номер провадження справи 24/152/22
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2022 Справа № 908/2101/22

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі судді Азізбекян Тетяни Анатоліївни, при секретареві судового засідання Вака В.С., розглянувши в судовому засіданні матеріали справи № 908/2101/22

за позовом: Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району (пр. Моторобудівників, буд. 34, м. Запоріжжя, 69068, ідентифікаційний код 37573885)

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Мирошникової Тетяни Костянтинівни ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Східний офіс Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, ідентифікаційний код 40477689) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69005, ідентифікаційний код ВП 41127371)

про стягнення 569735,91 грн.

за участю представників:

від позивача: Сорока М.А., довіреність № 22.01/01-22-331 від 30.05.2022

від відповідача: Харламов Д.І., адвокат, ордер серія ЗП № 70656 від 21.11.2022

від третьої особи: не прибув

СУТЬ СПОРУ:

Районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Мирошникової Тетяни Костянтинівни про стягнення 596735,91 грн.

В обґрунтування позоних вимог позивач посилаєься на договір підряду №177, укладенй 16.11.2021 між Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району, в якості замовника, та ФОП Мирошниковою Т.К., в якості підрядника, на виконання умов якого відповідачем були виконані роботи на суму 3 164 144,00 грн., що підтверджується підписаними між сторонами договору актами форми №КБ-2в та довідками форми №КБ-3. Виконані відповідачем роботи були оплачені позивачем в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями. В період дії гарантійного строку позивачем були виявлені недоліки (дефекти) по вказаному об`єкту будівництва, у зв`язку із чим 22.02.2022 відповідачу було передано лист. Листом від 28.02.2022 відповідач просила, у зв`язку із початком воєнного положення та відсутності спеціалістів на даний час, здійснити обстеження об`єкту після відміни воєнного стану. З урахуванням того, що військові події набули тривалого характеру та місто Запоріжжя не стало ареною вуличних бойових, обстеження вищезазначеного об`єкту будівництва відбулось 04.04.2022, про що було складено Акт обстеження об`єкту будівництва щодо зауважень по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя від 04.04.2022. Листом від 06.04.2022 відповідач надала гарантії про усунення наведених у акті недоліків виконаних робіт за свій рахунок у термін до 01.08.2022. В період виконання відповідачем гарантійного ремонту, третьою особою було призначено проведення перевірки закупівель позивача за період з 18.10.2021 по 18.07.2022 (період проведення перевірки - з 18.07.2022 по 12.08.2022). Третьою особою 19.07.2022 було самостійно проведено контрольний обмір виконаних робіт за договором підряду, який проводився у період виконання відповідачем гарантійних робіт на об`єкті. Як зазначено в акті перевірки №040817-24/4 від 12.08.2022 закупівель районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району за період 18.10.2021 по 18.07.2022 «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя», охоплено виконання робіт на суму 1613713,44 грн., або 51% від загального обсягу робіт. В результаті вибіркового контрольного обстеження обсягів виконаних робіт, встановлено факти включення до актів форми №КБ-2в за грудень 2021 року №ШР-СБ-02, ШР-СБ-03 за договором від 16.11.2021 №177 обсягів робіт та матеріалів, завищених у порівнянні із їх фактичним виконанням, що призвело до завищення вартості виконаних робіт за договором на загальну суму 569735,91 грн. та є порушенням ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.3 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, п.5.3. договору від 16.11.2021 №177, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету України на суму 21931,20 грн та місцевому бюджету на суму 54804,71 грн. Позивач вказує, що у зв`язку із тим, що третьою особою, в акті перевірки №040817-24/4 від 12.08.2022, встановлено завищення відповідачем вартості виконаних робіт за договором підряду від 16.11.2021 №177 по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя» на загальну суму 569735,91 грн., то у відповідності до положень ч.1 ст. 837 ЦК України, це є підставою для повернення відповідачем вказаної суми коштів.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2022 наведену вище позовну заяву передано для розгляду судді Азізбекян Т.А.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 25.10.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/2101/22 за правилами загального позовного провадження. Присвоєно справі номер провадження 24/152/22. Судове засідання для розгляду справи призначено на 29.11.2022 о 10 год. 00 хв. Також, вказаною ухвалою суду, в порядку ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

21.11.2022 Фізичною особою-підприємцем Мирошниковою Тетяною Костянтинівною подано до суду відзив на позовну заяву, в якому не визнає позовні вимоги та зазначає, що роботи за договором підряду №177 від 16.11.2021 виконані відповідачем, з урахуванням проведеного гарантійного ремонту. Вважаємо, що позовні вимоги не обґрунтовані та не підтверджені доказами (акт перевірки закупівель від 12.08.2022 №040817-24/4, складений третьою особою не є преюдиційним доказом).

30.11.2022 третьою особою надані суду письмові пояснення, в яких підтримано позовні вимоги та зокрема зазначено, що в результаті вибіркового контрольного обстеженням обсягів виконаних робії встановлено факти включення до актів форми № КБ-2в за грудень 2021 року за договором від 16.11.2021 №177 по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя» обсягів робіт та матеріалів, завищених у порівнянні із їх фактичним виконанням, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 569735,91 грн. В ході перевірки районній адміністрації пред`явлено акт вибіркового контрольного обстеження обсягів виконаних роби від 19.07.2022 для підписання. Проте, вказаний акт повернуто без підпису та повідомлено, що оскільки представники районної адміністрації не були присутні 19.07.2022 при вибірковому обміру обсягів викопаних робіт, зазначений акт не буде підписано. Також, районній адміністрації пред`явлено розрахунок завищення вартості виконаних робіт, який повернуто без підпису та повідомлено, що районна адміністрація не погоджується з даним розрахунком, так як роботи за об`єктом виконані в повному обсязі та відповідають актам приймання виконаних будівельних роби за грудень 2021 року. Наданий до перевірки акт контрольного обстеження від 22.07.2022 проведеного за участю представників районної адміністрації, ФОП Мирошникової Т.К., ФОП Зубарєва М.І. та ТОВ «Анстрой проект» і технічний звіт складений фахівцями ТОВ «Настрой» може свідчити про усунення порушення з завищення вартості виконаних робіт за договором від 16.11.2021 № 177 на загальну суму 569735,91 грн. Проте, коригувальні акти виконаних будівельних робіт за договором до Управління не надано. Управлінням після проведення перевірки складено вимогу від 12.09.2022 № 040817-13/2311 -2022, пунктом 3 якої Районну адміністрацію зобов`язано забезпечити відшкодування ФОП Мирошниковою Т.К. зайво сплачених районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району коштів, шляхом перерахування до відповідних бюджетів коштів в сумі 569735,91 грн. Матеріали перевірки передапо до Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя для розгляду та прийняття рішень.

Ухвалою суду від 29.11.2022 закрито підготовче провадження у справі № 908/2101/22, призначено справу до судового розгляду по суті на 20.12.2022 о 10 год. 00 хв.

Відповідно до ст. 222 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання 20.12.2022 за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Позивач підтримав вимоги у повному обсяз з підстав, викладених у позовній заяві. Просить суд позов задовольнити.

Відповідач проти позову заперечує, свою правову позицію виклав у відзиві на позовну заяву.

В засіданні 20.12.2022 судом, в порядку ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Суд повідомив строк виготовлення повного тексту рішення та роз`яснив порядок і строк його оскарження.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

16.11.2021 між Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району (Замовник) та ФОП Мирошниковою Т.К. (Підрядник) було укладено договір підряду №177, за умовами (п.1.1.) якого, на підставі проведеної процедури закупівлі відповідно до чинного законодавства підрядник зобов`язається за завданням замовника виконати та здати йому в установлений цим договором строк закінчені роботи на об`єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя» (капітальний ремонт інших об`єктів) ДК 021:2015:45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), а замовник зобов`язується прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Згідно п. 2.2. договору, термін виконання робіт з 16.11.2021 по 31.12.2021.

Ціна цього договору становить 3 369 762,00 грн. без ПДВ, в тому числі: 2 000 000,00 грн кошти субвенції з державного бюджету; 1 369 762,00 грн кошти місцевого бюджету (пункт 3.1 договору).

Відповідно до п. 16.1. даний договір набирає чинності з дня підписання його Стронами і діє до 31.12.2021, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами свої зобов`язань.

В подальшому, сторонами укладено додаткові угоди до договору від 16.11.2021 № 117, а саме: від 23.11.2021 №1, від 20.12.2021 № 2, від 21.12.2021 №3, якими внесено наступні зміни:

-п. 2.2 викладено в новій редакції, а саме: термін виконання робіт з 16.12.2021 по 31.03.2022;

- п. 3.1 договору викладено в наступній редакції: ціна цього договору становить 3 369 762,00 грн. без ПДВ, в тому числі з них:

Обсяг фінансування на 2021 рік складає 3 164 144.00 грн. а саме: 2 000 00,00 грн кошти субвенції здержавного бюджету; 1 164 144.00 грн кошти місцевого бюджету:

Обсяг фінансування па 2022 рік 205 618,00 грн кошти місцевого бюджету.

Крім того, вказаними додатковими угодами викладено в новій редакції Договірну ціну (Додаток №2), Календарний графік (Додаток №3) та План фінансування робіт (Додаток №4).

Протоколом від 26.11.2021 наради щодо внесення змін до проектно-кошторисної документації по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя» позивачем, з урахуванням технічного рішення щодо внесення змін до проекту, було прийнято рішення про корегування проекту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя».

18.12.2021 відбулось обстеження сторонами договору, разом із представником технічного нагляду, об`єкта будівництва та прийнято рішення про внесення зміни до затвердженого проекту будівництва на підставі завдання на коригування. Також прийнято рішення за дорученням замовника розробити завдання на коригування та, у зв`язку із довготривалим проведенням експертизи внесення змін до затвердженого проекту будівництва, внести зміни до договору підряду (Акт від 18.12.2021).

Пункт 1 статті 837 ЦК України визначає, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.

Відповідно до ч.1-3 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

На підставі вказаного договору підряду відповідачем були виконані роботи на суму 3 164 144,00 грн., що підтверджується підписаними між сторонами договору актами форми №КБ-2в та довідками форми №КБ-3:

1) актом №ШР-СБ-01 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року від 02.12.2021 на суму 1 010 928,60 грн., довідкою про вартість виконаних робіт та витрати від 02.12.2021 на суму 1 010 928,60 грн.;

2) актом №ШР-СБ-02 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року від 09.12.2021 на суму 989 071,40 грн., довідкою про вартість виконаних робіт та витрати від 09.12.2021 на суму 989 071,40 грн.;

3) актом №ШР-СБ-03 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року від 29.12.2021 на суму 1 164 144,00 грн., довідкою про вартість виконаних робіт та витрати від 29.12.2021 на суму 1 164 144,00 грн.

Виконані відповідачем роботи, у відповідності до положень пунктів 4.1 та 4.4. Договору, були оплачені позивачем в повному обсязі, що підтверджується наступними платіжними дорученнями:

1) платіжним дорученням №1 від 19.11.2021 на суму 1 010 928,60 грн.;

2) платіжним дорученням №2 від 09.12.2021 на суму 989 071,40 грн.;

3) платіжним дорученням №18 від 29.12.2021 на суму 1 164 144,00 грн.

Згідно положень пунктів 11.1. та 11.2 Договору, гарантійний термін якості виконаних робіт становить 36 місяців. Початком гарантійного строку вважається день підписання акта виконаних робіт.

Пунктом 11.3 Договору передбачено, що у разі виявлення замовником протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) у закінчених роботах, він негайно письмово повідомляє про них підрядника.

Відповідно до положень ч.і ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

В період дії гарантійного строку позивачем були виявлені недоліки (дефекти) по вказаному об`єкту будівництва, у зв`язку із чим 22.02.2022 відповідачу було передано лист, в якому було зазначено про виявлені позивачем недоліки (дефекти), а саме: тріщини бетонного покриття, часткове руйнування бетонного покриття та дорожнього бордюру і запропоновано відповідачу, у відповідності до розділу 11 Договору, взяти участь у складанні акту про перелік пошкоджених ділянок, порядок та строки усунення виявлених недоліків (дефектів) на вказаному об`єкті.

Листом від 28.02.2022 відповідач просила, у зв`язку із початком воєнного положення та відсутності спеціалістів на даний час, здійснити обстеження об`єкту після відміни воєнного стану.

З урахуванням того, що військові події набули тривалого характеру та місто Запоріжжя не стало ареною вуличних бойових, обстеження вищезазначеного об`єкту будівництва відбулось 04.04.2022, про що було складено Акт обстеження об`єкту будівництва щодо зауважень по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя від 04.04.2022.

Цим актом були встановлені наступні недоліки (дефекти) виконаних робіт: тріщини бетонного покриття, деформація та руйнування температурних швів, часткове руйнування бетонного покриття та дорожнього бордюру, і були прийняті наступні рішення щодо виконання гарантійних зобов`язань:

1) підряднику за власний рахунок виконати демонтаж бетонного покриття та частково дорожнього бордюру;

2) підрядником за власний рахунок улаштувати бетонне покриття з улаштуванням дорожнього бордюру та температурних швів;

3) надати підрядником гарантійний лист із чітким визначенням строку виконання гарантійних робіт.

Листом від 06.04.2022 відповідач надала гарантії про усунення наведених у акті недоліків виконаних робіт за свій рахунок у термін до 01.08.2022.

В період виконання відповідачем гарантійного ремонту, на підставі направлення від 15.07.2022 №224, третьою особою було призначено проведення перевірки закупівель позивача за період з 18.10.2021 по 18.07.2022 (період проведення перевірки - з 18.07.2022 по 12.08.2022).

18.07.2022 третьою особою було передано позивачу запит від 18.07.2022 №1 щодо забезпечення проведення 19.07.2022 контрольного обміру виконаних робіт за Договором підряду за участю представників позивача, відповідача та третьої особи.

Листом від 19.07.2022 позивачем було повідомлено третю особу, що оскільки представник підрядника (відповідача) на лікарняному, а представник технічного нагляду ФОП Зубарєв у відряджені, проведення контрольного обміру на об`єкті можливе 22.07.2022.

Однак, третьою особою 19.07.2022 без участі представників позивача, відповідача та технічного нагляду було самостійно проведено вказаний контрольний обмір, який проводився у період виконання відповідачем гарантійних робіт на об`єкті.

Як зазначено в акті перевірки №040817-24/4 від 12.08.2022 закупівель районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району за період 18.10.2021 по 18.07.2022: «Проведеним вибірковим контрольним обстеженням обсягів виконаних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя», охоплено виконання робіт на суму 1 613 713,44 грн., або 51% від загального обсягу робіт.

Слід зазначити, що під час проведення контрольного обстеження, на об`єкті капітального ремонту знаходилась техніка і працівники, які виконували роботи з укладання металевої сітки в цементобетонне покриття та роботи з улаштування цементобетонних покриттів). При цьому, роботи на вказаному об 'єкті згідно актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за договором від 16.11.2021 №177, виконані ФОП Мирошниковою Т.К. та прийняті і оплачені районною адміністрацією ще у грудні 2021 року.

В результаті вибіркового контрольного обстеження обсягів виконаних робіт, встановлено факти включення до актів форми №КБ-2в за грудень 2021 року №ШР-СБ-02, ШР-СБ-03 за договором від 16.11.2021 №177 по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя» обсягів робіт та матеріалів, завищених у порівнянні із їх фактичним виконання, а саме:

обсяг робіт «Улаштування цементобетонних покриттів одношарових товщиною шару 20 см. Засобами малої механізації» та «Улаштування металевої сітки в цементобетонне покриття» на 399,7 кв.м. більше, ніж виконано фактично;

кількість матеріалу «сітка арматурна з арматури А-400С діаметром 10мм, кроком 200*200мм» на 2,602 тн більше, ніж; використано фактично;

обсяги роботи «Установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при цементобетонних покриття» на 29 м більше, ніж; використано фактично;

кількість матеріалу «Камені бортові БР100.30.15» на 29 шт більше, ніж; використано фактично (Акт вибіркового контрольного обстеження обсягів виконаних робіт від 19.07.2022 у Додатку 10 до акта).

Викладене вище призвело до завищення вартості виконаних робіт за договором від 16.11.2021 №177 по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя» на загальну суму 569 735,91 грн. та є порушенням ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.3 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281, п.5.3. договору від 16.11.2021 №177, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету України на суму 21 931,20 грн та місцевому бюджету на суму 547 804,71 грн.

Позивач надавав до перевірки Акт від 22.07.2022 контрольного обстеження обсягів виконаних робіт на об`єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя» та виконання гарантійних зобов`язань за договором від 16.11.2021 №177, який було складено за участю представника позивача, представника відповідача, інженера технічного нагляду, представника авторського нагляду, а також було надано Технічний звіт виконання контрольного вимірювання площі покриття на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя. Коригування 2» шифр 10973, складений ТОВ «Настрой» ().

В зазначеному акті вказано, що 22.07.2022, крім вказаних осіб, були присутні експерт-будівельник ТОВ «Настрой» Кокошуєв П., а також провідний інженер-геодезист ТОВ «Настрой» Сиволапа С. та, з метою виконання пункту 10 запиту від 18.07.2022 №1, з урахуванням листа від 19.07.2022 №1527/01-27/22.01-740 та підтвердження виконання робіт вказаних в актах приймання виконаних робіт за грудень 2021 №ШР-СБ-02, №ШР-СБ-03 (загальна сума виконаних робіт 2 153 215,40 грн.) виконано на замовлення ФОП Мирошникової Т.К. фахівцями ТОВ «Настрой» контрольне вимірювання площі покриття та виконано комплекс топографо-геодезичних робіт по визначенню площі покриття та виконано комплекс топографо-геодезичних робіт по визначенню площі земельної ділянки, довжини ділянки встановлення бордюрного каменю та міцності бетону. Хід контрольного обстеження буде описано в технічному звіті, який оформить ТОВ «Настрой» м. Запоріжжя.

26.07.2022 ТОВ «Настрой» було складено Технічний звіт виконання контрольного вимірювання площі покриття на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя. Коригування 2» шифр 10973.

В зазначеному технічному звіті наведені наступні висновки:

1. В результаті вимірювання на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя. Коригування 2» виявлено: площа бетонування на 22.07.2022 становить 1002,98 м2, площа підготовлена до бетонування - 68,59 м2, довжина встановленого бордюрного каменю - 430,64 м.

2. Результати випробування міцності вказують, що міцність бетону дорожнього покриття складає 97,5 % проектної міцності.

Згідно п.5.5.1.2. ДСТУ БВ 2.7.-176:2008, відповідність міцності бетону на тиск оцінюється на зразках, що випробується через 28 діб. Зразок було випробувано через 26 діб, тому він ще може набрати міцність, але згідно протоколу випробування №66 від 26.07.2022 бетон набрав 97,5% від умовно необхідної міцності. Тому відповідно до ДСТУ БВ 2.7. -43-96 марка бетону відповідає класу В25.

3. В місті відбору зразку, в дорожньому покритті виявлено армування з арматури d10 з кроком 200x200 мм.

Після надання позивачем пояснень, які були викладені в листі від 28.07.2022 №1607/01-27/22.01-794, фахівцями третьої особи не проведено нового контрольного обстеження.

Всі ці обставини були зазначені в запереченнях до Акту перевірки №040817-24/4 від 12.08.2022, в яких також було вказано, що в акті перевірки відсутні будь-які посилання на обладнання або прилад, яким здійснено вибіркові контрольні обстеження обсягів робіт та яким способом проводилось обстеження, а також за допомогою якого інструменту були встановлені факти включення до актів форми №КБ-2в обсягів та матеріалів нібито завищених у порівнянні із фактичним виконанням.

Третьою особою, разом із супровідним листом від 09.09.2022 вих.№040817-13/2287-2022, було надіслано на адресу позивача Висновок на заперечення до акта від 12.08.2022 №040817-24/4 перевірки закупівель районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському районі за період з 18.10.2021 по 18.07.2022, в якому зазначено, що діючим законодавством не передбачено фіксування в акті контрольного обстеження обсягів виконаних робіт обладнання або приладу, якими здійснено вибіркові контрольні обстеження обсягів робіт та за допомогою якого інструмента, встановлено факти включення до актів обсягів робіт та матеріалів, завищених у порівняння із фактичним виконанням.

Також в цьому висновку зазначено, що вказане в поясненнях твердження про те, що роботи були виконані в повному обсязі та відповідають актам виконаних робіт за грудень 2021 року №ШР-СБ-02, №ШР-СБ-03 не відповідають дійсності, оскільки станом на 19.07.2022 працівниками третьої особи проведено контрольне обстеження виконаних робіт, за результатами якого встановлено відсутність цементобетонного покриття на площі 399,7 кв.м. та відсутність встановлених бортових каменів у кількості 29 шт. Ознак можливого демонтажу цементобетонного покриття та бортових каменів, для виконання відповідачем гарантійних зобовязань, в ході обстеження не встановлено. Наданий до перевірки акт контрольного обстеження від 22.07.2022, проведеного за участю представників районної адміністрації, ФОП Мирошникової Т.К., ФОП Зубарєва М.І. та ТОВ «Анстрой проект» і технічний звіт шифр 10973 може свідчити про усунення порушення із завищення вартості виконаних робіт за договором від 16.11.2021 №177 по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя» на загальну суму 569 735,91 гривень.

З викладеного вбачається, що працівники третьої особи 19.07.2022 провели контрольне обстеження виконаних робіт за договором підряду №177 від 16.11.2021, укладеного між позивачем та відповідачем, саме в момент виконання відповідачем гарантійних ремонтних робіт та встановили, що на момент проведення цих гарантійних ремонтних робіт відсутнє цементобетонне покриття на площі 399,9 кв.м. та відсутність встановлених бортових каменів у кількості 29 шт., хоча ця відсутність обґрунтована проведенням демонтажу неякісного дорожнього покриття і необхідністю укладання нового (якісного) дорожнього покриття та бортових каменів.

Як зазначено у позовній заяві і підтверджується відповідачем, останнім були виконані роботи на суму 3 164 144,00 грн., що підтверджується підписаними між сторонами договору актами форми №КБ-2в та довідками форми №КБ-3.

Пунктом 5.4. Договору підряду передбачено, що підрядник має право залучати до виконання договору субпідрядників в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю. При цьому підрядник несе відповідальність перед замовником за якість наданих послуг та інші дії субпідрядників, в тому числі, які завдали шкоди предмету договору.

Як вбачається з матеріалів справи 26.11.2021 між ФОП Мирошниковою Т.К. та ТОВ «Універсалспецтрейд» було укладено договір №1126/21 на виконання робіт на об`єкті: «Ремонт дороги по вул. Суха балка м. Запоріжжя», відповідно до пункту 1.1. якого замовник (ФОП Мирошникова Т.К.) доручає, а підрядник (ТОВ «Універсалспецтрейд»), на свій страх та ризик, у межах договірної ціни приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами, виконати роботи на об`єкті: «Ремонт дороги по вул. Суха балка в м. Запоріжжя» у обумовлений цим договором термін та з належною якістю, у межах затвердженої проектно-кошторисної документації, та узгодженої ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм та правил, вимог техніки безпеки та охорони праці.

ТОВ «Універсалспецтрейд» були виконані передбачені договором роботи, що підтверджується актом №01 приймання виконаних робіт за грудень 2021 року форми КБ-2в та довідкою форми КБ-3 до цього акту; актом №02 приймання виконаних робіт за грудень 2021 року форми КБ-2в та довідкою форми КБ-3 до цього акту; актом .№03 приймання виконаних робіт за грудень 2021 року форми КБ-2в та довідкою форми КБ-3 до цього акту.

Пунктом 3.3. договору №1126/21 від 26.11.2021 передбачено, що замовник (ФОП Мирошникова Т.К.) оплачує роботи з відстрочкою до ста вісімдесяти календарних днів з дня підписання акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в.

Як зазначалося вище, відповідачем отримано від позивача лист від 22.02.2022 по виявлення недоліків (дефектів) по об`єкту будівництва: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя», а саме: тріщини бетонного покриття, часткове руйнування бетонного покриття та дорожнього бордюру.

04.04.2022 відбулось обстеження вказаного об`єкту будівництва у присутності представників позивача, відповідача та авторського нагляду і технічного нагляду. За наслідками обстеження було вирішено:

підрядником (ФОП Мирошниковою Т.К.) за власний рахунок виконати демонтаж бетонного покриття та частково дорожнього бордюру;

підрядником за власний рахунок улаштувати бетонне покриття з улаштуванням дорожнього бордюру та температурних швів;

надати замовнику від підрядника гарантійний лист з чітким визначенням строку виконання робіт.

Розділом 13 договору №1126/21 від 26.11.2021 року передбачені гарантійні зобов`язання ТОВ «Універсалспецтрейд» щодо усунення виявлених недоліків виконаної роботи.

Листом від 05.04.2022 відповідач повідомила ТОВ «Універсалспецтрейд» про виявлення вищезазначених недоліків та необхідність виконання гарантійних робіт.

Листом від 06.04.2022 ТОВ «Універсалспецтрейд» підтвердило гарантійні виконання гарантійних зобов`язань про усунення виявлених недоліків робіт у строк до 01.08.2022. Також зі своєї сторони відповідач надала гарантійний лист позивачу про усунення виявлених недоліків робіт у строк до 01.08.2022.

ТОВ «Універсалспецтрейд» було здійснено демонтаж неякісного дорожнього покриття, його вивезення та були розпочаті роботи по улаштуванню нового дорожнього покриття. Однак листом від 20.06.2022 ТОВ «Універсалспецтрейд» повідомило відповідача, що внаслідок форс-мажорних обставин роботи по гарантійному ремонту можливо продовжити лише після припинення воєнного стану в країні. У зв`язку із чим завершення виконання гарантійних робіт здійснювалось відповідачем за власний рахунок, у відповідності до вимог розділу 11 договору підряду №177 від 16.11.2021.

Після завершення виконання відповідачем гарантійного ремонту, 22.07.2022 комісією у складі представників позивача, відповідача, технічного та авторського нагляду, а також експертом будівельником ТОВ «Настрой» було здійснено контрольне обстеження обсягів виконаних робіт на вищезазначеному об`єкті будівництва та виконання гарантійних зобов`язань за договором підряду №177 від 16.11.2021.

За результатами цього обстеження ТОВ «Настрой» 26.07.2022 було складено Технічний звіт виконання контрольного вимірювання площі покриття на об`єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Суха Балка в Шевченківському районі м. Запоріжжя. Коригування 2» та встановлено виконання цих робіт.

Отже, відповідачем станом на 01.08.2022 було завершено виконання гарантійних робіт і на місце демонтованого неякісного дорожнього покриття та неякісного бортового каменю, з тому числі і цементобетонне покриття на площі 399,9 кв.м. та бортових каменів у кількості 29 шт., які зазначені в акті контрольного обстеження виконаних робіт третьої особи від 19.07.2022, було укладено нове дорожнє покриття та бортові камені. З цього часу дорожнє покриття повністю відповідає об`єму робіт, які наведені в актах форми КБ-2в №ШР-СБ-01, № ШР-СБ-02, №ШР-СБ-01.

Згідно ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтями 11, 509 ЦК України встановлено, що підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору є договір.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Згідно зі ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до частини 1 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України визначає одним із принципів судочинства змагальність сторін та свободу в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно із частиною другою статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Отже, позивач, звертаючись до суду з позовною заявою, на виконання у тому числі приписів статті 74 Господарського процесуального кодексу України, зобов`язаний довести наявність порушених його прав та законних інтересів, а суд, у свою чергу, перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для захисту прав позивача.

Законодавством покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови КГС ВС від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Відповідно до статті 79 ГПК України, яка викладена в новій редакції Законом від 20.09.2019 (набрав чинності з 17.10.2019) передбачено, поняття достатності доказів замінено на стандарт доказування «вірогідність доказів»:

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою. Постанова КГС ВС від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Розглянувши спір на підставі поданих доказів, враховуючи той факт, що відповідачем повністю виконані роботи за договором підряду №177 від 16.11.2021, з урахуванням проведеного гарантійного ремонту і ці роботи були прийняті позивачем, суд дійшов висновку про недоведеність та безпідставність позовних вимог, а відтак в задоволенні позову слід відмовити.

Згідно зі ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст., ст. 129, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ

У задоволенні позовних вимог - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 27.02.2023.

Суддя Т.А. Азізбекян