковій угоді від реального відсотка коливання, як і встановлення такого факту (саме відсотка коливання) для зміни ціни при укладенні додаткової угоди, законодавець обмежує лише право збільшувати вартість договору більш, ніж на 10 відсотків за умови наявного факту коливання, тому висновок суду про те, що відповідач не надав документального підтвердження ціни на природний газ не відповідає нормам матеріального права;

- у разі не спростування презумпції правомірності договору, всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню; апелянт покликається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 19.03.2021 у справі №904/2073/19;

- всі етапи закупівлі завершились і договір був виконаний у повному обсязі; апелянт покликається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.08.2020 у справі №Б-23/75-02 та від 20.05.2020 у справі №915/1865/19 щодо неприпустимості здійснення будь-яких перерахунків у правовідносинах, які є припинені внаслідок виконання сторонами своїх зобов`язань;

- безпідставними є доводи прокурора про те, що дії споживача та постачальника порушують інтереси держави в бюджетній сфері, адже з матеріалів справи не вбачається перевищення ліміту використаних позивачем бюджетних коштів, не встановлено порушення матеріальних інтересів держави, а також нераціональність та неефективність використання позивачем бюджетних коштів;

- суд першої інстанції не врахував преюдиційних обставин, встановлених у рішенні Господарського суду Чернівецької області від 26.07.2022 у справі №926/2248/22, яким задоволено позов ТзОВ «Чернівцігаз збут» до Вашковецької сільської ради про стягнення заборгованості за договором №41ІВ587-122-20, про те, що ціна газу в період дії договору змінювалась та узгоджувалась у спосіб, визначений розділом ІІ договору, що підтверджується наявними в матеріалах справи додатковими угодами до договору.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2022 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії судді Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ «Чернівцігаз Збут» на рішення Господарського суду Чернівецької області від 07.10.2022 у справі №926/1856/22, встановлено учасникам справи строк для надання відзиву на апеляційну скаргу до 14.12.2022, призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

15.11.2022 на адресу суду надійшов відзив Дністровської окружної прокуратури на апеляційну скаргу, в якому прокурор просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог без змін.

У відзиві прокурор наводить наступні аргументи на спростування доводів апеляційної скарги:

- проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора; прокурор покликається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/989/18 та від 26.05.2020 у справі №912/2385/18;

- укладенням додаткових угод до договору поставки природного газу порушені матеріальні інтереси, оскільки із врахуванням цих угод Вашковецька сільська рада фактично отримала природний газ у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною, недотримання законодавства у сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих економічних і соціальних наслідків, зменшення обсягу газу в розпал опалювального сезону одразу поставило під загрозу роботу установи, крім того, зміна ціни на газ за відсутності підстав спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору; прокурор покликається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/19;

- будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавлений у збільшенні його ціни, а відповідно, й у зміні відповідних умов договору, тому навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитись від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі поставки;

- позивач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків, і таке розпорядження було неефективним, здійсненим з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» (аналогічні правові висновки викладені у постановах Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, постанові Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №922/4089/20);

- за результатами укладення нікчемних угод, які не тягнуть за собою правових наслідків, відповідач безпідставно отримав 43 980,97 грн., проте природного газу на вказану суму не продав, отже, місцевий господарський суд правомірно задоволив позовні вимоги про стягнення вказаних коштів на користь Вашковецької сільської ради;

- щодо доводів про не врахування преюдиційних обставин, встановлених у рішенні Господарського суду Чернівецької області від 26.07.2022 у справі №926/2248/22, прокурор зазначає, що преюдицію створюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувались і встановлювались судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині рішення, проте, преюдиційні факти слід відрізняти від оцінки судом певних обставин.

05.12.2022 на адресу суду надійшов відзив Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на апеляційну скаргу, у якому позивач-1 наводить фактичні обставини спору, просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін та зазначає, що на час укладення договору постачальник володів інформацією про ринкову ціну на природний газ, проте, визначена у тендерній пропозиції ціна з самого початку була нижчою за середньозважену ціну, а постачальник з початку участі у відкритих торгах усвідомлював можливу економічну невигідність укладення договору, однак, не скористався правом відмови від укладення договору про закупівлю та підписав договір.

Вашковецька сільська рада Дністровського району Чернівецької області правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалась.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги слід задоволити частково, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 08.06.2022 позовну заяву Керівника Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Вашковецької сільської ради до ТзОВ «Чернівцігаз збут» про стягнення коштів в сумі 43 980,97 грн., прийнято до розгляду, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно із ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, аналіз положень ст.53 ГПК України у взаємозв`язку із змістом ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Предметом позову у цій справі є вимога прокурора про стягнення з відповідача на користь позивача-2 (Вашковецької сільської ради) неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами до договору постачання природного газу, укладеного за результатами проведення процедури публічних закупівель, в сумі 43 980,97 грн.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтересу тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Необхідність захисту інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Вашковецької сільської ради обґрунтована бездіяльністю позивачів, що полягає у невжитті протягом розумного строку самостійних заходів щодо стягнення заборгованості, незважаючи на усвідомлення порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч.ч.1, 3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п.п.3 п.3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, основним завданням Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до п.п.3 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п.9 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, а в разі незабезпечення виконання таких вимог має обов`язок звернутися до суду в інтересах держави.

З урахуванням наведеного, Західний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18).

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області у відповідь на лист Дністровської окружної прокуратури від 15.02.2022 №15-832 вих.22 щодо заявлення позову, надіслало прокурору листа №132413-17/505 від 22.02.2022 (вхідний номер прокуратури 756-22 від 10.03.2022), у якому повідомило, що Управління провело ревізію виконання сільського бюджету та окремих питань фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Вашковецької сільської ради (Вашковецької сільської об`єднаної територіальної громади) за період з 01.01.2018 по 31.08.2021, за результатами якої було складено акт від 05.11.2021 №20-33/17. Під час ревізії Управління встановило, що в порушення вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» сільська рада уклала додаткові договори з ТзОВ «Чернівцігаз збут» до договору від 28.01.2020 №41ІВ587-122-20 на збільшення ціни за природний газ у розмірах, більших від визначених законодавством, без відповідних документів, що підтверджують коливання ціни на ринку, внаслідок чого сільська рада недоотримала газу у 2020 році об`ємом 9,22 тис.куб.м. та понесла зайві витрати бюджетних коштів на суму 43,98 тис. грн., про що зазначено в акті. Порушення допустили колишній голова сільської ради Романенко В.В. та директор ТзОВ «Чернівцігаз збут», які підписували додаткові угоди на збільшення ціни, і які пояснень до ревізії не надали. Матеріали ревізії було направлено в Чернівецьку обласну прокуратуру листом від 22.11.2021 №132420-17/3875-2021. Також, з метою усунення виявлених ревізією порушень, Управління листом №132420-13/3855-2021 від 18.11.2021 надіслало об`єкту фінансового контролю вимоги про усунення порушень, проте до Управління не надходила інформація від Вашковецької сільської ради про проведення роботи із забезпечення усунення виявлених порушень, в тому числі щодо заявлення позову замовником сільською радою до надавача послуг - ТзОВ «Чернівцігаз збут» про повернення сплачених коштів за непоставлені обсяги природного газу.

У цьому ж листі Управління зазначає, що не може звернутись з позовом до ТзОВ «Чернівцігаз збут» про повернення сплачених Вашківецькою сільською радою коштів за непоставлені обсяги природного газу, оскільки ТзОВ «Чернівцігаз збут» є непідконтрольним об`єктом, при цьому Управління покликалось на правову позицію Верховного Суду у справах №816/2394/16 та №824/1088/16-а.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у справах №816/2394/16, №824/1088/16-а, у яких розглядались адміністративні спори, Верховний Суд виклав правовий висновок про те, що спір про стягнення завданих збитків звернений до непідконтрольної установи не має ознак публічно-правового характеру, а стосується господарсько-правових відносин.

Таким чином, лист Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області №132413-17/505від 22.02.2022 (а.с.91-92, том І) підтверджує факт бездіяльності Західного офісу Держаудитслужби як компетентного органу щодо захисту інтересів держави шляхом звернення до господарського суду з відповідним позовом, оскільки позивачу-1 було відомо про порушення інтересів держави, а також про те, що підконтрольний йому орган Вашковецька сільська рада не вживає жодних дій на виконання вимоги про усунення виявлених ревізією порушень, проте, останній повідомив прокурора про відсутність наміру самостійно звернутись до суду з позовом про повернення сплачених Вашківецькою сільською радою коштів за непоставлені обсяги природного газу.

Листом №51-1389ВИХ-22 від 13.04.2022 прокурор повідомив Західний офіс Держаудитслужби про пред`явлення позову в його інтересах і про можливість оскарження підстав для представництва, позовну заяву надіслано в господарський суд 20.05.2022, а під час розгляду справи в суді першої інстанції Західний офіс Держаудитслужби підтримав заявлені прокурором вимоги.

Другим позивачем прокурор визначив Вашковецьку сільську раду Чернівецької області.

Відповідно до п. г) ч.1 ст.5 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України складається, в тому числі, з бюджетів місцевого самоврядування.

Згідно з визначенням, встановленим у ст.1 БК України, бюджетами місцевого самоврядування є бюджети сільських, селищних, міських територіальних громад, а також бюджети районів у містах (у разі утворення районних у місті рад).

Згідно з ч.5 ст.64 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.7 БК України, бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Згідно з положеннями ст.22 БК України, розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Згідно з ст.26 БК України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (п.3 ч.1 ст.26).

Відповідно до ч.3 ст.26 БК України, розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.

Згідно з ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Враховуючи, що прокурор у позовній заяві стверджував, що укладення додаткових угод з порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі» угод призвело до зайвих виплат з місцевого бюджету громади, і у зв`язку з їх укладенням завдано шкоди інтересам територіальної громади, Вашковецька сільська рада є компетентним органом, уповноваженим на здійснення функцій захисту інтересів територіальної громади у спірних правовідносинах.

Дністровська окружна прокуратура листами від 13.01.2022 №51-266вих-22, від 21.01.2022 №51-427вих-22, від 03.02.2022 №51-646вих-22 повідомляла Вашковецьку сільську раду про виявлені порушення законодавства при укладенні додаткових угод до договору постачання природного газу, проте, у листі №41/02-16 від 20.01.2022 Вашковецька сільська рада просила прокурора пред`явити позовну заяву в її інтересах у зв`язку з відсутністю коштів на сплату судового збору, а в листах від 21.01.2022 №47/02-16 та від 07.02.2022 №73/02-16 повідомила про те, що сільською радою не вживались заходи щодо повернення до бюджету коштів, сплачених на виконання додаткових угод.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор повідомив Вашковецьку сільську раду про те, що з метою захисту інтересів держави в особі Вашковецької сільської ради прокурором буде заявлено позов до ТзОВ «Чернівцігаз збут» про стягнення неправомірно отриманих коштів в сумі 43 980,97 грн. внаслідок укладення нікчемних додаткових угод до договору №41ІВ587-122-20 від 28.01.2020 та можливість оскарження підстав для представництва.

Вказане повідомлення (№51-1390вих-22) датоване 13.04.2022, позовну заяву подано до суду 23.05.2022.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №913/166/19 зазначено, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що прокурором виконано усі передумови можливості представництва інтересів держави в суді, встановлені у ст.53 ГПК України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що прокурор не має правових підстав представляти інтереси держави в особі органу місцевого самоврядування, оскільки такий не є органом виконавчої влади.

Так, у статті 1311 Конституції України, на необхідності застосування якої наголошує апелянт, встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У частині третій статті 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Тобто, законом чітко визначено обов`язок прокурора здійснювати представництво в суді законних інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування в разі, якщо такий орган захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює свої відповідні повноваження.

Щодо доводів апелянта про те, що сільська рада повідомила прокурора про відсутність грошей для сплати судового збору, слід зазначити, що така обставина не спростовує факту бездіяльності сільської ради протягом тривалого часу, навпаки, прокурор у позовній заяві обґрунтовує, що сільська рада вчиняла дії, що свідчать про неналежне здійснення наданих їй повноважень щодо розпорядження місцевим бюджетом, а саме підписувала додаткові угоди до договору постачання природного газу та перераховувала кошти на їх виконання.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 за позовом заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідачів - ТзОВ «Укртранссервіс-груп») і Відділу освіти, молоді та спорту Устинівської РДА про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 90 577,26 грн., вказано наступні правові висновки про застосування норм права:

«Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України».

Із врахуванням наведеного правового висновку, слід зазначити, що безпідставними є вимоги апелянта про відмову у задоволенні позову у зв`язку з відсутністю правових підстав для представництва інтересів держави прокурором, адже у випадку обґрунтованості таких доводів, позовна заява, подана прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, підлягала б залишенню без розгляду відповідно до положень п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив наступні фактичні обставини спору.

Вашковецька сільська рада провела відкриті торги щодо закупівлі газового палива за номером ДК021:2015:09120000-6 в обсязі 80,0 тис. кубічних метрів з очікуваною вартістю 800 000 грн. Переможцем вказаного аукціону визначено ТзОВ «Чернівцігаз збут».

В мережі Інтернет на веб-сайті «Prozorro» за UA-2019-12-12-005564-b оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТзОВ «Чернівцігаз Збут» з попередньою пропозицією 400 000,00 грн (остаточна пропозиція 380 000,00 грн); ТзОВ «Сервіс ГРУПП ЛТД» з попередньою пропозицією 1 549 800,00 грн (остаточна пропозиція 418 080,00 грн.). За результатами аукціону визначено переможцем ТзОВ «Чернівцігаз Збут» з ціновою пропозицією 380 000,00 грн.

28 січня 2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» (постачальник) та Вашковецькою сільською радою (споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими №41ІВ587-122-20, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу природний газ у необхідних для споживача обсягах, а споживач зобов`язується своєчасно оплачувати вартість газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

У додатку №1 до договору встановлено річний плановий обсяг постачання газу до 80,0 тис. куб. м. (1 квартал 46,5 тис. куб. м; 2 квартал 1,7 тис. куб. м; 4 квартал 31,8 тис. куб.м).

Згідно із п.3.2 договору ціна газу становить 3958,33 грн за 1000 куб м., крім того ПДВ 791,67 грн, всього з ПДВ 4750,00 грн.

У відповідності до п.3.9 договору загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 380 000,00 грн. в т.ч. ПДВ 63 333,33 грн.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу з 28 січня 2020 року до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення споживачем розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1 договору).

До договору сторони уклали п`ять додаткових угод, якими вносились зміни до пункту 3.2 договору на постачання, а саме:

додатковою угодою №1 від 28.02.2020 збільшено ціну за 1000 куб.м. природного газу до 5225,00 грн. з ПДВ;

додатковою угодою №2 від 25.03.2020 збільшено ціну за 1000 куб.м. природного газу до 5 747,00 грн з ПДВ;

додатковою угодою №3 від 28.04.2020 збільшено ціну за 1000 куб.м. природного газу до 6 321,00 грн з ПДВ;

додатковою угодою №4 від 13.10.2020 збільшено ціну за 1000 куб.м. природного газу до 6953,00 грн з ПДВ;

додатковою угодою №5 від 26.10.2020 збільшено ціну за 1000 куб.м. природного газу до 7 648,00 грн з ПДВ.

Також, 29.12.2020 між сторонами укладено додаткову угоду до договору про закупівлю природного газу, якою внесено зміни до п.3.9 основного договору шляхом зменшення суми договору на 174 803,00 грн, виклавши його в наступній редакції: «Загальна сума договору складається з місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором та становить 205 197,00 грн., в т.ч. ПДВ 34 199,50 грн.»

Додаткові угоди укладені за пропозицією ТзОВ «Чернівцігаз Збут» згідно з листами від 20.02.2020 №587-Сл-1110-0220/1, від 10.03.2020 №587-Сл-1372-0320/1, від 24.03.2020 №587-Сл-1630-0320, від 23.09.2020 №587-Сл-3792-0920-1, від 21.10.2020 №587-Сл-4233-1020.

Вашковецька сільська рада здійснила оплату за отриманий газ за договором на постачання на підставі рахунків на оплату, а саме:

- рахунок на оплату №60004144 від 10.03.2020, кількість газу 10 617,66 м куб. по ціні 4,354166666 грн на суму 55 477,27 грн. Оплата проведена згідно платіжних доручень від 11.03.2020 № 47, № 68, № 82;

- рахунок на оплату №60004337 від 01.04.2020, кількість газу 3 890,48 м куб. по ціні 6,790833300 грн на суму 31 703,52 грн. Оплата проведена згідно платіжних доручень від 03.04.2020 №78, №85, №111;

- рахунок на оплату №60013274 від 09.12.2020, кількість газу 7 156,17 м куб. по ціні 7,375000000 грн на суму 59 551,65 грн. Оплата проведена згідно платіжних доручень від 09.12.2020 № 309, №320, №372.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області у 2021 році було проведено ревізію виконання сільського бюджету окремих питань фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Вашковецької сільської ради за період з 01.01.2018 по 31.08.2021, за результатами якої складено акт від 05.11.2021 №20-33/17.

У вказаному акті встановлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема, зміни щодо ціни за 1000 куб.м. природного газу до договору закупівлі, що внесені згідно додаткових угод №1 від 28.02.2020, №2 від 25.03.2020; №3 від 28.04.2020; №4 від 13.10.2020; №5 від 26.10.2020 суперечать вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої дозволяється зміна ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції ТзОВ «Чернівцігаз збут», відповідно до яких вказані тендерні зміни можуть вноситись лише при наданні документального підтвердження коливання цін на ринку.

В акті також зазначено, що внаслідок укладення перелічених додаткових угод сільською радою недоотримано природнього газу у 2020 році в кількості 9,22 тис. куб.м. та проведено зайвих видатків в сумі 43 980,97 грн.

Апеляційний суд зазначає, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч.2, ч.3 ст.180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до положень частин 1-3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до ч.1 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Як вбачається з матеріалів справи сторони уклали договір поставки природного газу за результатами проведення процедури відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором №41ІВ587-122-20 про постачання природного газу від 28.01.2020 відповідно до вимог ст.180 ГК України, в тому числі узгодили ціну товару 4750,00 грн. за 1000 м3 природного газу (з ПДВ).

Відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем, крім випадків, передбачених цим Законом.

Частиною 5 ст.180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч.1, 2 ст.632 ЦК України).

У частині четвертій статті 36 «Про публічні закупівлі», в чинній на момент виникнення спірних правовідносин редакції, визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 Закону).

Тобто, згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за п.2 ч.4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Статтею 37 цього Закону №922-VIII від 25.12.2015 передбачалось, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Вказана редакція Закону України «Про публічні закупівлі» діяла до 19.04.2020. Законом України №114-IX від 19.09.2019 (набрав чинності 20.10.2019) внесено зміни до Закону №922-VIII від 25.12.2015 шляхом викладення його в новій редакції, згідно з якою нікчемність договору про закупівлю регулюється статтею 43, а не статтею 37, а основні вимоги до договору про закупівлю передбачено в частині четвертій статті 41.

З матеріалів справи вбачається, що сторони дійшли згоди підписати п`ять додаткових угод про збільшення ціни на природний газ, внаслідок чого вартість 1000 куб.м. з ПДВ збільшилася на 62,11% (з 4750,00 грн. до 7648,00 грн.), а обсяги поставки у 2020 році зменшились з 80 тис. куб. м. до 70,78 тис.куб.м.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч.4 ст.36 Закону «Про публічні закупівлі») застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до положень редакції Закону України «Про публічні закупівлі», чинної з 19.04.2020, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю (п.2 ч.5 ст.41 Закону). У цьому ж пункті встановлено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта про те, що при укладенні додаткових угод до договору сторонами не було порушено вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки із врахуванням норми п.2 ч.5 ст.41 в редакції Закону №114-IX від 19.09.2019, що набрав чинності з 19.04.2020, обмеження щодо зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю газу, адже в будь-якому випадку можливість внесення змін до істотних умов договору, а саме ціни за одиницю товару, пов`язана насамперед з обставинами значного коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим, і така обставина має бути документально підтверджена.

Колегія суддів вважає правильними висновки місцевого господарського суду про те, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі, а перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 62,11% шляхом так званого «каскадного» укладення п`яти додаткових угод нівелює принципи здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, закріплених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, проте, в будь-якому разі внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

У постановах від 13.10.2020 у справі №912/1580/18 та від 02.12.2020 у справі №913/368/19 Верховний Суд дійшов наступних правових висновків щодо необхідності документального підтвердження обставин коливання ціни на ринку.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ №442 від 10.09.2014 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Апелянт звертає увагу, що у п.3.3 договору №41ІВ587-122-20 від 28.01.2020 передбачено, що ціна договору може змінюватися шляхом повідомлення споживача постачальником про відповідну зміну ціни. При цьому кожне останнє повідомлення постачальника скасовує відповідні ціни на газ, вказані в попередніх повідомленнях постачальника з моменту, вказаного в останньому повідомленні постачальника. Сторони також можуть за взаємною згодою додатково оформити відповідну додаткову угоду про зміну ціни.

Разом з цим, слід зазначити, що у тендерній документації Вашковецької сільської ради про відкриті торги із закупівлі газового палива (а.с.49-60, том І) в графі «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у випадках, передбачених статтею 37 Закону.

В акті ревізії №20-33/17 від 05.11.2021 (а.с.21-30, том ІІ) Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області було встановлено, що відповідно до технічного завдання на закупівлю природного газу, що є додатком №1 до тендерної документації, постачальник має право підвищити ціну на 1 кубометр газу не більше, ніж на 10,0% не частіше одного разу в календарний місяць в разі коливання ціни на ринку (у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі»), при незмінності основної ціни договору (допускається зменшення ціни). Підтвердженням коливання ціни на ринку є довідка з органів статистики (допускається копія інформації з сайту органів статистики, що підтверджує коливання ціни на ринку), довідка НКРЕКП, котра надається в оригіналі (копії, завірений постачальником), скрін екрану калькулятора газу https://cep.kse.ua/gaz/. Замовник надає підтвердження коливання разом з додатковою угодою.

Також, у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-ІХ та введенням його в дію з 19.04.2020, у листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04_69987-06 від 24.11.2020, адресованому органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель, роз`яснено, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Відтак, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що ціна газу в період дії договору змінювалась і узгоджувалась у спосіб, визначений розділом ІІІ договору, на підставі повідомлень споживача постачальником про відповідну зміну ціни, а не на підставі додаткових угод.

Як вбачається з акту №20-33/17 від 05.11.2021 (а.с.21-30, том ІІ) Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, під час ревізії виконання сільського бюджету та окремих питань фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Вашковецької сільської ради (Вашковецької ОТГ) за період з 01.01.2018 по 31.08.2021 в частині дотримання законодавства про закупівлі газового палива (природного газу), було надано повідомлення ТзОВ «Чернівцігаз збут» про зміну ціни за одиницю товару від 26.08.2020 №587-Сл-3347-0820-1 та від 27.10.2020 №857-Сл-4365-1020-2, інших документів про зміну ціни на природний газ від ТзОВ «Чернівцігаз збут» до ревізії не надано.

До відзиву на позовну заяву ТзОВ «Чернівцігаз збут» додано ряд документів на підтвердження обставин коливання ціни на ринку природного газу більш, ніж на 10%, порівняно з ціною, встановленою в договорі від 28.01.2020, однак, без доказів надсилання цих документів споживачу разом з проектами додаткових угод.

Так, до відзиву додано: повідомлення про зміну ціни на природний газ для бюджетних установ і організацій Чернівецької області з 01.02.2020 №587-Сл-1110-0220/1 від 20.02.2020 відповідно до якої ціна за 1000 куб.м. газу становитиме 5 225,00 грн. (з ПДВ); довідку Чернівецької торгово-промислової палати №35 від 05.02.2020 про коливання ціни на ринку природного газу, відповідно до якої ціна природного газу на європейському газовому хабі TTF становила 04.02.2020 9,42 EUR/Mwh, 05.02.2020 9,76 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»); довідку Чернівецької торгово-промислової палати №37 від 12.02.2020 про коливання ціни на ринку природного газу, відповідно до якої ціна природного газу на європейському газовому хабі NCG становила 11.02.2020 9,43 EUR/Mwh, 12.02.2020 9,64 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»); довідку Чернівецької торгово-промислової палати №39 від 17.02.2020 про середньостатистичну вартість природного газу №39, відповідно до якої прейскурант на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» під час виконання компанією обов`язків продавати/постачати газ споживачам, які підпадають під дію спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу для виробників теплової енергії для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями становив з 01 по 31 грудня 2019 року - 5132.035 грн. за 1000 куб.м.(з ПДВ), та з 01.по 31 січня 2020 року 5 580,00 грн. за 1000 куб.м. (з ПДВ); довідку Чернівецької торгово-промислової палати №43 від 19.02.2020 про коливання ціни на ринку природного газу, відповідно до якої ціна природного газу на європейському газовому хабі Gaspool становила 17.02.2020 9,61 EUR/Mwh, 18.02.2020 9,94 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»); фактографічну довідку Чернівецької торгово-промислової палати №45 від 24.02.2020 щодо середньозважених відпускних цін на природний газ станом на лютий 2020 року газопостачальних компаній ТзОВ «Дніпропетровськгаз збут» (8,148792 за 1 куб.м.), ТзОВ «Чернівцігаз збут» (8,14900 за 1 куб.м.), ТзОВ «Харківгаз збут» (8,18863 за 1 куб.м.) згідно з даними, отриманими з сайтів вказаних товариств; довідку Чернівецької торгово-промислової палати №47 від 26.02.2020 про коливання ціни на ринку природного газу, відповідно до якої ціна природного газу на європейському газовому хабі NCG становила 18.02.2020 9,74 EUR/Mwh, 20.02.2020 10,30 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»).

У жодному з перелічених доказів не зазначено чинної ринкової ціни на товар з порівнянням цієї ціни з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку в бік збільшення, тобто не підтверджено факту значного коливання ціни. Окрім того, у кожній з довідок зазначене лише одне джерело інформації, що не може свідчити про факт коливання ціни на ринку природного газу України в лютому у порівнянні з січнем 2020 року.

Таким чином, на момент укладення додаткової угоди №1 від 28.02.2020 до договору постачання газу обставини значного коливання ціни в бік збільшення не були підтверджені постачальником документально.

Також до відзиву на позовну заяву відповідачем додано повідомлення про зміну ціни на природний газ для бюджетних установ і організацій Чернівецької області з 01.03.2020 №587-Сл-1372-03220/1 від 10.03.2020 відповідно до якої ціна за 1000 куб.м. газу становитиме 5 747,00 грн. (з ПДВ); фактографічну довідку Чернівецької торгово-промислової палати №54 від 02.03.2020 щодо середньозважених відпускних цін на природний газ станом на березень 2020 року газопостачальних компаній ТзОВ «Дніпропетровськгаз збут» (8,148792 за 1 куб.м.), ТзОВ «Чернівцігаз збут» (8,14900 за 1 куб.м.), ТзОВ «Харківгаз збут» (8,18863 за 1 куб.м.) згідно з даними, отриманими з сайтів вказаних товариств; довідку Чернівецької торгово-промислової палати №56 від 04.03.2020 про коливання ціни на ринку природного газу, відповідно до якої ціна природного газу на європейському газовому хабі NCG становила 01.03.2020 9,38 EUR/Mwh, 04.03.2020 10,17 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»); довідку Чернівецької торгово-промислової палати №58 від 11.03.2020 про коливання ціни на ринку природного газу, відповідно до якої ціна природного газу на європейському газовому хабі Gaspool становила 07.03.2020 9,14 EUR/Mwh, 11.03.2020 9,52 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»); довідку Чернівецької торгово-промислової палати №62 від 19.03.2020 про коливання ціни на ринку природного газу, відповідно до якої ціна природного газу на європейському газовому хабі TTF становила 15.03.2020 9,28 EUR/Mwh, 16.03.2020 9,46 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»).

У жодному з перелічених доказів не зазначено чинної ринкової ціни на товар з порівнянням цієї ціни з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку в бік збільшення, тобто не підтверджено факту значного коливання ціни, у кожній з довідок зазначене лише одне джерело інформації, таким чином, на момент укладення додаткової угоди №2 від 25.03.2020 до договору постачання газу обставини значного коливання ціни в бік збільшення не були підтверджені постачальником документально.

Щодо укладення додаткової угоди №3 від 28.04.2020 до договору постачання газу відповідач надав лише повідомлення про зміну ціни на природний газ для бюджетних установ і організацій Чернівецької області з 01.04.2020 №587-Сл-1630-03220 від 24.03.2020 відповідно до якої ціна за 1000 куб.м. газу становитиме 6 321,00 грн. (з ПДВ), таким чином, документальне підтвердження коливання ціни на газ у квітні 2020 року порівняно з березнем 2020 року в матеріалах справи відсутнє.

Щодо укладення додаткової угоди №4 від 13.10.2020 до договору постачання газу відповідач надав суду повідомлення про зміну ціни на природний газ для бюджетних установ і організацій Чернівецької області з 01.10.2020 №587-Сл-3792-0920-1 від 23.09.2020 відповідно до якої ціна за 1000 куб.м. газу становитиме 6 953,00 грн. (з ПДВ), та цінову довідку Чернівецької торгово-промислової палати №1002 від 02.10.2020, відповідно до якої роздрібна ціна ТзОВ «Чернівцігаз збут» на природний газ для установ та організацій, що фінансуються за рахунок бюджетів становила з 1 вересня 2020 року 6,15500 грн. з ПДВ за 1 куб.м., з 1 жовтня 2020 року 7,86500 грн. з ПДВ за 1 куб.м.

Також, щодо укладення додаткової угоди №5 від 26.10.2020 до договору постачання газу відповідач надав суду повідомлення про зміну ціни на природний газ для бюджетних установ і організацій Чернівецької області з 01.10.2020 №587-Сл-3792-4233-1020 від 21.10.2020 відповідно до якої ціна за 1000 куб.м. газу становитиме 7648,00 грн. (з ПДВ), та цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати: №1081 від 21.10.2020, відповідно до якої приведена вартість природного газу на європейському газовому хабі NCG до кордону України становила 16.10.2020 14,13 EUR/Mwh, 20.10.2020 14,61 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»); №1116 від 26.10.2020, відповідно до якої ціна природного газу на європейському газовому хабі TTF становила 25.10.2020 14,91 EUR/Mwh, 26.10.2020 15,32 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»); №1128 від 28.10.2020, відповідно до якої ціна природного газу на європейському газовому хабі Gaspool становила 25.10.2020 14,99 EUR/Mwh, 26.10.2020 15,48 EUR/Mwh (згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа»).

Таким чином, на момент укладення додаткових угод №4 та №5 обставини значного коливання ціни на газ в бік збільшення порівняно з попередніми періодами не були підтверджені постачальником документально.

Колегія суддів також зауважує, що у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності, а закріплення у ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% здійснено з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Враховуючи наведене, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з правовим висновком, викладеним у пункті 134 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах: «постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)».

У цій справі, відповідач як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, не довів наявності підстав для зміни ціни за одиницю товару у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку та не довів неможливості виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

У пункті 98 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказано, що угоди, укладені з порушенням ст.ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі» є нікчемними і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній з 19.04.2020, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч.1 ст.236 ЦК України).

Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже, відповідно Закону України «Про публічні закупівлі» (як в редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015, так і Закону №114-IX від 19.09.2019), ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди №1 від 28.02.2020, №2 від 25.03.2020, №3 від 28.04.2020, №4 від 13.10.2020, №5 від 26.10.2020 до договору про постачання природного газу № 41ІВ587-122-20 від 28.01.2020 є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно.

Оскільки, вищевказані додаткові угоди 1-5 є нікчемними, то розрахунок за поставлений природний газ за лютий, березень, листопад 2020 (квітень та жовтень 2020 року не входять в предмет позову, виходячи із змісту позовної заяви) повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі про постачання природного газу № 41ІВ587-122-20 від 28.01.2020, а саме 4750,00 грн за 1 тис. м. куб. природного газу.

Як вбачається з матеріалів справи, Вашковецькою сільською радою за поставлений природний газ за лютий 2020 на підставі рахунку на оплату № 60004144 від 10.03.2020 було сплачено 55 477,27 грн за обсяг газу 10 617,66 м куб., що підтверджується платіжними дорученнями від 11.03.2020 № 47, № 68, № 82 з призначенням платежу: за природний газ згідно рахунку 60004144 від 10.03.2020, договір № 41ІВ587-122-20 від 28.01.2020;

за поставлений природний газ за березень 2020 на підставі рахунку на оплату № 60004337 від 01.04.2020 було сплачено 31 703,52 грн за обсяг газу 3 890,48 м куб., що підтверджується платіжними дорученнями від 03.04.2020 №78, №85, №111, з призначенням платежу: за природний газ згідно рахунку №60004337 від 01.04.2020, договір № 41ІВ587-122-20 від 28.01.2020;

за поставлений природний газ за листопад 2020 на підставі рахунку на оплату № 60013274 від 09.12.2020 було сплачено 59 551,65 грн за обсяг газу 7 156,17 м куб., що підтверджується платіжними дорученнями від 09.12.2020 № 309, №320, №372, з призначенням платежу: за природний газ згідно рахунку №60013274 від 09.12.2020, договір №41ІВ587-122-20 від 28.01.2020.

Тобто за природний газ проданий за лютий, березень, листопад 2020 позивач сплатив на користь відповідача 146 732,44 грн. (55 477,27 грн + 31 703,52 грн + 59 551,65 грн) за цінами, які визначались додатковими угодами, хоча мав сплачувати по ціні 4750,00 з ПДВ за 1000 куб.м., що в загальному становить 102 751,47 грн. Ці обставини повністю узгоджуються з розрахунком прокурора у позовній заяві, що свідчить про наявність переплати за договором №41ІВ587-122-20 від 28.01.2020 в розмірі 43980,97 грн.

В силу положень статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Аналогічна норма вміщена до статті 265 Господарського кодексу України.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

В силу положень частин 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Згідно з ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, ТзОВ «Чернівцігаз Збут» безпідставно отримало в результаті укладених нікчемних угод, які не тягнуть за собою правових наслідків, 43 980,97 грн, однак природний газ на вказану суму не продало. Тому отримані кошти підлягають поверненню.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача на користь Вашковецької сільської ради сплачених нею коштів в сумі 43 980,97 грн підлягають задоволенню.

Також колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що місцевий господарський суд не врахував преюдиційні обставини, які встановлені в рішенні Господарського суду Чернівецької області від 26.07.2022 в справі №926/2248/22, оскільки в силу вимог ч.7 ст.75 ГПК України, яка визначає питання звільнення від доказування, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду, а як вбачається з тексту рішення у справі №926/2248/22 суд не досліджував і не встановлював обставин відповідності додаткових угод нормам ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції закону №922-VIII від 25.12.2015, чи нормам ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції закону №114-IX від 19.09.2019.

Щодо доводів апелянта про необхідність застосування у спірних відносинах наслідків недійсності правочину, передбачених у абзаці другому ч.1 ст.216 ЦК України слід зазначити, що у постанові від 04.08.2021 у справі №912/994/20 Верховний Суд виклав правові висновки щодо належного способу захисту споживача в разі укладення додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару до договорів постачання всупереч вимогам ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину і для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції керується висновками, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі колегія суддів вважає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи, і в оскарженій частині рішення місцевого господарського суду відповідає вимогам ст.236 ГПК України щодо законності та обґрунтованості.

Водночас, відповідно до ч.4 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.2 ст.277 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

В оскарженому рішенні місцевий господарський суд щодо доводів відповідача про те, що позивач-1 не є компетентним органом, що вправі був самостійно звернутись до суду з позовом з метою захисту інтересів держави дійшов висновку, що в цьому випадку відсутні законні підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Західний офіс Держаудитслужби, що свідчить про звернення з позовом особи, яка не може бути позивачем та є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду та зазначає, що у п.63 постанови від 14.09.2022 у справі №927/172/21 за позовом заступника керівника Ніжинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Чернігівської районної ради Чернігівської області до ТзОВ «Чернігівгаз збут» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів, тобто у подібних правовідносинах, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18), тобто Північний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, і відхилив відповідні доводи позивача-1 та скаржника про відсутність у нього таких повноважень.

Висновки про можливість представництва прокурором інтересів держави в інтересах органу виконавчої влади та офісу Державної аудиторської служби у подібних правовідносинах викладено також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

З урахуванням наведених висновків, а також встановлених апеляційним судом обставин бездіяльності Західного офісу Державної аудиторської служби України як компетентного органу у відповідних правовідносинах щодо захисту інтересів держави в сфері контролю використання бюджетних коштів, обставин дотримання прокурором вимог ст.23 Закону України «Про прокуратуру», Західний офіс Державної аудиторської служби України є належним позивачем у справі, а заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

При цьому слід звернути увагу на те, що в заяві про усунення недоліків позовної заяви прокурор на вимогу суду навів додаткові обґрунтування в частині представництва інтересів держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України та зазначив, що позов подано в особі позивача-1 та позивача-2 та з позовною вимогою звертається як і позивач-1 так і позивач-2.

Суд першої інстанції констатував, що стосовно одного предмету позову можуть бути позовні вимоги до відповідача у декількох осіб (позивачів, третіх осіб із самостійними позовними вимогами), які в свою чергу можуть конкурувати між собою, щодо предмету позову або його частини. В такому випадку суд повинен надати оцінку порушеному праву (законному інтересу), обраному способу захисту порушеного права кожного із позивачів.

Колегія суддів зазначає, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, і належним буде звернення в особі хоча б одного з них (аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18).

Проте, в цьому випадку прокурор визначив позивачами і орган місцевого самоврядування і орган фінансового контролю за використанням бюджетних коштів, і обидва позивачі є органами, до компетенції яких належить захист державних інтересів у відповідних правовідносинах.

Відтак, встановивши обґрунтованість заявленої прокурором позовної вимоги, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позову, а саме про те, що позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Вашковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області підлягають задоволенню, а у задоволенні позову прокурора в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України необхідно відмовити.

Відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.4 ст.277 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи встановлені обставини справи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги слід задоволити частково, оскаржене рішення скасувати в частині пункту третього резолютивної частини та змінити пункт перший резолютивної частини рішення, а саме задоволити позовні вимоги керівника Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Вашковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області та в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України в повному обсязі. В решті оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 86, 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» №587007.2-Ск-1450-1122 від 04.11.2022 (вх. ЗАГС. №01-05/2701/22 від 70.11.2022) задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 07.10.2022 у справі №926/1856/22 скасувати в частині пункту третього резолютивної частини та змінити пункт перший резолютивної частини рішення виклавши його в наступній редакції:

«Позовні вимоги керівника Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Вашковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області та в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України задовольнити».

3. В решті оскаржене рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.

суддя Галушко Н.А.