ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

"20" грудня 2022 р. Справа№ 910/19008/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Ходаківської І.П.

Демидової А.М.

при секретарі судового засідання Нікітенко А.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Петрова О.Є.,

від відповідача: Плигань І.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма «Де Візу»

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 (повний текст рішення складено 02.09.2022)

у справі №910/19008/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма «Де Візу»

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування пунктів резолютивної частини рішення №69/79-р/к

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство Аудиторська фірма «Де Візу» (далі по тексту - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 №69/79-р/к у справі №865/89-р-02-06-14 в частині, що стосується ПрАТ АФ «Де Візу» та стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідності до ст. ст. 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі по тексту - Закон №2210-III) вказане рішення, у частині, що стосується позивача у справі, підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті рішення не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права. Позивач вважає, що відповідачем не була доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначено докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів. Крім того, початок розгляду справ, розслідування та прийняття оскаржуваного рішення було здійснено з порушенням процесуальних норм.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21 у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності підтверджують як пов`язаність ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» в цілому, так і обмін інформацією/узгодження дій під час підготовки та проведення трьох торгів, та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин. Також суд першої інстанції погодився із доводами відповідача про те, що органами АМК не було порушено процедуру розгляду адміністративної справи та не було пропущено строк давності притягнення позивача у даній справі до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Не погодившись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство Аудиторська фірма «Де Візу» звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, а саме: визнати недійсним та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 №69/79-р/к у справі №865/89-р-02-06-14 в частині, що стосується ПрАТ АФ «Де Візу».

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення відповідачем вимог процесуального законодавства при проведенні розслідування та винесені оскаржуваного рішення. Державна фінансова інспекція, за заявою якої була порушена справа №64-02/2012 не наділена повноваженнями подавати заяви відповідно до вимог Закону №2210-III. Процедура закупівлі - 3 була відмінена замовником у зв`язку з порушенням порядку публікації оголошення про проведення та результати закупівлі, про акцепт, проте Антимонопольний комітет України, замість надання Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України роз`яснень зобов`язав останнього передати матеріали справи №64-02/2012 до Антимонопольного комітету України.

Як зазначає апелянт, Одеське обласне територіальне відділення в порушення Правил розгляду заяв і справ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299, у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169-р, зі змінами (далі по тексту - Правила) з перевищенням повноважень вимагало документи щодо інших закупівель, в яких приймав участь позивач.

Позивач вважає, що 18.03.2013 Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України фактично закінчило розслідування справи №13-02/2023, оскільки листом №126602/2023 направило на адресу позивача подання №62-Пд від 14.03.2013 з попередніми висновками за результатами розгляду справи №13-02/2013 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ АФ «Професіонал» та ПрАТ АФ «Де Візу», проте рішення прийнято не було.

У подальшому справи №62-02/2012, №13-02/2013 та №3502/2013 були передані на розгляд Антимонопольного комітету України і їм були присвоєні номери відповідно 127-26.13/64-13-64-02/2012, 20-26.13/86-13/13-02/2013 і 20-26.13/87-13/35-02/13, потім вони були об`єднані в одну справи за № 20-26.13/73-14/64-13/86-13-87-13. За дорученням в.о. Голови Комітету від 02.12.2014 №13-09/602 справу передано Київському обласному територіальному відділенню АМКУ для проведення розслідування та присвоєно номер справи - 865/89-р-02-06-14. Позивач наголошує, що з 27.01.2015 до 21.01.2020 жодних рішень не приймалось, запитів (вимог) з питань розслідування фактів та обставин, викладених у об`єднаній справі №865/89-р-02-06-14 також не надходило, отже відповідач не приймав рішення у справі протягом 9 років, що свідчить про порушення відповідачем процесуального законодавства при проведенні розслідування та винесені оскаржуваного рішення.

Щодо доказів антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, то позивач зазначає, що у оскарженому рішенні не наведено фактів, які б свідчили про наявність між ПрАТ АФ «Де Візу» та ТОВ АФ «Професіонал» угод, укладених органами управління або здійснення узгодженої конкурентної поведінки, які б могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час закупівель. В оскаржуваному рішенні не наведено доказів на підтвердження впливу на стан конкуренції під час проведення торгів та не наведено причинно-наслідкового зв`язку між фактами та результатами торгів.

Позивач зазначає, що ПрАТ АФ «Де Візу» не є пов`язаною особою з ТОВ АФ «Професіонал» у розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель», не знаходяться під спільним контролем та управлінням, вільні у виборі контрагентів та не займають монопольного становища на ринку аудиторських послуг. Відповідачем не наведено доказів, що документація конкурсних торгів створена одним користувачем, за допомогою одних програмних комплексів, відсутні посилання на властивості Word-документів, їх авторство, місце зберігання за єдиною ID-адресою тощо. Отримання довідок ПрАТ АФ «Де Візу» та ТОВ АФ «Професіонал» з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві та про відсутність заборгованості по кредитах та відсотках з ПрАТ «СЕБ БАНК» за послідовними номерами не свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, як і отримання довідок одним кур`єром. Так само не свідчить про узгодженість дій та введення спільної господарської діяльності, реєстрація відокремлених підрозділів ПрАТ АФ «Де Візу» та ТОВ АФ «Професіонал» за однією адресою.

Також позивач не погоджується із висновком відповідача про наявність спільних засобів зв`язку, що свідчить про попередню змову та спрямованість дій на спотворення результатів торгів, зазначення однакового номера телефону може бути помилкою під час підготовки тендерної документації.

Щодо цінової пропозиції по Закупівлі 3, то позивач зазначає, що його цінова пропозиція відрізняється від цінової пропозиції ТОВ АФ «Професіонал» на однаковий відсоток, що свідчить про однаковий підхід до формування цін на аудиторські послуги за всіма позиціями закупівлі, який є поширеною практикою на ринку аудиторських послуг для аналогічних завдань.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2022 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма «Де Візу» у справі №910/19008/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 у справі №910/19008/21 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/19008/21. Відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма «Де Візу» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21.

03.10.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/19008/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 у справі №910/19008/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма «Де Візу» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення до 28.10.2022 та попереджено учасників справи, що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. Розгляд апеляційної скарги призначено на 01.11.2022 о 13 год. 20 хв.

28.10.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, за яким відповідач просить суд апеляційну скаргу позивача залишити без змін, а рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21 залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилається на те, що посадові особи Державної фінансової інспекції на момент подання відповідного листа «Про надання інформації» до Одеського ТВ АМК України були наділені достатнім обсягом повноважень для повідомлення про виявленні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в свою чергу розгляд справи розпочато за ініціативи Одеського ТВ АМК України на підставі абз. 4 ч. 1 ст. 36 Закону №2210-ІІІ. Як зазначає відповідач за приписами Закону №2210-ІІІ строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 ст. 50 Закону №2210-ІІ становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. При цьому перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами АМК України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Справу відповідно до Правил та Положення про територіальні відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2021 №32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2021 за №291/5482, зі змінами (далі по тексту - Положення) було розглянуто за місцезнаходженням відповідача. Зазначене свідчить про те, що відповідачем не було допущено процесуальних порушень при розгляді справи органами Антимонопольного комітету України.

Відповідач зазначає, що зібрані ним під час розгляду справи №865/89-р-02-06-14 докази свідчать про пов`язаність суб`єктів господарювання в період проведення торгів, а саме встановлено використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку; спільні особливості в оформлені документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель; отримання довідок для участі у процедурі закупівлі - 1, процедурі закупівлі - 2 (Лот №1) однією особою, яка була працівником одного із учасників; наявність в учасників в період проведення процедури закупівлі - 1, процедури закупівлі - 2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою; відхилення ціни ТОВ АФ «Професіонал» від ціни ПрАТ АФ «Де Візу» на однаковий відсоток у процедурі закупівлі - 3.

Щодо торгів 1: у період проведення процедури закупівлі використання у своїй господарській діяльності спільного номера телефонного зв`язку, спільні особливості в оформленні документів, синхронність дій ТОВ АФ «Професіонал» та ПрАТ «Де Візу», спільна господарська діяльність (усі регіональні представництва, окрім регіонального представництва у м. Львові, розташовані за однією адресою).

Щодо торгів 2: у період проведення процедури закупівлі використання у своїй господарській діяльності спільного номера телефонного зв`язку, спільні особливості в оформленні документів, спільна господарська діяльність (усі регіональні представництва, окрім регіонального представництва у м. Львові, розташовані за однією адресою).

Щодо торгів 3: у період проведення процедури закупівлі використання у своїй господарській діяльності спільного номера телефонного зв`язку, спільні особливості в оформленні документів, синхронність дій ТОВ АФ «Професіонал» та ПрАТ «Де Візу».

Судове засідання, призначене на 01.11.2022, не відбулося у зв`язку із відсутністю енергопостачання у будівлі суду з 09 год. 15 хв. до 16 год. 10 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма «Де Візу» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі № 910/19008/21 призначено на 29.11.2022 о 13 год 00 хв.

Протокольною ухвалою від 29.11.2022 оголошено перерву до 20.12.2022 на 12 год. 40 хв.

Представник позивача у судовому засіданні 20.12.2022 підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 20.12.2022 заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21 залишити без змін.

Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2012 №68-р розпочато розгляд справи №64-02/2012 за ознаками вчинення ТОВ АФ «Професіонал» та ПрАТ АФ «Де Візу» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2260-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» у 2012 конкурсних торгів на закупівлю послуг зі складання звітів проведення ревізій. (т. 1 а.с. 44).

Справа №64-02/2012 була порушена на підставі розпорядження адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2012 №68-р за результатами розгляду заяв Державної фінансової інспекції в Одеській області від 28.04.2012 №15-32-34-14/4285 щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» процедури закупівель.

Дорученням Антимонопольного комітету України від 23.04.2013 №12-01/2826 Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України було доручено передати матеріали справи №64-02/2012 Антимонопольному комітету України. (т. 1 а.с. 91).

Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2013 №13-р розпочато розгляд справи №13-02/2013 за ознаками вчинення ТОВ АФ «Професіонал» та ПрАТ АФ «Де Візу» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за результатами проведених у 2012 Державним підприємством обслуговування повітряного руху України відкритих торгів на закупівлю консультативних послуг з питань управління комерційною діяльністю. (т.1 а.с. 92).

Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2013 №36-р розпочато розгляд справи №32-02/2013 за ознаками вчинення ТОВ АФ «Професіонал» та ПрАТ АФ «Де Візу» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частиною другою статті 6 Закону №2210-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення у 2011 Державним підприємством обслуговування повітряного руху України відкритих торгів на закупівлю послуг зі складання звітів та проведення ревізій. (т. 1 а.с. 94).

За розпорядженням Державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 10.04.2014 №09/55-р вказані справи вирішено об`єднати в одну справу та присвоєно номер 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13. (т.1 а.с. 117-118).

Дорученням Антимонопольного комітету України від 02.12.2014 №13-09/602 Київському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України було доручено провести розслідування у справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13, про що зазначено у листі Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 №20-26/06-11723. (т.1 а.с. 179).

Розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 №89-р справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 було присвоєно номер 865/89-р-02-06-14. Збір та аналіз доказів у вказаній справі доручено Другому відділу досліджень і розслідувань. (т. 1 а.с. 182-183).

Судом першої інстанції встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.09.2019 №60/95-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 було вирішено доручити Четвертому відділу досліджень і розслідувань.

02.06.2020 Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України змінило найменування на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

У зв`язку із зміною структури та штатного розпису і враховуючи службову необхідність, розпорядженням адміністративної колегії Відділенням від 12.06.2020 №60/46-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 було вирішено доручити Шостому відділу досліджень і розслідувань.

23.09.2021 Адміністративна колегія Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи №865/89-р-02-06-14 постановила рішення № 60/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». (т.2 а.с. 27-45).

Рішенням № 60/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановлено:

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма «ПРОФЕСІОНАЛ» та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю», яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012, номер оголошення у бюлетені: 007154) (пункт 1 резолютивної частини рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на приватне акціонерне товариство аудиторську фірму «ДЕ ВІЗУ» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн (пункт 2 резолютивної частини рішення).

Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма «ПРОФЕСІОНАЛ» та приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)» (Лот №1), яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (по тексту рішення АМК - Замовник-1) (номер бюлетеня: 79 (252) від 04.07.2011, номер оголошення у бюлетені: 104554) (пункт 4 резолютивної частини рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (пункт 6 резолютивної частини рішення).

Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма «ПРОФЕСІОНАЛ» та приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «ДЕ ВІЗУ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій», яка проводилась державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (по тексту рішення АМК - Замовник-2) (номер бюлетеня: 19 (621) від 13.02.2012, номер оголошення у бюлетені: 065164) (пункт 7 резолютивної частини рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення, накласти на приватне акціонерне товариство аудиторську фірму «ДЕ ВІЗУ» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (пункт 9 резолютивної частини рішення).

Отже, відповідачем у справі визначено три порушення у трьох процедурах закупівлі, що проводились в 2011 та 2012 роках.

У рішенні встановлено наступне.

(21) Відповідачами у справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ», ідентифікаційний код юридичної особи 31200292. Адреса місцезнаходження: 04080, м. Київ, вул. Оленівська, 8, кВ. 25. Основним видом діяльності ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» є діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту; консультування з питань оподаткування (код КВЕД 69.20);

- ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ», ідентифікаційний код юридичної особи 22917414. Адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Малопідвальна, 10, оф. 11. Основним видом діяльності ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» є діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту; консультування з питань оподаткування (код КВЕД 69.20).

Щодо процедури закупівлі-1.

(23) Свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-1 надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»;

- ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».

(27) За результатом проведеної Замовником-1 оцінки пропозицій Учасників, найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».

(28) Із ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» Замовник-1 (Украерорух) уклав договір від 15.03.2012 на загальну суму 398 520, 00 грн без ПДВ.

Щодо процедури закупівлі-2.

(29) Свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі-2 за лотом №1 надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»;

- ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Бейкер Тіллі Україна».

(34) За результатом проведеною Замовником-1 оцінки пропозицій учасників, найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».

(35) Із ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» Замовник-1 (Украерорух) уклав договір від 15.09.2011 на загальну суму 386 040, 00 грн.

Щодо процедури закупівлі-3.

(36) Свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі-3 надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»;

- ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».

(39) Процедуру закупівлі-3 було відмінено замовником, у зв`язку із порушенням порядку публікації оголошення про проведення та результати закупівлі про акцепт.

(40) Аналіз матеріалів свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» під час участі у процедурах закупівель.

(80) Установлені факти у своїй сукупності, а саме:

- використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;

- використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедури закупівлі-2 (Лот №1) одного номера телефонного зв`язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;

- спільні особливості в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель;

- отримання довідок для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 однією особою, яка була працівником одного з учасників;

- наявність в учасників у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою;

- відхилення ціни ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» від ціни ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

(82) Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

(140) Таким чином, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників, та зауваженнями і запереченнями учасника не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії Учасників, які полягали у:

- використанні Учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;

- використанні Учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедури закупівлі-2 (Лот №1) одного номера телефонного зв`язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».

- використанні учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедури закупівлі-2 (Лот №1) одного номера телефонного зв`язку, який належав ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»;

- спільних особливостях в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель;

- отриманні довідок для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 однією особою, яка була працівником одного з учасників;

- наявність в учасників у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою;

- відхиленні ціни ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» від ціни ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівель.

Спір виник через те, що позивач не погоджується із рішенням Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 № 60/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Статтею 59 Закону №2210-ІІІ визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону №2210-ІІІ заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону №2210-ІІІ економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2).

Згідно із ст. 5 Закону №2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону №2210-ІІІ антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону №2210-ІІІ).

Відповідно до ст. 51 Закону №2210-ІІІ порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ.

Згідно із ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі по тексту - Закон № 3659) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону № 3659 у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Судом встановлено, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма «Професіонал» взяли участь у наступних процедурах закупівлі:

- консультаційних послуг з питань управління комерційною діяльністю, оголошення №007154 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №4 (606) від 09.01.2012, проведеної Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (Процедура закупівлі - 1);

- послуг зі складання звітів і проведення ревізій, оголошення №104554 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №79 (525) від 04.07.2011, проведеної Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (Процедура закупівлі - 2 (Лот №1);

- послуг зі складання звітів і проведення ревізій, оголошення №065164 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №19 (261) від 13.02.2012, проведеної Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (Процедура закупівлі - 3).

В процесі розгляду справи №865/89-р-02-06-14 відповідачем було встановлено наступне. Щодо Процедури закупівлі - 1, Процедури закупівлі - 2, Процедури закупівлі - 3 вказані особи мають спільні засоби зв`язку, згідно з витягами з ЄДР було зазначено однаковий номер телефонного зв`язку: НОМЕР_1 , який обслуговується Київською міською філією ПАТ «Укртелеком». Вказаний номер телефонного зв`язку зазначено ТОВ АФ «Професіонал» у документі «Відомості про учасника», наданого для участі у Процедурі закупівлі -1, Процедурі закупівлі -3, тоді як згідно листа Київської філії ПАТ «Укртелеком» від 25.01.2013 №820000/822500.29-2/160 абонентом телефонного номеру НОМЕР_4 був позивач за Договором про надання телекомунікаційних послуг від 27.12.2011 №246030, який у період закупівель був дійсним. (т. 2 а.с. 193, 194-198).

Також відповідачем при аналізі цінової пропозиції, наданої учасниками для участі у Процедурі закупівлі - 1, Процедурі закупівлі - 2, Процедурі закупівлі - 3 була встановлена схожість запропонованих пропозицій конкурсних торгів, відмінних від запропонованих Замовником - 1 та Замовником - 2 форм, а саме щодо вживання слів та шрифту тексту у Процедурах закупівлі - 1, 2 (Лот №2), 3. Було також встановлено схожість у наданих документах, обома учасниками було надано однаково оформлений «Перелік наданих документів», що свідчить про те, що між учасниками відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із учасників.

Щодо Процедури закупівлі -1 та Процедури закупівлі -3, то була встановлена синхронність дій позивача та ТОВ АФ «Професіонал», зокрема довідки учасників з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві (далі - Управління юстиції) були отримані за послідовними номерами: ТОВ АФ «Професіонал» від 30.01.2012 №605/13/01-40 (Процедура закупівлі -1) (т.2 а.с. 183), від 05.03.2012 №1635/13/01-40 (Процедура закупівлі -3) (т.2 а.с. 184); ПрАТ АФ «Де Візу» від 30.01.2012 №606/13/01-40 (Процедура закупівлі -1) (т.2 а.с. 185), від 05.03.2012 №1634/13/01-40 (Процедура закупівлі -3) (т. 2 а.с. 186).

Заяви та запити ТОВ АФ «Професіонал» та ПрАТ АФ «Де Візу» до Управління юстиції на отримання довідок також мають схожість, а саме послідовність номерів. Довідки ТОВ АФ «Професіонал» та ПрАТ «Де Візу» були отримані в одні дні (02.02.2012 - Процедура закупівлі -1, 06.03.2012 (нарочно) - Процедура закупівлі -3) однією особою ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_2 ).

Крім того, оголошення про проведення Процедури закупівлі -1 було опубліковане 09.01.2012, а заяви на отримання довідок до Управління юстиції надійшли на 11 день після опублікування оголошення, при цьому обома учасниками надано однаково оформлені заяви.

Надані учасниками довідки щодо відсутності заборгованості по кредитам та відсоткам з ПуАТ «СЕБ Банк» для участі у Процедурі закупівлі -3 були отримані за послідовними номерами: ТОВ АФ «Професіонал» від 13.03.2012 №2-2-1-1/1675 (т. 2 а.с. 189), ПрАТ «Де Візу» від 13.03.2012 №2-2-1-1/1674 (т.2 а.с. 190). ПуАТ «СЕБ Банк» листом від 12.06.2012 №2-2-1-1/3489 надано на запит ОТВ АМКУ копії довіреностей особи, уповноваженої на отримання довідок, які також мають схожість, а саме довіреність від ПрАТ АФ «Де Візу» від 01.01.2012 №1/2 (т. 2 а.с. 187), довіреність від ТОВ АФ «Професіонал» від 01.01.2012 №1/1 (т.2 а.с. 188), уповноваженою особою на отримання довідок в обох довіреностях зазначено ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_2 ).

За інформацією, наданою Головним управлінням ПФУ у м. Києві листом від 24.10.2014 №22931/09 ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_2 ) у період проведення Процедури закупівлі -1 та Процедури закупівлі -3 працювала та отримувала заробітну плату в ПрАТ АФ «Де Візу» на посаді кур`єра. А тому уповноваження її ТОВ АФ «Професіонал» на отримання документів свідчить про узгодженість дій учасників.

Щодо Процедури закупівлі -1, Процедури закупівлі -2 (Лот №1), то учасниками у складі своїх пропозицій було надано довідки про наявність восьми регіональних представництв у кожного з учасників, при вивченні вказаної інформації відповідачем було встановлено, що всі регіональні представництва позивача та ТОВ АФ «Професіонал» (крім регіонального представництва у м. Львові) розташовані за однією адресою, що свідчить про те, що учасники під час участі у Процедурі закупівлі -1, Процедурі закупівлі - 2 (Лот №2) вели спільну господарську діяльність, що також свідчить про те, що під час підготовки документів учасники діяли узгоджено.

Щодо Процедури закупівлі -2 (Лот №1), то Колегією встановлено спільні засоби зв`язку. У документах «Відомості про учасника», наданих ТОВ АФ «Професіонал» та ПрАТ АФ «Де Візу» для участі у Процедурі закупівлі -2 за Лотом №2 зазначено однаковий номер телефону, а саме: НОМЕР_3 . Також вказаний номер телефонного зв`язку зазначено на офіційному бланку ПрАТ АФ «Де Візу». Абонентом телефонного номеру НОМЕР_3 у період проведення Процедури закупівлі було ПрАТ АФ «Де Візу», про що свідчить лист Київської міської філії ПАТ «Укртелеком» від 25.01.2013 №820000/822500.29-2/160. Зазначене свідчить про те, що учасники під час участі у Процедурі закупівлі -2 (Лот №1) діяли узгоджено.

Щодо Процедури закупівлі -3, то цінові пропозиції обох учасників різняться на однаковий відсоток - 17,424 %, що також свідчить про узгодженість дій учасників.

Узагальнюючи викладене, під час розгляду справи №865/89-р-02-06-14 відповідачем були встановлені обставини, що свідчать про узгодженість дій та узгоджену поведінку учасників (позивача та ТОВ АФ «Професіонал») при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема обмін між ними інформацією, а саме:

- використання Учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедури закупівлі -1 одного номера телефонного зв`язку, який належав ПрАТ АФ «Де Візу»;

- використання Учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедури закупівлі -2 (Лот №1) одного номера телефонного зв`язку, який належав ПрАТ АФ «Де Візу»;

- спільні особливості в оформленні документів, наданих учасниками для участі у Процедурах закупівель;

- отримання довідок для участі у Процедурі закупівлі -1, Процедурі -3 однією особою, яка була працівником одного з Учасників;

- наявність в Учасників у період проведення Процедури закупівлі -1, Процедури закупівлі -2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою;

- відхилення ціни ТОВ АФ «Професіонал» від ціни ПрАТ АФ «Де Візу» на однаковий відсоток у Процедурі закупівлі -3, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендерах).

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, від 05.08.2019 у справі №922/2512/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 10.10.2019 у справі №924/350/18, від 03.03.2020 у справі 907/284/18, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 25.02.2021 у справі №910/1668/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.07.2021 у справі 924/1096/21, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 02.06.2020 у справі №910/267/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 06.10.2022 у справі №924/1230/21.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Близький за змістом правовий висновок викладено у постановах Верховного Судом від 07.11.2019 у справі № 14/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 №3659-XII (далі по тексту - Закон №3659-XII) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону №3659-XII).

Згідно з ч. 2 ст. 7 Закону №3659-XII до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до ч. 1 ст. 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 124 Конституції України делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

За таких обставин, Комітет є органом до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону № 2210-ІІІ, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Водночас дискреційні повноваження органу Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17.

У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган Антимонопольного комітету України має врахувати при ухваленні рішень.

Отже, рішення Антимонопольного комітету України має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

До повноважень органів Антимонопольного комітету України віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом Антимонопольного комітету України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону №2210-ІІІ, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19.

Доводи апелянта про порушення відповідачем процесуального законодавства при проведенні розслідуванні та винесенні оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, з огляду на наступне.

Державна фінансова інспекція в Одеській області листом від 28.04.2012 №15-32-34-14/4285 «Про надання інформації» повідомила Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про те, що на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 №506 «Про затвердження Порядку проведення Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами державного фінансового аудиту окремих господарських операцій», чинної на момент звернення, на Державних підприємствах «Морський торговельний порт «Южний» та «Іллічівський морський торговельний порт» проводився аудит окремих господарських операцій.

Відповідно до п. 9-1 вказаного Порядку у разі встановлення факту порушення законодавства під час проведення операційного аудиту державний аудитор невідкладно інформує про це керівника контролюючого органу.

За результатами розгляду поданої державним аудитором інформації контролюючий орган надсилає керівнику суб`єкта господарювання та/або його органу управління письмові вимоги щодо усунення виявлених фактів порушення законодавства із зазначенням строку зворотного інформування про вжиті заходи щодо їх усунення.

Для підтвердження виявлених в ході операційного аудиту фактів порушення законодавства та належного їх документування контролюючий орган забезпечує проведення ревізії відповідно до Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550.

Державний аудитор несе відповідальність згідно із статтею 12 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» (п. 11 вказаного Порядку).

За приписами абз. 2 ст. 12 «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», в редакції чинній на момент надсилання листа від 28.04.2012 №15-32-34-14/4285 «Про надання інформації», працівники державної контрольно-ревізійної служби зобов`язані у випадках виявлення зловживань і порушень чинного законодавства передавати правоохоронним органам матеріали ревізій, а також повідомляти про виявлені зловживання і порушення державним органам і органам, уповноваженим управляти державним майном.

Керуючись ч. 1 п. 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 23.04.2011 №499/2011, чинного на момент вчинення перевірки, під час державного фінансового аудиту на державних підприємствах здійснюється державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства у сфері державних закупівель.

За результатами дослідження процедури закупівлі «Послуги зі складання звітів та проведення ревізій» (ДК 016-97 код 74.12.1) в ДП «Морський торговельний порт «Южний» (оголошення про проведення відкритих торгів від 13.02.2012 за №065164 у Віснику державних закупівель №19 (621) були виявленні ознаки, які можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій учасників, направлених на спотворення результатів конкурсних торгів. (т.1 а.с. 45-47).

Відповідно до положень ст. 36 Закону №2210-ІІІ органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Органи Комітету розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону №2210-ІІІ.

З матеріалів справи №865/89-р-02-06-14 вбачається, що розгляд справи за всіма Процедурами закупівлі розпочато за ініціативою Одеського ТВ АМК України на підставі досліджень, що надійшли від Державної фінансової інспекції в Одеській області.

Відповідно до п. 5 Правил Адміністративній колегії територіального відділення

Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку.

Справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення.

Враховуючи місцезнаходження відповідача у справі АМК України станом на день проведення Процедур закупівель, згідно з даними з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, розгляд справи №865/89-р-02-06-14 правомірно проведено органами АМК України за місцезнаходженням позивача уданій справі.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону №2210-ІІІ у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Згідно ч. 1 ст. 37 Закону №2210-ІІІ органи Антимонопольного комітету України можуть прийняти розпорядження про об`єднання кількох справ в одну або про виділення справи для окремого розгляду.

Статтею 42 Закону №2210-ІІІ визначено, що суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Законом №2210-ІІІ не передбачено строків, протягом яких органом Антимонопольного комітету України має розглядатися справа про захист економічної конкуренції, а важливим у цьому плані є дотримання строків давності, встановлених статтею 42 названого Закону. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №922/3715/17.

Щодо доводів апелянта про те, що Процедура закупівлі - 3 була відмінена замовником у зв`язку з порушенням порядку публікації оголошення про проведення та результати закупівлі, про акцепт, то, дійсно Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» 15.03.2012 було проведено відкриті торги (№065164) на предмет закупівлі: «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій». За результатами торгів прийнято рішення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, про що прийнято рішення 12.06.2012. (т. 1 а.с. 68, 69). В той же час, позивача було притягнуто до відповідальності за установлені відповідачем факти, які свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема обмін інформацією, а тому відміна Процедури закупівлі -3, не звільняє позивача від відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Посилання апелянта на відсутність доказів антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зазначених відповідачем в оскаржуваному рішенні у справі №865/89-р-02-06-14, судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються з огляду на встановлені судом обставини та наявні в матеріалах справи докази, тоді як позивач в порушення вимог ст.ст. 76, 77 ГПК України не надав суду належні та допустимі докази на підтвердження відсутності узгодження Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Слід зазначити, що наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи документально не підтвердженні, тоді як установлені у спірному рішенні АМК України факти документально підтвердженні.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ст.ст. 76 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

У справі «Салов проти України» від 06.09.2005 Європейський Суд з прав людини наголосив на тому, що згідно ст. 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення від 27.09.2001 у справі «Hirvisaari v. Finland»). У рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення від 09.12.1994 у справі «Ruiz Torija v. Spain»).

У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Судом апеляційної інстанції у даній постанові надано вичерпні відповідні на доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, із застосування норм права, які регулюють спірні відносини.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21 прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Згідно ст. 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма «Де Візу» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство Аудиторська фірма «Де Візу».

4. Матеріали справи № 910/19008/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 02.01.2023 у зв`язку із тим, що локальна обчислювальна мережа Північного апеляційного господарського суду деякий час не працювала у зв`язку із тривалою відсутністю енергопостачання у приміщенні суду та відсутністю послуги доступу до мережі Інтернет, та перебуванням головуючого (судді - доповідача) Владимиренко С.В., суддів Демидової А.М. та Ходаківської І.П. у відпустці з 26.12.2022 по 28.12.2022.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді І.П. Ходаківська

А.М. Демидова