РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.12.2022Справа № 910/3548/22

Господарський суд міста Києва у складі судді Ковтуна С.А., секретар судового засідання Мамонтова О.О., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, акціонерне товариство «Банк Альянс»

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

Представники:

від позивача Проценко О.В.

від відповідача Даниляк О.С.

від третьої особи не прибули

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До суду звернулося з позовом товариство з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» до товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії № 1190-22 від 11 січня 2022 року, видану акціонерним товариством «Банк Альянс».

Суд своєю ухвалою від 16.05.2022 відкрив провадження у справі № 910/3548/22, постановив розглядати справу в порядку загального позовного провадження, залучив до участі у справі як третю особу на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, акціонерне товариство «Банк Альянс».

За банківською гарантією № 1190-22 від 11 січня 2022 року одним із гарантійних випадків є ненадання принципалом (позивачем), який став переможцем закупівлі, у строк документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, що останнім днем внесення до електронної системи передбачених тендерною документацію документів є 24 лютого 2022 року, водночас, через військову агресію російської федерації проти України було зупинено строки надання адміністративних послуг та видачу документів дозвільного характеру. Ці обставини є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили). З огляду на це вимога відповідача, як беніфеціара за банківською гарантією № 1190-22 від 11 січня 2022 року, до гаранта, яким є акціонерне товариство «Банк Альянс», є зловживанням правом, а сама банківська гарантія підлягає визнанню такою, що не підлягає виконанню.

Відповідач відхилив позовні вимоги у повному обсязі (а.с. 41-50) та зазначив, що настав гарантійний випадок - ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Оскільки повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем оприлюдено 14.02.2022 о 5 год. 43 год., документи підлягали завантаженню у 10-ти денний строк з дати оприлюднення до 23.02.2022 до 23 год. 59 хв. Позивач не довів, що до 24.02.2022 був позбавлений можливості завантажити до електронної системи відповідні документи.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позовних вимог, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

У грудні 2021 року-лютому 2022 року товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор транспортної системи України» провело закупівлю за таким предметом «Інші завершальні будівельні роботи (Ремонт допоміжних будівель і споруд Миколаївського проммайданчика Миколаївського ЛВУМГ)». Закупівля проводилась за тендерною документацією, яка була складена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» було учасником цих торгів.

За умовами тендерної документації (п. 4.10 розділу І) учасник торгів повинен був подати забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 750 000 грн у вигляді гарантії.

11.01.2022 товариство з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп», як принципал, уклало з акціонерним товариством «Банк Альянс», як гарантом, договір про надання гарантії № 1190-22 (далі - Договір), предметом якого є надання банком за заявою принципала гарантію, за якою зобов`язується сплатити беніфеціару - товариству з обмеженою відповідальністю «Оператор транспортної системи України» на його письмову вимогу грошову суму у разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії та цього договору. Розмір гарантії складає 750000 грн (розділ І Договору).

11.01.2022 акціонерне товариство «Банк Альянс» в межах Договору видало гарантією № 1190-22 (далі - Гарантія). Гарантом є акціонерне товариство «Банк Альянс», принципалом - товариство з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп», бенефіціар - товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор транспортної системи України».

За Гарантією акціонерне товариство «Банк Альянс», як гарант, безвідклично та безумовно зобов`язався протягом п`яти банківських днів з дати отримання гарантом першої вимоги від бенефіціара (товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор транспортної системи України») в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі». Розмір суми гарантії становить 750 000 грн, початок строку гарантії з 11.01.2022, закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у п. 4 Гарантії, не настане - 12.05.2022 включно.

Гарантія видана відповідно до вимог тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі «Інші завершальні будівельні роботи (Ремонт допоміжних будівель і споруд Миколаївського проммайданчика Миколаївського ЛВУМГ)». За умовами Гарантії, вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта і повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї Гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

14.02.2022 за результатами оцінки тендерних пропозицій товариство з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» визначене переможцем процедури закупівлі. Також 14 лютого 2022 року замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з товариством з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп». Ці обставини визнаються сторонами, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 75 ГПК України, не підлягають доказуванню.

Додатком 3 до тендерної документації є вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядок ї строки їх надання. Це додаток містить дані про інформацію та/або документи, які надає переможець торгів до укладення договору (п. 1 додатку), та інформацію та/або документи, які переможець торгів надає під час укладення договору (п. 2 додатку).

За приписами п. 1 додатку 3 до тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, зобов`язаний через електронну систему закупівель подати (завантажити), у тому числі:

- розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону (підпункт 1.1.1);

- для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (підпункт 1.4.1);

- оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстави, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону (в довільній формі) (підпункт 1.4.3).

У пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації замовник торгів - товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор транспортної системи України», зазначив, що всі строки, які визначені цією тендерною документацією, рахуються відповідно до статей 253, 254 Цивільного кодексу України.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» не завантажило наведені вище документи у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повідомивши 29.04.2022 товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор транспортної системи України» про настання з 24.02.2022 обставин непереборної сили, пов`язаних з введенням в Україні воєнного стану. Неможливість подання довідки щодо керівника про те, що особа не була засуджена за кримінальне правопорушення, позивач обґрунтовує неможливістю повноцінного функціонування з 24.02.2022 сервісу надання довідок (лист Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України від 27.07.2022).

Повідомлення про неможливість завантаження документів зроблено позивачем після прийняття рішення відповідачем про відхилення переможця закупівлі. Таке рішення прийнято товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор транспортної системи України» 08.04.2022 на підставі ч. 1 ст. 31 Закону з двох підстав: переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; у зв`язку з ненаданням переможцем процедури закупівлі в строк, визначений частиною 1 додатку 3 до тендерної документації, таких документів. Констатовано ненадання таких документів:

- розрахунку ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону;

- оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону (в довільній формі).

22.04.2022 товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор транспортної системи України» звернулось з письмовою вимогою за Гарантією до акціонерного товариства «Банк Альянс» про сплату суми гарантії у розмірі 750 000 грн у зв`язку з порушенням товариством з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» зобов`язання, забезпеченого Гарантією - не надав у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктами 2, 3, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону, а також не підписав договір про закупівлю.

Вимога про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, є вимогою про припинення одностороннього правочину. З огляду на це вирішення спору потребує надання відповіді на питання строкових меж порушення обов`язку, забезпеченого гарантією, та обставини, за яких настають правові наслідки порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Надання відповіді на питання обчислення строків слід виходити з приписів Закону України «Про публічні закупівлі», в рамках якого здійснювалась закупівля. Цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відкриті торги є однією із конкурентних процедур, за якою здійснюється закупівля (ст. 13 Закону) і є основною процедурою закупівля (ст. 20 Закону).

Документація щодо умови проведення тендеру (тендерна документація) розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п. 31 ст. 1 Закону).

Як зазначено судом вище, у пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації замовник торгів - товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор транспортної системи України», зазначив, що всі строки, які визначені цією тендерною документацією, рахуються відповідно до статей 253, 254 Цивільного кодексу України.

Вимоги до тендерної документації наведені у ч. 2 ст. 22 Закону, яка передбачає, зокрема, що у тендерній документації зазначаються: інструкція з підготовки тендерних пропозицій (п. 1); один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Частиною 3 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Стаття 17 Закону, яка передбачає підстави відмови участі у закупівлі, надає право замовнику (ч. 3) самостійно визначити спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Водночас, частина 6 цієї норми, яка встановлює строк подачі документів, містить імперативний припис про те, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Входячи з приписів ч. 6 ст. 17 Закону відповідач сформував п. 1 додатку 3 до тендерної документації, поклавши на переможця торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, обов`язок надання документів.

Суд констатує, що строк подачі документів не є інформацією та способом (інструкцією) подачі документів, що може бути врегульована замовником самостійно у тендерній документації. Виходячи з цього, при обчисленні строку слід виходити з вимог Закону, які є спеціальними нормами законодавства про публічні закупівлі, і якими встановлено обчислення 10-ти денного строку подачі документів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Отже, при обчисленні цього строку не можуть бути застосовані застереження, передбачені пунктом 4 розділу ІІІ тендерної документації (щодо застосування статей 253, 254 Цивільного кодексу України). З огляду на це, початком (першим днем) перебігу строку є дата оприлюднення відповідачем повідомлення про намір укласти договір - 14.02.2022, у зв`язку з чим, відповідно, 10-ий денний строк подачі документів сплив 23.02.2022 о 23.59.

Наведене спростовує доводи позивача щодо настання обставин непереборної сили у строк встановлений для подачі документів.

Правові наслідки ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, врегульовані абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, яким є обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Вирішуючи спір щодо обставин, за яких настають правові наслідки порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, суд виходить з такого.

Правовий інститут забезпечення виконання зобов`язання врегульований главою 49 Цивільного кодексу України, яка передбачає спеціальні міри, що стимулюють боржника до належного виконання зобов`язання та забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником. За загальним правилом підставою для встановлення та застосування певного виду забезпечення виконання зобов`язання є домовленість сторін (правочин). Закон встановлює обов`язкову письмову форму правочину щодо забезпечення виконання зобов`язання (ст. 547 ЦК України).

Оскільки заходи забезпечення виконання зобов`язання забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником, умовою їх застосування є невиконання або неналежне виконання останнім тих зобов`язань, для забезпечення яких встановлені такі заходи.

Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Гарантія є одностороннім правочином, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. У відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов`язанням) та принципал (боржник за основним зобов`язанням). Гарантія призначена перш за все для того, щоб бенефіціар як кредитор за основним зобов`язанням міг безперешкодно задовольнити свої вимоги за рахунок гаранта, якщо боржник (принципал) належним чином не виконає зобов`язання. У зв`язку з цим у ст. 562 ЦК України зафіксований принцип незалежності гарантії, згідно з яким зобов`язання гаранта перед кредитором не залежать від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Оскільки зміст гарантії є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму, вона відноситься не до майнових (забезпечуються шляхом одержання, утримання майна), а особистих забезпечень виконання зобов`язань, відповідно до яких кредитор покладається на ділову репутацію, порядність гаранта, від якого має отримати задоволення у разі порушення зобов`язання боржником. Гарантія не є мірою цивільно-правової відповідальності, настання якої можливе лише за наявності вини боржника (неустойка, завдаток), а тому при реалізації гарантії вина боржника не має значення, достатньо лише факт порушення останнім (боржником) забезпеченого зобов`язання.

Грошове зобов`язання, що виникає за договором гарантії, є зобов`язанням між гарантом та бенефіціаром, а не між бенефіціаром і принципалом. Такий обов`язок, про що судом зазначено вище, настає у випадку порушення боржником зобов`язання, і однією з підстав припинення цього обов`язку є сплата гарантом кредиторові (бенефіціару) суми, на яку видана гарантія (ст. 568 ЦК України).

З огляду на це, оскільки гарантія не є мірою цивільно-правової відповідальності, для настання гарантійного випадку наявність вини боржника не має значення, а тому підстави, з яких товариство з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» (принципал) не надало документи, не є такими, що зумовлюють ненастання такого випадку, у тому числі і передбачені ст. 617 ЦК України.

Крім того, відповідно до Порядку доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1256 від 29.11.2016, надання таких довідок здійснюється в строк до 30 календарних днів з дня надходження запиту. Вказане свідчить про те, що учасник тендеру, враховуючи визначені тендерною документацією строки подачі документів після прийняття рішення про визнання його переможцем (10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноважено органу повідомлення про намір укласти договір), повинен був забезпечити наявність такої довідки вже на час проведення тендеру.

Підсумовуючи викладене, суд констатує, що наведені позивачем обставини не підтверджують припинення Гарантії як одностороннього правочину, а тому позов про визнання її такою, що не підлягає виконанню, не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 248 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити товариству з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» у позові до товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України».

Покласти судові витрати на товариство з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп».

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана до Північного апеляційного господарського суду.

Повний текст рішення складено 16.03.2023.

Суддя С. А. Ковтун