ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"20" грудня 2022 р. м. Одеса Справа № 916/3826/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Петренко Н.Д.,

за участю секретаря судового засідання Росєєвої А.М.

розглянувши справу № 916/3826/21 в порядку загального позовного провадження

за позовом: фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни /РНОКПП НОМЕР_1 , адреса - АДРЕСА_1 /

до відповідача: акціонерного товариства "Одесагаз" /, адреса - 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_1/

про визнання незаконним та скасування рішення

та за зустрічною позовною заявою: акціонерного товариства "Одесагаз" /, адреса - 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_1/

до відповідача за зустрічним позовом: фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни /РНОКПП НОМЕР_1 , адреса - АДРЕСА_1 /

про стягнення 206 409,08 грн

за участю представників:

від позивача: адвокат Опанасенко А.В. на підставі ордеру ВН № 120116 від 28.10.2022 року;

відповідача: адвокат Веселов А.О. на підставі ордеру ОД № 006489 від 22.06.20222 року.

ВСТАНОВИВ:

13.12.2021 року фізична особа-підприємець Сандул Лариса Леонідівна та фізична особа-підприємець Цуркана Андрія Володимировича звернулися до Господарського суду Одеської області з позовною заявою /вх. № 3948/21/ до акціонерного товариства "Одесагаз" про:

- визнання незаконним та скасування акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року;

- визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року;

- визнання незаконним та скасування акту-розрахунку № 2085с/1 об`єму необлікованого природного газу і його вартості щодо споживача у розмірі 206 409,08 грн;

- визнання незаконним та скасування акту № 159 експертизи ЗВТ та пломб від 04.08.2021 року;

- зобов`язання виключити суму у розмірі 206 409,08 грн з особового рахунку № НОМЕР_2 .

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачі посилаються на те, що дії відповідача не ґрунтуються на вимогах законодавства, проведені з порушенням порядку та процедури, не містять фактів на підтвердження порушення та грубо порушують права позивача як споживача природного газу.

Позов пред`явлено на підставі ст. 714 ЦК України, ст. 265 ГК України, Розділу Х, ХІ Кодексу газотранспортної системи, Закону України "Про захист прав споживачів", Положення про проведення експертизи лічильників газу.

Ухвалою суду від 20.12.2021 року залишено без руху позовну заяву фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни та фізичної особи-підприємця Цуркана Андрія Володимировича вх. № 3948/21 від 13.12.2021 року.

10.02.2022 року на електронну адресу суду надійшла заява представника позивача Сандул Л.Л. адвоката Строіч Л.Т. про поновлення строку на усунення недоліків /вх. № 3862/22/, а саме адвокат просить визнати поважним пропущений строк на усунення недоліків та поновити строк на виконання ухвали про залишення позовної заяви без руху. До заяви адвокатом додано нову редакцію позовної заяви та докази її направлення відповідачу на електронну адресу.

Стосовно заяви представника позивача Сандул Л.Л. адвоката Строіч Л.Т. про поновлення строку на усунення недоліків, суд зазначає, по позивачем не пропущено вказаний строк, оскільки матеріали справи не містять відомостей про отримання позивачем ухвали про залишення позовної заяви без руху від 20.12.2021 року.

У новій редакції позовної заяви ФОП Сандул Л.Л. до АТ "Одесагаз" позивач просить визнати незаконним та скасувати рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 року з розгляду Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року про задоволення Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року та застосовано на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 206 409,08 грн.

Позов пред`явлено на підставі ст.ст. 15, 16, 526, 633-634, 641-642, 714 ЦК України, ст.ст. 20, 175, 193, 216, 217, 235 ГК України, Кодексу газорозподільних систем, Закону України "Про захист прав споживачів".

Ухвалою суду від 15.02.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/3826/21; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 10.03.2022 р. об 11:00 год.

22.02.2022 року на адресу суду надійшов відзив /вх. № 5058/22/, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на те, що договір оренди нежитлового приміщення від 01.05.2020 року є недійсним, так як він не підписаний Цурканом А.В. та нотаріально не посвідчений. Відповідач вказує, що на день складання акту про порушення належним споживачем є саме позивач, яка має права та обов`язки згідно положень Кодексу ГРС як споживач ринку природнього газу.

Відповідач наголошує, що викривлення даних обліку встановлюється метрологічною експетизою, яка була проведена 05.08.2021 року, про що свідчить довідка № 014290, видана ПП «Науково-виробничий центр оцінки відповідності «Юг».

22.02.2022 року на адресу суду надійшла зустрічна заява акціонерного товариства "Одесагаз" до фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни про стягнення донарахування необлікованого обсягу прородного газу у суму 206 409,08 грн та судових витрат у розмірі 23 736,14 грн, з яких: 3 096,14 грн - судовий збір та 20 640,00 грн - витрати на професійну правничу допомогу.

10.03.2022 року на адресу суду надійшла заява позивача про відкладення судового засідання на іншу дату /вх. № 5463/22/.

10.03.2022 року підготовче засідання не відбулось, у зв`язку з запровадженням воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України № 64/2022 № 2102-IX, строком на 30 діб, який згідно Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено до 25.04.2022 року /затверджено Законом України № 2119-IX від 15.03.2022 року/.

Ухвалою суду від 20.04.2022 року призначено підготовче судове засідання по справі № 916/3826/21 на 27.05.2022 р. о 11:40 год.

Ухвалою суду від 20.04.2022 року залишено без руху зустрічну позовну заяву акціонерного товариства "Одесагаз" вх. № 498/22 від 22.02.2022 року; зобов`язано позивача за зустрічним позовом надати суду у десятиденний строк з дня отримання ухвали суду, заяву про усунення недоліків, встановлених при поданні зустрічної позовної заяви.

27.05.2022 року на адресу суду надійшла заява позивача за зустрічним позовом про усунення недоліків /вх. № 9033/22/ на виконання вимог ухвали суду від 20.04.2022 року.

У судовому засіданні 27.05.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 16.06.2022 року на 11:30 год.

Ухвалою суду від 30.05.2022 року прийнято зустрічний позов /вх. № 498/22 від 22.02.2022 року/ акціонерного товариства "Одесагаз" до фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни про стягнення 206 409,08 грн; постановлено об`єднати первісний позов фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни до акціонерного товариства "Одесагаз" про визнання незаконним та скасування рішення разом із зустрічним позовом акціонерного товариства "Одесагаз" до фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни про стягнення 206 409,08 грн - в одне провадження в рамках справи № 916/3826/21.

У підготовчому засіданні 16.06.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 08.07.2022 року на 11:00 год.

У підготовчому засіданні 08.07.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 22.09.2022 року на 10:00 год.

22.09.2022 року на адресу суду надійшла заява позивача про відкладення судового засідання на іншу дату /вх. № 20434/22/.

У підготовчому засіданні 22.09.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/3826/21 до судового розгляду по суті; судове засідання по суті призначено на 06.10.2022 року на 12:00 год.

06.10.2022 року на адресу суду надійшла заява адвоката позивача за первісним позовом /вх. № 21812/22/, в якій адвокат повідомляє, що 05.10.2022 року нею було надіслано на адресу клієнта повідомлення про дострокове розірвання договору про надання правничої допомоги № ЦС-30-08/21 від 30.08.2021 року.

У судовому засіданні 06.10.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 09.11.2022 року на 10:30 год.

04.11.2022 року на адресу суду надійшли пояснення позивача /вх. № 24873/22/, в яких позивач вказує, що оперативно-господарську санкцію АТ "Одесагаз" було накладено на Сандул В.М., а не на ФОП Сандул Л.Л., яка є учасником цієї справи. Позивач зазначає, що акт про порушення № 02061 від 07.06.2021 року не відповідає п. 7 гл. 9 розд Х Кодексу ГРС та не може підтверджувати наявність підстав для застосування оперативно-господарської санкції.

Позивач вказує, що АТ "Одесагаз" не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, оскільки наданим актом № 159 експертизи ЗВТ та пломби від 04.08.2021 року. Копія довідки № 014290 від 05.08.2021 року є неналежним та недопустимим доказом. В акті-розрахунку № 2085с/1 від 30.07.2021 року не зазначено обґрунтування розміру донарахованої вартості природного газу. АТ "Одесагаз" жодних доказів на підтвердження розміру донарахування газу за користування опалення влітку не надало.

08.11.2022 року на адресу суду надійшло клопотання позивача про витребування /вх. № 25285/22/, в якому позивач просить витребувати у АТ "Одесагаз" для огляду у судовому засіданні оригінал довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 014290 від 05.08.2021 року, виданої ВП ПП "Науково-виробничий центр оцінки відповідності "Юг".

У судовому засіданні 09.11.2022 року судом оголошено перерву на 17.11.2022 року о 15:00 год. Клопотання про витребування залишено на розгляді.

11.11.2022 року на адресу суду надійшли додаткові пояснення позивача /вх. № 25705/22/, в яких позивач звертає увагу, що АТ "Одесагаз" не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу засоба вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу, оскільки наданим актом № 159 експертизи ЗВТ та пломби від 04.08.2021 року не встановлено наявність наслідків несанкціонованого втручання та не підтверджено існування причинно-наслідкового зв`язку між нібито пошкодженим тавром ЗВТ та подряпинами на корпусі цілої пломби та наслідками такого втручання.

Позивач вказує, що всупереч вимог п.п. 3.3.3.3 та 3.3.3.4 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, в акті № 159 експертизи ЗВТ та пломби від 04.08.2021 року АТ "Одесагаз" не було зафіксовано результатів чергової повірки, повірка на момент проведення експертизи не проводилась. Позивач зауважує, що АТ "Одесагаз" під час проведення експертизи пропущено один з обов`язкових її етапів - позачергову повірку.

Вказані обставини, за словами позивача, зумовлюють неспроможність акту № 159 експертизи ЗВТ та пломби від 04.08.2021 року як доказу по справі та свідчить про незаконність прийнятого на його підставі рішення № 2085с/1 від 17.08.2021 року, яке підлягає скасуванню.

14.11.2022 року на адресу суду надійшли додаткові пояснення АТ "Одесагаз" /вх. № 25993/22/, в яких відповідач за первісним позовом вказує, що спірні правовідносини виникли саме між ФОП Сандул Л.Л. та АТ "Одесагаз". Відповідач зауважує, що в акті про порушення № 02061 від 07.06.2021 року встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ". Відповідач вказує, що факт викривлення даних обліку природного газу підтверджується довідкою № 014290 від 05.08.2021 року ПП "Науково-виробничий центр оцінки відповідності "Юг". Відповідач зазначає, що тільки порушення в сфері метрології без доказів втручання в роботу ЗВТ дає підстави для застосування донарахувань згідно акту розрахунку № 2085с/1 від 17.08.2021 року.

14.11.2022 року на адресу суду надійшла заява з процесуальних питань АТ "Одесагаз" /вх. № 26006/22/, в якій відповідач за первісним позовом просить визнати недопустимими та не враховувати надані пояснення позивача від 09.11.2022 року та докази до них.

17.11.2022 року о 15:00 год судове засідання не відбулось, у зв`язку з відсутністю електроенергії через екстрені відключення світла в Одеському регіоні.

Ухвалою суду від 18.11.2022 року призначено судове засідання для розгляду справи по суті по справі № 916/3826/21 на 08.12.2022 р. о 10:00 год.

У судовому засіданні 08.12.2022 року судом оглянуто доказ, наданий представником відповідача. Також судом за участі представників сторін оголошено перерву на 20.12.2022 року о 11:00 год.

20.12.2022 року на адресу суду надійшли письмові судові дебати позивача в порядку ст. 218 ГПК України /вх. № 29103/22/, в яких позивач наголошує на задоволенні первісних позовних вимог, просить відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог.

20.12.2022 року на адресу суду надійшло заключне слово відповідача /вх. № 29138/22/, в якому відповідач наголошує, на тому, що позивач звертаючись до суду за захистом своїх порушених прав позивач визнає той факт, що спірні рішення стосувалися саме її.

У судовому засіданні представник позивача за первісним позовом просив задовольнити первісні позовні вимоги.

Представник відповідача за первісним позовом просив відмови у задоволенні первісного позову та просив задовольнити зустрічний позов.

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності, вислухавши представників сторін, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення заявлених первісних позовних вимог та відсутність правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог, виходячи з наступного.

Як встановлено у судовому засіданні при безпосередньому дослідженні доказів, Сандул Лариса Леонідівна , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 є співвласниками 354/1000 часток нежитлової будівлі, що знаходиться за адресом: АДРЕСА_2 , що підтверджується витягами про державну реєстрацію прав № 35487681, 35488151, 354888263 від 13.09.2012 року /том 1 а.с. 51-53/.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач ФОП Сандул Л.Л. зареєстрована як фізична особа-підприємець з 08.09.2020 року/.

Матеріали справи містять додаткову угоду від 30.06.2015 року до договору на постачання та транспортування природного газу № 006501 від 01.12.2014 року, яка укладена між ФОП Сандул Л.Л., в особі Цуркан Андрія Володимировича, який діяв на підставі довіреності /споживач/, та ПАТ "Одесагаз" /постачальник/. У додатковій угоді сторони узгодили, що договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині реалізації газу до 30.06.2015 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення /том 1 а.с. 26/.

Договору на постачання та транспортування природного газу № 006501 від 01.12.2014 року матеріали справи не містять.

01.07.2015 року між TOB "ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ" /постачальник/ та ПАТ "ОДЕСАГАЗ" /газорозподільне підприємство/ та ФОП Сандул Л.Л. в особі Цуркан Андрія Володимировича, який діяв на підставі довіреності /споживач/ укладено Договір № 006501(3) на постачання природного газу та регулювання тарифом для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання. За вказаним договором газ передається на пункти споживання, обладнані вузлами обліку без коректора, а розташовані за адресами: м. Одеса, вул. В. Арнаутська, 12 /п. 2.4 договору/.

01.04.2016 року між ТОВ "ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ" /постачальник/, що здійснює діяльність та ФОП Сандул (без зазначення ініціалів/ в особі Цуркан Андрія Володимировича, який діяв на підставі довіреності /споживач/, укладено договір № 006501 (2016) на постачання природного газу для споживачів, що не є побутовими (промислові споживачі та інші суб`єкти господарювання), за умовами якого постачальник постачає природний газ споживачу в обсязі і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, сроках, порядку та на умовах, передбачених договором, на умовах цього договору (п.1.1 договору).

Поштові адреси точок комерційного вузла обліку без коректора: АДРЕСА_2 . 2.5 договору/.

Строк дії Договору постачання сторони визначили з 01 квітня 2016 року до 31 грудня 2016 року з можливістю пролонгації на наступний календарний рік у випадку відсутності за місяць до закінчення терміну дії договору заяв з боку сторін заяв про припинення його дії або перегляд його умов (п. 11.1 Договору).

01.04.2016 року Цурканом А.В. від імені ОСОБА_2 , Сандул Л.Л. та ОСОБА_3 підписана заява-приєднання до умов Договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими), з якої вбачається адреса об`єкта: АДРЕСА_2 ; договір № 006501 /том 1 а.с. 27/.

Матеріали справи містять копію договору № 2 оренди нежитлового приміщення від 01.05.2020 року, який укладений між Сандул Ларисою Леонідівною , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (орендодавці) та фізичною особою-підприємцем Цуркан Андрієм Володимировичем (орендар), за умовами якого оендодавець" передає, а Орендар приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення, що знаходиться за адресом: АДРЕСА_2 разом із рухомим майном, яке знаходиться в ньому /том 1 а.с. 28-31/.

Відповідно до п. 1.4. Договору приміщення надається орендарю для використання у підприємницькій діяльності, в межах, визначених законодавством України. Мета оренди: для розміщення та функціонування готелю.

Строк суборенди об`єкта оренди починається з 01.05.2020 року та діє до 29.04.2024 року /п. 5.1 договору/.

Вказаний договір № 2 оренди нежитлового приміщення від 01.05.2020 року не містить особистого підпису орендаря ФОП Цуркана А.В. та нотаріального посвідчення.

Господарський суд зазначає, що питання дійсності договору № 2 оренди нежитлового приміщення від 01.05.2020 року не входить до предмета доказування у даній справі, у зв`язку із чим, господарський не надає оцінки вказаним обставинам.

28.08.2020 року АТ "Одесагаз" складено Акт б/н демонтажу та передачі на повірку лічильника газу ВКТ G 10 "Elster", заводський номер 29840568, охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012р., стікери № 8316454, №8316455 /том 1 а.с. 32/.

08.09.2020 року видано Свідоцтво про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) № 8264/тг, чинне до 08.09.2028 року, лічильник газу мембранний ВКТ G 10, заводський номер № 29840568, виробник, фірма "Elster",за результатами повірки встановлено, що ЗВТ відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98, зафіксовано відбиток повірочного тавра /том 1 а.с. 33/.

15.09.2020 року АТ "Одесагаз" складено Акт б/н монтажу газового лічильника газу ВКТ G 10 "Elster", заводський номер 29840568, після повірки: - охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012р., стікери № 8316454, №8316455, охоронна пломба R 30714306 /том 1 а.с. 34/.

07.06.2021 року АТ "Одесагаз" на ім`я позивача ОСОБА_5 в присутності Цуркан Андрія Володимировича складено Акт про порушення № 02061 Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Споживач від підпису відмовився, оскільки не згоден з Актом про порушення /том 1 а.с. 35/.

20.07.2021 року рішенням комісії АТ "Одесагаз" № 2085с вирішено засідання комісії перенести до моменту зняття лічильника для проведення експертизи ЗІЗТ /том 1 а.мс. 143/.

30.07.2021 року АТ "Одесагаз" на ім`я позивача ОСОБА_5 складено Протокол № 190 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. У Протоколі відсутні відомості шодо встановлення іншого ЗВТ.

Відповідно до п.4.3. Протоколу з 30.07.2021 року на час проведення експертизи газові

прилади та пристрої споживача підключені до системи газопостачання без ЗВТ. У зауваженнях та доповненнях особи, які склали вказаний Акт наявна відмітка: про відключення газу, крани опломбовані /том 1 а.с. 36/.

04.08.2021 року АТ "Одесагаз"в присутності Цуркан Андрія Володимировича складено Акт № 159 розпломбування побутового лічильника газу (ЗВТ), підпис споживача відсутній.

04.08.2021 року АТ "Одесагаз" в присутності Цуркан Андрія Володимировича складено Акт № 159 опломбування побутового лічильника газу (ЗВТ), підпис споживача відсутній.

04.08.2021р. відповідачем на ім`я ОСОБА_5 складено Акт № 159 експертизи ЗВТ та пломб. Відповідно до даного Акту комісія провела експертизу лічильника газу ВКТ G 10 "Elster", заводський номер 29840568, охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012р., у відсутність споживача ОСОБА_5 (о/р НОМЕР_2 ), у присутності Цуркан Андрія Володимровича (без довіреності) /том 1 а.с. 39-40/.

Пунктом 3 експертизи встановлено порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ.

Висновок комісії: лічильник газу типу "Elster" BK G 10МТ, заводський номер 29840568: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника. на реверсі пломби наявні чисельні подряпини. Акт споживачем не підписаний, оскільки не згодний з висновком комісії по п. 3 Акту № 159 від 04.08.2021 року.

05.08.2021 року відокремленим підрозділом ПП "Науково-виробничий центр оцінки відповідності "ЮГ" видало довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 014290 в якій зазначено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98. Підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним - відносна похибка перевищує допустиме значення. Зазначено границі допустимих значень від плюс 3 до мінус 6, та фактичне значення -5,1 /том 1 а.с. 41/.

Оригінал вказаної довідки оглянутий судом у судовому засіданні 08.12.2022 року.

06.08.2021 року АТ "Одесагаз" направило ОСОБА_5 запрошення вих. № 818/6501/35 на засідання комісії, що відбудеться 17.08.2021 року /том 1 а.с. 145 зворот/. Поштове відправлення отримане 16.08.2021 року, адресатом вказано "ФОП Сандул В.М." /том 1 а.с. 145/.

17.08.2021 року АТ "Одесагаз" складено Акт-розрахунок № 2085с/1 об`єму необлікованого природного газу. Нарахування здійснено за період з 07.06.2021 року по 30.07.2021 року у розмірі 206409,08 грн /том 1 а.с. 42/

17.08.2021 року рішенням комісії № 2085с/1 вирішено задовольнити Акт про порушення та здійснити донарахування у розмірі 206 409,08 грн /том 1 а.с. 43/. Рішення містить відмітку Цуркана А.В. про отримання наручно рішення 10.08.2021 року та "з рішенням не згодний" /том 1 а.с. 142/.

Окрім того рішенням комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 року направлено споживачу ОСОБА_5 із супровідним листом вих. № 844/6501 від 27.08.2021 року /том 1 а.с. 144 зворот/.

Господарський суд зазначає, що предметом спору у даній справі є визнання незаконним та скасування рішення про застосування до ФОП Сандул Л.Л. оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу; та стягнення донарахування необлікованого обсягу прородного газу у суму 206 409,08 грн за зустрічним позовом.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, юридичних осіб, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій України" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів органів місцевого самоврядування.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, органи місцевого самоврядування, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Згідно із ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

В силу ч.1 ст.193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Частина 2 ст.193 ГК України передбачає, що порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Отже, господарське зобов`язання не обмежується умовами господарського договору, оскільки виникає також безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність, та у разі порушення такого господарського зобов`язання до суб`єкта господарювання можуть бути застосовані господарські санкції, різновидом яких є оперативно-господарські санкції.

Водночас, стаття 236 ГК України визначає види оперативно-господарських санкцій, які сторони вправі передбачити у господарських договорах та містить правило про те, що їх перелік не є вичерпним, і що сторони вправі передбачити в договорі інші види таких санкцій.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною, і не тільки такого, що виникло з господарського договору.

30.09.2017 року постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо. Тому між позивачем та відповідачем у цієї справі господарські зобов`язання виникли безпосередньо із приписів цього нормативно-правового акта.

Частиною 2 ст.20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Матеріалами справи встановлено, що в ході перевірки ЗВТ позивача, було встановлено порушення приписів Кодексу ГРМ, за які відповідач застосував до позивача оперативно-господарську санкцію (позасудовий спосіб захисту порушеного права).

Право на оскарження в судовому порядку визначеного оператором ГРМ об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу має відповідати певному способу захисту порушеного права, який відсутній у числі способів, передбачених ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, однак передбачений ч.2 ст. 237 ГК України - це позов про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої оператором ГРМ.

Відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України „Про ринок природного газу", споживач зобов`язаний, зокрема: укласти договір про постачання природного газу; забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом. (ч. 3 ст. Закону України „Про ринок природного газу").

Згідно до ч. 1 ст. 59 Закону України „Про ринок природного газу", суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 2, п. 5, п. 7 ч. 2 ст. 59 Закону України „Про ринок природного газу" визначено, що правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; використання приладів обліку природного газу, не повірених або не атестованих в установленому порядку; несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури.

Положеннями п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, зокрема, що несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Згідно до п.п. 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу. У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Згідно до п. 1 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Аналізуючи положення вищевказаних норм законодавства, суд зазначає, що для доведення правомірності та законності нарахувань, що були здійснені Акціонерним товариством „Одесагаз" позивачу об`ємів природного газу, потрібно встановити факти та зібрати докази, які б засвідчували наявність факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу позивачем за первісним позовом та встановити також наслідки такого втручання.

Таким чином, законодавець визначає, що втручання в роботу - це цілеспрямовані умисні дії, які направлені на викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п.2 глави 9 розділу Х Кодексу перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно із п.1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.06.2021 представниками AT "Одесагаз" було проведено перевірку лічильника газу споживача за адресою: м. Одеса, вул. В. Арнаутська, 12, особовий рахунок № НОМЕР_2 , в результаті якої було зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та складено Акт про порушення споживачем №02061. Споживачем вказано ОСОБА_5 .

Господарський суд зазначає, що співвласниками 354/1000 часток нежитлової будівлі, що знаходиться за адресом: АДРЕСА_2 є Сандул Лариса Леонідівна , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Ряд доказів, наявні в матеріалах справи, стосуються/адресовані ОСОБА_5 . Разом із тим у ході розгляду справи жодна із сторін не пояснювала хто такий/така ОСОБА_5 . Оскільки співвласника спірного майна з ініціалами "В.М." судом не встановлено.

Враховуючи пред`явлення ФОП Сандул Л.Л. позову про визнання незаконним та скасування рішення про застосування до ФОП Сандул Л.Л. оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу та факт договірних відносин саме ФОП Сандул Л.Л. із АТ "Одесагаз", а також посилання у всіх документах на особовий рахунок НОМЕР_2 , господарський суд приходить до висновку про допущення технічної описки працівниками АТ "Одесагаз" при оформленні документів. При цьому суд відхиляє доводи позивача щодо накладення оперативно-господарської санкції не на ФОП Сандул Л.Л., а на Сандул В.М., оскільки в такому випадку інтереси позивача були б не порушені. Проте саме ФОП Сандул Л.Л. звернулася до суду із даним позовом.

Порядок оформлення акту про порушення встановлений главою 5 розділу ХІ Кодексу. При цьому відповідно до п.1 цієї глави у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта. Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення (п.2-6 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Разом з тим як встановлено судом, хоч у п. 7 акту про порушення споживачем від 07.06.2021 року № 02061 зазначено, що фото та відеофіксація додається, проте сторонами до суду не надано вказаних матеріалів.

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

В п.9 гл.5 Розділу ХІ Кодексу визначено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення (п.10 гл.5 Розділу ХІ Кодексу). За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

Виконати таке зобов`язання бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення або дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи споживач може лише будучи належним чином повідомленим про таке засідання.

Згідно із п.11 гл.5 Розділу ХІ Кодексу за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як встановлено судом рішенням комісії № 2085с від 20.07.2021 вирішено засідання комісії перенести, листом від 06.08.2021 року споживач Сандул В.М. був запрошений на засідання комісії, що призначена на 17.08.2021 року.

Матеріали справи не містять довіреності від ФОП Сандул Л.Л. на представництво її інтересів Цурканом А.В. Разом із тим факт представництва інтересів ФОП Сандул Л.Л. Цурканом А.В. визнається та неоспорюється сторонами.

Господарський суд зауважує, що ані в акті про порушення від 07.06.2021, ані в рішенні комісії від 17.08.2021 не зазначено, що вказане в акті порушення призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Так, як зазначалось вище, пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, зокрема, невідповідності свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильника, а і доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).

Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Аналогічний висновок викладено в поставові Верховного суду від 18.06.2019р. у справі №922/1573/18, а саме: " 26. При цьому судом не приймаються доводи скаржника про неправильне застосування судами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу, оскільки відповідно до вказаної норми під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості."

Суд зазначає, що форма акту АТ "Одесагаз" передбачає можливість деталізації обставин та суті порушення, для чого нижче таблиці з наведеними видами порушення містить надрукований текст "А саме:" та вільне місце для заповнення текстом.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, в Акті про порушення споживачем від 07.06.2021 року № 02061 в якості деталізації обставин та суті порушення зазначено: "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Тобто просто зазначено про несанкціоноване втручання, та не наведено жодних деталей щодо виду, обставин і суті порушення, зокрема, ознак несанкціонованого втручання, передбачених пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем. В акті не зазначено про те, що при візуальному огляді не можливо встановити виду, обставин і суті порушення. В акті зазначено, що фото та відеофіксація додаються /п. 7 акту/. Проте вказані матеріали до суду не надані сторонами.

З урахуванням наведеного вище, суд зазначає, що відповідачем в установленому законом порядку, не доведено належними та допустимими доказами, факт того що несанкціоноване втручання позивача в роботу ВКТ G 10, заводський номер № 29840568, виробник, фірма "Elster", призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Крім того, відповідно до п 11 гл. 5 розд. XI Кодексу при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується зокрема і таке: 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку.

Разом з тим як вбачається з матеріалів справи, в порушення вказаних вимог, у рішенні від 17.08.2021 року комісії відповідача не вказано період за який здійснено донарахування у сумі 206 409,08 грн.

У відповідності до п.1 глави 10 Кодексу, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного вузлу обліку природного газу або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затверджене наказом Міністерства палива та енергетики України № 619 від 27 грудня 2005 року, визначає певні випадки та правові передумови, за яких оператором газопостачальної організації може бути ініційовано проведення експертизи лічильника.

У відповідності до пунктів 3.1.3, 3.2.2. вказаного Положення, у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак таких порушень, як: невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі несправності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірочного тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного зниження показів лічильника газу, - складається акт про виявлені порушення.

Експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології. Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу. При неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач має право дати письмову згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. (п. 3.3 Положення).

Господарський суд зазначає, що протокол № 190 щодо направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу від 30.07.2021 року містить запрошення на 04.08.2021 року о 09:20 год для проведення експертизи. Протокол підписаний Цуркан А.В.

Проте як встановлено судом матеріали справи не містять довіреності від ФОП Сандул Л.Л. на представництво її інтересів Цуркан А.В. Разом із тим, акт № 159 експертизи ЗВТ містить заперечення Цуркана А.В.

Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його вповноваженою особою. Якщо споживач (уповноважена особа) або член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99. Акт експертизи реєструється: у журналі реєстрації заяв споживачів про проведення експертизи, демонтажу та експертизи лічильника газу, - якщо ініціатором експертизи є споживач; у журналі реєстрації актів про виявлені порушення, демонтаж та експертизу лічильника газу, - якщо ініціатором експертизи є газопостачальна (газотранспортна) організація (п.3.3.3. Положення).

Проте доказів реєстрації відповідного Акту експертизи відповідачем до матеріалів справи не надано.

Отже з урахуванням наведеного, суд вказує що відповідний акт експертизи з урахуванням обставин справи та в розумінні положень чинного законодавства не є належним та допустимим доказом на спростування фактів викладених позивачем в якості обґрунтування своїх позовних вимог.

Системний аналіз цих положень законодавства дає підстави для висновку про те, що у разі встановлення непридатності лічильника до використання про це прямо вказується у акті експертизи із зазначенням виявлених у його роботі недоліків.

Несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (пункт 4 глави 1 розділ І Кодексу газорозподільних систем).

Отже, для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості, несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), про що може свідчити встановлений факт несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника).

Господарський суд зазначає, що сам по собі факт пошкодження пломби не є підтвердженням несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу).

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Однак, на думку суду, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача та наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Поряд з цим, на підтвердження доводів та ґрунтувань позивача, матеріали справи містять свідоцтво Державного підприємства „Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №8264/ТГ від 08.09.2020 року щодо спірного лічильника /т. 1 а.с. 33/.

Також, 05.08.2021 року відокремленим підрозділом ПП „Науково-виробничий центр оцінки відповідності „ЮГ" видано довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 014290.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи /ч. 3 ст. 98 ГПК України/.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно ч.ч. 1, 5 ст. 101 ГПК України, цчасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Статтею 104 ГПК України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Господарський суд зазначає, що довідка ПП „Науково-виробничий центр оцінки відповідності „ЮГ" про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 014290 від 05.08.2021 року не є висновком експерта у відповідності до ст. 98 ГПК України

Згідно із частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 Господарського процесуального кодексу України).

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів" підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто необхідним є не надання доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу (подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 16.02.2021 у справі № 927/645/19, пункт 7.44).

Тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Виходячи з наведеного, суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх належності, допустимості, достовірності, вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом.

З урахуванням вказаного, господарський суд зазначає, що надані позивачем за первісним позовом докази є більш вірогідними та свідчать про відсутність усіх складових правопорушення, що стали підставою для застосування оперативно-господарської санкції щодо позивача.

При цьому господарський суд відхиляє доводи АТ «Одесагаз» про те, що позивач як власник лічильника зобов`язується утримувати належне йому майно та невиконання цього обов`язку тягне за собою відшкодування власником збитків, оскільки для покладення обов`язку на споживача відшкодувати необлікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання).

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України"

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

З урахуванням вказаного господарський суд приходить до висновку, що рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 року з розгляду Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року про задоволення Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року було прийнято з порушенням вимог діючого законодавства та процедури розгляду Акту про порушення. У зв`язку з чим позовні вимоги фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни підлягають задоволенню, так як обґрунтовані та доведені.

Разом із тим, враховуючи, що зустрічні позовні вимоги акціонерного товариства "Одесагаз" обґрунтовані рішенням комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 року з розгляду Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 рок, щодо якого судом зроблено висновок про його незаконність та скасування, господарський суд відмовляє у задоволені зустрічних позовних вимог акціонерного товариства "Одесагаз".

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на відповідача відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач при пред`явленні позову сплатив судовий збір у розмірі 2481,00 грн, що вбачається із квитанції від 28.01.2022 року.

Разом із тим, позовна заява пред`явлена 13.12.2021 року.

Згідно п. 2.2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" /в редакції від 01.01.2017 року/, ставки судового збору за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру становить 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Положення ст.7 Закону України „Про Державний бюджет України на 2021 рік" встановлюють у 2021 році прожитковий мінімум для працездатних осіб з 1 січня 2021 року - 2 270,00 гривень.

Таким чином, враховуючи висновок суду про задоволення первісних позовних вимог у повному обсязі, судовий збір у розмірі 2 270,00 грн. підлягає стягненню з відповідача.

У зв`язку із відмовою у задоволенні зустрічного позову, судовий збір в порядку ст. 129 ГПК України позивачу за зустрічним позовом не відшкодовується.

Керуючись ст. ст. 4, 5, 74-75, 129, 237-241 Господарського процесуального кодексу України суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни до акціонерного товариства "Одесагаз" про визнання незаконним та скасування рішення - задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 року з розгляду Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року про задоволення Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року та застосовану на підставі акту оперативно-господарську санкцію про донарахування об`єму природного газу в сумі 206 409,08 грн.

3. Стягнути з акціонерного товариства "Одесагаз" /адреса - 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_1/ на користь фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни /РНОКПП НОМЕР_1 , адреса - АДРЕСА_1 / судовий збір у розмірі 2 270,00 грн. /дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок/.

4. В задоволенні зустрічного позову акціонерного товариства "Одесагаз" до фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни про стягнення донарахування необлікованого обсягу прородного газу у суму 206 409,08 грн - відмовити у повному обсязі.

5. Судові витрати за зустрічним позовом покласти на позивача за зустрічним позовом.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження аби прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 29 грудня 2022 р.

Суддя Н.Д. Петренко