РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.11.2022Справа № 910/6409/22

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Літвінової М.Є.

за участю секретаря судового засідання: Анастасової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

За позовом Керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області (вул. Вінницька, буд. 23, м. Бердичів, Житомирська область, 13301) в інтересах Бердичівської спеціальної школи Житомирської обласної ради (вул. Житомирська, буд. 155, смт. Гришківці, Бердичівський район, Житомирська область, 13337); Житомирської обласної ради (майдан ім. С.П.КОРОЛЬОВА буд.1, м.Житомир, 10014)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" (вул. Червоноармійська, буд. 9/2, м.Київ, 01004)

про стягнення 179 555,36 грн

Представники учасників справи:

Від прокурора: Гаврилюк О.М.

Від позивача-1: не з`явився

Від позивача-2: не з`явився

Від відповідача: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Керівник Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області в інтересах держави в особі Бердичівської спеціальної школи Житомирської обласної ради та Житомирської обласної ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" про стягнення 179 555,36 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.07.2022 позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу строк та спосіб усунення недоліків.

11.08.2022 засобами поштового зв`язку АТ "Укрпошта" до Господарського суду міста Києва від представника позивача надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.08.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 21.09.2022.

05.09.2022 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від представника відповідача надійшов відзив.

08.09.2022 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від представника відповідача надійшло доповнення до відзиву.

16.09.2022 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від представника Житомирської обласної ради надійшли письмові пояснення.

19.09.2022 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від представника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області надійшла відповідь на відзив.

Представник Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області в підготовче засідання 21.09.2022 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату та час повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №100.

Представник Бердичівської спеціальної школи Житомирської обласної ради в підготовче засідання 21.09.2022 не з`явився, проте 07.09.2022 через електронну пошту Господарського суду міста Києва від останнього надійшла заява про розгляд справи без його участі.

Представник Житомирської обласної ради в підготовче засідання 21.09.2022 не з`явився, проте у поданих письмових поясненнях № р-5-20/846 від 13.09.2022 просив розгляд справи здійснювати без його участі.

Судом у підготовчому засіданні 21.09.2022 без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 17.10.2022.

26.09.2022 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від представника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області надійшли письмові пояснення.

03.10.2022 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від представника відповідача надійшли письмові пояснення.

Представник відповідача в підготовче засідання 17.10.2022 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату та час був повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою про відкладення підготовчого засідання від 21.09.2022 у справі №910/6409/22 на 17.10.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу №910/6409/22 до судового розгляду по суті на 02.11.2022.

Представник відповідача у судове засідання 02.11.2022 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату та час був повідомлений належним чином.

Судом у судовому засіданні 02.11.2022 без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні по справі № 910/2635/22 до 16.11.2022.

08.11.2022 через відділ діловодства суду від представника Бердичівської спеціальної школи Житомирської обласної ради надійшла заява про розгляд справи без його участі.

У судове засідання 16.11.2022 з`явився представник Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області, інші учасники справи своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні не скористалися.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих прокурором та сторонами.

У судовому засіданні 05.12.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року Комунальним навчальним закладом «Бердичівська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат» Житомирської обласної ради (з 25.06.2020 - Бердичівська спеціальна школа Житомирської обласної ради) проводилась процедура закупівлі (відкриті торги) за предметом - газове паливо (природний газ) з терміном постачання до 31.12.2020, очікуваною вартістю 1 799 500,00 грн з ПДВ, в обсязі 160 000 куб.м.

Переможцем відкритих торгів визначено ТОВ "Газпромпостач" з пропозицією закупівлі 815 998,00 грн, тобто 4 950,99 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м.

09.01.2020 між ТОВ "Газпромпостач", як переможцем торгів (постачальником), та Комунальним навчальним закладом «Бердичівська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат» Житомирської обласної ради, як замовником закупівлі (споживачем), було укладено Договір № Г29-2020 постачання природного газу.

Згідно з п. 1.1 Договору його предметом є природний газ (ДК 021:2015-09123000-7). Постачальник зобов`язується поставити споживачу у 2020 році природний газ в обсягах і порядку, передбачених даним договором, а споживач зобов`язується прийняти газ та оплатити постачальнику його вартість у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачених даним Договором.

Постачальник передає споживачу газ в обсягах 160 000 куб.м, у тому числі по місяцях: січень, лютий, березень - по 25 000 куб.м, квітень - 10 000 куб.м, травень - 5 000 куб.м, червень - 1500 куб.м, липень - 500 куб.м, серпень - 1000 куб.м, вересень - 5000 куб.м, жовтень - 10 000 куб.м, листопад - 22 000 куб.м, грудень - 30 000 куб.м. Дані обсяги є плановими та можуть зменшуватися або збільшуватися (п. 1.2 Договору).

Планові показники споживання природного газу на відповідний газовий місяць подаються до 24 числа місяця, що передує газовому місяцю, відповідними заявками на електронну пошту постачальника (п. 1.4 Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору ціна природного газу на момент укладання даного Договору за 1000 куб.м становить 4 125,83 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 825,17 грн, разом з ПДВ - 4950,99 грн. До вартості природного газу додається компенсація вартості послуги замовленої потужності, яка становить 124,16 грн за 1000 куб.м без урахування ПДВ(відповідно до Постанови НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013), крім того ПДВ - 24,83 грн, разом з ПДВ - 148,99 грн.

Загальна вартість Договору становить 815 998,00 грн, у т.ч. ПДВ - 135 999,67 грн (п. 2.1.1 Договору).

Зміна ціни природного газу, крім п. 2.6 Договору, визначається в додаткових угодах до даного Договору. Ціна газу може бути змінена протягом місяця поставки (п. 2.4 Договору).

Відповідно до п. 2.6 Договору збільшення ціни на газ, в тому числі протягом місяця поставки, що відбувається у зв`язку зі зміною ціни на підставі набрання чинності відповідних нормативно-правових актів органі державної влади України, які впливають на ціну газу, в тому числі тарифів на транспортування і розподіл газу, є встановленою для споживача, їм погодженою і обов`язковою для розрахунків між сторонами за даним Договором.

У п. 10.1 Договору сторони погодили, що останній набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного виконання.

Умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Дія Договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в цьому Договору (п. 10.1.1 Договору).

До цього Договору сторони уклали ряд додаткових угод, а саме:

- 31.01.2020 додаткову угоду № 2, дія якої поширювалася на відносини, що склалися між сторонами з 09.01.2020 (ціну за 1000 куб.м газу збільшено до 5 386,68 грн (з ПДВ); обсяг газу, який має бути поставлено відповідно до Договору, зменшено до 147 407,27 куб.м);

- 31.05.2020 додаткову угоду № 4 (ціну за 1000 куб.м газу зменшено до 4 950, 99 грн (з ПДВ), загальну вартість Договору зменшено до 781 497,11 грн (з ПДВ);

- 01.06.2020 додаткову угоду № 5 (ціну за 1000 куб.м газу зменшено до 4 455,84 грн (з ПДВ), загальну вартість Договору зменшено до 740 053,35 грн (з ПДВ);

- 28.09.2020 додаткову угоду № 7, дія якої поширювалася на відносини, що склалися між сторонами з 01.09.2020 (ціну за 1000 куб.м газу збільшено до 4901,40 грн (з ПДВ); обсяг газу, який має бути поставлено відповідно до Договору, зменшено до 145 270,57 куб.м);

- 19.10.2020 додаткову угоду № 8 (ціну за 1000 куб.м газу збільшено до 5 391,54 грн (з ПДВ); обсяг газу, який має бути поставлено відповідно до Договору, зменшено до 134 130,57 куб.м);

- 20.10.2020 додаткову угоду № 9, дія якої поширювалася на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2020 (ціну за 1000 куб.м газу збільшено до 5 711,16 грн (з ПДВ); обсяг газу, який має бути поставлено відповідно до Договору, зменшено до 130 678,73 куб.м);

- 21.10.2020 додаткову угоду № 10 (ціну за 1000 куб.м газу збільшено до 6 282,24 грн (з ПДВ); обсяг газу, який має бути поставлено відповідно до Договору, зменшено до 125 363,19 куб.м);

- 26.11.2020 додаткову угоду № 11 (ціну за 1000 куб.м газу збільшено до 6 545,46 грн (з ПДВ); обсяг газу, який має бути поставлено відповідно до Договору, зменшено до 123 446,22 куб.м);

- 18.12.2020 додаткову угоду № 12 (ціну за 1000 куб.м газу з 16.12.2020 збільшено до 7 200,00 грн (з ПДВ);

- 18.01.2021 додаткову угоду № 14, якою продовжено дію Договору в частині постачання газу до 31.01.2021, сума, на яку подовжено дію договору складає 148009,67 грн (ціну за 1000 куб.м газу збільшено до 7 833,60 грн (з ПДВ); плановий обсяг постачання природного газу збільшено на 18 507,00 куб.м);

- 20.01.2021 додаткову угоду № 15 (ціну за 1000 куб.м газу з 05.01.2021 збільшено до 8 301,24 грн (з ПДВ);

- 21.01.2021 додаткову угоду № 16 (ціну за 1000 куб.м газу з 12.01.2021 збільшено до 8 831,64 грн (з ПДВ).

У листах з пропозиціями про збільшення ціни на газ відповідач посилався на:

- фактографічну довідку Торгово-промислової палати України від 20.01.2020 № 106/08.0-7.3 щодо середньозважених цін на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 17.01.2020;

- консультаційно-аналітичну довідку Торгово-промислової палати України від 18.09.2020 № 2597/08.0-7.3 щодо середньозважених цін на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 15.09.2020;

- довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 09.10.2020 № 122/155, згідно з якою середньозважені ціни на природний газ станом на 18.09.2020 (ресурс вересня 2020 та ресурс жовтня 2020) за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» становили 4 702,10 грн/тис.куб.м та 5 378,64 грн/тис.куб.м відповідно. Коливання ціни склало 14,39%;

- довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 09.10.2020 № 122/156, згідно з якою станом на 08.10.2020 за наявною інформацією на веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» ціни на природній газ із Бюлетнів середньозважених цін за результатами електронних біржових торгів № GAS-230920-14 від 23.09.2020 та № GAS-061020-14 від 06.10.2020 складали 5 475,47 грн/тис.куб.м та 5 800,00 грн/тис.куб.м. Коливання ціни склало - 5,93%;

- довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 13.10.2020 № 122/162, згідно з якою станом на 13.10.2020 за наявною інформацією на веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» ціни на природній газ із Бюлетнів середньозважених цін за результатами електронних біржових торгів № GAS-061020-14 від 06.10.2020 та № GAS-071020-14 від 07.10.2020 складали 5 800,00 грн/тис.куб.м та 6 442,00 грн/тис.куб.м. Коливання ціни склало - 11,07%;

- довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 09.11.2020 № 122/202, згідно з якою станом на 05.11.2020 за наявною інформацією на веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» ціни на природній газ із Бюлетнів середньозважених цін за результатами електронних біржових торгів № GAS-071020-14 від 07.10.2020 та № GAS-261020-14 від 26.10.2020 складали 6 442,00 грн/тис.куб.м та 6712,00 грн/тис.куб.м. Коливання ціни склало - 4,19%;

- довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 17.12.2020 № 122/190, згідно з якою станом на 17.12.2020 за наявною інформацією на веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» ціни на природній газ із Бюлетнів середньозважених цін за результатами електронних біржових торгів № GAS-261020-14 від 26.10.2020 та № GAS-161220-14 від 16.12.2020 складали 6712,00 грн/тис.куб.м та 7449,92 грн/тис.куб.м. Коливання ціни склало - 10,99%;

- довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 05.01.2021 № 122/3, згідно з якою станом на 04.01.2021 за наявною інформацією на веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» ціни на природній газ із Бюлетнів середньозважених цін за результатами електронних біржових торгів № GAS-161220-14 від 16.12.2020 та № GAS-301220-14 від 30.12.2020 складали 7449,92 грн/тис.куб.м та 8105,88 грн/тис.куб.м. Коливання ціни склало - 8,80%;

- довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 13.01.2021 № 122/14, згідно з якою станом на 13.01.2021 за наявною інформацією на веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» ціни на природній газ із Бюлетнів середньозважених цін за результатами електронних біржових торгів № GAS-301220-14 від 30.12.2020 та № GAS-050121-14 від 05.01.2021 складали 8105,88 грн/тис.куб.м та 8590,00 грн/тис.куб.м. Коливання ціни склало - 5,97%;

- довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 15.01.2021 № 122/20, згідно з якою станом на 13.01.2021 за наявною інформацією на веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» ціни на природній газ із Бюлетнів середньозважених цін за результатами електронних біржових торгів № GAS-050121-14 від 05.01.2021 та № GAS-120121-14 від 12.01.2021 складали 8590,00 грн/тис.куб.м та 9138,52 грн/тис.куб.м. Коливання ціни склало - 6,39%.

Судом встановлено, що сторонами договору були складені та підписані акти передачі-приймання природного газу, а саме:

- від 31.01.2020, обсяг поставки 3995,13 куб.м за ціною 5386,68 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 21520,49 грн;

- від 29.02.2020, обсяг поставки 24980,30 куб.м за ціною 5386,68 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 134560,88 грн;

- від 31.03.2020, обсяг поставки 24975,91 куб.м за ціною 5386,68 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 134537,23 грн;

- від 30.04.2020, обсяг поставки 9938,29 куб.м за ціною 5386,68 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 53534,39 грн;

- від 31.05.2020, обсяг поставки 3933,30 куб.м за ціною 4950,99 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 19473,76 грн;

- від 30.06.2020, обсяг поставки 2856 куб.м за ціною 4455,84 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 12725,88 грн;

- від 31.10.2020, обсяг поставки 6320,17 куб.м за ціною 6282,24 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 39704,82 грн;

- від 20.11.2020, обсяг поставки 19972,68 куб.м за ціною 6545,46 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 130730,38 грн;

- від 18.12.2020, обсяг поставки 24118,48 куб.м за ціною 7200,00 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 173653,07 грн;

- від 31.01.2021, обсяг поставки 2524,40 куб.м за ціною 7833,60 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м, 4346,71 куб.м за ціною 8301,24 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м на загальну суму 139585,45 грн.

Таким чином, вказаними актами передачі-приймання підтверджується поставка відповідачем на виконання умов Договору природного газу в обсязі 137441,40 куб.м на загальну суму 860026,35 грн, котра згідно з наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями та виписками з системи дистанційного обслуговування клієнтів Державної казначейської служби України була повністю сплачена позивачем-1.

Звертаючись до господарського суду, прокурор зазначив, що за умовами Договору ТОВ "Газпромпостач" зобов`язалося поставити Школі природний газ в обсязі 160000 куб.м на загальну суму 815998,00 грн, утім, фактичний обсяг поставленого газу становив лише 137441,40 куб.м, натомість, загальна ціна склала 860026,35 грн. Ціна природного газу для позивача-1 збільшилася внаслідок укладення перелічених вище Додаткових угод до Договору. Прокурор наполягає, що Додаткові угоди №№ 2, 4 - 5, 7 - 12, 14 - 16 до Договору укладені в порушення приписів ст. ст. 3, 36 Закону "Про публічні закупівлі" без належного документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу упродовж охопленого ними періоду, а відтак у силу п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемними. Враховуючи викладене, ціна за 137441,40 куб.м фактично поставленого природного газу визначається, виходячи з умов Договору, та становить 680470,99 грн (4950,99 грн/1000 куб.м). З огляду на вказане перераховані ТОВ "Газпромпостач" грошові кошти у розмірі 179 555,36 грн (860026,35 грн - 680470,99 грн) підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України як оплата за товар, котрий поставлено не було.

При цьому виконувач обов`язків керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області (далі - прокурор) протягом січня 2022 року листувався зі Школою стосовно недотримання сторонами процедури закупівель під час укладення вищеперелічених Додаткових угод до Договору.

14.06.2022 та 15.06.2022 відповідно прокурор направив повідомлення Житомирській обласній раді і Школі в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру", у яких обґрунтував допущене порушення законодавства під час укладення вищеперелічених Додаткових угод до Договору та зауважив про необхідність вжиття заходів для усунення останнього шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

У відповідь Бердичівська спеціалізована школа Житомирської обласної ради повідомила (№ 326 від 05.07.2022), що юрисконсульт школи перебуває у вимушеному простої не з його вини, більше того, кошторисом закладу не передбачені видатки на сплату судового збору за подання позовної заяви до суду.

Житомирською обласною радою було повідомлено прокурора (вих. № р-5-21/572 від 27.06.2022), що, враховуючи викладені ним факти, Рада підтримає позицію прокурора у разі ініціювання ним розгляду судової справи на захист порушених інтересів держави.

18.07.2022 прокурор направив повідомлення Школі та Житомирській обласній раді в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру" про ініціювання Бердичівською окружною прокуратурою Житомирської області в інтересах Бердичівської спеціалізованої школи Житомирської області та Житомирської обласної ради судового розгляду справи про стягнення з ТОВ "Газпромпостач" надмірно сплачених коштів за товар, який поставлено не було.

20.07.2022 відповідний позов (за вих. № 50-90-1887 від 18.07.2022) було направлено прокурором до Господарського суду міста Києва.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, та безпосередньому їх дослідженні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з такого.

Щодо звернення прокурора з позовом.

Частиною 5 ст. 53 ГПК України закріплено, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, 3визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою у даній справі, прокурор послався на те, що наслідком вищеперелічених Додаткових угод стала безпідставна зміна істотних умов Договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, що призвело до покладення на бюджетну установу економічно невигідного зобов`язання щодо необґрунтованого, неефективного, нераціонального та надмірного витрачання бюджетних коштів.

Порушення інтересів держави у даній справі, на переконання прокурора, полягає у тому, що укладенням оспорюваних Додаткових угод грубо порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та закріплені ним принципи максимальної економії та ефективності закупівлі, недискримінації учасників, а також спотворено саме призначення і мету інституту публічних закупівель.

Крім того, неухильне дотримання у сфері публічних закупівель приписів законодавства становить значний суспільний інтерес, захист якого відповідає функціям прокурора.

Обґрунтовуючи звернення в інтересах Житомирської обласної ради, прокурор зауважив, що згідно зі ст. 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання.

Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

Згідно з ч. 3 ст. 16 названого Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до п. 1.1 Статуту Бердичівської спеціалізованої школи Житомирської обласної ради, затвердженого рішенням Житомирської обласної ради від 25.06.2020 № 1943, спецшкола є комунальним закладом загальної середньої освіти, який забезпечує дітям з порушенням інтелектуального розвитку здобуття загальної середньої освіти, виховання та корекцію порушень у дітей з особливими освітніми потребами, умови для їх трудової та соціальної адаптації.

Бердичівська спеціальна школа Житомирської обласної ради заснована на спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст області і перебуває в управлінні Житомирської обласної ради.

Згідно з п. 7.8 Статуту фінансування спецшколи здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету, додаткових джерел фінансування, не заборонених законодавством.

З урахуванням того, що закупівля UA-2019-12-04-001034-а здійснена за рахунок коштів обласного бюджету, саме на Житомирську обласну раду покладаються функції внутрішнього контролю за витрачанням бюджетних коштів, у тому числі при проведенні публічних закупівель, а тому Рада у данному випадку у розумінні Закону України «Про прокуратуру» є органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави.

Так, 14.06.2022 прокурор направив повідомлення Житомирській обласній раді в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру", у якому обґрунтував допущене порушення законодавства під час укладення вищеперелічених Додаткових угод до Договору та зауважив про необхідність вжиття заходів для усунення останнього шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Утім, орган місцевого самоврядування, усвідомлюючи порушення інтересів держави і маючи відповідні повноваження для їх захисту, усупереч цим інтересам за захистом останніх до суду не звернувся.

Отже, підстава реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку визначена останнім як усвідомлена пасивна поведінка Житомирської обласної ради, її бездіяльність у вищевказаному питанні.

Суд зазначає, що відповідно до п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, який визначає виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч. 3 ст. 23 названого Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч.4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення останніх. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст.2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N 806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність інтересів держави порушенням законності у сфері публічних закупівель.

Водночас п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Суд зауважує, що перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, у той час як прокурор набуває право на представництво тільки якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

При цьому нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Вирішуючи питання можливості здійснення прокурором захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, а також надаючи оцінку доводам щодо наявності у прокурора правових підстав для звернення із цим позовом та визначення ним у якості позивача саме Житомирську обласну раду, суд враховує позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Великою Палатою Верховного Суду зауважено, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Як підтверджується матеріалами справи, прокурор у червні 2022 року листувався з Радою щодо допущеного порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення Товариством та Школою Додаткових угод до Договору та пропонував вжити заходів до його усунення шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Утім, органом місцевого самоврядування жодних активних дій у цьому питанні вчинено не було, натомість, лише повідомлено прокурора, що, враховуючи викладені ним факти, Рада підтримає позицію прокурора у разі ініціювання ним розгляду судової справи на захист порушених інтересів держави.

Враховуючи пасивну позицію Ради та нездійснення нею будь-яких дій, спрямованих на усунення порушень законодавства про публічні закупівлі під час укладення Додаткових угод до Договору, наявність у останньої повноважень щодо здійснення захисту інтересів держави у сфері розпорядження бюджетними коштами, а також оскільки фінансування державної закупівлі здійснюється за рахунок бюджетних коштів, і у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади, виплати заробітної плати працівникам бюджетних установ, то укладення Додаткових угод з порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд приходить до висновку, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора і прокурором правильно обрано орган у якості позивача.

Стосовно посилання відповідача на те, що прокурор безпідставно у якості другого позивача вказав Бердичівську спеціальну школу Житомирської обласної ради, позаяк остання не є компетентним органом, наділеним відповідними повноваженнями на захист інтересів держави, суд зазначає, що правовою підставою заявленої прокурором вимоги визначена ст. 670 ЦК України, яка передбачає повернення продавцем грошових коштів за товар, який ним поставлено не було, саме на користь свого контрагента за договором, тобто покупця, котрим у даних правовідносинах виступає Бердичівська спеціальна школа Житомирської обласної ради, а відтак зазначення в якості позивача також і Школи у даному випадку є виправданим.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача коштів у сумі 179555,36 грн за товар, який поставлено не було.

Частиною 2 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

За приписами ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Аналогічна норма вміщена до статті 265 Господарського кодексу України.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 ЦК України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За статтею 3 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо (п. 2 ч. 4 наведеної норми).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" виключень з цього правила не містить.

Отже, з правового аналізу наведених норм у їх сукупності слідує, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Стаття 204 Цивільного кодексу України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч. 2 ст. 215 ЦК України).

Статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування наявності підстав для внесення змін до Договору постачання та збільшення ціни товару відповідач посилався на фактографічну довідку Торгово-промислової палати України від 20.01.2020 № 106/08.0-7.3 щодо середньозважених цін на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 17.01.2020, консультаційно-аналітичну довідку Торгово-промислової палати України від 18.09.2020 № 2597/08.0-7.3 щодо середньозважених цін на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 15.09.2020, а також довідки ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків», копії яких наявні у матеріалах справи.

Статтею 74 ГПК України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Разом з тим, чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Не визначені такі органи і документи й сторонами при укладенні Договору постачання.

Згідно з ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Оцінюючи наявні у матеріалах справи фактографічну довідку Торгово-промислової палати України від 20.01.2020 № 106/08.0-7.3, консультаційно-аналітичну довідку Торгово-промислової палати України від 18.09.2020 № 2597/08.0-7.3 та довідки ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» як докази коливання цін на природний газ на ринку саме в даній спірній ситуації, суд виходить з такого.

Надані ТОВ "Газпромпостач" довідки ТПП України від 20.01.2020 № 106/08.0-7.3 та від 18.09.2020 № 2597/08.0-7.3 за своїм змістом констатують лише рівень середньозважених цін на природний газ як товар, продаж якого здійснювалася на електронних біржових торгах на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на вказані у них дати. Джерелом зазначеної в довідках інформації вказано офіційний сайт ТБ «Українська енергетична біржа». Відомостей про дослідження ТПП України інших джерел інформації вказані довідки не містять.

Стосовно довідок ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» суд зазначає, що останні фактично дублюють інформацію з веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа» щодо середньозважених цін на природний газ станом на відповідні дати за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа».

Натомість, жодна із вищевказаних довідок не містить відомостей про коливання цін на газ станом як на момент звернення Товариства із листами-пропозиціями про внесення змін до Договору, так і на момент підписання Додаткових угод до нього.

У контексті наведеного суд акцентує увагу відповідача на тому, що існування різниці між ціною товару, запропонованою учасником відкритих торгів, та середньою ринковою ціною на цей же товар жодним чином не свідчить про наявність коливання цін на ринку, а лише підтверджує факт подання учасником торгів у тендерній пропозиції ціни товару, котра не відповідає ринковій.

Утім, така невідповідність не спростовує обов`язку переможця торгів здійснити поставку товару на умовах, визначених тендерною пропозицією та укладеним договором постачання, більше того, жодним чином не обґрунтовує правомірності послідуючого внесення змін в договір постачання стосовно збільшення ціни за одиницю товару.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що докази, на які посилається відповідач, не підтверджують обставини стосовно коливання ціни на природний газ впродовж періоду з 20.01.2020 (перше звернення до Школи з пропозицією змінити ціну товару) до 15.01.2021 (підписання останньої Додаткової угоди до Договору).

Суд відхиляє посилання відповідача на те, що Торгово-промислова палата України, як і ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» наділені повноваженнями здійснювати моніторинг цін на товарних ринках, оскільки визначальним у даній справі є не повноваження певної організації чи підприємства, а саме обставини стосовно коливання ціни товару на ринку, котре у довідках, наданих останніми, не відображене, у зв`язку з чим довідки ТПП України та ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» у даній спірній ситуації у розумінні ст. 76 ГПК України не є належними доказами на підтвердження вказаної обставини.

До того ж, суд звертає увагу, що на постачальника покладається обов`язок не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим, тобто його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Однак, вказані вимоги відповідачем при укладенні Додаткових угод до Договору постачання дотримані не були.

Розглядаючи даний спір, суд також враховує, що відповідно до поданої ТОВ "Газпромпостач" тендерної пропозиції, ціна на 1000 м.куб. газу склала 4950,99 грн (з ПДВ) з обсягом поставки 160 000 м.куб. Саме на цих умовах і було обрано ТОВ "Газпромпостач" переможцем аукціону та підписано Договір постачання від 09.01.2020.

Утім, Школа і відповідач дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, унаслідок чого вартість газу зросла із 4950,99 грн (з ПДВ) за 1000 м куб. газу до 8 831,64 грн (з ПДВ) за 1000 куб. м газу. При цьому обсяг газу, що мав бути поставлений, зменшився з 160 000 куб.м до 137 441,40 куб. м.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Суд зауважує, що і Школа, і Товариство сприймають положення ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 2.4 Договору закріплено, що зміна ціни природного газу, крім п. 2.6 даного Догвоору, визначається в додаткових угодах до даного Договору. Згідно з п. 10.3 Договору всі доповнення та додаткові угоди набирають чинності та мають перевагу над раніше укладеними та над положеннями даного Договру в разі, коли вони укладені в письмовій формі, мають дату, номер, посилання на даний Договір, підписи уповноважених представників сторін та оригінальні печатки підприємств.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У справі, що розглядається, Школа, яка мала беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Газпромпостач" про збільшення ціни підписала Додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася із 4950,99 грн (з ПДВ) за 1000 м куб. газу до 8 831,64 грн (з ПДВ) за 1000 куб. м газу, тобто більше, ніж на 10%.

Суд зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Законом України "Про публічні закупівлі" закріплено, що закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

На переконання суду, перемога у тендері та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, яка призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів, адже можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів була втрачена, однак, газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не вдалося. Натомість, Школа, як замовник закупівлі, була змушена за рахунок бюджетних коштів оплачувати газ за ціною, що є вище, аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

З огляду на викладене вище, суд зазначає, що Додаткові угоди №№ 2, 4 - 5, 7 - 12, 14 - 16 до Договору від 09.01.2020 є нікчемними згідно зі статтями 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

А відтак правовідносини з постачання газу між Школою та Товариством за спірний період регулюються Договором від 09.01.2020.

Посилання відповідача на те, що 19.10.2019 було прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX, котрим Закон України «Про публічні закупівлі» викладено у іншій редакції, у силу якої ст. 37 попередньої редакції названого Закону щодо нікчемності договору про закупівлю втратила чинність, судом відхиляються.

Так, п. 1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 114-IX закріплено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.

Як правильно зазначає сам відповідач, Закон № 114-IX опубліковано у виданні «Голос України» № 200 від 19.10.2019, а відтак останній набрав чинності 20.10.2019, а введений в дію 19.04.2020 (крім розділу VI).

Згідно з п. 6 вказаного розділу договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Враховуючи, що Договір постачання було укладено 09.01.2020 (тобто до 19.04.2020), а відтак зміни до останнього, у тому числі стосовно збільшення ціни за одиницю товару, мали вноситися сторонами в порядку та на умовах, встановлених до введення в дію Закону № 114-IX. Порушення сторонами вказаних порядку та умов тягне за собою саме ті правові наслідки, котрі були визначені так само до введення в дію Закону № 114-IX.

Як уже зазначалося, ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Нікчемність Додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором від 09.01.2020, відповідно до якого ТОВ "Газпромпостач" зобов`язувалося поставити Бердичівській спеціальній школі Житомирської обласної ради 160 000 куб.м газу ціною 4950,99 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м, а всього - 815 998,00 грн (з ПДВ).

Однак, матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "Газпромпостач" поставило Школі відповідно до Договору лише 137441,40 куб.м газу. Відтак отримана відповідачем оплата у сумі 179 555,36 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Аналогічна позиція щодо застосування наведених у цьому рішенні правових норм у аналогічних правовідносинах була викладена у постановах Верховного Суду, зокрема, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 13.07.2021 у справі № 927/550/20.

За таких обставин суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 231, 236 - 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" (01024, м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 9/2, ідентифікаційний код 36424636) на користь Бердичівської спеціальної школи Житомирської обласної ради (13337, м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, 1А, оф. 295, ідентифікаційний номер 13578947) надмірно сплачені кошти в сумі 179 555 (сто сімдесят девять тися п`ятсот п`ятдесят п`ять) грн 36 коп.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" (01024, м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 9/2, ідентифікаційний код 36424636) на користь Житомирської окружної прокуратури (10008, Житомирська обл., місто Житомир, ВУЛИЦЯ СВЯТОСЛАВА РІХТЕРА, будинок 11, ідентифікаційний номер 02909950) витрати по сплаті судового збору в сумі 2 481 (дві тися чотириста вісімдесят одна) грн.

4. Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 241 ГПК України, і може бути оскаржено в порядку та строк встановлені статтями 254, 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано:20.03.2023.

Суддя М.Є. Літвінова