ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"27" грудня 2022 р.м. ХарківСправа № 922/1924/22

Господарський суд Харківської області у складі:

суддя Лаврова Л.С.

при секретарі судового засідання Погореловою О.В.

розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, 44, ) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057 м. Київ. вул. Смоленська, 19, )
до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» (61004, Харківська обл.. м. Харків, вул. Москалівська, буд. 57/59, )
про та за зустрічним позовом стягнення коштів АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» (61004, Харківська обл., м. Харків, вул. Москалівська, буд. 57/59, ) Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, 44, ) про зобов`язання вчинити певні дії
за участю представників:

позивача Кисіль Т.В.

відповідача Мар`їна І.О.

третьої особи не з`явилась

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Харківської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» з позовом до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» та просить суд:

1. Залучити в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Позивача Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, місто Київ, вулиця Смоленська, будинок 19. ідентифікаційний код 39369133).

2. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (ідентифікаційний код юридичної особи 03359552) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (ідентифікаційний код юридичної особи 42795490) грошові кошти у загальній сумі 103 630 195,95 грн, з яких:

- 78 590 767,11 грн. - основна заборгованість;

- 7 376 762,52 грн. - пеня;

- 15 634 374,99 грн. - інфляційні втрати;

- 2 028 291,33 грн. - три відсотки річних.

3. Судові витрати покласти на Відповідача.

Заявлені вимоги мотивовані наявністю заборгованості за добові небаланси природного газу (безпідставний відбір/несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи України) за договором транспортування природного газу № 04А611-886-20/ від 31.01.2020.

Ухвалою суду від 25.10.2022 прийнято позовну заяву до розгляду в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання по справі та встановлено сторонам строк на подання заяв по суті справи.

15.11.2022 на електронну адресу суду надійшла зустрічна позовна заява АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», в якій позивач за зустрічним позовом просить суд:

1. Прийняти зустрічний позов AT «Харківміськгаз» до спільного розгляду з первісним позовом та постановити ухвалу про об`єднання їх у одне провадження.

2. Зобов`язати ТОВ "Оператор ГТС України" () привести маржинальну ціну придбання та маржинальну Ціну продажу, в кожну газову добу травня 2021 року, липня 2021 року, вересня 2021 року, в яких фактично вчинялися балансуючі дії, у відповідність до вартості природного газу, проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування.

3. Покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» судові витрати.

Позивач вважає, що ключовою обставиною, яка має досліджуватися при розгляді справи, це формування цін для небалансів замовників, зокрема, фактичне виконання Договору про надання послуги балансування від 19.01.2021 року № , укладеного між Відповідачем та ТОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг», протягом спірного періоду (доручення ТОВ «Оператор ГТС України» Виконавцю на подачу/відбір газу в кожну газову добу спірного періоду, акти про надання послуг балансування за, травень 2021, липень 2021, вересень 2021), а також зазначає, що дієвим способом захисту порушених прав Позивача є звернення з вимогами про зобов`язання ТОВ "Оператор ГТС України" вчинити дії, а саме, привести маржинальну ціну придбання та маржинальну ціну продажу, в кожну газову добу, травня 2021 року, липня 2021, вересня 2021, в яких фактично вчинялися балансуючі дії, у відповідність до вартості природного газу проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування.

Ухвалою від 16.11.2022 судом було прийнято до розгляду зустрічний позов АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» та об`єднано в одне провадження із первісним позовом по справі № 922/1924/22.

12.12.2022 від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи у справі. В обґрунтування поданого клопотання заявник вказує, що Договір транспортування природного газу сторонами не виконувався, транспортування природного газу не відбувалося, жодних складових послуги транспортування природного газу Відповідач у Позивача не замовляв. У Відповідача жодних небалансів не могло виникнути. А також, про відсутність передумов та фактично не здійснення Позивачем дій щодо балансування газотранспортної системи та врегулювання щодобових небалансів замовників послуг транспортування, в тому числі Позивача, в порядку визначеним Договором та у спосіб, передбачений Кодексом ГТС та Законом України «Про ринок природного газ», а також природа вартості природного газу, яку намагається стягнути Позивач є невизначеною ні щодо власника природного газу, ні щодо його покупця. Згідно відомостей, відображених в стовпчику 8 акту від 31.05.2021 у жодну газову добу травня 2021 року Виконавець не здійснював подачу газу в газотранспортну систему, тобто відсутній продаж газу на користь Замовника для покриття негативних небалансів, що виникли в ГТС. При цьому, згідно відомостей у стовпчику 3 в газових добах: Виконавець здійснював саме відбір природного газу, тобто викупив газ, для врегулювання позитивних небалансів. Аналогічно за липень, вересень. Отже, відомості, відображені у вказаних актах надання послуг балансування свідчать, що у спірний період в газотранспортній системі Оператора ГТС були щодобові позитивні небаланси (відібрані Виконавцем згідно Договору), однак не було жодних щодобових негативних небалансів, оскільки Виконавець не подавав жодних обсягів в газотранспортну систему Позивача для покриття негативних небалансів. Відповідно, у Позивача не було жодного ресурсу природного газу для врегулювання негативних небалансів, оскільки вони в системі не виникали, а отже і відсутні докази понесення Позивачем реальних та обґрунтованих витрат на балансування. Вказане, на думку відповідача, свідчить, що ключовим при дослідженні питання правомірності заявлених ТОВ «Оператор ГТС України» до АТ «Харківміськгаз» позовних вимог є дослідження Актів про надання послуг балансування за травень, липень, вересень 2021 року, складених на виконання Договору від 30.01.2020 № 04А611-886=20/ року, оскільки, за відсутності обсягів придбаного ТОВ «Оператор ГТС України» природного газу в кожну газову добу, жодних законних підстав у останнього для формування маржинальної ціни придбання природного газу з подальшим складання актів врегулювання щодобових небалансів та виставлення Відповідачу рахунків на оплату у Позивача не було.

Відповідач вказував, що з рахунків позивача не вбачається, яким чином, яким методом та за якою формулою ТОВ «Оператор ГТС України» визначав вартість послуг врегулювання добових небалансів у та чи був у нього ресурс природного газу для формування маржинальних цін саме для визначення вартості послуг врегулювання небалансів Відповідача. Отже, перевірка правильності односторонньо здійснених Позивачем розрахунків заборгованості, відображеної в актах надання врегулювання добових небалансів у травні, липні, вересені 2021 року та рахунках на оплату, а також перевірка обґрунтованих та реальних витрат Оператора ГТС потребує призначення судово-економічної експертизи: між сторонами неузгоджені обсяги та вартість послуг балансування природного газу, чи взагалі мала місце послуга балансування, яким чином зроблено розрахунок заборгованості.

Таким чином, відповідач просив суд призначити у справі комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертній установі Науково дослідному інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України, а на вирішення експертів поставити наступні питання:

- Якими первинними документами підтверджується розрахунок ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» вартості послуг врегулювання добових небалансів АТ «Харківміськгаз» у травні, липні, вересні 2021 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?

- Чи відповідає розрахунок маржинальної ціни придбання/продажу природного газу, здійсненої Оператором ГТС в розрізі кожної добиспірного періоду, положенням пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС?

- Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» при розрахунку вартості послуг балансування АТ «Харківміськгаз» у травні, липні, вересні 2021 року?

- Чи дійсно у травні, липні, вересні 2021 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?

- В яких обсягах у спірний період травень, липень, вересень 2021 року ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Харківміськгаз» на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях?

- Якщо АТ «Харківміськгаз» відбирало газ на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, чи була в ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» технічна можливість обмежити (припинити) такий відбір газу?

- Чи підтверджуються документально дії ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» по застосовуванню щодо АТ «Харківміськгаз» відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?

- В разі доведеності обсягів небалансів, які обґрунтовані та реальні витрати поніс Оператор ГТС саме для врегулювання небалансів замовника послуг транспортування АТ «Харківміськгаз» кожної газової доби травень , липень, вересень 2021 року?

19.12.2022 позивачем було подано письмові заперечення на клопотання про призначення експертизи, в яких ТОВ «Оператор ГТС України» наполягає на тому, що зміст визначених AT «Харківміськгаз» питань, які на його думку необхідно поставити на вирішення економічної експертизи є некоректними, такими, що не відповідають орієнтовному переліку питань вирішуваних економічною експертизою в визначеному Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) та завданню судово-економічної експертизи в цілому. Також, ТОВ «Оператор ГТС України» наполягає на тому, що зміст визначених AT «Харківміськгаз» питань, які на його думку необхідно поставити на вирішення будівельно-технічної експертизи є некоректними, такими, що не відповідають орієнтовному переліку вирішуваних будівельно-технічною експертизою в визначеному Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) та завданню будівельно-технічної експертизи в цілому. На думку позивача, питання, які визначені AT «Харківміськгаз» для вирішення судовим експертом, стосуються технічних питань, які взагалі не входять в предмет доказування уданій справі.

В підготовчому засіданні 27.12.2022 представник АТ «Харківміськгаз» підтримав подане клопотання про призначення експертизи у справі, а представник позивача висловив заперечення проти клопотання відповідача з підстав, викладених у письмових запереченнях.

Згідно ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Згідно ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Судом встановлено, що заявляючи позовні вимоги за первісним позовом позивач мотивував їх наявністю у відповідача заборгованості за добові небаланси природного газу (безпідставний відбір/несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи України) за договором транспортування природного газу № 04А611-886-20/ від 31.01.2020.

Заявляючи зустрічний позов відповідач вказував, що ключовою обставиною, яка має досліджуватися при розгляді справи, є формування цін для небалансів замовників, зокрема, фактичне виконання Договору про надання послуги балансування від 19.01.2021 року № , укладеного між Відповідачем та ТОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг», протягом спірного періоду (доручення ТОВ «Оператор ГТС України» Виконавцю на подачу/відбір газу в кожну газову добу спірного періоду, акти про надання послуг балансування за, травень 2021, липень 2021, вересень 2021).

Зі змісту клопотання про призначення експертизи вбачається, що відповідач просить суд призначити судову експертизу з метою встановлення відповідності проведеного позивачем нарахування вартості послуг балансування, а також для встановлення правомірності нарахування позивачем вартості послуг такого балансування.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006, експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

З огляду на те, що обставини, на які посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, та твердження відповідача, на які останній посилається в обґрунтування своїх заперечень, мають значення для правильного вирішення справи та не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування, суд приходить до висновку про задоволення клопотання представника відповідача про призначення судової експертизи.

Відповідно до ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до ч.ч. 5-6 ст. 99 ГПК України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Дослідивши перелік питань, які визначено відповідачем, суд визнає, що він складений відповідно до ЗУ «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (з подальшими змінами). Альтернативних запитань позивачем надано не було.

У відповідності до положень п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, призначення експертизи по справі, суд зупиняє провадження у справі.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 229, 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Задовольнити клопотання АТ «Харківміськгаз» про призначення експертизи.

Призначити судову експертизу по справі, доручивши її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса Міністерства юстиції України (61177, м.Харків, вул. Золочівська, 8а).

На розгляд та вирішення експерта поставити наступне питання:

- Якими первинними документами підтверджується розрахунок ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» вартості послуг врегулювання добових небалансів АТ «Харківміськгаз» у травні, липні, вересні 2021 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?

- Чи відповідає розрахунок маржинальної ціни придбання/продажу природного газу, здійсненої Оператором ГТС в розрізі кожної доби спірного періоду, положенням пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС?

- Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» при розрахунку вартості послуг балансування АТ «Харківміськгаз» у травні, липні, вересні 2021 року?

- Чи дійсно у травні, липні, вересні 2021 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?

- В яких обсягах у спірний період травень, липень, вересень 2021 року ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Харківміськгаз» на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях?

- Якщо АТ «Харківміськгаз» відбирало газ на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, чи була в ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» технічна можливість обмежити (припинити) такий відбір газу?

- Чи підтверджуються документально дії ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» по застосовуванню щодо АТ «Харківміськгаз» відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?

- В разі доведеності обсягів небалансів, які обґрунтовані та реальні витрати поніс Оператор ГТС саме для врегулювання небалансів замовника послуг транспортування АТ «Харківміськгаз» кожної газової доби травень , липень, вересень 2021 року?

Попередити експерта про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Для проведення експертизи направити експертам матеріали справи № 922/1924/22 та один примірник ухвали.

Обов`язок по сплаті витрат за проведення експертизи покласти на АТ «Харківміськгаз».

Зобов`язати АТ «Харківміськгаз» на протязі трьох банківських днів з дня отримання рахунку, оплатити рахунок за проведення експертизи та докази оплати надати господарському суду на протязі 3 днів з моменту оплати.

Зобов`язати експертну установу повідомити суд про закінчення експертизи, а експертний висновок направити на адресу господарського суду Харківської області разом із матеріалами справи.

Провадження у справі № 922/1924/22 зупинити до отримання висновку судової експертизи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня її проголошення.

Повний текст ухвали підписано 29.12.2022.

Суддя Л.С. Лаврова