РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.12.2022Справа № 915/1202/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Удалової О.Г., за участю секретаря судового засідання Бенчук О.О., розглянув матеріали господарської справи

За позовом Керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

1) Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області

2) Березанської селищної ради

3) Відділу освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест"

про стягнення 718 972,04 грн

За участю представників учасників процесу:

від прокуратури Синюк І.А.

від іншх учасників не з`явились

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду Миколаївської області передано позов Керівника Миколаївської окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі 1) Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - позивач-1), 2) Березанської селищної ради (далі - позивач-2) та 3) Відділу освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради (далі - позивач-3) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (далі - ТОВ "Екотехноінвест", відповідач) про стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 718 972,04 грн, застосувавши наслідки нікчемності правочинів: додаткової угоди № 1 від 09.02.2021 до договору на постачання природного газу № 631 від 04.12.2020, укладеної позивачем-3 та відповідачем; додаткової угоди № 2 від 09.02.2021 до договору на постачання природного газу № 631 від 04.12.2020, укладеної позивачем-3 та відповідачем; додаткової угоди № 3 від 11.02.2021 до договору на постачання природного газу № 631 від 04.12.2020, укладеної позивачем-3 та відповідачем; додаткової угоди № 4 від 12.02.2021 до договору на постачання природного газу № 631 від 04.12.2020, укладеної позивачем-3 та відповідачем; додаткової угоди № 5 від 15.02.2021 до договору на постачання природного газу № 631 від 04.12.2020, укладеної позивачем-3 та відповідачем; додаткової угоди № 6 від 16.02.2021 до договору на постачання природного газу № 631 від 04.12.2020, укладеної позивачем-3 та відповідачем; додаткової угоди № 7 від 07.04.2021 до договору на постачання природного газу № 631 від 04.12.2020, укладеної позивачем-3 та відповідачем.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 25.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 915/1202/21, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

12.10.2021 від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких останнім заперечуються заявлені прокурором позовні вимоги, оскільки додаткові угоди до договору на постачання природного газу № 631 від 04.12.2020 були підписані сторонами без зауважень та відповідно до визначеного в договорі порядку.

25.10.2021 від прокуратури надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 10.01.2022 задоволено клопотання відповідача про передачу справи за підсудністю; ухвалено матеріали справи № 915/1202/21 передати для розгляду до Господарського суду міста Києва за правилами територіальної підсудності.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 915/1202/21 передано на розгляд судді Удалової О.Г.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.02.2022 вказану справу прийнято до провадження суддею Удаловою О.Г.; призначено проведення підготовчого засідання на 03.03.2022; встановлено строки для вчинення учасниками справи процесуальних дій.

22.02.2022 від позивача-3 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Підготовче засідання, призначене на 03.03.2022, не відбулось, у зв`язку з введенням на території України режиму воєнного стану, а також перебуванням судді Удалової О.Г. у відпустці.

Ухвалою суду від 11.05.2022 призначено проведення підготовчого засідання на 02.06.2022.

У підготовче засідання, призначене на 02.06.2022, представники учасників справи не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою суду від 02.06.2022 підготовче засідання відкладено на 23.06.2022.

23.06.2022 представники позивачів та відповідача на виклик суду не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Представник прокуратури зазначив, що вважає завдання підготовчого засідання виконаними та просив призначити справу для розгляду по суті.

Ухвалою суду від 23.06.2022 судом закрито підготовче провадження та призначено розгляд даної справи по суті на 14.07.2022.

14.07.2022 від відповідача у даній справі надійшло клопотання про долучення документів, а також клопотання про оголошення перерви.

Ухвалою суду від 14.07.2022, яка занесена до протоколу судового засідання, судом задоволені клопотання прокурора та відповідача про оголошення перерви, оголошено перерву до 02.08.2022.

19.07.2022 до Господарського суду міста Києва від Південно-Західного апеляційного господарського суду надійшла ухвала від 13.07.2022 про витребування матеріалів справи № 915/1202/21, у зв`язку з надходженням апеляційної скарги Заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 10.01.2022 у даній справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.08.2022 у даній справі зупинено провадження у справі № 915/1202/21 до розгляду в апеляційному порядку скарги на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 10.01.2022 у даній справі (про передачу даної справи за підсудністю).

20.09.2022 матеріали справи № 915/1202/21 повернуті до Господарського суду міста Києва з постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022, згідно з якою ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 10.01.2022 у даній справі залишено без змін.

Крім того, 20.09.2022 від Миколаївської обласної прокуратури через електронну пошту, а в подальшому 27.09.2022 поштовим відправленням надійшло клопотання про поновлення провадження у даній справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.09.2022 у даній справі поновлено провадження, призначено судове засідання на 13.10.2022, а також викликано представників учасників справи в судове засідання.

Судове засідання, призначене на 13.10.2022, не відбулось.

Ухвалою суду від 19.10.2022 призначено судове засідання на 03.11.2022.

26.10.2022 відповідачем подано клопотання про зупинення провадження у даній справі до прийняття рішення Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 914/2656/21.

Ухвалою суду від 03.11.2022, яка занесена до протоколу судового засідання, судом відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі та відкладено судове засідання на 24.11.2022.

Відмовляючи в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, суд виходив з наступного.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку, перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Водночас, згідно з ч. 3 ст. 195 вказаного Кодексу, провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3-1 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

Як зазначено вище, ухвалою суду від 23.06.2022 закрито підготовче провадження та призначено дану справу до судового розгляду по суті на 14.07.2022.

У судовому засіданні 14.07.2022 відкрито судове засідання, отже, саме з цієї дати розпочався розгляд даної справи по суті.

Таким чином, у суду відсутні підстави для зупинення провадження у даній справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, позаяк вказане суперечить вимогам ч. 3 ст. 195 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою суду від 24.11.2022, яка занесена до протоколу судового засідання, судом запропоновано надати письмові пояснення по справі з урахуванням правової позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 18.11.2022 по справі № 914/2656/21, а також відкладено судове засідання на 05.12.2022.

05.12.2022 від прокуратури надійшли пояснення.

Судове засідання, призначене на 05.12.2022, не відбулось (повітряна тривога).

Ухвалою суду від 06.12.2022 призначено судове засідання на 15.12.2022.

У судове засідання 15.12.2022 представники позивачів та відповідача не з`явились, у судовому засіданні 15.12.2022 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги а також заперечення на такі вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив:

30.10.2020 позивачем-3 через сайт «Прозорро» оприлюднено повідомлення про проведення відкритих торгів очікуваною вартістю 3 707 585,00 UAH з ПДВ за предметом закупівлі класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо; з обсягом 501025 метр кубічний; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 січня 2021 - 31 грудня 2021 року та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників. Датою проведення аукціону та розкриття тендерних пропозицій визначено 16.11.2020.

Згідно з наявною інформацією за посиланням про відкриті торги (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-30-004254-c) вже 16 листопада 2020 за вказаною закупівлею відбувся аукціон. За результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією стала пропозиція ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС», яка була відхилена як така, що не відповідала вимогам тендерної документації.

Наступною пропозицією було розглянуто пропозицію ТОВ «ЕКОТЕХІНВЕСТ». Сума пропозиції склала 2 099294,75 грн. з ПДВ за 501 025 м.куб., тобто по 4190 грн з ПДВ за 1000 куб.м.

Вказане також підтверджується протоколом позивача-3 щодо прийняття рішення № 70 від 20.11.2020.

20 листопада 2020 року відділом на сайті уповноваженого органу було сформовано оголошення про намір укласти договір з ТОВ «ЕКОТЕХІНВЕСТ», а 04 грудня 2020 було укладено сам договір про закупівлю природного газу за № 631.

Відповідно до п. 2.1 вказаного договору продавець (відповідач) передає покупцеві (позивач-3) протягом січня - грудня 2021 рокугаз в загальному розмірі 501 025 куб.м.

Згідно з п. 4.1 договору, ціна за 100 куб.м. для першої газової доби передачі, що склалась за результатами процедури закупівлі, становить 3 491,66 без ПДВ,.

Загальна сума вартості газу за договором на дату його укладення складає разом з ПДВ 2 099 294,75 грн. Загальна сума вартості газу за договором може змінюватись з урахуванням вимог Закону України «По публічні закупівлі».

Тобто з ПДВ така ціна становить 4 190,00 грн за 1000 куб.м

Як визначено п. 12.1 договору, останній набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (в разі наявності) та діє в частині постачання газу до 01.01.2021, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

Пунктом 10.1 договору сторони погодили, що істотні умови вказаного договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» у разі, зокрема: зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціна за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Згідно з п. 10.3 договору усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін.

Як підтверджується матеріалами справи, відповідач звернувся до позивача-3 з листом № 10/1-21 від 06.01.2021, в якому повідомляв, що у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ, ціна за такий газ, що підтверджується експертним висновком № Ц-1/1 від 04.01.2021, пропонує вирішити питання про внесення змін до договору № 631 від 04.01.2021.

09.02.2019 між позивачем-3 та відповідачем укладено додаткову угоду до вищевказаного договору, якою збільшено ціну за 1000 куб.м. з 4 190 грн до 4 608,98 грн з ПДВ, а обсяг постачання природного газу зменшено до 455 478,26 куб.м.

Додатковою угодою № 2 від 09.02.2021 збільшено ціну за 1000 куб.м. до 5 069,89 грн з ПДВ, а обсяг постачання природного газу зменшено до 414 071,06 куб.м.

Додатковою угодою № 3 від 11.02.2021 збільшено ціну за 1000 куб.м. до 5 576,88 грн з ПДВ, водночас обсяг постачання природного газу вказано в розмірі 455 478,26 куб.м, поряд з цим при підрахунку помісячних обсягів постачання такий обсяг становить 344 878,17 куб.м.

Додатковою угодою № 4 від 12.02.2021 збільшено ціну за 1000 куб.м. до 6 134,57 грн з ПДВ, а обсяг постачання природного газу зменшено до 342 207,32 куб.м.

Додатковою угодою № 5 від 15.02.2021 збільшено ціну за 1000 куб.м. до 6 748,03 грн з ПДВ, а обсяг постачання природного газу зменшено до 311 097,42 куб.м.

Додатковою угодою № 6 від 16.02.2021 збільшено ціну за 1000 куб.м. до 7 422,83 грн з ПДВ, а обсяг постачання природного газу зменшено до 282 815,95 куб.м.

Додатковою угодою № 7 від 07.04.2021 збільшено ціну за 1000 куб.м. до 8 164,37 грн з ПДВ, а обсяг постачання природного газу зменшено до 257 128,81 куб.м.

Вказані додаткові угоди укладені у зв`язку зі зміною ціни на товар, що, за твердженнями відповідача, підтверджується, зокрема, експертними висновками Київської торгово-промислової палати № Ц-1/2 від 04.01.2021, № Ц-1/3 від 04.01.2021, № Ц-1/4 від 04.01.2021, № Ц-1/5 від 04.01.2021, № Ц-5/2 від 05.01.2021, а також експертним висновком Харківської торгово-промислової палати № 659/21 від 16.03.2021.

Як встановлено судом під час розгляду справи, відповідачем поставлено, а позивачем-3 прийнято природний газ загальним обсягом 218 874,52 куб.м., що підтверджується актами приймання-передачі, долученими до позовної заяви, за які позивачем-3 сплачено грошові кошти в розмірі 1 636 056,28 грн.

Поряд з цим, прокурор зазначає, що такі додаткові угоди є нікчемними в силу закону, оскільки в період з 09.02.2021 по 16.02.2021 між позивачем-3 та відповідачем укладено шість додаткових угод, за якими ціну природного газу збільшено на 77%, а обсяг газу, що має поставлятись, суттєво зменшений, за вказаних обстави прокурором вказується, що позивачем-3, враховуючи нікчемність таких додаткових угод, переплачено за отриманий природний газ грошові кошти в заявленому до стягнення розмірі.

При розрахунку такої переплати прокурор виходив з того, що погоджена сторонами в договорі ціна становить 4 190,00 грн за 1000 куб.м. газу, та за отриманий обсяг позивач-3 мав би сплатити грошові кошти в розмірі 917 084,24 грн (218,87452*4190), поряд з цим, останнім сплачено 1 636 056,28 грн, відповідно, різниця в розмірі 718 972,04 грн (1 636 056,28 - 917 084,24) підлягає поверненню відповідачем на користь позивача-3.

Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор зазначає про наступне.

Листом від 08.06.2021 прокурор звернувся до начальника відповідача-3, в якому просив повідомити, чи перевірились відділом чи Березанською селищною радою або уповноваженим структурним підрозділом відповідність запропонованої постачальником (відповідачем) ціни на газ ціні, що склалась на ринку, та підстави щодо законності укладених додаткових угод.

Листом від 15.06.2021 позивачем-3 повідомлено, що закупівля природного газу здійснювалась за кошти місцевого бюджету, ініціатором внесення змін до договору виступав постачальник (відповідач), Відділом перевірялись запропоновані ціни на газ на сайті газопостачальної компанії «Нафтогаз України».

05.07.2021 прокурор звернувся до позивача-1 з листом, в якому просив повідомити про виявлення порушень під час проведення закупівлі та вжити заходів щодо усунення порушень.

У відповідь листом від 12.07.2021 позивач-1 вказав, що про результати моніторингу процедури закупівлі додатково буде проінформовано прокуратуру.

У подальшому листом від 15.07.2021 позивачем-1 повідомлено прокурора про те, що до повноважень позивача-1 не віднесено повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів.

Також прокурор звернувся до позивача-2 з листом від 06.07.2021 щодо вжиття заходів до усунення виявлених під час закупівлі порушень законодавства.

Листом від 12.07.2021 Березанська селищна рада вказала про доцільність підстав щодо оскарження укладених додаткових угод, водночас, повідомила прокуратуру про відсутність в кошторисі коштів для сплати судового збору.

Зважаючи на те, що вказаними органами не здійснено заходів щодо усунення порушень законодавства з сфері закупівель, прокурор звернувся до суду з даним позовом.

За вказаних обставин, різниця між фактично сплаченою третьою особою відповідачу сумою та сумою, яка, за твердженням прокурора, мала бути сплачена за первісною ціною, встановленою в договорі, підлягає поверненню на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Відповідач заперечує вказані обставини з мотивів, викладених у поясненнях, зокрема посилаючись на те, що умовами договору передбачено можливість внесення змін до умов договору.

Встановивши фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч.ч. 4, 5 ст. 656 ЦК України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент укладення договору на постачання природного газу).

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 4, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у т.ч. ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

З матеріалів справи слідує, що внаслідок послідовного укладення в лютому та квітні 2021 року додаткових угод до договору сторони збільшили ціну за одиницю товару з 4 190 грн за 1000 м3 до 8 164,37 грн за 1000 м3 природного газу, тобто змінили ціну товару більше, ніж на 10 відсотків.

Таким чином, умовами вищевказаних додаткових угод до договору постачання природного газу № 22/01 від 22 січня 2021 року було перевищено ціну товару від змісту тендерної пропозиції більше ніж на 10 %, що суперечить ч. 4, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27 жовтня 2016 р. внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Підставою для внесення змін до договору та укладення додаткових угод №№ 1-7 стали надані відповідачем експертні висновки Київської торгово-промислової палати № Ц-1/2 від 04.01.2021, № Ц-1/3 від 04.01.2021, № Ц-1/4 від 04.01.2021, № Ц-1/5 від 04.01.2021, № Ц-5/2 від 05.01.2021, а також експертний висновок Харківської торгово-промислової палати № 659/21 від 16.03.2021.

Проте, вказані висновки свідчать про середній рівень ринкової вартості природного газу, а не про коливання (збільшення чи зменшення ціни товару на ринку) за період з дати укладення договору до дати укладання додаткових угод до договору.

За таких обставин, вищевказані висновки (довідки) Київської та Харківської торгово-промислових палат не підтверджують коливання ціни на природний газ впродовж періоду з лютого по квітень 2021 року.

Та обставина, що ціна, зазначена в тендерній пропозиції, на момент укладення договору була значно меншою за ринкові ціни, не свідчить про зміну останньої на час укладення додаткових угод.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Згідно з ч. 1 ст. 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 статті 41 цього Закону.

Згідно з правилами ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

За змістом ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ст. 236 ЦК України).

Враховуючи, що додаткові угоди №№ 1 та 2 від 09.02.2021, № 3 від 11.02.2021, № 4 від 12.02.2021, № 5 від 15.02.2021, № 6 від 16.02.2021 та № 7 від 07.04.2021 укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", то в силу вказаних вимог вони є нікчемним і відповідно до ст. 215 ЦК України визнання таких правочинів недійсними не вимагається.

При цьому, судом враховано, що додаткові угоди №№ 1-6 укладено протягом 1 тижня, поряд з цим, ціна товару збільшена з 4 190,00 грн до 7 422,83 грн, що фактично перевищує можливість збільшення ціни, передбачену п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" (10%).

За наявності спору щодо правових наслідків недійсності правочину, одна із сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Викладене відповідає також висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, які в силу положень ч. 4 ст. 236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватись наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами 1-3 ст. 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Отже, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Підсумовуючи викладене суд зазначає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документальне підтверджене постачальником); ціна на одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Проте, в наданих відповідачем документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції та дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

Крім того, суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.

Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Також постачальник має довести, що підвищення ціни не є прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Водночас, предметом закупівлі був природний газ на 2021 рік, ціни на такий товар прогнозовано ростуть у період опалювального сезону.

Як зазначено вище сторонами збільшено ціну за 1000 куб. м. газу більше ніж на 10%, при цьому, зменшено загальний обсяг природного газу, що мав бути поставлений відповідачем.

Як зазначив Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, метою регулювання, Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Також судом враховано, що збільшення ціни за одиницю товару відбувалось майже після укладення договору № 631 від 04.01.2021, а саме в лютому 2021 року.

Водночас, позивач-3 підписуючи додаткові угоди розпорядився не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, коштами платників податків, тому суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та платників податків до бюджету з порушенням норм Закону «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Суд дійшов висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 (у подібній справі).

Відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Відповідно, зважаючи на те, що такі додаткові угоди до договору № 631 від 04.01.2021 є нікчемними та не створюють юридичних наслідків, правовідносини з постачання газу між позивачем-3 та відповідачем у період 2021 року регулюються таким договором без врахування додаткових угод.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, яка продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не підлягає застосуванню ст. 1212 ЦК України.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з ч. 5 ст. 216 ЦК України, вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, зауважив, що оскільки фінансування за нікчемними додатковими угодами здійснювалось за рахунок коштів саме місцевого бюджету, однак позивачем-3 безпідставно були використані кошти на оплату за такими додатковими угодами, отже, витрачені бюджетні кошти у розмірі 718 972,04 гри просив стягнути саме на користь позивача-3.

При цьому, судом не беруться до уваги доводи відповідача, викладені в клопотанні про зупинення провадження у даній справі, у зв`язку з подібністю відносин у даній справі та відносин у справі № 914/2656/21.

Так, вимогами у справі № 914/2656/21 були як вимоги про визнання недійсними додаткових угод, укладених з порушенням Закону, так і вимоги про повернення грошових коштів, сплачених за такими угодами.

Залишаючи без розгляду вимоги прокурора про стягнення грошових коштів, місцевий господарський суд, з висновками якого погодились як апеляційна, так і касаційна інстанція, виходив з того, що у такій справі позивач, на користь якого прокурор просив стягнути грошові кошти, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування, не є суб`єктом владних повноважень, тому звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Театру є неправомірним.

Водночас, у даній справі не заявлено вимог про визнання недійсними додаткових угод, а прокурором вказується, що такі угоди в силу норм Закону є нікчемними, натомість зазначається, що грошові кошти, сплачені за нікчемними угодами, є переплатою за товар, який не був отриманий позивачем-3 за погодженою в договорі ціною, а відтак підлягають поверненню.

Крім того, позивач-3 (Відділ освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради) є юридичною особою, проте засновником такої особи є орган місцевого самоврядування та кошти були надані такій юридичній особі саме з місцевого бюджету.

При цьому Відділом освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради під час розгляду даної справи не висувалось заперечень щодо звернення прокурора до суду з позовом в його інтересах про стягнення на його користь грошових коштів, як і заперечень щодо того, що такі кошти сплачувались ним неправомірно та, відповідно, не мають повертатись за нікчемними угодами.

З огляду на що, суд не вбачає підстав в подібності правовідносин, які є у даній справі зі справою № 914/2656/21.

З огляду на встановлені обставини справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.ст. 129 ГПК України витрати прокуратури на судовий збір в сумі 10 784,58 грн підлягають відшкодуванню з відповідача.

Керуючись ст.ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (04080, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, 18/14, оф. 311, код 34933742) на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради (57401, Миколаївська обл., Миколаївський район, смт Березанка, вул. Центральна, 68, код 42501854) 718 972,04 грн (сімсот вісімнадцять тисяч дев`ятсот сімдесят дві грн 04 коп.) надміру сплачених коштів.

3. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (04080, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, 18/14, оф. 311, код 34933742) на користь Миколаївської обласної прокуратури (р/р UA0000340, код 02910048) судовий збір в розмірі 10 784,58 грн (десять тисяч сімсот вісімдесят чотири грн 58 коп.).

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення підписано 17.01.2023.

Суддя О.Г. Удалова