ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2022 р. Справа№ 910/16634/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 17.11.2022

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 (повний текст рішення складено та підписано 12.08.2022)

у справі № 910/16634/21 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» (далі - ТОВ «Проектно-будівельний альянс», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач) про визнання недійсним та скасування п. 1 та п. 2 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.07.2021 № 73-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач прийняв оспорюване рішення з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також АМКУ не доведено ті обставини, на які він посилається, в зв`язку з чим Рішення підлягає скасуванню в частині вчинення позивачем порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу.

За клопотанням відповідача, розгляд даної справи у суді першої інстанції здійснювався у закритому судовому засіданні.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у задоволенні позовних вимог ТОВ «Проектно-будівельний альянс» відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, ТОВ »Проектно-будівельний альянс» 29.08.2022 звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі №910/16634/21 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, рішення суду про відмову у задоволенні позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. За доводами скаржника, позов слід задовольнити.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/16634/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Шаптала Є.Ю., Куксов В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/16634/21. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою ТОВ «Проектно-будівельний альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі № 910/16634/21.

07.09.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/16634/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022, розгляд справи призначено на 18.10.2022.

У відзиві на апеляційну скаргу, Антимонопольний комітет України заперечив проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі позивача, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях позивача, а рішення місцевого господарського суду від 03.08.2022 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

12.10.2022 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» надійшла заява про відвід судді Куксова В.В. Заява обґрунтована тим, що 14.09.2022 на офіційному сайті СБУ була оприлюднена інформація щодо повідомлення про підозру судді Північного апеляційного господарського суду. Заявник вказує, що за даними інформаційних агентств та сайтів, зокрема, «Ліга.Новини», «СтопКор», «Hromadske», особою, якій повідомлено про підозру є суддя Північного апеляційного господарського суду Куксов В.В.

Рішенням зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 вирішено на строк дії ухвали Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 19.09.2022 у справі №344/11578/22 виключити суддю Куксова В.В. зі складу постійних колегій суддів, судових палат суду, а також скасувати Куксову В.В. раніше визначену зборами суддів спеціалізацію. Доручено керівнику апарату суду здійснити повторний автоматизований розподіл таких судових справ.

На виконання рішення зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 № 09.1-08/3286/22 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/16634/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 17.10.2022 у справі №910/16634/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.

Заяву про відвід судді Куксова В.В. розглянуто після виходу судді з відпустки (17.10.2022).

Оскільки, суддя Куксов В.В. станом на 17.10.2022 вже не входив до складу колегії суддів, яка розглядає справу № 910/16634/21, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 заяву ТОВ «Проектно-будівельний альянс» про відвід судді Куксова В.В. від розгляду справи №910/16634/21 визнано необґрунтованою. Матеріали справи №910/16634/21 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою щодо розгляду заяви про відвід судді, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями у справі №910/16634/21 для розгляду заяви про відвід судді визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Пантелієнко В.О., судді: Остапенко О.М., Гарник Л.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 відмовлено ТОВ «Проектно-будівельний альянс» у задоволенні заяви про відвід судді Куксова В.В. від розгляду справи №910/16634/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В. справу №910/16634/21 призначено до розгляду на 17.11.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. 17.11.2022 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 16.11.2022 у справі №910/16634/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Яковлєв М.Л., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2022 прийнято справу №910/16634/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Яковлєв М.Л., Шаптала Є.Ю.

У судове засідання 17.11.2022 з`явилися представники сторін.

Оскільки, судом першої інстанції розгляд справи здійснювався у закритому судовому засіданні, колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у судовому засіданні на обговорення учасників справи було поставлено питання щодо розгляду справи у закритому судовому засіданні.

Представник відповідача просив розгляд справи здійснювати у закритому судовому засіданні з підстав зазначених у заяві від 29.112021, що була подана до суду першої інстанції.

Заперечень від представника позивача не надійшло.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2022 у судовому засіданні задоволено клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Представник позивача у судовому засіданні надав суду апеляційної інстанції свої пояснення по справі в яких, підтримав вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник Антимонопольного комітету України у судовому засіданні також, надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, на підставі доводів, зазначених у відзиві на скаргу та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних та вірно встановлено судом першої інстанції,

У 2018 році Гатненською сільською радою (замовник) за допомогою системи електронних закупівель «ProZorro» було проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 28 місць по вул. Космонавтів, с.Гатне Києво-Святошинського району Київської області», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-01-28-000811-с. Очікувана вартість закупівлі - 76 609 959,00 грн з ПДВ.

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій, для участі в торгах свої тендерні пропозиції надали:

- ТОВ «Проектно-будівельний альянс» з початковою пропозицією - 68 003 847,61 грн, кінцева пропозиція - 68 003 847,61 грн;

- ТОВ «Іствуд-Україна» з початковою пропозицією - 74 003 470,81 грн, кінцева пропозиція - 71 143 560,16 грн;

- Консорціум «Магістраль» з початковою пропозицією - 71 503 944,00 грн, кінцева пропозиція - 71 044 280,00 грн.

Оскільки, за результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Проектно-будівельний альянс», з вказаним учасником та замовником був укладений договір про закупівлю робіт від 05.03.2018 № 05/03 на суму 68 003 847,61 грн з ПДВ.

Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 100/60/110-рп/к.19 прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 73-р/тк від 15.07.2021 р. (надалі - рішення № 73-р/к), яким, зокрема:

- визнано, що ТОВ «Проектно-будівельний альянс» та ТОВ «Іствуд-Україна» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів під час участі в процедурі електронних торгів «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне, Києво-Святошинського району Київської області», які проводила Гатненська сільська рада, ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-01-29-000811-c;

- за вказане порушення на ТОВ «Проектно-будівельний альянс» накладено штраф в розмірі 642 900,00 грн.

Доводи АМК України щодо наявності у діях позивача та інших Учасників Торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

1) пов`язаності відповідачів у антимонопольній справ через засновників (учасників) та через посадову особу під час участі в торгах;

2) наявності спільних працівників, у тому числі на керівних посадах;

3) зазначення спільних працівників як контактних осіб;

4) комунікації між відповідачами під час участі в Торгах;

5) спільному місцезнаходженні;

6) спільному використанні однакової ІР-адреси;

7) обміні інформацією під час підготовки тендерних пропозицій;

8) наявності господарських відносин;

9) наданні фінансової допомоги та напрямах її використання;

10) синхронності дій відповідачів;

11) спільних властивостях файлів.

За доводами позивача, Рішення АМКУ є незаконним та необґрунтованими внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

У відповідності до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у ст. 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У ст. 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку необхідно з`ясовувати, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

На переконання колегії суддів, доказами, зібраними у справі № 100/60/110-рп/к.19, доводяться висновки АМКУ про те, що дії ТОВ «Проектно-будівельний альянс» та ТОВ «Іствуд-Україна» є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедури закупівлі, виходячи, з наступного.

Щодо пов`язаності позивача та TOB «Іствуд-Україна» через засновників (учасників) та через посадову особу під час участі в Торгах колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Згідно з інформацією, наданою TOB «Проектно-будівельний альянс» листом від 23.10.2019 № 231019/1 і TOB «Іствуд-Україна» листом від 15.10.2019 № 15/10/19-01, у період з 01.09.2017 по 01.04.2018, у тому числі під час участі у Процедурі закупівлі, позивач та TOB «Іствуд-Україна» здійснювали свою діяльність на підставі модельного статуту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 № 1182 (далі - Модельний статут).

Відповідно до Модельного статуту, статутний капітал Товариства складається із вкладів його учасників. Розмір статутного капіталу Товариства дорівнює сумі вкладів його учасників.

Учасники Товариства мають право, зокрема: брати участь в управлінні Товариством; одержувати інформацію про діяльність Товариства, стан його майна, розміри прибутку та збитків; обирати та бути обраними до органів Товариства; мають інші права, передбачені законодавством та Модельним статутом.

Згідно з Модельним статутом, вищим органом Товариства є загальні збори, до компетенції яких, зокрема, належить визначення: основних напрямів діяльності Товариства, затвердження його планів та звітів про їх виконання; форм контролю за діяльністю виконавчого органу; організаційної структури Товариства; умов оплати праці посадових осіб Товариства; утворення та відкликання виконавчого органу й ревізійної комісії; прийняття рішення про: вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності Товариства; вирішення інших питань, що належать до компетенції загальних зборів згідно із законом, Модельним статутом або положенням про загальні збори.

Відповідно до витягів з ЄДР (№ та № ), у період проведення Процедури закупівлі засновниками (учасниками) TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 із частками по 50% у статутному капіталі кожного з товариств.

Враховуючи вказане, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції та АМКУ, що TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» пов`язані через фізичних осіб - засновників (учасників) - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які мали вирішальний вплив на господарську діяльність позивача та TOB «Іствуд-Україна» безпосередньо завдяки праву володіння рівнозначними частками у статутних капіталах кожного із вказаних суб`єктів господарювання.

Модельним статутом визначено, що виконавчим органом Товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю, є дирекція (колегіальний орган) або директор (одноособовий орган).

Директором TOB «Проектно-будівельний альянс» у період проведення Торгів був ОСОБА_3 з 11.07.2017, TOB «Іствуд-Україна» - ОСОБА_4 з 11.11.2017.

ОСОБА_4 призначено на посаду директора за сумісництвом з неповним робочим днем (2 години на день) з правом підпису фінансових та банківських документів, згідно з наказом від 11.11 2017 № 01/17-К.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників TOB «Іствуд-Україна» від 27.10.2017 № 3/2017, що міститься в тендерній пропозиції TOB «Іствуд-Україна», директору Товариства ОСОБА_4 надано повноваження на укладання від імені Товариства договорів, угод та інших правочинів, зокрема договорів оренди транспортних засобів, іншого обладнання без обмеження сум та строків дії таких договорів, угод та інших правочинів.

АМКУ також встановлена, зокрема, наявність трудових відносин між TOB «Проектно-будівельний альянс» та ОСОБА_4 , що підтверджується інформацією, яка міститься в листі Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 24.09.2019 № 210630/06.

Згідно з інформацією, наданою TOB «Проектно-будівельний альянс» (Лист № 60-01/3959), ОСОБА_4 працював у TOB «Проектно-будівельний альянс» на посаді заступника директора з фінансів у період з 27.07.2017 по 22.08.2018, у тому числі під час проведення Процедури закупівлі.

Відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 (зі змінами), посади «директор» та «заступник директора з фінансів» належать до професійної групи «Керівники» (код КП 1210.1).

Отже, ОСОБА_4 займав керівну посаду в TOB «Проектно-будівельний альянс», при цьому був підлеглим ОСОБА_3 - директора TOB «Проектно-будівельний альянс».

У листі № 60-01/3959 TOB «Проектно-будівельний альянс» не зазначило функціональних обов`язків працівників, зокрема заступника директора з фінансів.

Згідно з довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженим наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 № 336 (зі змінами та доповненнями), до загальних кваліфікаційних характеристик керівників (директора, начальника, іншого керівника підприємства), зокрема, належить керівництво фінансово-економічною діяльністю підприємства, відповідальність за фінансово-господарські результати його діяльності, забезпечення виконання підприємством усіх зобов`язань, у тому числі перед постачальниками, замовниками та кредиторами, а також виконання господарських і трудових договорів (контрактів) та бізнес-планів; вирішення питань щодо фінансово-економічної та виробничо-господарської діяльності підприємства в межах наданих йому прав тощо.

Отже, на переконання колегії суддів, місцевий господарський суд вірно зазначив, що ОСОБА_4 одночасно займав керівні посади у позивача та TOB «Іствуд-Україна», був обізнаний щодо господарської діяльності й фінансової спроможності вказаних суб`єктів господарювання. А тому, TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» є пов`язані через посадову особу - ОСОБА_4 .

Така пов`язаність позивача та TOB «Іствуд-Україна» через засновників (учасників) та через посадову особу позивача та TOB «Іствуд-Україна» передбачає наявність умов для обміну інформацією між TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» щодо господарської та фінансової діяльності та в сукупності з іншими обставинами встановленими АМКУ, свідчить, про те, що під час підготовки та участі вказаних суб`єктів господарювання у Процедурі закупівлі конкуренцію між Позивачем та TOB «Іствуд-Україна» було змінено на координацію.

Щодо наявності спільних працівників, у тому числі на керівних посадах та зазначення однакових контактних осіб на майданчику, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з оскаржуваного рішення АМКУ, що перевірено судом апеляційної інстанції, за результатом аналізу інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 24.09.2019 № 210630/06, TOB «Проектно-будівельний альянс» листом № 60-01/3959 і TOB «Іствуд-Україна» листом № 60-01/3941, Комітетом встановлено, що в період проведення Торгів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та, як зазначено вище, ОСОБА_4 одночасно перебували в трудових відносинах із TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна».

Зазначені фізичні особи в період з 01.09.2017 по 01.04.2018, у тому числі під час участі в Торгах, займали посади:

- ОСОБА_4 : у позивача - заступник директора з фінансів; у TOB «Іствуд-Україна» - директор;

- ОСОБА_5 : у позивача - головний архітектор проекту; у TOB «Іствуд-Україна» - головний архітектор проекту;

- ОСОБА_6 : у позивача - інженер з пожежної безпеки; у TOB «Іствуд-Україна» - інженер з пожежної безпеки;

- ОСОБА_7 : у позивача - менеджер з питань регіонального розвитку; у TOB «Іствуд-Україна» - менеджер з постачання.

Вказані посади зазначені в кількості по одній штатній одиниці, обов`язки яких не виконували інші працівники, крім наведених вище.

Відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 (зі змінами), посада «головний архітектор проекту» належить до професійної групи «Головні фахівці - керівники науково-дослідних підрозділів та підрозділів з науково-технічної підготовки виробництва та інші керівники» (код КП 1237.1).

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у період проведення Торгів одночасно перебували на керівних посадах у позивача та TOB «Іствуд-Україна».

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що єдність інтересів позивача та TOB «Іствуд-Україна» обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із позивачем та TOB «Іствуд-Україна». Розподіл цього результату задовольняє зазначених Позивача та TOB «Ісвуд-Україна», оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк із підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка або черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Наявність трудових відносин зумовлює виникнення певних прав та обов`язків спільних працівників.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Посилання скаржника на норми трудового законодавства в даному випадку не спростовують висновків, викладених у Рішенні АМКУ №73-р/тк, оскільки в даному випадку значення для справи має саме встановлена Комітетом наявність спільних працівників юридичних осіб, які приймали участь у процедурі електронних торгів за допомогою системи електронних закупівель «ProZorro» (у тому числі на керівних посадах) саме в контексті наявності такого факту в сукупності та взаємозв`язку з іншими обставинами.

Антимонопольний комітет України у своєму рішенні не дає оцінку та не ґрунтує своїх доводів на законності/незаконності одночасного перебування в трудових відносинах декількох осіб в контексті трудового законодавства.

Стосовно зазначення спільних працівників як контактних осіб, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з інформацією, наданою ДП «Прозорро» листом від 12.09.2020 № 209/2542/03, позивач та TOB «Іствуд-Україна» завантажували власні тендерні пропозиції з електронного майданчика «Держзакупівлі.онлайн» (власник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.онлайн»).

Відповідно до інформації, яка міститься в листі ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 02.12.2019 №021219-2, контактними відповідальними особами відповідачів на майданчику були:

- ТОВ «Проектно-будівельний альянс» - ОСОБА_3 , контактний телефон НОМЕР_1 ;

- ТОВ «Іствуд-Україна» - ОСОБА_7 , контактний телефон НОМЕР_2 .

На підставі зазначеної інформації органами Комітету під час прийняття Подання про попередні висновки у справі було зроблено висновок, що, ОСОБА_7 одночасно перебував у трудових відносинах із TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна», будучи у підпорядкуванні кожного з керівників позивача та TOB «Іствуд-Україна», та при цьому був контактною особою TOB «Іствуд-Україна».

За результатом перевірки файлу «sign», що міститься у складі тендерної пропозиції TOB «Іствуд-Україна», проведеної за допомогою електронного сервісу Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України (знаходиться за посиланням https://czo.gov.ua/verify), встановлено, що на документи тендерної пропозиції накладений електронний цифровий підпис, що належить директору TOB «Іствуд-Україна» ОСОБА_4 .

Таким чином, твердження Позивача про безпідставність висновків Комітету, які стосуються однакових контактних осіб на електронному майданчику «Держзакупівлі.онлайн» не відповідає фактичним обставинам справи.

Щодо висновків АМКУ про наявність комунікації між позивачем та TOB «Іствуд-Україна» під час участі в Торгах, колегія суддів зазначає наступне.

ТАК, АМКУ встановлено, що листом № 60-01/3941 TOB «Іствуд-Україна», зокрема, повідомило, що директор ОСОБА_4 використовує контактний номер телефону НОМЕР_3 .

TOB «Проектно-будівельний альянс» листом № 60-01/3959 надало інформацію, що директор ОСОБА_3 використовує номер телефону НОМЕР_4 , який, зокрема, вказано як контактний під час участі в Торгах.

Як зазначено вище, TOB «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 02.12.2019 № 021219-2 повідомило, що контактним номером телефону відповідальної особи TOB «Іствуд-Україна» на майданчику ОСОБА_7 є НОМЕР_5 .

Згідно з інформацією, наданою ПрАТ «Київстар» листом від 30.04.2020 № 9716/02, встановлено, що користувачами вказаних абонентських номерів у 2018 році, зокрема в період Торгів, були такі особи відповідно до договорів/замовлень:

- НОМЕР_3 - ОСОБА_4 ;

- НОМЕР_4 - ОСОБА_3 ;

- - товариство з обмеженою відповідальністю «Саксаул» в особі ОСОБА_7 .

За результатом аналізу інформації про трафіки, надані ПрАТ «Київстар», встановлено, що протягом лютого - березня 2018 року, тобто з дати оголошення Торгів (29.01.2018) до кінця березня 2018 року (початку виконання договірних зобов`язань із Замовником), між вказаними абонентськими номерами щоденно відбувалися вхідні та вихідні з`єднання.

Загальна кількість з`єднань між телефонними номерами директорів позивача та TOB «Іствуд-Україна» за період лютий - березень 2018 року становить:

- між ОСОБА_3 ( НОМЕР_4 ) і ОСОБА_4 ( НОМЕР_3 ) - 146 з`єднань загальною тривалістю 10 573 секунди;

- між ОСОБА_4 ( НОМЕР_3 ) та ОСОБА_7 (НОМЕР_3) - 107 з`єднань загальною тривалістю 8 920 секунд;

- між ОСОБА_3 ( НОМЕР_4 ) та ОСОБА_7 (НОМЕР_3) - 28 з`єднань загальною тривалістю 1 869 секунд.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між позивачем та ТОВ «Іствуд-Україна», у тому числі під час участі в Торгах.

Щодо спільного місцезнаходження позивача та TOB «Іствуд-Україна» судова колегія зазначає наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, адресою місцезнаходження позивача та TOB «Іствуд-Україна» в у період проведення Торгів, згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР, була: вул. Нагірна, б. 1, м.Київ, 04107.

TOB «Іствуд-Україна» листом № 60-01/3941 повідомило, що з 10.11.2017 по 01.04.2018 місцезнаходженням Товариства було: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107. Документи, які підтверджують місцезнаходження TOB «Іствуд-Україна» за вказаною адресою, у позивача відсутні.

TOB «Проектно-будівельний альянс» листом № 60-01/3959 повідомило, що 28.11.2017 по 23.10.2019 юридичною та фактичною адресою Товариства була: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107 та надало копію договору оренди нерухомого майна від 01.02.2018 № 0102/18, укладеного з TOB «Іствуд-Україна».

Відповідно до договору оренди нерухомого майна від 01.02.2018 № 0102/18 TOB «Проектно-будівельний альянс» прийняло від TOB «Іствуд-Україна» у строкове платне користування офісне приміщення загальною площею 50,00 кв.м та складське приміщення загальною площею 102 кв.м, що розташовані за адресою: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107, з метою використання для здійснення господарської діяльності. Термін дії цього договору - до 31.12.2019.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що саме по собі укладення договорів оренди між TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» не є порушенням чинного законодавства та не розглядається в рамках цієї даної справи як дії, заборонені законодавством про захист економічної конкуренції.

У той же час, наявність договорів оренди приміщень між позивачем та TOB «Іствуд-Україна» лише підтверджує наявність між TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» сталих господарських відносин.

Крім того, наявність договору оренди підтверджує фактичне використання TOB «Проектно-будівельний альянс» приміщень, що належать TOB «Іствуд-Україна», за однаковою адресою з останнім, зокрема в період спільної участі в Торгах, та є доказом спільного місцезнаходження відповідачів, що також підтверджується інформацією про місцезнаходження відповідачів у період спільної участі в Торгах, яка міститься в ЄДР.

Сам по собі факт перебування за однією адресою дійсно не свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, проте в сукупності з іншими обставинами встановленими Рішенням АМКУ, наявність даного факту виключає можливість іншого пояснення крім обміну інформацією між позивачем та TOB «Іствуд-Україна».

Щодо спільного використання відповідачами в антимонопольній справі однакової ІР-адреси, судова колегія зазначає наступне.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до інформації, наданої ДП «Прозорро» листом від 12.09.2019 № 206/2542/03, встановлено, що TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» подавали свої пропозиції для участі в Торгах з електронного авторизованого майданчика TOB «Держзакупівлі.Онлайн» та здійснювали вхід в аукціон з однієї і тієї ж ІР-адреси: НОМЕР_6 .

Відповідно до інформації, наданої TOB «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 02.12.2019 № 02122019, TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» подавали свої тендерні пропозиції для участі в Торгах з однієї і тієї ІР-адреси: НОМЕР_6 .

За результатами аналізу інформації, наданої AT КБ «ПриватБанк» листом від 22.10.2019 № 20.1.0.0.0/7-191010/2348, встановлено, що TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» для здійснення входу в особисті кабінети систем інтернет-банкінгу з метою керування рахунками та здійснення платежів спільно використовували одну й ту ж ІР-адресу: НОМЕР_6 протягом 2017 року та першого півріччя 2018 року, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі.

AT «Укрсиббанк» листом від 29.04.2020 № 13-2-03/1134»БІ» надало інформацію, за результатами аналізу якої встановлено, що у 2018 році, у тому числі в період проведення Торгів, TOB «Проектно-будівельний альянс» для здійснення входу та інших дій, у тому числі платежів, у системі електронного банкінгу, яка діє в AT «Укрсиббанк», використовувало, зокрема, ІР-адресу НОМЕР_6 .

Відповідно до інформації, наданої АБ «Укргазбанк» листом від 19.05.2020 б/н, встановлено, що TOB «Проектно-будівельний альянс», для керування рахунками в банку в першому півріччі 2018 року, у тому числі у період проведення Торгів, використовувало, зокрема, ІР-адресу НОМЕР_6 .

Отже, на переконання колегії суддів, АМКУ доведено, а позивачем не спростовано, що для дистанційного керування своїми рахунками протягом періоду участі в Торгах представники позивача та ТОВ «Іствуд-Україна» неодноразово входили до кабінетів у системі «Клієнт-Банк» з однієї і тієї ж ІР-адреси, зокрема для здійснення оплати комісії для надання банківських гарантій, завантажених позивачем та TOB «Іствуд-Україна» у складі своїх тендерних пропозицій, в одні й ті ж дати з різницею в невеликі проміжки часу.

Відповідачі подавали тендерні пропозиції та здійснювали вхід в аукціон під час участі у Процедурі закупівлі з однієї і тієї ж ІР-адреси, яку протягом 2017 року та першого півріччя 2018 року, у тому числі в період проведення Торгів, спільно використовували для входу в особисті кабінети систем інтернет-банкінгу з метою керування власними рахунками та здійснення платежів.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказані обставини у вигляді входження в одні й ті ж дні та в близький час у систему «Клієнт-Банк», з метою керування своїми поточними банківськими рахунками, відповідачами з однієї і тієї ж ІР-адреси, з якої відповідачі подавали свої тендерні пропозиції для участі в Торгах та здійснювали вхід в аукціон, свідчать про спільне ведення господарської діяльності, у тому числі під час проведення Торгів, та створюють умови для обміну інформацією відповідачами.

Стосовно обміну інформацією під час підготовки тендерних пропозицій, колегія суддів зазначає наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, TOB «Проектно-будівельний альянс» листом від 06.11.2019 № 60-01/3959 повідомило, що до підготовки тендерної пропозиції, що подавалася для участі у Процедурі закупівлі, у тому числі розрахунок цінової пропозиції, отримання довідок у державних органах, банківських установах тощо, залучалися такі працівники:

- ОСОБА_3 : посада - директор; контактні дані - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; перелік документів, які безпосередньо готувала посадова особа - тендерна пропозиція; реквізити наказів, розпоряджень тощо щодо залучення зазначеної посадової особи до підготовки документів - наказ від 11.07.2017 №5-К;

- ОСОБА_8 : посада - начальник юридичного відділу; контактні дані - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; перелік документів, які безпосередньо готувала посадова особа - тендерна пропозиція; реквізити наказів, розпоряджень тощо щодо залучення зазначеної посадової особи до підготовки документів - наказ від 27.07.2017 №6-К;

- ОСОБА_9 : посада - кошторисник; контактні дані - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; перелік документів, які безпосередньо готувала посадова особа - кошторисна документація; реквізити наказів, розпоряджень тощо щодо залучення зазначеної посадової особи до підготовки документів - договір від 16.07.2017 №1-п.

ОСОБА_3 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 використовували спільну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1

На підтвердження залучення ОСОБА_9 до виконання кошторисів TOB «Проектно-будівельний альянс» надало копію договору від 16.08.2017 № 1-п, укладеного із ОСОБА_9 .

За результатом аналізу інформації, наданої TOB «Іствуд-Україна» листом № 60-01/3941, встановлено, що до виконання кошторисної документації TOB «Іствуд-Україна» залучало інженера-проектувальника ОСОБА_9 , проте документів, які підтверджують залучення третьої особи, TOB «Іствуд-Україна» не надало.

Згідно з інформацією, яка міститься в банківських виписках позивача та TOB «Іствуд-Україна», та наданою Головним управлінням Державної податкової служби України в м. Києві (лист від 06.03.2020 № 7666/9126-15-02-05-23-СІ, вх. № 60-01/344кі від 16.03.2020), не виявлено розрахунків позивача та TOB «Іствуд-Україна» із ОСОБА_9 .

Разом із тим на виконання вимог тендерної документації TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» у складі своїх тендерних пропозицій завантажили кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника ОСОБА_9 (серія АР № 011165) і кошторисну документацію, складену, підписану та завірену печаткою однієї і тієї ж особи інженера-проектувальника ОСОБА_9 та від позивача та TOB «Іствуд-Україна»: у TOB «Іствуд-Україна» - директором ОСОБА_4 і в TOB «Проектно-будівельний альянс» - директором ОСОБА_3 .

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, позивач та TOB «Іствуд-Україна» подали у складі своїх тендерних пропозицій кошторисну документацію до об`єкта будівництва, що був предметом закупівлі, складену, підписану та завірену печаткою однієї і тієї ж особи - інженера-проектувальника ОСОБА_9 , яка використовувала електронну поштову скриньку TOB «Проектно-будівельний альянс» спільно з директором та начальником юридичного відділу.

Отримання послуг, пов`язаних із підготовкою кошторисної документації для участі в Торгах, від одного й того ж фахівця та подальше подання позивачем та TOB «Іствуд-Україна» цієї кошторисної документації у складі своїх тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі було б неможливим без обміну інформацією між TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна».

Крім того, згідно з інформацією, наданою TOB «Іствуд-Україна» листом від 05.11.2019 № 60-01/3941, тендерну пропозицію (крім кошторисних розрахунків вартості будівництва предмета закупівлі) для участі у Процедурі закупівлі, у тому числі розрахунок цінової пропозиції, отримання довідок у державних органах, банківських установах тощо готував директор TOB «Іствуд-Україна» ОСОБА_4 , який одночасно перебував у трудових відносинах із TOB «Проектно-будівельний альянс», займаючи керівну посаду, та будучи пов`язаною посадовою особою з позивачем та TOB «Іствуд-Україна».

Отже, подання у складі тендерних пропозицій TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» кошторисів, виконаних і засвідчених однією і тією ж особою, та підготовка тендерної пропозиції TOB «Іствуд-Україна» пов`язаною посадовою особою, враховуючи спільне місцезнаходження позивача та TOB «Іствуд-Україна» та інші обставини, встановлені в ході розгляду справи АМКУ, свідчать про обмін інформацією та спільну (узгоджену) поведінку позивача та TOB «Іствуд-Україна» під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо складання їх кошторисної документації однією і тією ж особою, оскільки особа, що володіє такою інформацією, яка буде подаватися для участі в торгах учасниками, за матеріальні або інші вигоди може вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Щодо наявності господарських відносин між позивачем та ТОВ «Іствуд-Україна», судова колегія зазначає наступне.

Як встановлено АМКУ, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасники Процедури закупівлі зобов`язані були надати, зокрема, лист у довільній формі про виконання аналогічного договору із зазначенням замовника, копію аналогічного договору з додатками, засвідченого підписом уповноваженої особи, та відгук про виконання аналогічного договору від замовника, з яким був укладений договір, із зазначенням дати й номера договору (на який надано відгук), та інформацію про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

За результатом аналізу тендерної пропозиції TOB «Іствуд-Україна» виявлено лист-відгук TOB «Проектно-будівельний альянс» від 22.01.2018 № 220118/1 про підтвердження якісно виконаних робіт TOB «Іствуд-Україна» за договором від 20.11.2017 № 2011/01, завантажений TOB «Іствуд-Україна» до системи «ProZorro».

За результатом аналізу інформації, яка міститься в Єдиному реєстрі податкових накладних (ЄРПН), наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві листом від 19.09.2019 № 816/9/26-15-02-06-19, встановлено, що TOB «Іствуд-Україна» у 2017 році виконувало будівельні роботи та постачало будівельні матеріали для забезпечення виконання вказаних будівельних робіт.

Вказані роботи (товар, послуги) TOB «Проектно-будівельний альянс» купувало в TOB «Іствуд-Україна» згідно з договорами від 20.11.2017 № 2011/01 та від 17.11.2017 № 171117/1, наданими TOB «Проектно-будівельний альянс» листом від 06.11.2019 № 60-01/3959 і TOB «Іствуд-Україна» листом від 05.11.2019 № 60-01/3941.

Крім того, вказаними листами позивача та TOB «Іствуд-Україна» надали договори, укладені між ними у 2018 році, а саме:

- договір поставки від 01.03.2018 № 010318-СГ;

- договір підряду від 01.03.2018 № 010318-СГ/1.

Вказані договори були укладені між позивачем та TOB «Іствуд-Україна» в період спільної участі в Торгах після визначення переможцем TOB «Проектно-будівельний альянс» та на етапі укладення останнім договору із Замовником Торгів.

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄРПН щодо TOB «Проектно-будівельний альянс», встановлено, що в TOB «Проектно-будівельний альянс» 12.03.2018 відбулися такі господарські операції:

- отримання коштів за «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області», в сумі 5 000 000,00 грн без ПДВ (зареєстрована одна податкова накладна 26.03.2018);

- оплата коштів у загальній сумі 5 000 000,00 грн за будівельні матеріали TOB «Іствуд-Україна», згідно з номенклатурою, за 120 податковими накладними, зареєстрованим 19.03.2018.

Крім того, встановлено, що протягом IV кварталу 2017 року - І кварталу 2018 року TOB «Іствуд-Україна» всього реалізувало TOB «Проектно-будівельний альянс» товарів (робіт, послуг) на загальну суму 9 898 504,36 грн без ПДВ, що становить:

- 94 % від загального обсягу реалізованих TOB «Іствуд-Україна» за вказаний період товарів (робіт, послуг);

- 50 % від загального обсягу придбаних TOB «Проектно-будівельний альянс» за вказаний період товарів (робіт, послуг).

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками АМКУ та місцевим господарським судом, що як до подання тендерних пропозицій, так і після завершення Торгів позивач та TOB «Іствуд-Україна» були тісно пов`язані господарським відносинами.

Щодо надання фінансової допомоги та напрями її використання колегія суддів зазначає наступне.

За результатом аналізу банківських виписок TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна», наданих AT «ПриватБанк» листом від 22.10.2019 № 20.1.0.0.0/7-191010/2348 АМКУ встановлено, та позивачем не спростовано, що протягом січня - липня 2018 року TOB «Іствуд-Україна» надавало TOB «Проектно-будівельний альянс» згідно з договорами від 29.01.2018 № 18-1 та від 06.02.2018 № 18-2 поворотну фінансову допомогу, яку використовувало TOB «Проектно-будівельний альянс», зокрема, для оплати послуг електронного авторизованого майданчика, оплати банківських гарантій, на виплати працівникам заробітної плати, сплати ПДВ тощо.

На переконання колегії суддів, встановлені Комітетом факти свідчать про надання TOB «Іствуд-Україна» фінансових ресурсів TOB «Проектно-будівельний альянс» для забезпечення потреб господарської діяльності останнього, а саме: виплати коштів на карткові рахунки працівників, сплати ПДВ, бухгалтерських послуг компанії, яка обслуговує позивача та TOB «Іствуд-Україна» тощо, а також для оплати послуг майданчика та комісії за надання банківських гарантій, у тому числі завантажених у складі тендерної пропозиції під час спільної участі в Торгах.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому, вказане змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки АМКУ про те, що надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів позивача та TOB «Іствуд-Україна» та відсутність конкуренції між ними.

Щодо синхронності дій відповідачів у антимонопольній справі, судова колегія зазначає наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, для участі у процедурі закупівлі TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» завантажили свої тендерні пропозиції до системи «ProZorro» в один день та в близький проміжок часу послідовно з різницею в одну хвилину в неробочий час, а саме:

- позивач: адреса місцезнаходження - вул. Нагірна, 1, м. Київ, 04107; дата та час подання тендерної пропозиції - 13.02.2018 о 21 год. 02 хв.;

- TOB «Іствуд-Україна»: адреса місцезнаходження - вул. Нагірна, 1, м. Київ, 04107; дата та час подання тендерної пропозиції - 13.02.2018 о 22 год. 01 хв.

Відповідно до вимог Тендерної документації Процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

На виконання вказаної вимоги позивач та TOB «Іствуд-Україна» у складі своїх тендерних пропозицій для участі в Торгах надали банківські гарантії, видані в один день публічним акціонерним товариством «РВС Банк», в якому не мали діючих рахунків, а саме:

- банківська гарантія від 13.02.2018 №670/18-Г (TOB «Іствуд-Україна»);

- банківська гарантія від 13.02.2018 №665/18-Г (TOB «Проектно-будівельний альянс»).

Згідно з листом АТ «РВС Банк» від 11.10.2019 №1251/19-БТ, для отримання гарантій до ПАТ «РВС Банк» вказані особи звернулися із заявами від 12.02.2018 в один день.

Договори на бухгалтерське обслуговування укладені в один день та мають послідовні реєстраційні номери:

- позивач договір з ТОВ «Аудиторська компанія «Столиця» від 01.02.2018 №01-02-2018/01;

- TOB «Іствуд-Україна» договір з ТОВ «Аудиторська компанія «Столиця» від 01.02.2018 №01-02-2018.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені обставини свідчать про те, що під час підготовки пропозицій між відповідачами відбувався обмін інформацією, що, у свою чергу, свідчить про спільну (узгоджену) поведінку відповідачів під час підготовки документів та участі в Процедурі закупівлі.

Щодо спільних властивостей поданих файлів, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до тендерної документації замовника учасники Процедури закупівлі у складі своїх тендерних пропозицій повинні були надати кошторисну документацію.

На виконання вказаної вимоги позивач та TOB «Іствуд-Україна» у складі своїх пропозицій надали кошторисну документацію.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, частина файлів, що містять будівельну документацію, зокрема, локальні кошториси та договірну ціну, які були подані відповідачами в тендерних пропозиціях, згідно з властивостями зазначених файлів мають ідентичні параметри цих файлів та створені в один день.

Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат «PDF», та інших параметрів.

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, зазначене свідчить про те, що між відповідачами відбувався обмін інформацією або до підготовки документів залучалась одна особа, а це, у свою чергу, є ознакою того, що під час підготовки документів та участі в Торгах відповідачі діяли узгоджено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується, що встановлені тимчасовою адміністративною колегією АМК факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність відповідачів через засновників (учасників) та через посадову особу; наявність спільних працівників, у тому числі на керівних посадах; контактна особа на майданчику, що була спільним працівником; комунікація відповідачів під час участі в Торгах; спільне місцезнаходження відповідачів; спільне використання однієї і тієї ж ІР-адреси; обмін інформацією під час підготовки тендерних пропозицій; пов`язаність господарськими відносинами; надання фінансової допомоги та напрямами її використання; синхронність дій відповідачів; спільні властивості файлів, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Отже, позивач та TOB «Іствуд-Україна» під час підготовки документації та участі в Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель. Внаслідок узгодженості поведінки позивача та TOB «Іствуд-Україна» право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Колегія суддів вважає, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, позивач та TOB «Іствуд-Україна» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.

Специфіка інкримінованого порушення передбачає, що усі докази та обставини, встановлені Комітетом мають перевірятись судом саме в сукупності та у взаємозв`язку, та саме такий аналіз обставин, встановлених Комітетом може підтвердити чи спростувати наявність анктиконкурентних узгоджених дій.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що Комітет, в межах власної компетенції, належним чином дослідив зібрані докази та надав їм відповідну оцінку, у зв`язку з чим місцевим судом, правомірно відмовлено у задоволенні позову.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред`явлення таких роз`яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.

Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).

У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції позивачем не було подано належних та переконливих доказів на підтвердження заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі позивача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022, прийняте після повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв`язку з правильним застосуванням норм матеріального права, є таким що відповідає нормам закону.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022 - залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі №910/16634/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі №910/16634/21 залишити без змін.

3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельний альянс».

4. Матеріали справи №910/16634/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 26.01.2023 після виходу суддів з відпусток.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді М.Л. Яковлєв

Є.Ю. Шаптала