ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"17" січня 2023 р.Справа № 924/1032/22

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Вибодовського О.Д. при секретарі судового засідання Сорока Д.В. розглянувши матеріали

за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради, смт.Теофіполь, Хмельницького району, Хмельницької області

до ТОВ "Хмельницькенергозбут, м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби України, м. Львів

про визнання недійсним додаткових угод №1 від 11.02.2021р., №2 від 12.03.2021р. до договору №21400044 від 05.02.2021р. та стягнення безпідставно набутого майна (коштів) в сумі 324 636,22 грн.

Представники сторін:

Від позивача: не з"явився;

Від відповідача: не з"явився;

Від третьої особи: Нестерук М.П. - згідно витягу з ЄДР;

Від прокуратури: Приступа В.І. - згідно посвідчення №059786 від 08.02.2021р.

Суть спору:

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради, смт.Теофіполь, Хмельницького району, Хмельницької області до ТОВ "Хмельницькенергозбут, м.Хмельницький, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби України, м.Львів про визнання недійсним додаткових угод №1 від 11.02.2021р., №2 від 12.03.2021р. до договору №21400044 від 05.02.2021р. та стягнення безпідставно набутого майна (коштів) в сумі 324 636,22 грн.

Ухвалою суду від 02.01.2023р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Представник Теофіпольської селищної ради в засідання суду не з"явився.

На адресу суду 16.01.2023р. від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду даної справи на іншу дату у зв"язку із неможливістю з`явитись в судове засідання через перебування на іншому судовому засіданні.

Представник третьої особи в засіданні суду не заперечував щодо відкладення розгляду даної справи на іншу дату та надав суду письмове пояснення з приводу заявленого позову, в якому зазначив, що листом від 10.09.2021р. №51-2758. вих-21 Волочиська окружна прокуратура для вивчення питання щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель та, за наявності не те підстав, вжиття заходів, спрямованих на припинення (визнання недійсною) додаткової угоди за №1 до договору, повідомила Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - Управління) про можливі порушення статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) при здійсненні закупівлі за унікальним номером UА-2020-12-10-015977-с.

Управління листом від 23.09.2021р. №132217-17/3385-2021 «Про розгляд звернення» проінформувало орган прокуратури, що прийнято рішення від 22.09.2021р. № 586 про початок моніторингу вищезазначеної процедури закупівлі, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі відповідно до статі 8 Закону буде оприлюднений в електронній системі закупівель у встановлені законодавством строки за адресою в мережі Інтернет.

На підставі наказу від 22.09.2021р. № 586 «Про початок моніторингу закупівель», Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі щодо закупівлі Теофіпольською селищною радою (далі - Замовник), електричної енергії за ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія СРУ: 09310000-5 очікуваною вартістю 5 700 000,00 грн.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.10.2021р. №273 оприлюднений в електронній системі закупівель 12.10.2021р. (далі - Висновок від 12.10.2021р. №273).

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону (в редакції від 22.11.2020 року), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання пояснень (інформації, документів) у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Замовника, оголошення про проведення відкритих торгів, звернення до Замовника за роз`ясненням від 30.12.2020р., надання Замовником роз`яснення від 04.01.2021р., тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 10.12.2020р. № 4, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 18.01.2021р., тендерну пропозицію ТзОВ «Хмельницькенергозбут», протокол уповноваженої особи від 19.01.2021р. №9, повідомлення про намір укласти договір від 19.01.2021р., договір від 05.02.2021р. №2140044 «Про постачання електричної енергії» (далі - Договір), Додаткові угоди до договору №1 від 11.02.2021р., №2 від 12.03.2021р., №3 від 14.04.2021р., №4 від 18.06.2021р., №5 від 03.08.2021р., №6 від 28.08.2021р., №7 від 15.09.2021р., повідомлення про внесення змін від 11.02.2021р., від 12.03.2021р., від 14.04.2021р., від 18.06.2021р., від 03.08.2021р., від 28.08.2021р., від 15.09.2021р., пояснення від 01.10.2021 отримані від Замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель.

Моніторингом встановлено, що за результатами проведення процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії між Замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Хмельницькенергозбут» (далі -сторони) укладено Договір на суму 4 546 500,00 гривень з ПДВ. На дату укладання Договору сторони узгодили істотні умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару, яка згідно пункту 5.4 Договору включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно частини першої статті 41 Закону Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Згідно частини першої статті 638 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

На дату укладання Договору (05.02.2021р.) сторони узгодили істотні умови договору, в тому числі, ціну за одиницю товару, предмет та строк дії договору, а саме: відповідно до пункту 2.1 Договору Постачальник передає Замовнику електричну енергію з 01.02.2021р. до 31.12.2021р. за базовою ціною товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу та Тарифом на розподіл електричної енергії, що відповідно до розділу 5 Договору «Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії» та додатку №1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника» складає 2,5258 грн за кВт/год (без ПДВ).

11.02.2021р. сторонами укладено Додаткову угоду №1 (збільшено базову ціну товару з 2,5258 грн. за кВт/год до 2,76086 грн. за кВт/год), якою внесено зміни до істотних умов договору щодо постачання електричної енергії в період з 01.01.2021р. по 31.12.2021р. у відповідності до якого тариф на розподіл електричної енергії збільшено з 0,89057 грн за кВт/год (без ПДВ) до 1,12143 грн за кВт/год (без ПДВ) на підставі постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020р. «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» (далі - Постанова №2381).

Постанова №2381 набрала чинності з дня оприлюднення на офіційномулвеб-сайті Регулятора, тобто з 10.12.2020р., а в складі тендерної пропозиції учасника тендеру ТзОВ «Хмельницькенергозбут», яка подана 09.01.2021р., міститься гарантійний лист від 04.01.2021р. №Т-21-0121-574/6 про те, що ціна, яка ним пропонується, є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно до норм чинного законодавства.

Також, в складі тендерної пропозиції ТзОВ «Хмельницькенергозбут» міститься лист «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмети закупівлі» від 04.01.2021р. № Т-21-0121-574, про врахування учасником при визначенні ціни на товар усіх своїх витрат, які можуть бути ним понесені у ході виконання договору про закупівлі.

Відповідно до частини третьої статті 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

При цьому відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Згідно роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-06/27708-06 від 08.08.2017р., а також розміщеної інформації на веб-ресурсі Ьйрз://іпіоЬох.рго20гго.ог§/, ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження в Антимонопольному комітеті України у разі проведення процедури закупівлі та оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця процедури закупівлі підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера або здійснення спрощеної закупівлі, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.

Враховуючи те, що закупівля здійснюється шляхом застосування конкурентної процедури відкриті торги, застосування норм статті 631 ЦК України в частині щодо виконання умов договору до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, неможливе.

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім виключного переліку випадків, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону.

Таким чином, внесення змін до істотних умов Договору шляхом укладання додаткової угоди від 11.02.2021 №1 суперечить вимогам частини п`ятої статті 41 Закону.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону -протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Відповідно до пункту 5.7 Договору, якщо коливання ціни на ринку Товару в сторону зменшення становитиме понад 10% відносно Базової ціни Товар, сторони, керуючись п. 5. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшли згоди, що вартість Товару за відповідний розрахунковий період може зменшуватись без обмежень максимального відсотку.

Відповідно до роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020р. № 3304-04/69987-06 зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором- про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Пунктом 5.9 Договору передбачено, що зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п. 5.6.-5.7. Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами Акту приймання передачі електричної енергії та пункту 5.14 Договору, згідно виставленого рахунку на оплату відповідно до пункту 5.16 Договору.

Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено Акт приймання передачі №4 від 07.06.2021р. (відповідно до якого базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу з 01.05.2021р. зменшилася до 2,73331 грн. за кВт/год) на 9 робочий день, а саме 18.06.2021р.

Таким чином, Замовником оприлюднено повідомлення про внесення змін до Договору в електронній системі закупівель з порушенням термінів, які визначені пунктом 11 частини першої статті 10 Закону.

Аналогічно, з 01.06.2021р. збільшено базову ціну товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу до 2,92951 грн за кВт/год, проте в електронній системі закупівель не оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору (Акт приймання передачі електричної енергії), чим порушено вимоги пункту 11 частини першої статті 10 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до Договору про закупівлю додатковою угодою №1 від 11.02.2021р. встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства щодо оприлюднення змін до договору про закупівлю, які відбулися з 01.05.2021р. та з 01.06.2021 р., встановлено порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання пояснень (інформації, документів) у випадках передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління зобов`язує:

- щодо порушення частини п`ятої статті 41 Закону: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень частини п`ятої статті 41 Закону, зокрема, привести у відповідність до Закону істотні умови договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та/або у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним Договором з ТОВ «Хмельницькенергозбут» з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України;

- щодо порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону: врахувати виявлені порушення щодо оприлюднення внесення змін і повідомлення про внесення змін до Договору та не допускати їх в подальшому. Відповідно до статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

29 жовтня 2021р. Замовник через електронну систему закупівель оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю.

Представник прокуратури області не заперечував щодо відкладення розгляду даної справи на іншу дату.

Враховуючи те, що для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи необхідна позиція представників сторін, для забезпечення дотримання принципу змагальності сторін процесу, також, з метою подання додаткових доказів по даній справі, суд вважає за необхідне розгляд справи відкласти на іншу дату.

Керуючись ст.216, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Розгляд справи №924/1032/22 у підготовчому засіданні суду відкласти на 11:20 год. "26" січня 2023 р., яке відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1.

Відповідачу до початку судового засідання надати суду відзив на позов.

Визнати явку повноважних представників сторін (з довіреностями та документами, що посвідчують особу) в судове засідання на розсуд.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://km.arbitr.gov.ua

Ухвала набирає чинності 17.01.2023 року.

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддрук 6 прим. (реком. з повід):

1- до справи

2- позивачу - Волочиській окружній прокуратурі ();

3- позивачу - Теофіпольській селищній раді ();

4 - відповідачу - ТОВ "Хмельницькенергозбут" ();

6 - третій особі - Західному офісу Державної аудиторської служби України ()