ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2022м. ХарківСправа № 922/5057/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Прохорова С.А.

при секретарі судового засідання Яковенко Ю.В.

розглянувши в загальному позовному провадженні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківгаз Збут" (61093, м. Харків, вул. Болбочана Петра, 54, )
до Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого (61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77, )
про стягнення коштів
за участю представників:

позивача - Романенко О.М.

відповідача - Гурак Л.В.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківгаз Збут" (позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого (відповідач) 861 488,35 грн з ПДВ компенсації вартості природного газу, 143 581,39 грн з ПДВ збитки від оподаткування, а всього 1 005 069,74 грн.

Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу від 22.12.2021 здійснено автоматичний розподіл зазначеної заяви між суддями, присвоєно їй єдиний унікальний номер судової справи 922/5057/21 та визначено її до розгляду судді Прохорову С.А.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.12.2021 було прийнято позов до розгляду, відкрито провадження у справі №922/5057/21, призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче провадження по справі.

12.01.2022 відповідачем подано відзив на позовну заяву (вх. №535) в якому він заперечує проти позовних вимог в повному обсязі.

25.01.2022 позивачем подано відповідь на відзив на позовну заяву (вх. №1728)

01.02.2022 відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву (вх. №2373) в якому він заперечує проти позовних вимог в повному обсязі.

Підготовче засідання у справі було призначено на 02 березня 2022 року.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан з 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, тобто до 26 березня 2022 року. Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, строк дії воєнного стану в Україні продовжено ще на 30 діб. Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

02 березня 2022 року судове засідання у справі № 922/5057/21 не відбулось у зв`язку з введенням воєнного стану, постійними обстрілами міста Харкова ворожими військами та веденням активних бойових дій на території Харківської області, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці учасників справи.

В подальшому, судом було відновлено розгляд справи в режимі відеоконференцзв`язку.

Ухвалою суду від 17.08.2022 було закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 28.09.2022. В подальшому, з технічних причин, відсутністю зв`язку, повітряними тривогами та обстрілами м. Харків, судові засідання по розгляду справи по суті переносилися на інші дати.

В судовому засіданні, яке відбулося 21.12.2022 представник позивача підтримував позовні вимоги, а представник відповідача заперечував проти позову.

В ході розгляду даної справи Господарським судом Харківської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

В ході розгляду даної справи судом було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч. 1 ст. 210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч. 2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Присутні в судовому засіданні представники сторін погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано сторонами у відповідності до ст. 74 ГПК України.

Враховуючи положення ст.ст. 13, 74 ГПК України якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу по суті.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 21.12.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

16.01.2021 року Національним юридичним університетом імені Ярослава Мудрого через авторизований електронний майданчик в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів українською мовою (додатково англійською мовою) № UA-2021-01-16-004061-a на закупівлю: код за ДК 021:20-7 газове паливо (природний газ) на 2021 рік за бюджетні кошти та оприлюднено тендерну документацію з вимогами до учасників, проект договору у відповідності до вимог статті 10 ЗУ «Про публічні закупівлі»

Очікувана вартість предмета закупівлі природного газу за лотом № 1 - для об`єктів в м. Харкові на дату її оголошення складала 5133000,00 грн., загальний плановий обсяг - 580000 куб.м., з розрахунку 8850,00 грн. за 1000 куб.м.

У відкритих торгах на закупівю природного газу за лотом № 1 - для об`єктів в м. Харкові взяли участь 5 (п`ять) учасників, пропозиція ТОВ «Харківгаз збут» за результатами оцінки, яка проводилася електронною системою закупівлі, визначена найбільш економічно вигідною.

03.03.2021 року ТОВ «Харківгаз збут» визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю природного газу за лотом № 1 - для об`єктів в м. Харкові, з ціною 6300,00 грн. за 1000 куб.м.

23.03.2021 р. за результатами проведення процедури відритих торгів, ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-16-004061-a між Національним юридичним університетом імені Ярослава Мудрого та Товариством з обмеженою відповідальністю «Харківгаз збут», було укладено договір про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 р. (далі Договір), Згідно умов п.1.1 укладеного Договору, постачальник зобов`язується поставити (передати у власність) Споживачу у 2021 році природний газ, код за ДК 021:20-7 газове паливо, лот № 1 - для об`єктів в м. Харкові (далі газ, товар) належної якості та кількості у порядку, передбаченому Договором, а Споживач зобов`язується прийняти і оплатити газ в розмірах, строки та порядку, визначених Договором. Ціна Договору на дату його підписання складала 3654000,00 грн, з ПДВ, на загальний плановий обсяг постачання газу 580000 куб.м., строк постачання природного газу до 31 грудня 2021 року, місце поставки: 61024, м. Харків, вулиця Пушкінська, 84-А; 88; 106.

Пунктами 3.4. Договору передбачено, що ціна на товар (газ) включає складові послуги транспортування природного газу на підставі договору транспортування, укладеного Постачальником з Оператором ГТС, у тому числі витрати на замовлення (бронювання) /перевищення потужностей на точках виходу з ГТС (відповідно до Постанови НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013 в редакції Постанови НКРЕКП від 29.07.2020 № 1468) та вартість позитивного/негативного небалансів (які можуть виникати відповідно до вимог Кодексу ГТС).

Відповідно до п.3.4. Договору ціна природного газу може змінюватись Сторонами в порядку визначеному цим Договором протягом його дії у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», але не частіше одного разу протягом розрахункового періоду (календарного місяця). При цьому для ініціювання зміни ціни Постачальник зобов`язаний надати Споживачеві письмове звернення з обґрунтуванням підстав, що викликають необхідність зміни ціни. Розрахунковий період за Договором становить один календарний місяць з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно (пункт 4.1 Договору).

До вказаного Договору вносилися зміни додатковими угодами, а саме:

22.04.2021 р. керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та пунктом 12.1.2. Договору та на підставі листа Постачальника від 21.04.2021 р. №617-Сл-5475-0421 та Цінової довідки Харківської Торгово-Промислової Палати №961-2/21 від 20.04.2021 р. Сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору, якою з 19.04.2021 р. збільшили ціну за одиницю товару та встановили на рівні 5 767,50 грн., крім того ПДВ 20% - 1153,50 грн., разом з ПДВ 6 921,00 грн. за 1000 куб.м. газу.

31.05.2021 р. керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та пунктом 12.1.2. Договору та на підставі листа Постачальника від 19.05.2021 р. №617-Сл-6218-0521 та Цінової довідки Харківської Торгово-Промислової Палати №1181/21 від 18.05.2021 р. Сторони уклали додаткову угоду № 2 до Договору, якою з 18.05.2021 р. збільшили ціну за одиницю товару та встановили на рівні 6 333,40 грн., крім того ПДВ 20% - 1266,60 грн., разом з ПДВ 7 600,00 грн. за 1000 куб.м. газу.

11.06.2021 року Сторони уклали додаткову угоду № 3 до Договору, якою було виправлено технічну описку Додаткової угоди №2 від 31.05.2021 р, шляхом внесення змін до п.2.2. Додаткової угоди №2 та викладення його в наступній редакції: «на період з 18.05.2021 р. по 31.12.2021 р. ціна за 1000 куб.м. газу становить 6 333.33 грн., крім того ПДВ 20% - 1266,67 грн., разом з ПДВ 7 600,00 грн.»

07.07.2021 року керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та пунктом 12.1.2. Договору на підставі листа Постачальника від 23.06.2021 р. № 617-Сл-8565-0621 та Цінової довідки Харківської Торгово-Промислової Палати №1346/21 від 23.06.2021 р. Сторони уклали додаткову угоду № 4 до Договору, якою з 15.06.2021 р. збільшили ціну за одиницю товару та встановили на рівні 6960,00 грн, крім того ПДВ 20% - 1392,00 грн., разом з ПДВ - 8352,00 грн. за 1000 куб.м. газу.

28.07.2021 року керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та пунктом 12.1.2. Договору на підставі листа Постачальника від 15.07.2021 р №617-Сл-9296-0721 та Цінової довідки Харківської Торгово-Промислової Палати №1580/21 від 13.07.2021 р. Сторони уклали додаткову угоду № 5 до Договору, якою з 01.07.2021 р. збільшили ціну за одиницю товару та встановили на рівні 7649,00 грн, крім того ПДВ 20% - 1529,80 грн., разом з ПДВ - 9178,80 грн. за 1000 куб.м. газу.

18.08.2021 року керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та пунктом 12.1.2. Договору на підставі листа Постачальника від 11.08.2021 р. №617-Сл-10478-0821 та Цінової довідки Харківської Торгово-Промислової Палати №1811/21 від 09.08.2021 р. Сторони уклали додаткову угоду № 6 до Договору, якою з 09.08.2021 р. збільшили ціну за одиницю товару та встановили на рівні 8303,175 грн, крім того ПДВ 20% - 1660,635 грн., разом з ПДВ - 9963,81 грн. за 1000 куб.м. газу.

16.09.2021 року керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та пунктом 12.1.2. Договору на підставі листа Постачальника від 07.09.2021 р №617-Сл-11239-0921 та Цінової довідки Харківської Торгово-Промислової Палати №2129/21 від 06.09.2021 р. Сторони уклали додаткову угоду №7 до Договору, якою з 03.09.2021 р. збільшили ціну за одиницю товару та встановили на рівні 9081,10 грн, крім того ПДВ 20% - 1816,22 грн., разом з ПДВ - 10897,32 грн. за 1000 куб.м. газу.

29 жовтня 2021 року між сторонами укладено додаткову угоду № 8 до Договору про його розірвання з 01 листопада 2021 року на підставі листа Постачальника від 28.10.2021 р № 617-Сл-14015-1021.

Отже, з урахуванням укладених додаткових угод ціна на природний газ за Договором була збільшена за згодою сторін на 72,97 %, порівняно із ціною, погодженою під час закупівлі, а обсяг закупівлі зменшений і на дату укладення додаткової угоди №7 від 16.09.2021 року складав 374293,678 м.куб.

На виконання договірних зобов`язань на дату розірвання Договору станом на 01.11.2021 року Постачальник поставив природний газ в обсязі 179 990,33 куб.м., а Споживач прийняв та оплатив за спожитий природний газ кошти в сумі 1 536 532,10 грн., і відповідно до вимог ст.10 ЗУ «Про публічні закупівлі» оприлюднив звіт про виконання Договору. Оплата за спожитий природний газ здійснена відповідачем в повному обсязі відповідно до ціни, визначеної Сторонами в п. 3.1 Договору, що підтверджується матеріалами справи (копії платіжних доручень про оплату додані відповідачем до відзиву на позовну заяву).

Також, судом встановлено, що в період дії договірних відносин, Позивач листом від 12.08.2021 № 617-Сл-10505-0821 звернувся до Університету про припинення договірних відносин з 14 вересня 2021 р. (з долученими до них додатковими угодами). Відповідач не погодився із розірванням договору та направив ТОВ «Харківгаз збут» лист від 30.08.2021 № 126-01-1391 про відмову у розірванні договору посилаючись на те, що розірвання договорів за результатами процедур закупівель повинно здійснюватися з урахуванням законодавства про публічні закупівлі. Якщо сторони не досягли згоди, стаття 652 ЦК України пропонує розірвання договору за рішенням суду на вимогу зацікавленої сторони і питання щодо зміни ціни, як істотної умови договору, за укладеним договором, Університет пропонує вирішувати з урахуванням вимог, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Листом від 02.09.2021 № 617-Сл-11095-0921 (вхідний від 24 вересня 2021 року № 126-01-1663) ТОВ «Харківгаз збут» направив повторно листа про припинення договірних відносин з 01 жовтня 2021 року, у зв`язку з чим просив підписати додаткову угоду до Договору № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021р. щодо його розірвання. Дострокове розірвання Договору постачальником, як зазначено у листі, зумовлене нестабільною економічною ситуацією в країні та стрімким зростанням ціни на природний газ, що призводить до неможливості подальшого виконання постачальником зобов`язань за договором від 23.03.2021 № 41GB617-1473-21, термін дії якого в частині постачання природного газу закінчується 31.12.2021. Наслідком розірвання Договору є виключення Університету з реєстру споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора ГТС та припинення постачання природного газу. Університет не погодився із розірванням договору та 01.10.2021 року направив ТОВ «ХАРКІВГАЗ ЗБУТ» лист № 126-01-1663 про відмову у розірванні договору.

Однак, після звернення до університету щодо розірвання договору, між Сторонами було досягнуто згоди про підвищення ціни за одиницю товару та укладено 2 (дві) додаткові угоди № 6 від 18.08.2021 року про підвищення ціни товару на 8,55% з 09.08.2021 р., та № 7 від 16.09.2021 року про підвищення ціни товару на 9,37% з 03.09.2021 р., що свідчить про безумовний обов`язок щодо подальшого виконання позивачем договірних зобов`язань.

Оператором газорозподільної системи, що здійснює розподіл природного газу Національному юридичному університету імені Ярослава Мудрого, є Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз», яке здійснює розподіл природного газу на підставі Типового договору розподілу природного газу 42АВ-611-222-21 від 16.01.2021 року. Надісланий позивачем лист про розірвання договору від 02.09.2021 № 617-Сл-11095-0921 прямо свідчив про те, що ТОВ «Харківгаз збут» з 01 жовтня 2021 року не мав наміру вносити університет у реєстр своїх споживачів та відповідно підтверджувати обсяги природного газу університету на інформаційній платформі Оператора ГТС і як наслідок 29 вересня 2021 року університет отримав від АТ «Харківміськгаз» повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання за № 21/573, в якому «АТ «Харківміськгаз» запропонувало у термін з 7-00 години 02.10.2021 року самостійно відключити від газових мереж газопостачання (обмежити газопостачання до рівня 0 тис. куб.м на добу) і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання по вулиці Пушкінській, 106, у зв`язку з відсутністю споживача у Реєстрі споживачів будь-якого постачальника у відповідному розрахунковому періоді, а саме з 02 жовтня 2021 року доба, з якої споживача не зареєстровано у реєстрі жодного постачальника. У разі невиконання цієї вимоги АТ «Харківміськгаз» вимушено буде вжити заходи щодо припинення транспортування газу університету в примусовому порядку.

Своїми діями Позивач поставив Відповідача перед фактом припинення договірних відносин, ставлячи його в нерівне з собою становище. Виключення Відповідача, який обмежений в своїх діях нормами законодавства, зокрема термінами проведення нового тендеру (тривалість якого складає 65 днів), лімітованим фінансуванням з державного бюджету (тому що університет є бюджетною установою) та необхідністю збереження нормального функціонування об`єктів, що знаходяться в його розпорядженні. Для врегулювання спірного питання щодо розірвання договору Позивач міг звернутися до суду, як це передбачено пунктом 10.2 розділу Х Договору, однак він цього не зробив, натомість Позивач самовільно виключив Відповідача з Реєстру споживачів постачальника, що підтверджується (повідомленням від АТ «Харківміськгаз» про припинення (обмеження) газопостачання № 21/573 від 29.09.2021 р.) без достатньої на те правової підстави, таким чином самостійно та односторонньо відмовившись виконувати умови договору та власні зобов`язання.

26 жовтня 2021 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 25 жовтня 2021 р. № 1102 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 9 грудня 2020 р. № 1236», згідно якої, постачання природного газу, зокрема, для бюджетних установ в період з листопада 2021 по грудень 2022 року буде здійснювати ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг».

Таким чином, укладення договору ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» стало можливим з 26 жовтня 2021 року. Згідно Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015 лише один постачальник природного газу може здійснювати постачання природного газу споживачу в одному розрахунковому періоді (газовому місяці).

29 жовтня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», режим доступу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-27-000713-c, оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» на період постачання природного газу з листопада 2021 року до 31 грудня 2022 року.

29 жовтня 2021 року між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 8 до Договору про розірвання Договору з 01 листопада 2021 року.

Таким чином, з наявних в матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку, що постачання природного газу здійснювалося на підставі Договору про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 р. за ціною, визначеною в укладеному договору, а заборгованість за спожитий природний газ на дату розірвання договору відсутня.

Щодо ціни (вартості) природного газу та встановленого обмеження щодо строків зміни ціни в договорі суд зазначає наступне.

Стаття 2 Закону України «Про ринок природного газу» (у редакції, чинній на момент оголошення закупівлі) визначає, що правову основу ринку природного газу становлять Конституція України, цей Закон, закони України «Про трубопровідний транспорт», «Про природні монополії», «Про нафту і газ», «Про енергозбереження», «Про угоди про розподіл продукції», «Про захист економічної конкуренції», «Про газ (метан) вугільних родовищ», «Про охорону навколишнього природного середовища», міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та інші акти законодавства України.

Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про ринок природного газу», ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб`єктів природних монополій, та за принципами відповідальності суб`єктів ринку природного газу за порушення правил діяльності на ринку природного газу та умов договорів.

Постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу».

Ціна за одиницю товару, визначена в Договорі про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 р. на дату його підписання, була встановлена за результатами аукціону.

Сторонами на момент підписання Договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та ЗУ «Про публічні закупівлі", а відтак договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань згідно з ст. ст. 173, 174 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається (ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України).

Відповідно до постанови Верховного Суду від 19.08.2019 р. у справі № 395/499/16-ц тлумачення частини другої статті 632 ЦК України свідчить, що в цій нормі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору (стаття 629 ЦК України). У частині другій статті 632 ЦК України допускається наявність винятків, які можуть бути встановлені договором або законом. При цьому в законі або ж договорі обов`язково мають бути визначені як випадки зміни ціни, так і умови такої зміни.

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі № 904/8354/16.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України від 02.12.2020 № 1021-IX «Про внесення змін до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо закупівлі природного газу» (тобто в редакції чинній на момент оголошення закупівлі та укладення Договору), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п. 7 частини 2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація на закупівлю природного газу, розміщена згідно оголошення № UA-2021-01-16-004061-a, містила проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Під час укладення Договору, Сторонами встановлено обмеження щодо зміни ціни договору і відповідно до п.3.4. Договору, ціна природного газу може змінюватись Сторонами в порядку визначеному цим Договором протягом його дії у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», але не частіше одного разу протягом розрахункового періоду (календарного місяця). При цьому для ініціювання зміни ціни Постачальник зобов`язаний надати Споживачеві письмове звернення з обґрунтуванням підстав, що викликають необхідність зміни ціни. Розрахунковий період за Договором становить один календарний місяць з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно (пункт 4.1 Договору).

Твердження позивача, що обмеження щодо строків зміни ціни не частіше одного разу протягом розрахункового періоду (календарного місяця) викладені в проекті договору про закупівлю та укладеному договорі про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 року є порушенням імперативних норм ЗУ «Про публічні закупівлі», що в контексті вимог чинного законодавства України є порушенням ст. 203 ЦК України відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам не відповідає дійсності та не стосується предмета позову. Проект договору про закупівлю, у відповідності до статті 22 Закону розміщується разом з тендерною документацією, для того, щоб потенційні учасники могли ознайомитися з його умовами та вирішити чи готові вони поставляти товар, надавати послуги чи виконувати роботи на умовах, що у ньому викладені. Крім того, у складі тендерної пропозиції Позивача є файл «41. Документи ч.1.pdf», що містить підписаний проект договору про закупівлю, що підтверджує надання згоди Позивачем з умовами викладеними в проекті договору. Тобто під час участі у закупівлі природного газу (режим доступу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-16-004061-a) ТОВ «Харківгаз збут» ознайомилося з проектом договору, погодилося з умовами, що викладені у ньому, а в подальшому, підписало договір про закупівлю у якості переможця закупівлі за лотом №1 для об`єктів у м. Харкові. При цьому жодних заперечень щодо умов проекту договору у Позивача не виникало.

До того ж, у разі незгоди з умовами договору, потенційний учасник закупівлі міг або не брати участі у такій закупівлі, або у разі, якщо він вважає певні положення договору дискримінаційними, звернутися до Антимонопольного комітету України з вимогою про усунення дискримінаційних вимог тендерної документації. Позивач жодних дій, що виражали б заперечення щодо підписання договору в тій редакції, що була викладена разом з тендерною документацією, не здійснив. Більше того, ніяких претензій щодо положень Договору Позивач не висував не тільки на момент підписання Договору, а й під час його реалізації.

Встановлення обмеження щодо періодичності зміни ціни не може розглядатися як порушення норм статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону вказано, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

В позові Позивач виокремлює норми закону з контексту пункту, в якому вони розташовані, та трактує на свою користь, водночас слід зауважити, що норма щодо «обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії» стосується попереднього речення пункту, а саме обмеження в розмірі 90 днів. Інші положення Закону, а також інші нормативно-правові акти не містять жодних заборон, що стосуються механізму підвищення ціни в договорах про закупівлю.

Крім того, варто зауважити, що будь-яке збільшення ціни договору про закупівлю реалізується за рахунок коштів державного чи місцевого бюджету, неодноразове підвищення ціни призводить не лише до зменшення обсягу необхідного Замовнику товару, а й до збільшення видатків з Державного бюджету, а тому стабілізація зміни ціни, шляхом обмеження такої зміни раз на календарний місяць, що є розрахунковим періодом, як це встановлено в Договорі, не може розглядатися як порушення норм Закону. Окрім цього, постійні дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення ряду додаткових угод суперечить меті ЗУ "Про публічні закупівлі" та є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених статтею 5 цього Закону. Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо пристати на тлумачення Позивача при укладенні додаткових угод, то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів. Поруч з цим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначено ЗУ «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, максимальна економія та ефективність.

В обґрунтування тверджень про незаконність встановлення обмеження щодо строків зміни ціни в договорі Позивач наводить висновок Державної аудиторської служби за процедурою UA-2020-04-29-001671-а та роз`яснення Міністерства економіки України у відповіді на запит 1116/2021. Однак варто зазначити, що посилання на висновок Державної аудиторської служби не є доцільним, через те, що цей висновок стосується використання замовником закупівлі UA-2020-04-29-001671-а (КП «Перемишлянська центральна районна лікарня») застарілих норм Закону України «Про публічні закупівлі», які не відповідають чинній редакції Закону на момент її оголошення, а роз`яснення Міністерства економіки України у відповіді на запит 1116/2021, надано відповідно до Закону України від 03.06.2021 № 1530-ІХ «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», який набрав чинності 26.06.2021 року, тобто після укладення Договору про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 року.

Щодо обов`язковості застосування відповідачем формульного ціноутворення при закупівлі природного газу згідно листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 11.12.2018 № 3304-04/54265-06, на яке посилається позивач, також є необґрунтованим, оскільки за висновком Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 в справі № 927/491/19, право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.

В силу ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, сторонами досягнуто усіх істотних умов Договору про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 р. під час його укладення та погоджено можливість зміни ціни за одиницю товару, що відповідає принципам процедури закупівлі, визначених статтею 5 Закону.

Щодо вимоги про стягнення компенсації вартості спожитого природного газу в сумі 861 488,35 грн слід зазначити наступне.

Предметом вимоги про стягнення компенсації вартості спожитого відповідачем природного газу, на думку позивача, є стягнення заборгованості за спожитий природний газ у жовтні 2021 року за ціною реалізації природного газу відповідно до діючих цін, встановлених наказом ТОВ Харківгаз збут від 28.09.2021 № Но-110-0921 «Про встановлення цін на природний газ для непобутових споживачів з 01.10.2021 р.

Однак, постачання природного газу здійснювалося за Договором про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 р., який був укладений відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» в період з 01 квітня 2021 року по 31 грудня 2021 року (п.11.1 Договору). Беручи участь у процедурі публічних закупівель, ТОВ Харківгаз збут самостійно визначило ціну закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупівлі товару до сезонного здорожчання та його зберігання.

В таблиці, наведеній в позовній заяві, міститься інформація щодо порівняння ціни на природний газ, що була встановлена в Договорі, середньої приведеної вартості на природний газ на Європейських хабах на початок періоду та на кінець періоду. Так 01.04.2021 р. ціна, що була встановлена в Договорі за результатами електронного аукціону, становила 6300,00 за 1000 м куб, в той час як на європейських хабах коливалася від 9400,00 за 10410,00 (за даними Позивача), водночас слід звернути увагу, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-16-004061-a 16.01.2021 р. очікувана вартість предмета закупівлі становила 8850,00 грн за 1000 м куб, тобто під час участі у тендері Позивач добровільно визначив ціну у розмірі 6300,00, що за його ж відомостями, що представлені у позовній заяві є значно меншою за ринкову. Тобто для перемоги у процедурі закупівлі, ТОВ «Харківгаз збут», з урахуванням його ознайомлення з умовами проекту договору про закупівлю, погодилось поставляти товар Відповідачу, а отже розуміло власні ризики та можливості щодо збільшення ціни лише у разі коливання ціни на ринку та один раз на календарний місяць.

В пункті 114 постанови № 927/491/19 від 18.06.2021 р. Верховний Суд зазначив, «будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору». Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою для розірвання договору.

Звернення ТОВ «Харківгаз збут» від 02.09.2021 № 617-Сл-11095-0921 про припинення договірних відносин шляхом розірвання Договору за згодою сторін з 01.10.2021 року, як було зазначено у листі, зумовлене нестабільною економічною ситуацією в країні та стрімким зростанням ціни на природний газ, що призводить до неможливості подальшого виконання постачальником зобов`язань за договором від 23.03.2021 № 41GB617-1473-21, термін дії якого в частині постачання природного газу закінчується 31.12.2021. Водночас, між сторонами 16.09.2021 року було укладено Додаткову угоду № 7 на збільшення ціни за одиницю товару до 10%, відповідно до п.2 ч.5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», що є беззаперечним доказом того, що сторонами досягнута згода щодо ціни природного газу на період постачання з 03.09.2021 р. по 31.12.2021 року.

Тим більше, відмова університету від розірвання Договору не позбавляла можливості ТОВ «Харківгаз збут» реалізувати своє право на звернення до суду для дострокового розірвання договору згідно ст. 652 ЦК України.

У позові зазначається про механізм переходу споживача до постачальника «останньої надії», однак не міститься жодних обґрунтованих підстав чому університет мав погодитись на такий варіант.

Особливості здійснення постачання природного газу споживачу, що не є побутовим, постачальником «останньої надії» визначені в розділі VI Правил постачання природного газу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496. Станом на 01.10.2021 року (дата, з якої Позивач просив розірвати Договір) пункт 3 розділу VI Правил постачання природного газу в редакції Постанови НКРЕКП від 08.07.2021 № 1120, містять вичерпний перелік випадків постачання природного газу споживачу постачальником «останньої надії», а саме:

банкрутство, ліквідація попереднього постачальника природного газу;

зупинення або анулювання ліцензії на постачання природного газу попереднього постачальника;

відсутність підтвердженої номінації та реномінації для газової доби D до 02:00 UTC (04:00 за київським часом) години для зимового періоду в газову добу (D-1) та 01:00 UTC (04:00 за київським часом) години для літнього періоду в газову добу (D-1) у діючого постачальника на точку виходу до газорозподільної системи, до якої підключений побутовий споживач або споживач, що здійснює виробництво теплової енергії, крім випадків ініціювання постачальником «останньої надії» відключення по об`єкту такого споживача (положення цього абзацу застосовується при постачанні природного газу побутовому споживачу та споживачу, що здійснює виробництво теплової енергії);

відсутність побутового споживача або споживача, що здійснює виробництво теплової енергії (точки комерційного обліку споживача) в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника на інформаційній платформі Оператора ГТС (положення цього абзацу застосовується при постачанні природного газу побутовому споживачу та споживачу, що здійснює виробництво теплової енергії).

Однак жодний із випадків, передбачений пунктом 3 розділу VI Правил постачання природного газу, не є підставою для укладення договору на постачання природного газу з постачальником «останньої надії» з 01.10.2021 року при наявності діючих договірних відносин з ТОВ «Харківгаз збут». Між Відповідачем та Позивачем були чинні договірні відносини, Договір реалізовувався за взаємною згодою, в Договорі було встановлено загальну суму Договору, ціну за 1000 куб.м. природного газу, споживач вчасно та в повному обсязі оплачував отриманий природний газ, тобто жодних правових підстав переходити до постачальника «останньої надії», у якого ціна на природний газ є вищою за ринкову, у Відповідача не було.

Посилання Позивача на Меморандум про взаємопорозуміння щодо врегулювання проблемних питань у сфері постачання теплової енергії та постачання гарячої води в опалювальному періоді 2021/2022 років від 30.09.2021 р., (далі Меморандум) не є доцільним і ніяк не впливає на суть спору, оскільки підписання зазначеного Меморандуму ніяким чином не звільняло Позивача від виконання власних договірних зобов`язань, а розрахунок ТОВ «Харківгаз збут» на те, що у колишніх періодах Відповідач мав договірні відносини з ТОВ «ГАЗОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» є не логічним та не обґрунтованим, оскільки Позивач не наводить ніяких правових підстав, чому Відповідач маючи чинні договірні відносини з визначеною ціною, мав укласти новий договір з новим постачальником на більш невигідних для себе умовах. Враховуючи те, що внаслідок таких дій, заподіюється пряма шкода державі, оскільки кошти за поставлені товари фінансуються виключно за рахунок видатків бюджетних асигнувань.

Крім того у позовній заяві Позивач плутає та помилково ототожнює ТОВ «ГАЗОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», що є постачальником «останньої надії», ціна на природний газ у якого є вищою за ринкову та ТОВ "ГАЗОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ ТРЕЙДИНГ», що є визначеним Меморандумом постачальником з фіксованою встановленою державою ціною на природний газ для бюджетних установ.

Також варто зазначити, що Меморандум був підписаний 30.09.2021, тобто пізніше, ніж Позивач направив лист з вимогою про розірвання договору з подальшим виключенням Університету з Реєстру споживачів.

Окрім того, наданий до позову наказ ТОВ «Харківгаз збут» від 28.09.2021 №Но-110-0921 «Про встановлення цін на природний газ для непобутових споживачів з 01.10.2021 р.» є локальним актом, який не може містити норм імперативної дії для контрагентів ТОВ «Харківгаз збут». Відповідно до п. 13.2 Договору усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін та скріплюються їх печатками (у разі використання). Отже, наказ ТОВ «Харківгаз збут» від 28.09.2021 №Но-110-0921 не встановлює будь-яких обов`язків для університету зі сплати ціни за природний газ, за наявності діючих договірних відносин між сторонами.

За спожитий у жовтні 2021 року природний газ в обсязі 30 492,27 куб.м., Університет сплатив 10.11.2021 року кошти в сумі 332284,02 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 09.11.2021 № 255, № 450, за ціною 10897,32 грн. за 1000 куб.м. газу, що встановлена в Договорі. Тому Позивачем помилково зазначено, що Університет лише частково сплатив вартість природного газу, оскільки Відповідач виконав свої зобов`язання, за ціною, що була встановлена Сторонами в Договорі. В позовній заяві ТОВ «Харківгаз збут» не наводить ніяких законних підстав для сплати Відповідачем суми компенсації, окрім того, що ТОВ «Харківгаз збут» закупив природний газ за ціною, встановленою в договорі купівлі-продажу природного газу від 27.12.2017 № ХКЗ-Б-02-2018-49, укладеному між Позивачем та ТОВ «РГК ТРЕЙДИНГ»

Таким чином, правові підстави для задоволення позовної вимоги з виплати університетом компенсації вартості спожитого природного газу університетом у жовтні 2021 року за ціною реалізації природного газу відповідно до діючих цін у ТОВ Харківгаз збут відсутні, оскільки така ціна не встановлювалася сторонами у Договорі.

Щодо вимоги про стягнення збитків у сумі 143581,39 грн, суд зазначає наступне.

За змістом ст.22 ЦК України вбачається, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона взяла б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності іншою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка (дія або бездіяльність); 2) шкідливий результат такої поведінки (збитки, шкода); 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та причиненою шкодою; 4) вина особи, яка заподіяла шкоду.

Весь період дії договірних відносин між Університетом та ТОВ «Харківгаз збут», Університет сумлінно виконував умови Договору, оплачував поставлений природний газ, тобто Університетом належно виконувались договірні зобов`язання. Інакше кажучи, за час виконання зобов`язань за Договором Університетом не вчинялася протиправна поведінка, а дії Університету не несли шкідливий результат для ТОВ «Харківгаз збут», оскільки були здійснені в рамках Договору.

Вказані у вимозі збитки у вигляді донарахованого податку на додану вартість ТОВ «Харківгаз збут» за придбаний природний газ за ринковою ціною згідно договору купівлі-продажу природного газу від 27.12.2017 № ХКЗ-Б-02-2018-49 укладеного між Позивачем та ТОВ «РГК ТРЕЙДИНГ» не мають жодного відношення до ціни, встановленої в Договорі про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 р., укладеного між позивачем та відповідачем, розрахунки за яким здійснено в повному обсязі з урахуванням ПДВ.

З урахуванням викладеного, підстави для задоволення позовної вимоги в цій частині також відсутні.

Крім того, позивач у відповіді на відзив зазначає, що відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю природного газу, а зміна ціни на природний газ після коливання на ринку природного газу повинна де-факто відбуватися у договірних відносинах з замовником, незалежно від кількості разів, на думку Позивача Відповідач зобов`язаний був укласти договір на постачання природного газу з іншим постачальником або постачальником останньої надії.

Статтею 174 Господарського Кодексу України визначено, що господарські зобов`язання виникають, зокрема, безпосередньо з господарського договору, інших угод, передбачених законом, але таких, які йому не суперечать, а також внаслідок подій, з якими закон пов`язує настання правових наслідків у сфері господарювання.

Господарські зобов`язання між сторонами виникли на підставі Договору про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 р. (далі Договір) укладеного між Позивачем та Відповідачем за результатами проведення процедури відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-16-004061-a) відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі», на період з 01.04.2021 р. по 31.12.2021 р. (п.11.1 Договору).

Статтею 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору. Згідно пункту 8 частини 2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній документації.

Погоджуючись з умовами проекту договору, шляхом його підписання без будь-яких зауважень та подаючи свою тендерну пропозицію на участь у цих торгах з ціною 6300.00 грн. з ПДВ за 1000 куб.м., яка за твердженням Позивача, була значно нижча за середньоринкову ціну, Позивач мав би передбачити всі ризики господарської діяльності в контексті постачання газу і участі в тендері з такою ціною. Варто зауважити, що ціна за одиницю товару, запропонована Позивачем на торгах, суттєво відрізнялася від ціни інших учасників, які приймали участь у закупівлі, зокрема ТОВ «ЮГ-ГАЗ», ТОВ «ГАЗЕНЕРГО ТРЕЙД», ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС», що підтверджується реєстром отриманих пропозицій, який міститься у складі оголошення про проведення цих торгів, яке міститься в матеріалах справи, ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-16-004061-a. Крім того, Позивач міг скористатися своїм правом на оскарження умов договору, якщо він вважав певні положення договору дискримінаційними, звернутися до Антимонопольного комітету України з вимогою про усунення дискримінаційних вимог тендерної документації або взагалі відмовитися від участі в такій закупівлі.

На момент підписання договору між учасниками справи було погоджено всі істотні умови договору - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 ГК України та ЗУ «Про публічні закупівлі». Будь-яких звернень, вимог про усунення порушення або скарг під час проведення відкритих торгів на закупівлю природного газу від Позивача не надходило.

Згідно з частини 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно із пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі в редакції Закону України від 02.12.2020 № 1021-IX «Про внесення змін до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо закупівлі природного газу» (тобто в редакції чинній на момент оголошення закупівлі та укладення Договору), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

26 червня 2021 року набув чинності Закон України Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 03.06.2021 №1530-IX, згідно якого істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку. Зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, на дату укладення Договору та під час його виконання, норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 ЗУ Про публічні закупівлі поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. Обмеження не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином, ЗУ Про публічні закупівлі, а також інші нормативно-правові акти не містять жодних заборон, щодо строків зміни ціни встановлених в пункті 3.4 Договору не частіше одного разу протягом розрахункового періоду (календарного місяця). Доводи відповіді Позивача, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю природного газу, а зміна ціни на природний газ, після коливання на ринку природного газу повинна де-факто відбуватися у договірних відносинах з замовниками, незалежно від кількості разів, є такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Статтею 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У пункті 13.2 Договору передбачено, що усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються повноважними особами Сторін та скріплюються їх печатками (у разі використання).

Під час виконання Договору, між учасниками справи було укладено 6 (шість) додаткових угод на підвищення ціни за одиницю товару.

У відповіді на відзив Позивач вказує, що оскільки лист від 02.09.2021 № 617-Сл-11095-0921 (вхідний від 24 вересня 2021 року № 126-01-1663) ТОВ «Харківгаз збут» був повторним, то Позивач міг не дотримуватися строків встановлених ст. 188 ГК України, однак це не відповідає дійсності, оскільки після направлення першого листа від 12.08.2021 № 617-Сл-10505-0821 зі зверненням про припинення договірних відносин з 14 вересня 2021 р. Сторони дійшли згоди щодо ціни та уклали додаткову угоду №6 від 18.08.2021, якою з 09.08.2021 р. збільшили ціну за одиницю товару та встановили на рівні 9963,81 грн. за 1000 куб.м. газу та Додаткову угоду №7 від 16.09.2021, якою з 03.09.2021 р. збільшили ціну за одиницю товару та встановили на рівні 10897,32 грн. за 1000 куб.м. газу. Отже, шляхом переговорів Сторони дійшли згоди та продовжували виконувати договірні відносини.

Тож посилання Позивача на те, повідомлення від 02.09.2021 № 617-Сл-11095-0921 (вхідний від 24 вересня 2021 року) про бажання Позивача розірвати договір «не мало новизни» не відповідають дійсності та не є обґрунтованими, оскільки якщо сторони укладають декілька додаткових угод із взаємним погодженням збільшення ціни презюмується, що вони погодили спірні питання та бажають продовжувати свої договірні відносини, а підстава, з якої одна зі Сторін бажала розірвати договір, втратила своє значення для такої сторони.

На виконання договірних зобов`язань на дату розірвання Договору станом на 01.11.2021 року Постачальник поставив природний газ в обсязі 179990,33 куб.м., а Споживач прийняв та оплатив за спожитий природний газ кошти в сумі 1 536 532,10 грн., і відповідно до вимог статті 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» оприлюднив звіт про виконання Договору. Оплата за спожитий природний газ здійснена відповідачем в повному обсязі відповідно до ціни, визначеної Сторонами в п. 3.1 Договору. Ціну в договорі встановлюють за домовленістю сторін. При цьому після укладення договору зміна ціни допускається тільки у випадках і на умовах, установлених самим договором або законом (згідно частини. 2 статті 632 ЦКУ). А ось після виконання договору зміна ціни взагалі не допускається (згідно частини 3 статті 632 ЦКУ).

За спожитий у жовтні 2021 року природний газ в обсязі 30492,27 куб.м., Університет сплатив 10.11.2021 року кошти в сумі 332 284,02 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 09.11.2021 № 255 та №450, за ціною 10897,32 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. газу, що встановлена Додатковою угодою № 7 від 16.09.2021 на період постачання природного газу з 03 вересня 2021 року по 31 грудня 2021 року.

Вимоги про стягнення компенсації вартості спожитого відповідачем природного газу, на думку позивача, є стягненням заборгованості за спожитий природний газ у жовтні 2021 року за ціною реалізації природного газу 39150.00 грн. за 1000 куб.м., відповідно до діючих цін, встановлених наказом ТОВ Харківгаз збут від 28.09.2021 № Но-110-0921 «Про встановлення цін на природний газ для непобутових споживачів з 01.10.2021 р.». Однак, цей наказ є локальним актом, який не може містити норм імперативної дії для контрагентів ТОВ «Харківгаз збут» та не встановлює будь-яких обов`язків для Університету зі сплати ціни за природний газ, за наявності діючих договірних відносин між сторонами з узгодженою сторонами ціною.

Крім того, на підтвердження коливання ціни природного газу в жовтні 2021 року Позивач до позовної заяви надав:

- цінову довідку № 2449/21 від 04 жовтня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням позивача, що згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі TTF (розподільчий центр, який знаходиться в Нідерландах і є міжнародним майданчиком для торгівлі газу до кордону України станом на дати 21.09.2021 та на 30.09.2021 склала коливання ціни газу +9.93%;

- цінову довідку № 2481/21 від 08 жовтня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням позивача, що згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі CEGH (розподільчий центр, який знаходиться в Австралії і є міжнародним майданчиком для торгівлі газу до кордону України станом на дати 30.09.2021 та на 05.10.2021 склала коливання ціни газу +9.28%;

- цінову довідку № 2652/21 від 25 жовтня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням позивача, що згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі TTF (розподільчий центр, який знаходиться в Нідерландах і є міжнародним майданчиком для торгівлі газу до кордону України станом на дати 05.10.2021 та на 15.10.2021 склала коливання ціни газу +11.67%;

- цінову довідку № 2604/21 від 20 жовтня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням позивача, що згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведена вартість природного газу на європейському хабі TTF (розподільчий центр, який знаходиться в Нідерландах і є міжнародним майданчиком для торгівлі газу до кордону України станом на дати 03.09.2021 та на 11.10.2021 склала коливання ціни газу +44.51%; В даній ціновій довідці зазначена також інформація про уточнену ціну 21665.56 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. природного газу станом на 11.10.2021 року по відношенню до попереднього уточнення ціни станом на 03.09.2021 року за укладеним Договором, згідно калькулятору визначення зміни ціни на природний газ, який розташований на веб-сайті Центру вдосконалення закупівель (https://cep.kse.ua/), яка є значно нижчою за ціну, по відношенню до ціни встановленої Позивачем у своєму наказі на жовтень 2021 року.

Отже, надані Позивачем документи на підтвердження коливання ціни природного газу у жовтні 2021 року, які містяться в матеріалах справи, не підтверджують їх зміну до рівня встановленого наказом ТОВ Харківгаз збут від 28.09.2021 № Но-110-0921.

Доводи Позивача у відповіді на відзив, що Відповідач починаючи з 01.10.2021 року мав право укласти договірні відносини з постачальником останньої надії (ТОВ ГК Нафтогаз України) у зв`язку з укладенням Меморандуму є безпідставними, оскільки ані Договором, ані укладеним Меморандумом не встановлено обов`язку споживача перейти до іншого постачальника природного газу у разі коливання ціни на природний газ.

Право на укладення такого договору з постачальником останньої надії у Відповідача виникло тільки з 26 жовтня 2021 року, тобто з дати набуття чинності постанови Кабінету Міністрів України від 25 жовтня 2021 р. № 1102 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 9 грудня 2020 р. № 1236» згідно якої, з метою забезпечення своєчасного початку та сталого проходження опалювального періоду 2021/22 року акціонерне товариство Магістральні газопроводи України, товариство з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України, оператор газорозподільних систем ЗОБОВ`ЯЗАНІ забезпечити автоматичне включення оператором газотранспортної системи за участю операторів газорозподільних систем до портфеля постачальника останньої надії обсягів природного газу, спожитих з 1 жовтня 2021 р. бюджетними установами (в значенні Бюджетного кодексу України), закладами охорони здоров`я державної власності (казенні підприємства та/або державні установи тощо) та закладами охорони здоров`я комунальної власності (комунальні некомерційні підприємства та/або комунальні установи, та/або спільні комунальні підприємства тощо), постачання природного газу яким не здійснювалося жодним постачальником.

Отже, підставою для підключення до портфеля постачальника останньої надії була відсутність договірних відносин з жодним постачальником, а не зобов`язання бюджетних установ припинити договірні умови з діючим постачальником, як зазначає у відповіді на відзив Позивач. Постачання природного газу Відповідачу станом на 26.10.2021 року здійснювалося Позивачем на підставі Договору про закупівлю природного газу № 41GB617-1473-21 від 23.03.2021 р., і виключення споживача з Реєстру постачальника (Позивача по справі), відповідно до абзацу шостого пункту 2 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, можливе за умови, що дата виключення споживача із Реєстру постачальника або відповідно кінцева дата постачання природного газу споживачу може бути не раніше ніж через три дні (п`ять днів по споживачу, який належить до підприємств металургійної та хімічної промисловості) після дати ініціювання таких змін на інформаційній платформі. Підставою для виключення Відповідача з Реєстру постачальника була додаткова угоду № 8 від 29.10.2021 року про розірвання Договору з 01 листопада 2021 року.

У відповіді на відзив в обґрунтування законності укладення договору з постачальником останньої надії Позивач надає укладений Відповідачем договір з постачальником останньої надії за переговорною процедурою закупівлі у першому кварталі 2021 року, ідентифікатор закупівлі UA-2021-02-02-015836-a, та договір про постачання природного газу з постачальником останньої надії № 563 від 28.12.2021 року, ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-15-018991-с. Однак Договір на постачання природного газу у закупівлі UA-2021-02-02-015836-a було укладено у зв`язку із оскарженням закупівлі UA-2020-10-20-007154-a, про що Відповідачем було зазначено в обґрунтуванні, а договір № 563 від 28.12.2021 року було укладеного з постачальником останньої надії на постачання природного газу з 01 листопада 2021 по 17 листопада 2021 року і жодний із них не є предметом спору у даній справі.

Крім того, що Позивач не визначає характер збитків, навіть якщо б були підстави для їх стягнення з відповідача, а позовні вимоги за своєю суттю не є збитками. Розрахунок розміру збитків не звільняє від обов`язку кредитора довести повний склад цивільного правопорушення як підстави для застосування такої форми майнової відповідності, як відшкодування збитків. У зв`язку з цим кредитор повинен був довести: протиправність поведінки (порушення умов договору); наявність збитку; причинний зв`язок; вину. Позивач не обґрунтував, якого саме виду збитків він зазнав (реальних чи упущеної вигоди) та які умови договору були порушені з посиланням на відповідну вимогу. Зазначене є самостійною підставою для відмови в задоволенні позовної вимоги про стягнення збитків.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є недоведеними та задоволенню не підлягають у повному обсязі.

Також суд має вирішити питання розподілу та стягнення судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на позивача.

Інших судових витрат сторонами заявлено не було.

Керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 130, ст. ст. 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківгаз Збут" відмовити повністю.

Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду.

Учасники справи:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківгаз Збут" (61093, м. Харків, вул. Болбочана Петра, 54, )

Відповідач - Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого (61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77, )

Повне рішення складено "02" січня 2023 р.

Суддя С.А. Прохоров