УХВАЛА

21 грудня 2022 року

м. Київ

cправа № 905/1907/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючий - Стратієнко Л.В.,

судді: Бакуліна С.В., Кібенко О.Р.,

за участю секретаря судового засідання - Юдицького К.О.;

за участю представників:

позивача - 1 - не з`явився,

2 - не з`явився,

відповідача - не з`явився,

прокурора - Красножон О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури

на ухвалу Господарського суду Донецької області

(суддя - Кротінова О.В.)

від 20.01.2022,

та постанову Східного апеляційного господарського суду

(головуючий - Зубченко І.В., судді -Радіонова О.О., Чернота Л.Ф.)

від 01.09.2022,

у справі за позовом заступника керівника Смілянської окружної прокуратури Черкаської області в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, Комунального закладу "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" (далі - Школа),

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (далі - ТОВ "АС"),

про стягнення 365 870,72 грн.

СУТЬ СПОРУ

1. Школа, яка є комунальним закладом загальної середньої освіти, підпорядкованим Черкаській обласній раді, та ТОВ "АС" за результатами проведення публічної закупівлі уклали договір постачання природного газу. В подальшому сторони уклали додаткові угоди, якими збільшували ціну за одиницю товару та зменшували обсяг природного газу, який мав бути поставлений за договором.

2. Прокурор в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Школи звернувся до суду з позовом до ТОВ "АС" про визнання недійсними додаткових угод та про стягнення коштів.

3. Суд першої інстанції ухвалою залишив позовну заяву прокурора без розгляду. Суд апеляційної інстанції залишив цю ухвалу без змін. Суди попередніх інстанцій вважали, що відсутні підстави звернення прокурора до суду, оскільки позов подано в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, яка не є стороною спірних правовідносин, а комунальний заклад - Школа не є суб`єктом владних повноважень.

4. Прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою.

5. Верховний Суд вважає, що наявні підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 та для вирішення таких питань:

- чи може прокурор звертатись до суду в інтересах органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень та комунального закладу з вимогою про визнання укладеного правочину недійсним та стягнення коштів;

- чи може суд задовольнити позовну вимогу органу місцевого самоврядування про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального закладу; чи є такий спосіб захисту ефективним;

- чи є у такому випадку вимога про стягнення коштів до державного, місцевого бюджету належним способом захисту інтересів держави та / або територіальної громади (у збереженні коштів державного та / або місцевого бюджету).

Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (стислий виклад)

6. Підставою передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду є необхідність уточнення висновку, наведеного у п.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, про те що "заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави".

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Фактичні обставини справи

7. 21.12.2016 голова Черкаської обласної ради затвердив статут Школи (розпорядження №345-р), відповідно до умов якого:

- Школа є юридичною особою, неприбутковим закладом, має самостійний баланс, відокремлене майно, розрахунковий рахунок в органах Державної казначейської служби України, веде самостійний бухгалтерський облік;

- безпосереднє управління Школою здійснює директор, який користується в установленому порядку майном і розпоряджається коштами закладу, планує і організовує господарську діяльність та здійснює контроль за її виконанням, укладає угоди з юридичними та фізичними особами; Школа має повну фінансову самостійність і працює за власним штатним розкладом і кошторисом видатків, затверджених Управлінням.

8. 21.11.2017 на веб-сайті "Рrоzоrrо - публічні закупівлі" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UА-2017-11-21-002676-с.

9. 14.12.2017 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників ТОВ "АС" визначено переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо, з ціновою пропозицією 7,848 грн за 1 куб. м з урахуванням ПДВ на загальну ціну 1 177 200,00 грн. Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

10. 03.01.2018 Школа (як споживач) та ТОВ "АС" (як постачальник) уклали договір постачання природного газу №488 (18) Б (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язується поставити природний газ - ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) споживачу для його власних потреб (споживання), а споживач зобов`язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов Договору.

11. Відповідно до п.2.1 Договору постачальник постачає природний газ споживачу протягом періоду споживання у 2018 році, виходячи із помісячного обсягу та розподілу споживання за місяцями: січень - 33 000 куб. м, лютий - 30 000 куб. м, березень - 15 000 куб. м, квітень - 6 000 куб. м, травень - 3 000 куб. м., червень - 1 000 куб. м, вересень - 2 000 куб. м., жовтень - 10 000 куб. м, листопад - 20 000 куб. м, грудень - 30 000 куб. м. Всього за 2018 рік - 150 000 куб. м.

12. Обсяг закупівлі може бути зменшений залежно від реального фінансування видатків та за згодою сторін. Зобов`язання за цим Договором виникають у 2018 році в межах асигнувань, встановлених кошторисом, платіжні зобов`язання виникають залежно від реального фінансування (п.2.2 Договору).

13. У розділі 4 Договору сторони узгодили ціну природного газу: ціна за 1 000 куб. м газу, без урахування тарифів на його транспортування, становить 7 848,00 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна газу - 6 540,00 грн, ПДВ - 1 308,00 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 1 177 200,00 грн, з урахуванням ПДВ - 196 200,00 грн.

14. В подальшому Школа та ТОВ "АС" уклали:

- додаткову угоду №1 від 23.01.2018, якою погодили нову редакцію п.4.1 Договору в частині зміни ціни за одиницю товару у січні 2018 року: ціна за 1 000 куб. м з ПДВ становить 8 632,80 грн, у т.ч. ціна газу - 7 194,00 грн, ПДВ - 1 438,80 грн; загальна вартість всього обсягу поставки 1 177 200,00 грн, зменшено загальний обсяг поставки газу до 136 363,636 куб. м;

- додаткову угоду №2 від 26.01.2018, якою погодили нову редакцію п.4.1 Договору в частині зміни ціни за одиницю товару у січні 2018 року: ціна за 1 000 куб. м з ПДВ - 9 496,02 грн, у т.ч. ціна газу - 7 913,35,00 грн, ПДВ - 1 582,67 грн; загальна вартість всього обсягу поставки 1 177 200,00 грн, зменшено загальний обсяг поставки газу до 123 967,725 куб. м;

- додаткову угоду №3 від 29.01.2018, якою погодили нову редакцію п.4.1 Договору в частині зміни ціни за одиницю товару у січні 2018 року: ціна за 1 000 куб. м з ПДВ - 10 140,00 грн, у т.ч. ціна газу - 8 450,00 грн, ПДВ - 1 690,00 грн; загальна вартість всього обсягу поставки 1 177 200,00 грн, зменшено загальний обсяг поставки газу до 116 094,675 куб. м;

- додаткову угоду №4 від 02.07.2018, якою погодили нову редакцію п.4.1 Договору в частині зміни ціни за одиницю товару у червні 2018 року: ціна за 1 000 куб. м з ПДВ - 10 800,00 грн, у т.ч. ціна газу - 9 000,00 грн, ПДВ - 1 800,00 грн; загальна вартість всього обсягу поставки 1 177 200,00 грн, зменшено загальний обсяг поставки газу до 113 440,883 куб. м;

- додаткову угоду №5 від 05.09.2018, якою погодили нову редакцію п.4.1 Договору в частині зміни ціни за одиницю товару з вересня 2018 року: ціна за 1000 куб. м з ПДВ -11 568,00 грн, у т.ч. ціна газу - 9 640,00 грн, ПДВ - 1 928,00 грн; загальна вартість всього обсягу поставки 1 177 200,00 грн, зменшено загальний обсяг поставки газу до 110 778,451 куб. м;

- додаткову угоду №6 від18.09.2018, якою погодили нову редакцію п.4.1 Договору в частині зміни ціни за одиницю товару з вересня 2018 року: ціна за 1 000 куб. м з ПДВ - 12 714,00 грн, у т.ч. ціна газу - 10 595,00 грн, ПДВ - 2 119,00 грн; загальна вартість всього обсягу поставки 1 177 200,00 грн, зменшено загальний обсяг поставки газу до 109 357,769 куб. м;

- додаткову угоду №7 від 24.09.2018, якою погодили нову редакцію п.4.1 Договору в частині зміни ціни за одиницю товару з вересня 2018 року: ціна за 1 000 куб. м з ПДВ - 13 200,00 грн, у т.ч. ціна газу - 11 000,00 грн, ПДВ - 2 200,00 грн; загальна вартість всього обсягу поставки 1 177 200,00 грн, зменшено загальний обсяг поставки газу до 106 242,041 куб. м;

- додаткову угоду №8 від 04.10.2018, якою погодили нову редакцію п.4.1 Договору в частині зміни ціни за одиницю товару з жовтня 2018 року: ціна за 1 000 куб. м з ПДВ - 14 490,00 грн, у т.ч. ціна газу - 12 075,00 грн, ПДВ - 2 415,00 грн; загальна вартість всього обсягу поставки складає 1 177 200,00 грн, зменшено загальний обсяг поставки газу до 103 379,752 куб. м;

- додаткову угоду №9 від 06.11.2018, якою дійшли згоди щодо юридичної сили документів, надісланих через зафіксовані у Договорі засоби електронного зв`язку.

- додаткову угоду №10 від 22.12.2018, якою дійшли згоди зменшити суму договору на 10,89 грн з урахуванням ПДВ - 1,82 грн; загальна вартість всього обсягу поставки 1 177 189,11 грн, зменшено загальний обсяг поставки газу до 103 379 куб. м.

15. На виконання умов Договору Школа сплатила на користь ТОВ "АС" грошові кошти у сумі 1 177 184,11 грн, що підтверджується:

- платіжним дорученням №54 від 06.02.2018 на суму 244 759,32 грн;

- платіжним дорученням №149 від 06.03.2018 на суму 241 849,14 грн;

- платіжним дорученням №240 від 13.04.2018 на суму 211 145,22 грн;

- платіжним дорученням №294 від 03.05.2018 на суму 23 540,08 грн;

- платіжним дорученням №401 від 04.06.2018 на суму 15 564,90 грн;

- платіжним дорученням №473 від 03.07.2018 на суму 7 225,20 грн;

- платіжним дорученням №676 від 05.10.2018 на суму 16 527,23 грн;

- платіжним дорученням №779 від 02.11.2018 на суму 64 350,10 грн;

- платіжним дорученням №897 від 06.12.2018 на суму 221 986,80 грн;

- платіжним дорученням №933 від 13.12.2018 на суму 130 236,12 грн.

16. Школа та ТОВ "АС" уклали акти приймання-передачі природного газу у загальній кількості 103 379 куб. м, згідно з якими:

- за січень 2018 року планові обсяги газу в кількості 24 138 куб. м, ціна 8 450,00 грн (без ПДВ) або 10 140,00 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м на загальну суму 244 759,32 грн (акт 1 від 01.02.2018);

- за лютий 2018 року планові обсяги газу в кількості 23 851 куб. м, ціна 8 450,00 грн (без ПДВ) або 10 140,00 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м на загальну суму 241 849,14 грн (акт №2 від 01.03.2018);

- за березень 2018 року планові обсяги газу в кількості 20 823 куб. м, ціна 8 450,00 грн (без ПДВ), або 10 140,00 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м на загальну суму 211 145,22 грн (акт №3 від 02.04.2018);

- за квітень 2018 року планові обсяги газу в кількості 2 322 куб. м, ціна 8 450,00 грн (без ПДВ), або 10 140,00 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м на загальну суму 23 545,08 грн (акт №4 від 02.05.2018);

- за травень 2018 року планові обсяги газу в кількості 1 535 куб. м, ціна 8 450,00 грн (без ПДВ), або 10 140,00 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м на загальну суму 15 564,90 грн (акт б/н від 01.06.2018);

- за червень 2018 року планові обсяги газу в кількості 669 куб. м, ціна 9 000,00 грн (без ПДВ), або 10 800,00 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м на загальну суму 7 225,20 грн (акт №6 від 02.07.2018);

- за вересень 2018 року планові обсяги газу всього в кількості 1 292 куб. м: ціна 9 640,00 грн (без ПДВ) за 1 000 куб. м, обсяг: 259 куб. м; ціна 10 595,00 грн (без ПДВ) за 1 000 куб. м, обсяг: 215 куб. м; ціна 11 000,00 грн (без ПДВ) за 1 000 куб. м, обсяг: 818 куб. м; всього на суму на загальну суму 16 527,23 грн (з ПДВ) (акт №9 від 01.10.2018);

- за жовтень 2018 року планові обсяги газу в кількості 4 441 куб. м, ціна 12 075,00 грн (без ПДВ), або 14 490,00 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м на загальну суму 64 350,10 грн (акт б/н від 01.11.2018);

- за листопад 2018 року планові обсяги газу в кількості 15 320 куб. м, ціна 12 075,00 грн (без ПДВ), або 14 490,00 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м на загальну суму 221 896,80 грн (акт №11 від 30.11.2018);

- за період з 01 по 06 грудня 2018 року планові обсяги газу в кількості 8 988 куб. м, ціна 12 075,00 грн (без ПДВ), або 14 490,00 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м на загальну суму 130 236,12 грн (акт №12/1 від 12.12.2018).

Короткий зміст позовних вимог

17. У жовтні 2021 року прокурор звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Школи до ТОВ "АС" про стягнення коштів у сумі 365 870,72 грн на користь Школи.

18. В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на ст.216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ч.4 ст.36, ч.1 ст.37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент вчинення правочину) та ч.1 ст.670 ЦК.

19. Підставою звернення до суду з позовом стало порушення сторонами, а саме, Школою та ТОВ "АС" вимог Закону "Про публічні закупівлі" та умов Договору при укладанні додаткових угод, якими без належних на те підстав внесено зміни до істотних умов Договору - збільшено ціну за одиницю товару та зменшено кількість предмету закупівлі.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

20. Господарський суд Донецької області ухвалою від 20.01.2022, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022, задовольнив клопотання ТОВ "АС" від 23.11.2021 та залишив позовну заяву прокурора без розгляду.

21. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані відсутністю підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, оскільки позов подано в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, яка не є стороною спірних правовідносин, а комунальний заклад - Школа не є суб`єктом владних повноважень.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи

22. 26.09.2022 прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022, у якій просив скасувати зазначені судові рішення, а справу передати до Господарського суду Донецької області для продовження розгляду.

23. В обґрунтування підстав касаційного оскарження прокурор посилається на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанцій (п.1 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК). Стверджує, що суди попередніх інстанцій порушили / неправильно застосували статті 22, 26 Бюджетного кодексу України (далі - БК), статті 6, 19 Конституції України, ст.23 Закону "Про прокуратуру", ч.2 ст.61, статті 17, 43, ч.5 ст.64 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні", статті 53, 226 ГПК та не враховали висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №924/674/21.

24. Прокурор вказує, що звернувся з позовом про стягнення коштів до обласного бюджету, оскільки Школа розпоряджається не власними коштами, отриманими у вигляді прибутку чи іншого доходу, а здійснює витрати коштів обласного бюджету для задоволення фінансово-господарських потреб комунального закладу.

25. Скаржник вважає, що Школа фактично реалізує функції держави як суб`єкта владних повноважень щодо розпорядження бюджетними коштами, оскільки кошти на закупівлю газу за Договором виділені на підставі рішення Черкаської обласної ради від 22.12.2017 №19-22/VII/ як головного розпорядника коштів державного бюджету.

26. Прокурор також зазначає:

- Школа створена державою для забезпечення потреб суспільства в особі учнів закладу та здійснює закупівлі товарів робіт і послуг за бюджетні кошти, а тому наділена обов`язковими ознаками замовника у розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі";

- позов прокурора у цій справі не спрямований на безпосередній захист інтересів самого комунального закладу як учасника господарських правовідносин, а зумовлений необхідністю усунення порушення законодавства щодо публічних закупівель за бюджетні кошти;

- Школа та Черкаська обласна рада є органами, уповноваженими здійснювати функції держави у спірних правовідносинах і є належними позивачами у цій справі; відносини між Черкаською обласною радою та Школою будуються на засадах підконтрольності, підпорядкованості останнього обласній раді в частині одержання та витрачання бюджетних коштів, здійснення фінансово-господарської діяльності;

- щодо повноважень у органу місцевого самоврядування, обласних та районних державних адміністрацій, їх структурних підрозділів для звернення до суду з позовними заявами у сфері публічних закупівель, де вони не є стороною договору, посилається на висновки, наведені у постановах Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №905/1250/18, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 29.01.2019 у справі №913/176/18, від 28.03.2019 у справі №913/205/18, від 24.07.2018 у справі №905/794/17.

27. 21.12.2022 до Верховного Суду надійшли пояснення, в яких прокурор додатково зазначив, що Черкаська обласна рада та Школа є належними позивачами у справі (посилався на постанови Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17, від 27.03.2019 у справі №905/1250/18, від 02.04.2019 у справі №917/194/18 - щодо обласної ради, від 31.03.2021 у справі №260/1666/19 - щодо Школи). Також прокурор зазначав, що у спірних відносинах має бути застосована ст.670 ЦК (в обґрунтування посилався на постанову Верховного Суду від 18.06.201' у справі №927/491/19).

28. Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду

29. Верховний Суд ухвалою від 24.10.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Черкаської обласної прокуратури, розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 16.11.2022.

30. Ухвалою від 16.11.2022 Верховний Суд касаційне провадження за скаргою заступника керівника Черкаської обласної прокуратури зупинив до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №914/2656/21.

31. 18.11.2022 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалила постанову у справі №914/2656/21 (оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 22.11.2022).

32. Верховний Суд ухвалою від 28.11.2022 поновив касаційне провадження у справі №905/1907/21, розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 14.12.2022, у судовому засіданні 14.12.2022 оголосив перерву до 21.12.2022.

Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Колегія суддів, розглянувши касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури вбачає, що наявні підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, зважаючи на таке.

34. У справі, що переглядається, прокурор звернувся до суду в інтересах Черкаської обласної ради та Школи (яка є некомерційним комунальним підприємством) з позовом до ТОВ "АС" про визнання недійсним Договору, укладеного Школою (замовник) та ТОВ "АС" (постачальник), а також про стягнення на користь Школи коштів, надмірно сплачених Школою за таким договором.

35. Відповідно до ч.3 ст.53 ГПК у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

36. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

37. Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

38. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій.

39. "Інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99).

40. Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що Конституційний Суд України зробив міркування щодо цього визначення у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який втратив чинність. Однак, висловлене розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст.23 Закону "Про прокуратуру".

41. Тому "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

42. Аналогічні висновки наведені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 26.07.2018 у справі №926/1111/15, від 19.09.2019 у справі №815/724/15, від 28.01.2021 у справі №380/3398/20, від 05.10.2021 у справі №380/2266/21, від 02.12.2021 у справі №320/10736/20, від 23.12.2021 у справі №0440/6596/18 тощо.

43. Верховний Суд у постанові від 04.11.2022 у справі №420/18905/21 зазначав, що громада володіє деякими ознаками суб`єкта публічно-правових відносин, яка може мати власні (публічні) інтереси, що є відмінними від інтересів конкретної (приватної) особи. При цьому Конституцією України (статті 13, 23, 41, 43, 89 та 95) передбачено, що суспільні (публічні) інтереси підлягають самостійному захисту, а також обов`язковому врахуванню при прийнятті найважливіших рішень на рівні держави або відповідної територіальної громади. Хоча у Конституції України не йдеться про захист прокурором інтересів суспільства, але інтерес держави є насамперед інтересом більшості членів суспільства, якому вона служить. Отже, інтерес держави охоплює суспільні (публічні) інтереси. Тому прокурор може захищати і суспільні інтереси, зокрема, громад з тих самих підстав, що й інтереси держави.

44. Як свідчить усталена практика, держава та територіальна громада можуть володіти відповідними майном та грошовими коштами, здійснення належного розпорядження якими є одним із тих інтересів, що захищаються прокурором шляхом звернення до суду, в тому числі з вимогою про визнання недійсними правочинів, що передбачають оплату за рахунок публічних коштів (у разі, якщо таким правочином завдається шкода державі / територіальній громаді) та стягнення таких коштів.

45. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 дійшла висновку, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абз.3 ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абз.1 ч.3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення ч.2 ст.19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абз.1 ч.3 ст.23 цього Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

46. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 15.06.2022 у справі №924/674/21 (на неврахування якої судами попередніх інстанцій у справі, що переглядається, прокурор посилався у касаційній скарзі) підтримав висновок суду першої інстанції про можливість звернення прокурора з позовом в інтересах комунального некомерційного підприємства (КНП "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради).

47. Натомість Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.11.2022 у справі №914/2656/21 відступила від висновків Верховного Суду, наведених у зазначеній постанові від 15.06.2022 у справі №924/674/21) та зазначила: (і) Комунальне некомерційне підприємство (Волинський академічний обласний український музично-драматичний театр імені Т.Г. Шевченка (далі - Театр), в особі якого (поряд з іншими особами) прокурором подано позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень; (іі) Театр як юридична особа спроможний самостійно захистити в суді свої права та / або законні інтереси в разі їх порушення; (ііі) відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в цій справі в особі Театру.

48. При цьому у цій справі суди попередніх інстанцій задовольнили позов прокурора в частині вимог про визнання договору недійсним, оскільки крім комунального підприємства прокурор визначив як позивачів низку органів (Волинська обласна рада, Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської облдержадміністрації, Західний офіс Державної аудиторської служби України), на що зверталася увага в касаційній скарзі. Оскільки у цій частині рішення судів попередніх інстанцій не були оскаржені, Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не зробила висновку щодо можливості задовольнити позовну вимогу суб`єкта владних повноважень про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального підприємства.

49. Разом з тим, висновок Великої Палати Верховного Суду стосувався комерційного державного підприємства. Тоді як правовий статус некомерційного комунального підприємства, яке було визначено прокурором як позивач у справах №924/674/21, №914/2656/21, а також комунального закладу, яке є одним із позивачів у цій справі, істотно відрізняється від статусу державних підприємств, суб`єктів господарювання державного сектору економіки, створених з метою отримання прибутку.

50. Комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство) (частини 1, 3 ст.78 Господарського кодексу України (далі - ГК)).

51. Особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених ГК щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом (ч.8 ст.78 ГК).

52. Державне некомерційне підприємство є суб`єктом некомерційної господарської діяльності, спрямованої на досягнення соціальних та інших результатів, яке утворюється у сфері охорони здоров`я, соціальній та / або гуманітарній сферах без мети одержання прибутку і діє на підставі статуту (ст.75-1 ГК).

53. Державне некомерційне підприємство зобов`язане приймати та виконувати доведені у встановленому законодавством порядку державні замовлення, враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів, а також складати і виконувати річний та з поквартальною розбивкою фінансовий план на кожен наступний рік. Державне некомерційне підприємство здійснює свою діяльність відповідно до виробничих завдань, визначених органом, до сфери управління якого воно входить; самостійно встановлених завдань згідно з укладеними договорами щодо надання відповідних послуг; державних замовлень (ст.75-2 ГК).

54. Школа як комунальний заклад середньої освіти діє відповідно до Цивільного кодексу України, законів «Про освіту», «Про загальну середню освіту», «Про дошкільну освіту», «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні», Положення про санаторну школу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №1026 (п.8 Статуту).

55. Засновником Школи є Черкаська обласна рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст Черкаської області та здійснює управління суб`єктом господарювання комунальної власності (п. 3 Статуту).

56. Школа провадить освітню діяльність на певному рівні загальної середньої освіти та господарську діяльність з медичної практики на підставі відповідної ліцензії (п.10 Статуту).

57. Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування (ст.17 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні").

58. Верховний Суд у постанові від 20.07.2022 у справі №910/4210/20 навів висновок про те, що органами держави можуть бути визнані не тільки ті організації, які мають відповідний статус в національному праві держави-боржника, а й, за певних умов, державні компанії.

59. Верховний Суд посилався на справу Maffezini v. Spain, у якій трибунал Центру з розв`язання інвестиційних спорів (ICSID) зазначив, що першим кроком при визначенні того, чи є організація державним органом, є встановлення того, чи вона є власністю держави і чи контролює її держава безпосередньо або опосередковано. Також приймаються до уваги цілі та завдання, для яких організація утворена - чи належать вони до функцій, які є за природою державними (притаманними державі і такими, що за загальним правилом не виконуються приватними бізнесами і особами). З огляду на різноманітні форми, які можуть мати державні підприємства, структурного тесту може не вистачати для встановлення, чи є організація органом держави і чи можуть її дії вважатись державними (тобто було запроваджено функціональний текст щодо визначення ролі, яку виконує організація - пункти 77, 79 рішення).

60. Також Верховний Суд у наведеній справі врахував висновки у справі Ceskoslovenska Obchodni Banka, A. S. V. The Slovak Republic (ICSID Case no ARB/97/4, Decision on Objections to Jurisdictions, May 24, 1999), у якій трибунал встановив, що факту володіння державою акцій у корпорації (більше 65% уряду Чехії і близько 24% уряду Словаччини) було недостатньо для ухвалення рішення, чи мав позивач по Вашингтонській конвенції статут юридичної особи держави-учасника, коли її діяльність за своєю природою була "не скільки державницькою, стільки комерційною". Приватна корпорація, діяльність якої спрямована на отримання прибутку, при виконанні по суті державницьких функцій, делегованих їй державою, за функціональним тестом може вважатись органом держави.

61. Враховуючи викладене, Верховний Суд у постанові від 20.07.2022 у справі №910/4210/20 (п.111) дійшов висновків, що якщо юридична особа фактично виконує функції державного органу, тобто є alter ego ("другим я") такої держави, на майно, формально належне такій юридичній особі, може бути звернене стягнення за боргами держави (суд нехтує формальною відокремленістю майна цієї юридичної особи від майна держави). Зокрема, врахуванню підлягають критерії: чи утворена компанія для виконання комерційних цілей; чи виконує компанія функції, притаманні державним органам (тобто здійснює публічну функцію, не характерну для приватних осіб); чи здійснює така компанія інші види діяльності та чи є вони основними / самостійними, або носять допоміжний характер до виконання нею публічної функції; яким є ступінь контролю з боку держави; чи відокремлене майно компанії від майна держави.

62. Верховний Суд при цьому зазначив таке:

"119. З відповідних положень Закону про ДКР "ВЕБ.РФ" вбачається, що уряд російської федерації фактично розглядає ДКР "ВЕБ.РФ" як підпорядкований уряду орган, а не самостійну юридичну особу, яка на власний розсуд і ризик займається підприємницькою діяльністю, тому зазначене та здійснення урядом російської федерації контролю за діяльністю ДКР "ВЕБ.РФ" мало наслідком утворення відносин агенту та принципала. Майно російської федерації і ДКР "ВЕБ.РФ" змішується настільки, що відпадають підстави вважати таке майном юридичної особи, а не російської федерації.

120. Тобто ДКР "ВЕБ.РФ" є по суті органом російської федерації, оскільки виконує цілі, функції та завдання, притаманні державним органам, знаходиться під щільним контролем російської федерації настільки, що є її alter ego ("другим я"), і майном якого держава розпоряджається як своїм. Відповідно, Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій був зроблений в цілому правильний висновок (хоча з дещо відмінним мотивуванням) про те, що на майно ДКР "ВЕБ.РФ", яке знаходиться на території України, може бути звернено стягнення за боргами російської федерації".

63. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що на розгляді Великої Палати Верховного Суду наразі перебуває справа №522/22473/15-ц. Верховний Суд ухвалою від 19.05.2022 передав На розгляд Великої Палати Верховного Суду зазначену справу №522/22473/15-ц для вирішення, зокрема, питання про те, чи має право учасник правочину, який фактично контролює товариство, звертатись до суду з позовом про визнання правочину, укладеного товариством недійсним.

64. Оскільки єдиним засновником (учасником) Школи є Черкаська обласна рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст Черкаської області, то прокурор, захищаючи інтереси територіальної громади в особі Черкаської міської ради, то від вирішення спору у справі №522/22473/15-ц залежить і правова позиція, яка буде сформована у цій справі.

65. Крім того, Верховний Суд звертає увагу на особливості формування та використання бюджету комунального закладу, визначені Бюджетним кодексом, Законом «Про місцеве самоврядування в Україні».

66. Органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження і використання бюджетних коштів комунальним підприємствам, установам, закладам, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів.

67. Будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (ч.1 ст.23 БК).

68. Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п.8 ч.1 ст.2 БК).

69. Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження (п.6 ч.1 ст.2 БК).

70. Комунальні підприємства, установи, заклади нарівні з органами місцевого самоврядування є учасниками бюджетного процесу, а саме, розпорядниками бюджетних коштів за відповідними бюджетними призначеннями та асигнуваннями, тобто суб`єктами, яким територіальною громадою передані відповідні владні повноваження щодо розпорядження бюджетними коштами.

71. Вказане свідчить про виконання комунальними підприємствами публічно-владних управлінських функцій, в тому числі на виконання делегованих повноважень як суб`єкта владних повноважень.

72. Відповідно до п.3 ч.1 ст.2 Закону "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: 1) юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; 2) органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; 3) у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

73. Верховний Суд у постанові від 23.09.2021 у справі №907/576/19 зазначив, що замовниками, у розумінні Закону "Про публічні закупівлі", є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.

74. Відповідно до Статуту Школи вона є неприбутковим закладом та утримується за рахунок коштів обласного бюджету. Головним розпорядником коштів є Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації. Утримання та розвиток матеріально-технічної бази Школи фінансується за рахунок коштів Черкаської обласної ради. Доходи (прибутки) школи від надання платних послуг використовуються виключно для фінансування видатків на утримання та розвиток Школи, реалізації статутних завдань (пункти 106110 Статуту).

75. З п.2.2 Договору вбачається, що закупівля природного газу здійснювалась не власними коштами Школи, а за рахунок одержаних нею асигнувань - фінансування з відповідного бюджету. Відтак, у справі, що переглядається, Школа уклала спірний Договір як замовник відповідно до п.3 ч.1 ст.2 Закону "Про публічні закупівлі" - розпорядник бюджетних коштів.

76. При цьому, як зазначав прокурор, відносини між Черкаською обласною радою та Школою будуються на засадах підконтрольності, підпорядкованості останнього обласній раді в частині одержання та витрачання бюджетних коштів.

77. Зазначене дає підстави вважати, що: 1) укладаючи та здійснюючи оплату за спірним Договором, Школа фактично використовує кошти відповідного державного / комунального бюджету; 2) Школа реалізує делеговані їй владні повноваження з розпорядження і використання бюджетними коштами.

78. Наслідком порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі" є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб`єкта закупівлі.

79. Тому нераціональне використання Школою бюджетних коштів, в тому числі при укладенні, виконанні Договору, має наслідком порушення фактично публічних інтересів (інтересів держави, територіальної громади), оскільки Школа є учасником бюджетного процесу та реалізує публічну функцію розпорядника бюджетних коштів.

80. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС) надає визначення, хто може бути суб`єктом владних повноважень.

81. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 ст.4 КАС).

82. Тобто, суб`єкт владних повноважень - це уповноважений носій публічної влади, а перелік суб`єктів, зазначених у п.7 ч.1 ст.4 КАС, не є вичерпним (абсолютним), оскільки в адміністративно-правові відносини можуть вступати й інші суб`єкти владних повноважень, не зазначені у цій статті.

83. Поняття "суб`єкт владних повноважень" варто оцінювати не з інституційного, а з функціонального аспекту. Інакше кажучи, визначальним для віднесення того чи іншого органу (особи) до суб`єктів владних повноважень є не лише його місце у системі публічної влади, а і функції, які ним виконуються, й такі функції мають бути пов`язані із здійсненням публічного адміністрування.

84. Здійснення функцій публічної влади, крім суб`єктів владних повноважень, може бути делеговано іншим суб`єктам, зокрема, представникам самоврядних (саморегулівних) професій. Держава може делегувати свої публічні повноваження самоврядним (саморегулівним) структурам, уповноваженим суб`єктам, які частково виконуватимуть ці функції за вказівкою держави.

85. Такими суб`єктами можуть бути, зокрема, й комунальні підприємства та заклади.

86. У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що у випадку наявності порушень умов Закону "Про публічні закупівлі" прокурор може звернутись до суду з позовом в інтересах держави в особі органу, який допустив таке порушення, в тому числі в особі некомерційного комунального підприємства, яке володіє майном на праві оперативного управління, створено не для отримання прибутку, а для виконання важливих соціальних або публічних функцій, безпосередньо здійснює розпоряджання та використання бюджетними коштами та є замовником закупівлі у розумінні Закону "Про публічні закупівлі".

87. При цьому суд не повинен обмежуватись встановленням лише організаційно-правової форми такого суб`єкта та відносин власності (структурний тест), однак має також здійснити аналіз його діяльності, покладені на нього функції та встановити, чи є такий суб`єкт суб`єктом владних повноважень.

88. Виходячи з викладеного, у цій справі прокурор фактично позбавлений можливості звернутися до суду в інтересах держави з позовом про порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі" як в особі замовника закупівлі (комунального підприємства), так і в особі органу, якому цей замовник підпорядковується (обласна рада).

89. Звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі некомерційного комунального підприємства, який є замовником закупівлі, розпорядником бюджетних коштів та який допустив порушення умов Закону "Про публічні закупівлі", дозволяє захистити в першу чергу публічні інтереси - щодо розпорядження коштами відповідного бюджету у випадку їх нераціонального використання. І навпаки, відсутність можливості здійснення прокурором відповідних заходів нівелює можливість запобігати відповідним зловживанням щодо зміни ціни (зокрема, відповідно до ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"), що можуть допускатись під час проведення некомерційними комунальними підприємствами публічних закупівель.

90. Колегія суддів вважає, що для досягнення єдності практики необхідне уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 шляхом зазначення того, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі, якщо це передбачено законом).

91. Відповідно до ч.5 ст.302 ГПК суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

92. Згідно з ч.1 ст.303 ГПК питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

93. З огляду на зазначене, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про наявність підстав для передачі справи №905/1907/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Керуючись ст. ст. 234, 235, 302, 303 ГПК України, Верховний Суд

У Х В А Л И В :

справу №905/1907/21 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л. Стратієнко

Судді С. Бакуліна

О. Кібенко

Відповідно до ч.3 ст.314 Господарського процесуального кодексу України ухвала оформлена суддею Кібенко О.Р.