ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2022 р. Справа№ 927/153/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Козир Т.П.

Яковлєва М.Л.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Скок В.С., адвокат;

від відповідача: Богдан С.В., адвокат,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі", смт. Козелець, Чернігівська обл.

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 (повний текст складено 01.09.2022)

у справі № 927/153/22 (суддя Белов С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі", смт. Козелець, Чернігівська обл.

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз", м. Чернігів

про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У лютому 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі" (далі - ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі", позивач) звернулося до Господарського суду Чернігівської області з позовом (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (далі - АТ "Чернігівгаз", відповідач) про:

- визнання недійсним та скасування рішення Комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" з розгляду Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021, оформленого протоколом №144 від 30.12.2021, про часткове задоволення Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021 та здійснення перерахунку ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абз. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, за період з 07:00 год 01.12.2021 по 16:00 год 24.12.2021 та з 17:30 год 24.12.2021 по 10:00 год 31.12.2021 у кількості 74263,99 м.куб., оформленого Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості;

- зобов`язання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" провести перерахунок об`єму природного газу, розподіленого/спожитого на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі", що розташований за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, смт. Козелець, вул. Соборності, буд. 125, за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 на підставі показників комерційного вузла обліку газу ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі", шляхом зменшення об`єму розподіленого (спожитого) природного газу до 8 277,7 м.куб.;

- зобов`язання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" скорегувати на інформаційній платформі Оператора ГТС, Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (код 42795490) інформацію про обсяги поставленого ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" природного газу шляхом направлення уточненої інформації Оператору ГТС, в якій відобразити обсяг спожитого (розподіленого) природного газу за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 в об`ємі 8 277,7м.куб.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що у Комісії АТ "Чернігівгаз" були відсутні підстави для прийняття рішення, оформленого протоколом №144 від 30.12.20021, про здійснення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, оскільки:

-відповідачем не встановлено факт того, що на об`єкті позивача витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

- згідно положень Кодексу газорозподільних систем встановлення за результатами вчасної періодичної повірки непридатності лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (такий висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського від 02.12.2020 у справі №906/962/18);

- на момент розгляду Комісією АТ "Чернігівгаз" Акта про порушення № CN 000723 від 24.12.2021 лічильник роторний RABO G 40 DN 50, заводський № 77089901, виробник Elster s.r.o, за результатами повірки визнано придатним до застосування, що підтверджується Свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/0977 від 29.12.2021 (чинне до 29.12.2023), виданим ДП "Укрметртестстандарт";

-відповідачем не встановлено несправність коректора об`єму газу, встановленому на підприємстві позивача, звіти коректора не містять зареєстрованих та зафіксованих повідомлень про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника природного газу RABO G 40 DN 50, заводський № 77089901.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 у справі № 927/153/22 у позові відмовлено повністю.

Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 25.01.2022 у справі № 927/102/22.

Мотивуючи ухвалене у даній справі рішення, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується забруднення підшипників лічильника газу та встановлення факту придатності його до подальшої експлуатації лише після проведення техобслуговування, неможливість забезпечення комплексом Floutek-TM-2-3-4 коректного обліку спожитого природного газу при виході з ладу лічильника, а також встановлення НКРЕКП правомірності дій АТ "Чернігівгаз" щодо прийняття рішення з розгляду Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021, чим спростовуються доводи позивача щодо відсутності у Комісії підстав для прийняття спірного рішення про донарахування позивачу об`єму газу згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" 19.09.2022 звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 у справі № 927/153/22, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі та здійснити новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом даної справи у суді першої інстанції, стягнувши з відповідача на користь позивача понесені останнім судові витрати на професійну правничу (правову) допомогу в розмірі 50 000,00 грн та на сплату судового збору в розмірі 7 443,00 грн, а також покласти на відповідача судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з апеляційним оскарженням рішення (судовий збір та витрати на професійну правничу допомогу, а також інші судові витрати).

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим за відсутності в матеріалах справи доказів встановлення відповідачем 24.12.2021 на об`єкті позивача фактів пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, дійшов помилкового висновку, що несправність лічильника газу RABO G 40 DN 50, заводський № 77089901, внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової повірки, є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

При цьому, позивач зазначає, що судом першої інстанції при розгляді цієї справи не враховано правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.02.2020 у справі №908/386/19, від 28.05.2020 у справі № 908/902/19, від 01.04.2021 у справі №907/754/19, від 31.08.2022 у справі № 922/2982/21, від 03.03.2020 у справі №921/447/18, від 11.08.2021 у справі № 904/1830/20, від 02.12.2020 у справі №906/962/18 (щодо застосування підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ , пункту 6 глави 6 розділу Х та пункту 3 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем), від 02.12.2020 у справі №906/962/18, від 07.06.2022 у справі №904/411/22, від 11.11.2021 у справі №904/6468/20, від 04.02.2021 у справі №906/879/19 (щодо застосування абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2022 справу № 927/153/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів: Шаптали Є.Ю. та Яковлєва М.Л.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 927/153/22 на підставі рішення зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022.

Згідно з Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2022 справу № 927/153/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів: Козир Т.П. та Яковлєва М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 витребувано з Господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/153/22; відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 у справі № 927/153/22 до надходження до суду матеріалів справи.

18.10.2022 матеріали справи № 927/153/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 у справі № 927/153/22, справу призначено до розгляду на 02.11.2022 об 11 год 30 хв, запропоновано учасникам справи вчинити процесуальні дії в установлені судом апеляційної інстанції строки.

Однак, з огляду на увільнення головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 31.10.2022 по 18.11.2022 у зв`язку з участю в ДФТГ, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 у справі № 927/153/22 призначено на 08.12.2022 о 09 год. 40 хв.

Позиція інших учасників справи.

03.11.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційний господарський суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

За твердженням відповідача, доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, не відповідають матеріалам справи та суперечать чинному законодавству. Відповідач вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне, обґрунтоване рішення, з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі повного і всебічного з`ясування обставин справи та на підставі належної оцінки поданих сторонами доказів та пояснень.

Явка представників сторін.

У судове засідання 08.11.2022 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог скасувати, ухваливши нове рішення про їх задоволення з покладенням на відповідача судових витрат.

Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив суд відмовити в її задоволенні, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" (споживач) шляхом направлення заяви-приєднання від 01.01.2016 №09420WNURBCP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) ПАТ "Чернігівгаз" (оператор ГРМ), приєдналось до Типового договору розподілу природного газу, (затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, розміщеного на сайті НКРЕКП та Оператора ГРМ).

27.08.2020 ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" уклало з ТОВ "Єгаз" (постачальник) Договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41АР167-1178-20.

02.10.2020 у зв`язку зі зміною назви ТОВ "Єгаз" на ТОВ "ЙЕ Енергія", сторонами укладена Додаткова угода №2 до вказаного Договору постачання, якою внесені відповідні зміни щодо назви та реквізитів постачальника.

Відповідно до Додатку 2 до Договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41АР167-1178-20 від 27.08.2020 місцезнаходженням точки комерційного обліку споживача зазначено: Чернігівська обл., Козелецький р, смт. Козелець, вулиця Комсомольська, будинок 125.

На об`єкті позивача, що розташований за вказаною адресою, як підтверджується матеріалами справи та не спростовується сторонами спору, встановлені лічильник газу роторний RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, виробник Еlster s.r.о, та комплекс вимірювальний "ФЛОУТЕК-ТМ-2-3-4", заводський №5-2336, виробник ТОВ "ДП Укргазтех".

02.09.2021 за результатами повірки лічильника газу роторного RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, виробник Еlster s.r.о, Державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" (ДП "Укрметртестстандарт") видано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/0391 від 02.09.2021 (чинне до 02.09.2023).

14.09.2021 за результатами повірки комплексу вимірювального "Флоутек-ТМ-2-3-4", заводський №5-2336, виробник ТОВ "ДП Укргазтех", Державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" (ДП "Укрметртестстандарт") видано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/0726 від 14.09.2021 (чинне до 14.09.2023).

24.12.2021 представниками АТ "Чернігівгаз" за участі представника позивача проведено обстеження комерційного вузла обліку на об`єкті ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, смт. Козелець, вул. Соборності, 125, за наслідками якого складено Акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 24.12.2021.

Згідно даних, що відображені в акті, під час обстеження проведено контрольний огляд комерційного ВОГ, знято покази лічильника та коректора обліку газу. При перевірці ЗВТ у представників відповідача виникли сумніви щодо метрологічних характеристик лічильника газу Rabo G 40, заводський № 77089901. Виконано демонтаж лічильника газу на експертизу та позачергову повірку, про що складено Акт про порушення № CN000723 від 24.12.2021, Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу та Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку о 16:00год. Знято архівну інформацію з коректора об`єма газу, надано роздруківку за період 01.12.2021 23.12.2021.Відновлено газопостачання о 17:00 год. Лічильник запаковано в цупку тару (мішок) та опломбовано.

В акті про порушення № CN000723 від 24.12.2021 представниками АТ "Чернігівгаз", а саме: провідним інженером з метрології ВМУМ Мельничок О.Д., старшим інженером Потапенко А.А., зафіксовані наступні порушення Кодексу газорозподільних систем:

-п.п. 3 п. 1 Глава 2 Розділ XI - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

-п.п. 1 п. 3 Глава 2 Розділ XI - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Також в Акті вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 30.12.2021 за адресою: м. Чернігів, вул. Любецька, 68, конференцзал.

В Акті про порушення № СN 000723 від 24.12.2021 головний інженер ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" Лупін Олександр Данилович, який приймав участь під час проведення перевірки, зазначив, що з порушеннями, вказаними в акті не згоден.

У складених 24.12.2021 працівниками відповідача Протоколі щодо направлення ЗВТ на експертизу та Протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, міститься інформація про запрошення споживача ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" на 10 год 00хв 28.12.2021 для проведення експертизи та позачергової повірки ЗВТ за адресою м. Харків. Вул. Безлюдівська, 1, метрологічний цент АТ "Харківгаз".

28 грудня 2021 року комісією АТ "Чернігівгаз" спільно з представниками АТ "Харківгаз" та ДП "Укрметртестстандарт" проведено експертизу лічильника газу типу RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, що належить споживачу ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі", за результатами якої складено Акт експертизи лічильника газу №2012 від 28.12.2021. Згідно вказаного Акта за висновком комісії втручання у газовий лічильник не виявлено.

За результатами позачергової повірки лічильника газу роторного RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, ДП "Укрметртестстандарт" видано Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-3/95128 від 28.12.2021. Відповідно до вказаної Довідки, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам п. 5.3 Фб2.784.001 Д1 "Лічильники газу роторні РГК-Ех. Методика повірки". Підстави для визнання ЗВТ не придатним: похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення.

Відповідно до Технічного заключення № F4012.21 від 29.12.21 на виконання технічного обслуговування (ремонту) промислових лічильників газу, складеного ТОВ "Айметр Сервіс" на замовлення позивача, за результатами діагностики лічильника газу RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, встановлено: забруднення підшипників. Після проведення технічного обслуговування, а саме промивки підшипників від зім`ятого пилу, калібрування (повірка метрологічних характеристик),ТОВ "Айметр Сервіс" лічильник визнано придатним до подальшої експлуатації.

29.12.2021, після проведення технічного обслуговування, за результатами повірки лічильника газу роторного RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, ДП "Укрметртестстандарт" видано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/0977 від 29.12.2021 (чинне до 29.12.2023). Відповідно до вказаного Свідоцтва, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки відповідає вимогам п.5.3. Фб2.784.001 Д1 "Лічильники газу роторні РГК-Ех. Методика повірки". Границі відносної похибки лічильника не перевищують: за об`ємної витрати від 0,1 Qmах (включно) до Qmах: ± 1%; за об`ємної витрати від Qmin до 0,1 Qmах ± 2%. Значення максимальної витрати Qmах = 65 м3/год; значення мінімальної витрати Qmin =0,32 м3/год; коефіцієнт перетворення 10 імп/м3.

30.12.2021 відбулось засідання Комісії АТ "Чернігівгаз" з розгляду Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021 по споживачу ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі".

Позивачем до канцелярії АТ "Чернігівгаз" 30.12.2021 подано письмові пояснення № 546 від 29.12.2021, що підтверджується відповідною відміткою відповідача на вказаному листі. До вказаного пояснення, серед інших документів, позивачем додані копії Технічного заключення №F4012.21 від 29.12.2021, складеного ТОВ "Айметр Сервіс" та Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/0977 від 29.12.2021, виданого ДП "Укрметртестстандарт".

Як стверджує позивач, за результатами засідання Комісії, представнику ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі", який брав у ньому участь, не було вручено рішення Комісії, на адресу ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" зазначене рішення також не надходило.

Після проведення засідання Комісії, 30.12.2021 представником АТ "Чернігівгаз" здійснено контроль метрологічних характеристик та повірку лічильника газу роторний RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, про що зроблено відмітку у паспорті лічильника.

31.12.2021 представником АТ "Чернігівгаз" за участі представника ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" встановлено лічильник газу роторний RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, виробник Еlster s.r.о, на об`єкті споживача за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, смт. Козелець, вул. Соборності, 125, що підтверджується Актом обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 31.12.2021.

05.01.022 до ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" від АТ "Чернігівгаз" поштою надійшов лист № 14003.2-Сл-35-0122 від 04.01.2022, до якого додано два екземпляри Акта приймання-передачі природного газу № ЧН00054720 від 31.12.2021, один екземпляр якого відповідач просив підписати, скріпити печаткою та повернути на його адресу. У листі міститься попередження, що відповідно до п.п. 10 пункту 1 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, у разі необґрунтованої відмови від підписання акта приймання-передачі природного газу, АТ "Чернігівгаз" в установленому законодавством порядку буде вимушено припинити газопостачання на об`єкти ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" з 11.01.2022.

Зі змісту Акта приймання-передачі природного газу № ЧН00054720 від 31.12.2021 убачається, що об`єм використаного ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" природного газу за період з 01.12.2021 по 01.01.2022 становить 3 680 м.куб., обсяг газу за показниками ВОГ становить 8 277,7 м.куб. Також, в Акті зазначено обсяг газу за результатами перерахунку, який становить 74 263,99 м.куб. У зв`язку з цим загальний об`єм розподіленого природного газу та виробничо-технологічні витрати за грудень 2021 року складають 82 541,90 м.куб.

Листом за №15 від 06.01.2022 позивач повідомив відповідача про непогодження з даними, що зазначені в Акті приймання-передачі природного газу № ЧН00054720 від 31.12.2021 (в частині здійсненого перерахунку обсягу газу), оскільки у нього відсутні будь-які документи, які обґрунтовують підставність здійснення такого перерахунку, що, у свою чергу, позбавляє можливості перевірити правомірність здійсненого перерахунку. Водночас, позивач зазначив у листі про його згоду підписати вказаний Акт приймання-передачі природного газу за грудень 2021 року у випадку виключення з цього Акта відомостей щодо перерахунку обсягу газу, в результаті якого обсяг газу збільшено на 74 263,99 м.куб.

Як стверджує позивач, 18.01.2022 представник постачальника природного газу - ТОВ "ЙЕ Енергія" телефонним зв`язком повідомив його, що станом на 18.01.2022 за ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" значиться мінусовий баланс на рахунку, так як кошти, які він сплатив в якості передплати за січень 2022 року, направлені на погашення заборгованості за грудень 2021 року, оскільки в Інформаційній платформі відображено, що об`єм спожитого ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" природного газу за грудень 2021 року становить 82 541,90 м.куб. (з урахуванням перерахунку обсягу газу за вказаний період, в результаті якого обсяг газу збільшено на 74 263,99 м.куб.).

20.01.2022 на адресу позивача надійшло повідомлення Козелецької дільниці Ніжинського відділення АТ "Чернігівгаз" № ЧН00006945 від 19.01.2022 про припинення (обмеження) газопостачання. За змістом цього повідомлення, у зв`язку з необґрунтованою відмовою від підписання Акта приймання-передачі природного газу за грудень 2021 року ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" необхідно з 7:00 годин 25.01.2022 здійснити самостійне відключення від газових мереж, у протилежному випадку газопостачання буде припинено примусово.

21.01.2022 листом № 140007.1-Ск-892-0122 від 19.01.2022 АТ "Чернігівгаз" у відповідь на адвокатський запит надано Адвокатському об`єднанню "Правова та економічна безпека" витяг з Протоколу №144 від 30.12.2021 засідання комісії з розгляду Акта про порушення №CN 000723 від 24.12.2021.

Зі змісту протоколу засідання Комісії № 144 від 30.12.2021 убачається, що Комісією прийнято рішення про часткове задоволення Акта про порушення № СN 000723 від 24.12.2021 по ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" (встановлено порушення п.п 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно). Вирішено провести ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абз. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

25.01.2022 на поштову адресу позивача надійшов лист АТ "Чернігівгаз" №14003.1-Лв-1025-0122 від 20.01.2022, до якого додано Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості за грудень 2021 року.

Відповідно до наданого Акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості, АТ "Чернігівгаз" проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" в обсязі 74263,99 м.куб. за період з 07:00 год 01.12.2021 по 16:00 год 24.12.2021 та з 17:30 год 24.12.2021 по 10:00 год 31.12.2021.

В Акті-розрахунку зазначено, що причина виконання розрахунку: непридатність лічильника RАВО G 40, №77089901. Донарахування проведено на підставі п. п. 1 п. 4 глави 4 розділу XI: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання.

25.01.2022 на адресу позивача надійшло повідомлення Козелецької дільниці Ніжинського відділення АТ "Чернігівгаз" № ЧН00006915 від 17.01.2022 про припинення (обмеження) газопостачання. За змістом цього повідомлення, у зв`язку з несвоєчасною та/або неповною оплатою послуг згідно з умовами Договору розподілу природного газу на 01.02.2022 ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" необхідно з 7:00 годин 01.02.2022 здійснити самостійне відключення від газових мереж газоспоживання, у протилежному випадку газопостачання буде припинено примусово.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 25.01.2022 у справі №927/102/22 частково задоволено заяву ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" про забезпечення позову до пред`явлення позову. Вжито заходів забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (14021, Чернігівська обл., місто Чернігів, вул. Любецька, будинок 68; ), його структурним та відокремленим підрозділам, а також іншим особам вчиняти будь-які дії з припинення та/або обмеження газопостачання (розподіл природного газу) Товариству з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі" (17000, Чернігівська область, Козелецький район, смт. Козелець, вул. Соборності, буд. 125; ) до набрання законної сили рішенням суду у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" про визнання протиправним та скасування рішення Комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" з розгляду Акта про порушення № CN 000723 від 24.12.2021, оформленого протоколом № 144 від 30.12.2021, яким частково задоволено Акт про порушення №CN 000723 від 24.12.2021 та здійснено перерахунок ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абз. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2022 апеляційну скаргу АТ "Чернігівгаз" залишено без задоволення; ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 25.01.2022 у справі №927/102/22 залишено без змін.

Вважаючи рішення Комісії АТ "Чернігівгаз" з розгляду Акта про порушення № CN 000723 від 24.12.2021, оформлене протоколом № 144 від 30.12.2021, про часткове задоволення Акта про порушення № CN 000723 від 24.12.2021 та здійснення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абз. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, в кількості 74263,99 м.куб. протиправними, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №09420WNURBCP016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем.

У пункті 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, надано визначення термінам, які вживаються у цьому Кодексі, зокрема, вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ-сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством; засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики; комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу; лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Як свідчать матеріали справи та не заперечується сторонами, за наслідками обстеження/контрольного огляду комерційного ВОГ на об`єкті ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі", що проводився 24.12.2021, у представників АТ "Чернігівгаз" виникли сумніви щодо метрологічних характеристик лічильника газу RАВО G 40, заводський №77089901, ними виконано демонтаж лічильника газу на експертизу та позачергову повірку, про що складено Акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку, Акт про порушення №CN000723. Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу та Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку.

При цьому, в Акті про порушення №CN000723 працівниками АТ "Чернігівгаз", з чим не погодився представник ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі", вказано про встановлення ними на об`єкті відповідача таких видів порушень Кодексу газорозподільних систем:

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), що передбачено підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем;

- пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, що передбачено підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Водночас, в цьому ж Акті при детальному описі виду обстеження та суті порушення працівниками відповідача зазначено, що під час обстеження виникли сумніви щодо метрологічних характеристик лічильника газу RАВО G 40, заводський №77089901.

Оскільки в Акті про порушення №CN000723 зазначається про виявлення у позивача як споживача порушень, визначених главою 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що цей акт має складатися відповідачем як оператором ГРМ в порядку, встановленому пунктом 1 глави 5 розділу ХІ вказаного Кодексу (у редакції, чинній на момент його складання) за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Проте. складений працівниками Акт про порушення №CN000723 від 24.12.2021 як за формою так і за змістом не відповідає вказаним вимогам, він не містить детально викладених обставин та суті виявленого порушення.

Відповідно до підпункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (підпункт 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Як убачається з Протоколу №144 засідання Комісії відповідача від 30.12.202, останньою було прийнято рішення про часткове задоволення Акта про порушення №CN000723 від 24.12.2021 по ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" щодо порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, та проведення позивачу перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абзацу 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (в Акті-розрахунку зазначено підпункт 1 вказаної норми Кодексу).

Зміст вказаного Протоколу підтверджує, що до такого висновку Комісія відповідача дійшла на підставі Довідки №39-1-3/95128 від 28.12.2021 про визнання непридатним лічильника газу RАВО G 40, заводський №77089901, за результатами позачергової повірки (похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення).

Оскільки за висновком Акта експертизи №2012 від 28.12.2021 втручання в газовий лічильник не виявлено, Комісією відносно зазначених в Акті №CN000723 від 24.12.2021 обставин щодо здійсненого позивачем порушення, передбаченого підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) рішення не приймалось.

З наведеного слідує, що Комісія на підставі Довідки про непридатність лічильника газу, що є різновидом ЗВТ в силу приписів Кодексу газорозподільних систем, за якою за результатами позачергової повірки визнано його непридатним за наявності похибки, що перевищує максимально допустимі значення, кваліфікувала роботу цього лічильника як роботу в позаштатному режимі (оскільки в Акті про порушення №CN00723 від 24.12.2021 зафіксований такий вид порушення) та провела перерахунок об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за грудень місяць 2021 року відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

За приписами пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням, зокрема, такого:

-при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ (підпункт 1);

- у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації (підпункт 2).

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газотранспортних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (абзаци 1,2) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Абзацем 3 цієї ж норми Кодексу газорозподільних систем передбачено, якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Верховний Суд у постанові від 13.02.2020 у справі №908/386/19 зазначив, що виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

Водночас, хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає, що таким відповідним актом може бути лише акт про порушення, оскільки відповідачем перерахунок (донарахування) позивачу об`ємів природного газу здійснено у відповідності до розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, норми якого можуть застосовуватися тільки при наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу (пункт 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Водночас, із змісту абзацу 3 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем убачається, що при встановлені такого порушення Кодексу, як пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі (підпункт 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу) не з вини позивача, для проведення оператором ГРМ перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу відповідно до вимог цього Кодексу, необхідно підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму природного газу внаслідок позаштатного режиму роботи відповідно комерційного ВОГ чи його складових.

Проте, як вже встановлено судом апеляційної інстанції Акт про порушення № CN000723 від 24.12.2021 крім посилання на норму підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем не містить опису суті порушення, що підтверджує наявність ознак роботи лічильника газу в позаштатному режимі, в ньому не зафіксовано факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу в період до перевірки чи під час перевірки, не відображено обставин, які б конкретно вказували на порушення в роботі лічильника газу, які призвели до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Виникнення під час обстеження комерційного ВОГ на об`єкті позивача сумніву щодо метрологічних характеристик лічильника газу не є підставою для визнання роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та не є фіксацією факту необлікованого чи облікованого частково об`єму природного газу внаслідок такої роботи відповідно комерційного ВОГ чи його складових в розумінні вимог пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

З огляду на викладене, оскільки відповідачем під час проведення обстеження та перевірки комерційного ВОГ на об`єкті споживача не встановлено та не зафіксовано в Акті перевірки №CN000723 від 24.12.2021 ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що у Комісії АТ "Чернігівгаз" були відсутні підстави для задоволення вказаного Акта перевірки в частині порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та проведення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ цього Кодексу.

Зважаючи на те, що доведення наявності ознак роботи комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі покладається на відповідача шляхом фіксації їх, як встановлено судом апеляційної інстанції, у відповідному акті про порушення, складеному відповідно до вимог розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/95128 від 28.12.2021 не може бути належним доказом наявності підстав для прийняття Комісією оспорюваного рішення.

Колегія суддів апеляційного господарського суду також бере до уваги, що на момент проведення позапланової повірки та складання Довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/95128 від 28.12.2021 не був пропущений термін періодичної повірки лічильника газу роторного RABO G 40 DN 50, заводський №77089901. Як свідчать матеріали справи, термін між попередньою повіркою (02.09.2021) та здійсненою позаплановою повіркою (28.12.2021) становить біля чотирьох місяців, в той час як міжповірочний інтервал вказаного лічильника газу становить два роки.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне врахувати, що для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс газорозподільних систем розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи. Наведене положення щодо окремих складових комерційного ВОГ конкретизовано підпунктом 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Так, вказаною нормою Кодексу визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають, зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

В процесі періодичної повірки відповідно до глави 7 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення Оператором ГРМ на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого зі споживачем для комерційних розрахунків) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічних періоди. При цьому Оператору ГРМ забороняється без погодження споживача здійснювати заходи з припинення газопостачання на комерційний ВОГ, до складу якого входив демонтований ЗВТ.

При цьому, пунктом 8 вказаної глави передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу.

У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини Оператора ГРМ (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників споживача) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується з урахуванням фактичних даних ЗВТ, по якому пропущений термін повірки

Аналіз наведених положень Кодексу газорозподільних систем дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Отже, за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18.

Як убачається зі змісту Акта про порушення №CN000723, складеного відповідачем під час проведення перевірки на об`єкті позивача 24.12.2021, він не містить зауважень щодо роботи коректора газу - комплексу вимірювального "Флоутек- ТМ-2-3-4", заводський №5-2336 (який є частиною ВОГ). В Акті також не відображено, що на момент його складання Звіт коректора містив повідомлення про аварійні/діагностичні ситуації (несправності), які б свідчили про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ або лічильника газу.

Суд апеляційної інстанції відхиляє заперечення відповідача про наявність таких повідомлень у Звіті за грудень 2021 року, а саме 24.12.20021 та 31.12.2021, оскільки ці повідомлення про аварійні ситуації співпадають з часом демонтажу лічильника газу для проведення його експертизи та позапланової повірки, а також його монтажем після проведення експертизи та повірки, тобто зазначені повідомлення пов`язані саме з втручанням у роботу комерційного ВОГ працівників відповідача у зв`язку з виникненням у них сумніву щодо метрологічних характеристик лічильника газу.

З наведеного убачається, що суд першої інстанції не врахував вказаних обставин та дійшов помилкового висновку, що Акт експертизи лічильника газу №2012 від 28.12.2021 та Довідка № 39-1-3/95128 від 28.12.2021, які складені після проведення обстеження та перевірки ВОГ на об`єкті позивача, є достатньою підставою для прийняття Комісією відповідача оспорюваного рішення та проведення перерахунку об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду першої інстанції про те, що листом №1647/16.3.1/7-22 від 14.02.2022 НКРЕКП підтвердило правомірність дій АТ "Чернігівгаз" щодо прийняття Комісією АТ "Чернігівгаз" рішення з розгляду Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021, оформленого протоколом №144 від 30.12.2021, про часткове задоволення вказаного Акта та здійснення перерахунку ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абз. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, за період з 07:00 год. 01.12.2021 по 16:00 год. 24.12.2021 та з 17:30 год. 24.12.2021 по 10:00 год. 31.12.2021 у кількості 74263,99 м.куб., оформленого актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості.

Досліджуючи зміст скарги адвоката Скока В.С. від 19.01.2022 №1903 в інтересах ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" на дії посадових осіб АТ "Чернігівгаз" до НКРЕКП та надану на неї відповідь листом №1647/16.3.1/7-22 від 14.02.2022, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що позивачем у скарзі не ставилось питання при визнання неправомірним рішення Комісії АТ "Чернігівгаз" з розгляду Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021, оформленого протоколом №144 від 30.12.2021.

Відповідно у відповіді на зазначену скаргу, аналізуючи норми Кодексу газорозподільних систем та надані АТ "Чернігівгаз" документи, Регулятор зазначив, що під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ оператор ГРМ має право ініціювати проведення позачергової повірки комерційного ВОГ (або його складових), а у випадку якщо за результатами позачергової повірки комерційний ВОГ визнано непридатним до подальшого застосування, має право провести перерахунок об`єму переданого природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - за період з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, відповідно до положень пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу.

Поряд з цим у листі НКРЕКП наголошено, що згідно з положеннями пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

З наведеного убачається, що судом першої інстанції неправильно здійснена оцінка змісту листа НКРЕКП №1647/16.3.1/7-22 від 14.02.2022, що привело до помилкових висновків в оскаржуваному рішенні суду.

Водночас, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції неправомірно взяв до уваги подане позивачем до матеріалів справи Технічне заключення № F4012.21 від 29.12.21, складене ТОВ "Айметр Сервіс" за результатами діагностики та проведення технічного обслуговування лічильника газу за замовленням позивача, відповідно до якого встановлено забруднення підшипників лічильника газу. Зазначений документ не був предметом дослідження при прийнятті Комісією відповідача спірного рішення. Крім того, як вже встановлено судом апеляційної інстанції, оформлення виявленого оператором ГРМ та передбаченого в главі 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем порушення, яке є підставою для перерахунку (донарахування) споживачу об`ємів природного газу, здійснюється шляхом відображення оператором ГРМ цього порушення у відповідному первинному документі - акті про порушення встановленої форми, який складається на місці виявлення порушення.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Комісії АТ "Чернігівгаз" з розгляду Акта про порушення №CN000723 від 24.12.2021, оформлене протоколом №144 від 30.12.2021, не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем та порушує права та інтереси позивача, у зв`язку з чим підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

При цьому, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про те, що при виході з ладу лічильника газу коректор газу - комплекс вимірювальний "Флоутек- ТМ-2-3-4" (призначений для корегування нарахованих лічильником об`ємів газу по тиску та температурі) не може забезпечувати коректний облік спожитого природного газу, колегія суддів апеляційного господарського суду не може визнати правомірним проведення перерахунку відповідачем об`єму розподіленого (спожитого) природного газу позивачу за період з 17:30 год. 24.12.2021 по 10:00 год. 31.12.2021, оформленого актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості, оскільки даний перерахунок здійснено відповідачем на підставі рішення Комісії, яке є незаконним та підлягає визнанню недійсним і скасуванню в повному обсязі. Вказані перерахунки повинні бути здійснені у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Посилання відповідача в обґрунтування заперечень щодо вимог апеляційної скарги на висновок експертів ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" №9977 від 18.07.2022, складений за результатами проведеної комісійної судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє з огляду на таке.

Матеріалами справи не підтверджується, що даний висновок експертів був прийнятий судом першої інстанції до розгляду. Зі змісту протоколів судових засідань та рішення суду першої інстанції у даній справі убачається, що клопотання відповідача від 27.07.2022 № 140007.1-Ск-6858-0722 про залучення додаткових доказів по справі № 927/153/22 із заявою про поновлення процесуального строку, що надійшло до суду 28.07.2022, судом першої інстанції залишилось не розглянутим.

Так, у вказаному клопотанні відповідач порушив перед судом першої інстанції питання щодо визнання поважними причини пропуску ним процесуального строку на подання додаткового доказу у вигляді висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 18.07.2022 №9977, долучення до матеріалів справи та прийняття до розгляду вказаного висновку експертів.

Обґрунтовуючи поважність причин пропуску встановленого процесуального строку, відповідач зазначив про неможливість подання висновку експертів разом з відзивом на позов у зв`язку з його відсутності на той час, про що повідомлено суд та вчинено ним дії, спрямовані на отримання такого висновку.

Відповідно до частини 3 статті 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (частина 4 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Приписами частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Розглянувши дане клопотання, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав для його задоволення, оскільки подане разом з відзивом клопотання про призначення у справі судової експертизи без зазначення доказів, які б підтверджували, що відповідач здійснив всі залежні від нього дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (висновку експертів), не може свідчити про неможливість своєчасного подання вказаного висновку експертів з об`єктивних та незалежних від самого відповідача причин.

Отже, висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 18.07.2022 №9977 до розгляду апеляційним господарським судом не приймається.

За визначенням, наведеним у пункті 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем. Інформаційна платформа - електронна платформа оператора газотранспортної системи у формі веб-додатка в мережі Інтернет, створена відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Пунктом 6 глави 3 розділу 1, пунктом 2 глави 3 розділу VI Кодексу газотранспортних систем передбачено, що на підставі укладеного договору розподілу природного газу Оператор ГРМ:

-присвоює споживачу (точці комерційного обліку), у тому числі побутовому споживачу, персональний EIC-код суб`єкта ринку природного газу та передає його Оператору ГТС для ідентифікації споживача в інформаційній платформі Оператора ГТС, у тому числі для цілей закріплення споживача в Реєстрі споживачів відповідного постачальника та здійснення оперативних заходів при запровадженні процедури зміни його постачальника;

-забезпечує формування та передачу даних прогнозів відборів/споживання природного газу та обсягів фактичного споживання природного газу споживачем Оператору ГТС у порядку, визначеному Кодексом ГТС та цим Кодексом.

Згідно з приписами пункті 1. 2 глави 3 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору. Для визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ приймаються дані комерційного вузла обліку споживача.

Відповідно до пункту 3 глави 3 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що періодом, за який по об`єкту споживача визначається загальний фактичний об`єм (обсяг) споживання (розподілу) природного газу, є календарний місяць.

Пунктом 5.2 Типового договору розподілу природного газу від 01.01.2016 №09420WNURBCP016 передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Згідно з положеннями пункту 5.6 Типового договору розподілу природного газу від 01.01.2016 №09420WNURBCP016 сторонами узгоджено, що після визначення загального об`єму розподіленого споживачу (спожитого ним) природного газу, приведеного до стандартних умов, Оператор ГРМ в установленому порядку здійснює переведення величин об`єму природного газу в обсяг розподіленої (спожитої) енергії, що має визначатись за трьома одиницями виміру: в - кВт год, в - Гкал, в - МДж.

Дані про об`єм (м куб.) та обсяг (кВт год, Гкал, МДж) розподіленого споживачу (спожитого ним) природного газу за розрахунковий період (місяць) зазначаються оператором ГРМ в особистому кабінеті споживача (після його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором.

Оператор ГРМ зобов`язується в установленому порядку передавати інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого споживачу (спожитого ним) природного газу за відповідний період оператору ГТС для можливості її використання суб`єктами ринку природного газу, у тому числі постачальником споживача. Споживач (крім побутового) зобов`язується довести інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого та спожитого природного газу за відповідний період своєму постачальнику.

Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Як убачається із матеріалів справи, на підставі оспорюваного рішення Комісії відповідача, оформленого протоколом №144 від 30.12.2021, АТ "Чернігівгаз" здійснено донарахування позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за період з 07:00 год 01.12.2021 по 16:00 год 24.12.2021 та з 17:30 год 24.12.2021 по 10:00 год 31.12.2021 у кількості 74263,99 м куб., оформленого Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості. Зазначений об`єм розподіленого (спожитого) природного газу включено відповідачем в Акт приймання-передачі природного газу за грудень 2021 року №ЧН00054720 від 31.12.2021. Інформація про донарахований позивачу об`єм розподіленого (спожитого) природного газу в кількості 74 263,99 м куб. передана відповідачем у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем та умов укладеного між сторонами спору Договору оператору ГТС через його інформаційну платформу. Відповідачем не заперечено обставин щодо розміщення в інформаційній платформі інформації щодо обсягу спожитого (розподіленого) природного газу по ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" за грудень 2021 року в кількості 82 541,90 м куб. (з урахуванням перерахунку за грудень 2021 року на підставі спірного рішення).

З огляду на приписи статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України в кореспонденції з нормами статей 2, 5 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що уразі порушення права чи інтересу особи, в останньої виникає право на застосування конкретного способу захисту, який залежить від виду порушення та від наявності чи відсутності між сторонами зобов`язальних відносин. Тобто, особа, права якої порушено, обирає для себе саме той спосіб захисту, який відповідає характеру порушення її права чи інтересу.

При цьому, з урахуванням положень статей 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визначений засіб захисту повинен бути ефективним, як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява №38722/02).

Оскільки спірне рішення Комісії АТ "Чернігівгаз" з розгляду Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021, оформлене протоколом №144 від 30.12.2021, яким здійснено перерахунок ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за період з 07:00 год 01.12.2021 по 16:00 год 24.12.2021 та з 17:30 год 24.12.2021 по 10:00 год 31.12.2021 у кількості 74263,99 м куб. підлягає визнанню недійсним та скасуванню, як таке, що прийняте з порушенням вимог чинного законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача пред`явлену ним вимогу, яка також підлягає задоволенню, про зобов`язання відповідача провести перерахунок об`єму природного газу, розподіленого/спожитого на об`єкті позивача за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 на підставі показників комерційного вузла обліку газу ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі", шляхом зменшення об`єму розподіленого (спожитого) природного газу до 8 277,7 м куб., а також скорегувати на інформаційній платформі Оператора ГТС інформацію про обсяги поставленого позивачу природного газу шляхом направлення уточненої інформації, в якій відобразити обсяг спожитого (розподіленого) природного газу за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 в об`ємі 8 277,7м куб.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноматність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, інші доводи позивача та заперечення відповідача, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до вимог частин 1-5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з частиною 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що під час перегляду цієї справи судом апеляційної інстанції знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи, що відповідно до наведених вище положень статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування такого рішення.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на встановлені у даній справі обставини та враховуючи положення чинного законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а оскаржене рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нового рішення - про задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Судові витрати.

Оскільки колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції у даній справі з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, відповідно до вимог частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розгляду підлягають і заявлені позивачем до стягнення витрати на професійну правничу допомогу.

Частиною 1, пунктом 1 частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з положеннями частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у відповідності з вимогами частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається із матеріалів справи, судові витрати понесені позивачем при розгляді цієї справи у суді першої інстанції складаються із витрат зі сплати судового збору в розмірі 7 443,00грн та витрат на професійну правову допомогу в розмірі 50 000,00 грн.

ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі " подано до суду першої інстанції заяву про розподіл у справі судових витрат у вказаному розмірі.

Відповідач у відзиві на позов заперечив суму витрат на правничу допомогу, вважаючи, що визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, враховуючи конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін.

Згідно зі статтею 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). (частина 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

18.08.2022 позивачем було подано до суду першої інстанції клопотання, у якому останній просив у разі задоволення позовних вимог стягнути з відповідача на його користь понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 50 000,00грн.

Надання позивачу професійної правничої допомоги підтверджується укладеним 04.01.2018 між Адвокатським об`єднанням "Правова та економічна безпека" (адвокат) і ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" (клієнт) Договором про надання правової допомоги №б/н.

Відповідно до пункту 1.1. вказаного Договору адвокат прийняв на себе зобов`язання надати клієнту правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором, а клієнт зобов`язався оплатити замовлення в порядку та строки, обумовлені сторонами.

Пунктом 1.2. Договору сторонами узгоджено перелік доручень, які будуть надаватися адвокатом клієнту.

21.01.2022 між Адвокатським об`єднанням "Правова та економічна безпека" і ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" укладено Додаткову угоду №б/н до зазначеного Договору.

Згідно з пунктом 1 Додаткової угоди від 21.01.2022 сторони дійшли згоди, що адвокат зобов`язується надати клієнту правову допомогу, пов`язану з оскарженням до Господарського суду Чернігівської області (визнанням недійсним та скасуванням) рішення Комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (АТ "Чернігівгаз") з розгляду Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021, оформленого протоколом №144 від 30.12.2021, яким частково задоволено Акт про порушення №СN 000723 від 24.12.2021 та здійснено перерахунок ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абз. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, та зобов`язання АТ "Чернігівгаз" провести перерахунок об`єму природного газу, розподіленого/спожитого на об`єкті ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 на підставі показників комерційного вузла обліку газу ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі".

Відповідно до пункту 2 Додаткової угоди від 21.01.2022 для виконання доручення клієнта, пов`язаного з наданням правової допомоги, вказаної в пункті 1 цієї Додаткової угоди, адвокат зобов`язується:

-підготувати та подати до Господарського суду Чернігівської області позовну заяву від імені клієнта до АТ "Чернігівгаз" про визнання недійсним та скасування рішення Комісії, зобов`язання вчинити певні дії;

-брати участь у судових засіданнях під час розгляду Господарським судом Чернігівської області справи за позовом клієнта про визнання недійсним та скасування рішення Комісії, зобов`язання вчинити певні дії;

-підготувати та подати до Господарського суду Чернігівської області відповідь на відзив АТ "Чернігівгах" по справі за позовом клієнта про визнання недійсним та скасування рішення Комісії, зобов`язання вчинити певні дії;

-у разі виникнення необхідності у ході розгляду Господарським судом Чернігівської області справи за позовом клієнта до АТ "Чернігівгаз" про визнання недійсним та скасування рішення Комісії, зобов`язання вчинити певні дії, від імені клієнта підготувати до суду відповідне клопотання, заяву, заперечення, письмові пояснення або інші процесуальні документи;

- у разі виникнення необхідності у ході розгляду Господарським судом Чернігівської області справи за позовом клієнта до АТ "Чернігівгаз" про визнання недійсним та скасування рішення Комісії, зобов`язання вчинити певні дії, збирати докази та подавати дані докази до суду;

- підготувати та подати до Господарського суду Чернігівської області, від імені клієнта, клопотання про стягнення з АТ "Чернігівгаз" на користь клієнта, понесених останнім витрат на правову допомогу, пов`язані з визнанням недійсним та скасування рішення Комісії, зобов`язання вчинити певні дії.

Пунктом 3 Додаткової угоди від 21.01.2022 сторони погодили, що розмір гонорару адвоката за надання правової допомоги клієнту, передбаченої пунктами 1 та 2 даної Додаткової угоди, становить 50 000,00 гривень.

За змістом пункту 4 Додаткової угоди від 21.01.2022 сторонами визначено, що оплата за послуги адвоката, передбачені пунктами 1. 2 цієї Додаткової угоди здійснюється клієнтом протягом 10 календарних днів з дня ухвалення Господарським судом Чернігівської області рішення у справі за позовом клієнта до АТ "Чернігівгаз" про визнання недійсним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії на підставі рахунку-фактури.

10.08.2022 адвокатом і клієнтом підписано Акт приймання-передачі наданих послуг по Договору про надання правової допомоги від 04.01.2018 №б/н.

Як вказано в Акті, вартість послуг адвоката, пов`язаних з наданням клієнту правової допомоги згідно Додаткової угоди від 21.01.2022 до Договору про надання правової допомоги від 04.01.2022 №б/н, становить 50 000,00 грн.

При цьому, сторони передбачили, що така вартість послуг є фіксованою та не залежить від кількості наданих послуг та часу, витраченого адвокатом на надання таких послуг.

Підписанням зазначеного Акта клієнт підтвердив, що адвокатом на виконання умов Договору про надання правової допомоги від 04.01.2022 №б/н та Додаткової угоди від 21.01.2018 до Договору про надання правової допомоги від 04.01.2022 №б/н, надані послуги якісно та в повному обсязі. Клієнт не має до адвоката претензій щодо наданих адвокатом послуг.

В матеріалах справи міститься виставлений адвокатом рахунок на оплату наданих послуг від 12.08.2022 №31 на суму 50 000,00 грн.

Із аналізу положень пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України убачається, що розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду також враховує, що сторонами Договору про надання правової допомоги від 04.01.2018 №б/н (з урахуванням Додаткової угоди від 21.01.2022) погоджено саме фіксований розмір гонорару адвоката за надання професійної правової допомоги, який не залежить від обсягу послуг та часу витраченого представником позивача, а отже є визначеним.

У разі недотримання вимог частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, за клопотанням іншої сторони.

При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини 5,6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Визначаючи суму відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України").

У рішенні ЄСПЛ "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

З огляду на викладене, обставини щодо понесення витрат на професійну правничу допомогу у вказаному вище розмірі доведені позивачем, а отже заявлені ним до стягнення витрати на професійну правничу допомогу у сумі 50000,00 грн підлягають задоволенню у повному обсязі. Відповідачем даних обставин не спростовано.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 у справі № 927/153/22 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 у справі №927/153/22 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити повністю.

4. Визнати недійсним та скасувати рішення Комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" з розгляду Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021, оформлене протоколом №144 від 30.12.2021, про часткове задоволення Акта про порушення №СN 000723 від 24.12.2021 та здійснення перерахунку ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абз. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, за період з 07:00 год 01.12.2021 по 16:00 год 24.12.2021 та з 17:30 год 24.12.2021 по 10:00 год 31.12.2021 в кількості 74 263,99 м.куб., оформленого Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості.

5. Зобов`язати Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (14021, Чернігівська обл., місто Чернігів, вул. Любецька, будинок 68; ) провести перерахунок об`єму природного газу, розподіленого/спожитого на об`єкті ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі"(), що розташований за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, смт. Козелець, вул. Соборності, буд. 125, за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 на підставі показників комерційного вузла обліку газу ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі", шляхом зменшення об`єму розподіленого (спожитого) природного газу до 8 277,7 м.куб.

6. Зобов`язати Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (14021, Чернігівська обл., місто Чернігів, вул. Любецька, будинок 68; ) скорегувати на інформаційній платформі Оператора ГТС - ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" () інформацію про обсяги поставленого ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі" () (ЕІС - код 56XOOOOOWNURBOOJ) природного газу шляхом направлення уточненої інформації Оператору ГТС, в якій відобразити обсяг спожитого (розподіленого) природного газу за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 в об`ємі 8277,7м.куб.

7.Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (14021, Чернігівська обл., місто Чернігів, вул. Любецька, будинок 68; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі" (17000, Чернігівська область, Козелецький район, ) 7 443,00грн судового збору за подання позовної заяви та 50 000,00грн витрат на професійну правничу допомогу за розгляд у суді першої інстанції.

8. Доручити місцевому господарському суду видати наказ на виконання даної постанови із зазначенням необхідних реквізитів.

9. Матеріали справи №927/153/22 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 22.12.2022.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Т.П. Козир

М.Л. Яковлєв