ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
"09" січня 2023 р. Справа № 924/393/22
Судді Північно-західного апеляційного господарського суду Юрчука М.І.
за результатами апеляційного провадження за апеляційною скаргою
Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка"
на рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.09.2022,
ухвалене у складі суду суддею Гладієм С.В.
у справі №924/393/22
за позовом першого заступника керівника Хмельницької окружної прокуратури (м.Хмельницький) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Антонінської селищної ради (смт.Антоніни, Хмельницької області)
до Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Антонінської селищної ради (смт.Антоніни, Хмельницької області);
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка" (м.Київ)
про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 22.02.2021 до договору на постачання природного газу №21/187 від 04.01.2021;
про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 23.04.2021 до договору на постачання природного газу №21/187 від 04.01.2021;
про визнання недійсною додаткової угоди №4 від 28.05.2021 до договору на постачання природного газу №21/187 від 04.01.2021;
про визнання недійсною додаткової угоди №5 від 25.06.2021 до договору на постачання природного газу №21/187 від 04.01.2021;
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 у справі №924/393/22 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.09.2022 у справі №924/393/22 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів, головуючий голосує останнім.
При ухваленні рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали. Судді не мають права розголошувати міркування, що були висловлені у нарадчій кімнаті.
Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Мною, суддею Північно-західного апеляційного господарського суду Юрчуком М.І., при винесенні постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 у справі № 924/393/22 за результатами розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 12.09.2022 у справі №924/393/22 було висловлено окрему думку, суть якої полягає в наступному.
Відповідачами у цій справі прокурор залучає Відділ освіти, молоді, спорту, культури та туризму Антонінської селищної ради та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка".
Підставами позову прокурор зазначає порушення відповідачами вимог п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару - природного газу на ринку. Прокурор вважає, і суд першої інстанції із таким доводом погодився, що збільшення ціни у додаткових угодах здійснене сторонами фактично у зв`язку зі збільшенням ціни за одиницю товару на ринку, про що свідчить посилання сторін на довідки №254/21 від 04.02.2021р., №22-05/282 від 08.04.2021р., №22-05/430 від 19.05.2021р., №22-05/504 від 07.06.2021р. та що охоплюється правовим регулюванням саме п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, Північно-західний апеляційний господарський суд у постанові від 09.01.2023 погодився із висновком останнього щодо того, що у даному спорі наявні підстави для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, оскільки матеріали справи не містять будь-яких доказів наявності зазначених у п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" обставин, які би надали сторонам можливість збільшити погоджену у договорі ціну на 36,3% на підставі п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Натомість збільшення ціни у додаткових угодах здійснене сторонами фактично у зв`язку зі збільшенням ціни за одиницю товару на ринку, про що свідчить посилання сторін на довідки №254/21 від 04.02.2021р., №22-05/282 від 08.04.2021р., №22-05/430 від 19.05.2021р., №22-05/504 від 07.06.2021р. та що охоплюється правовим регулюванням саме п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Із зазначеним висновком, як член колегії, у цій частині частково не погоджуюсь та свою незгоду обґрунтовую наступним.
За результатами проведеного відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Антонінської селищної ради (далі по тексту також - Відділ освіти) тендеру на закупівлю газового палива, розгляду тендерної пропозиції, визнання переможцем закупівлі учасника ТОВ «Укргаз енерго поставка» та прийняття рішення про намір на укладення договору про закупівлю, між цими суб`єктами укладено договір про постачання природного газу №21/187 від 04.01.2021 (далі - Договір).
Виходячи із умов пунктів 1.2 та 3.1 Договору вартість 1000м3 природного газу (газу) на момент його укладення становила 6040,00грн (у т.ч. ПДВ 20%).
У подальшому, не змінюючи загальну вартість Договору (п.3.1), сторони Додатковими угодами (а.с.30-30-33) вносили зміни до Договору, якими змінювали вартість газового палива у сторону збільшення, змінюючи при цьому у сторону зменшення обсяг постачання:
Додатковою угодою №2 від 22.02.2021 до Договору (а.с.30), збільшено ціну за 1000 м3 газу до 6553,40 грн (з ПДВ), що становить 8,5% від першопочаткової (договірної) ціни та діє із 01.02.2021.
Додатковою угодою №3 від 23.04.2021 до Договору (а.с.31), збільшено ціну за 1000 м3 газу до 7206,00 грн (з ПДВ), що становить 19,3% від першопочаткової (договірної) ціни та діє із 01.04.2021. При цьому збільшення ціни 1000м3 газу від ціни, встановленої Додатковою угодою №2, становить 9,96%.
Додатковою угодою №4 від 28.05.2021 до Договору (а.с.32) збільшено ціну за 1000 м3 газу до 7487,00 грн (з ПДВ), що становить 23,97% від першопочаткової (договірної) ціни та діє із 01.05.2021. В свою чергу збільшення ціни 1000м3 газу від ціни, встановленої Додатковою угодою №3, становить 3,9%.
Додатковою угодою №5 від 25.06.2021 до Договору (а.с.33) збільшено ціну за 1000 м3 газу до 8234,00 грн (з ПДВ), що становить 36,32% від першопочаткової (договірної) ціни та діє із 01.06.2021. При цьому збільшення ціни 1000м3 газу від ціни, встановленої Додатковою угодою №4, становить 9,98%.
Судом першої інстанції такі довідки не прийняті до уваги, як належний та допустимий доказ зміни ціни на ринку природного газу, оскільки зазначені довідки не відповідають вимогам, на які звернув увагу Верховний Суд (постанова від 13.10.2020 у справі №912/1580/18) та не містять інформацію про коливання ціни палива на ринку (не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення за період), а лише містять інформацію про середньоринкові ціни на пальне станом на відповідну дату.
Цей висновок підтримав і суд апеляційної інстанції.
Проте судами обох інстанцій не враховано, що сторони у Договорі визначили, що підставою для можливої зміни ціни договору у сторону збільшення будуть виключно довідки Торгово-промислової палати. Вимогами спеціальних законів не встановлено спеціально затвердженого зразка документа, який має видавати компетентний орган (організація) щодо ринкової ціни на товар.
Вважаю, що наявні у матеріалах справи довідки Торгово-промислової палати (як Харківської так і Хмельницької) видані компетентною організацією (органом), містять відомості про динаміку цін у сторону її збільшення та зменшення, адже відображають ціну і щоденної зміни, і за місяць, і за певний період, і станом на певне число місяця. Усі довідки ТПП підтверджують, що у договірний період мало місце як збільшення ціни на природний газ так і зменшення, враховуючи сезонність та погодні умови (наявність коливання). Це стосується, у тому числі, і довідки Харківської Торгово-промислової палати №254/21 від 04.02.2021, на противагу висновку місцевого господарського суду, який вказав, що вищезазначена довідка не відповідає вищезазначеним вимогам та не містить інформацію про коливання ціни палива на ринку (не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення за період), а лише містить інформацію про середньоринкові ціни на пальне станом на відповідну дату. Яким конкретним вимогам має відповідати довідка ТПП - суд не вказав.
Таким чином, враховуючи приписи пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також правову позицію Верховного Суду щодо застосування приписів саме цієї норми матеріального права, вважаю, що при укладенні Додаткової угоди №2 до Договору, сторонами не були порушені вимоги вказаного Закону - збільшення ціни природного газу не перевищило 10 відсоткову межу.
Відтак у частині позовних вимог Першого заступника керівника Хмельницької окружної прокуратури - визнання Додаткової угоди №2 від 22.02.2021 до Договору на постачання природного газу №21/187 від 04.01.2021 - Господарський суд Хмельницької області мав відмовити за безпідставністю, як мав відмовити і у похідній позовній вимозі про стягнення надміру сплачених коштів за цією додатковою угодою.
Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи постанову 09.01.2023, мав би виправити допущені порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
З огляду на зазначене вище, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із прийняттям нового рішення, яким позов Першого заступника керівника Хмельницької окружної прокуратури слід задоволити частково, визнати недійсними Додаткові угоди №3 від 23.04.2021; №4 від 28.05.2021; №5 від 25.06.2021 до договору на постачання природного газу №21/187 від 04.01.2021, укладені між відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Антонінської селищної ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка". Також частковому задоволенню позовних вимог підлягає сума стягнення із відповідача як надміру сплачених коштів за Договором (у межах Додаткових угод №3-5). У решті позовних вимог позивачу слід відмовити із новим перерахуванням судових витрат.
Суддя Юрчук М.І.