ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.22 Справа № 917/893/22

Господарський суд Полтавської області у складі судді Іванко Л.А., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження справу

за позовною заявою Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури (36000, м.Полтава, вул. 1100-річчя Полтави, 7, ) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Кременчуцької районної державної (військової) адміністрації (39614, м.Кременчук, вул. Соборна, 14/23, )

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс", 36034,м.Полтава, вул. Половка, 76, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Північно-Східний офіс Держаудитслужби (, м-н Свободи, 5, Держпром, м.Харків)

про стягнення 249 544, 93 грн

без виклику представників сторін

встановив:

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Кременчуцької районної державної адміністрації (Кременчуцької районної військової адміністрації) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" про стягнення 249544,93 грн грошових коштів, сплачених за додатковими угодами № 1 та № 2 до договору № 63-19/ГК від 30.01.2019 про постачання природного газу.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що після укладення договору постачання природного газу сторони договору підписали додаткові угоди, якими безпідставно збільшили ціни на природний газ; ці додаткові угоди укладені з порушенням законодавства та є нікчемними. Вказане призвело до безпідставної сплати бюджетних коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс".

За наслідками ознайомлення зі змістом позовної заяви третя особа направила до суду пояснення, в яких повідомляє, що підтримує заявлені прокурором позовні вимоги та зазначає:

- при укладанні додаткової угоди № 1 від 07.02.2019 не дотримано вимоги п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі";

- при укладанні додаткової угоди № 2 від 08.02.2019 не дотримано вимоги п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі";

- постачальник не надав замовнику належне документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку; довідка Полтавської торгово-промислової палати не підтверджує коливання ціни товару на ринку з дати підписання Договору № 63-19/ГК (30.01.2019) до дати укладення додаткової угоди №1 (07.02.2019) та додаткової угоди № 2 (08.02.2019), оскільки вона видана до укладення договору, а саме, 25.01.2019 та зазначає лише прогнозовану ціну на природний газ у лютому 2019;

- безпідставне укладення додаткових угод до договору на підвищення ціни за одиницю товару призвело до неефективного, незаконного, неекономного використання бюджетних коштів, внаслідок чого, Відділом освіти, молоді та спорту Семенівської районної державної адміністрації (правонаступник - Кременчуцька районна державна адміністрація) зайво (надлишково) сплачено коштів на суму 249544,93 грн;

Інші заяви по суті справи до суду не надійшли. Строки для їх подання закінчилися.

У цій справі були вчинені такі процесуальні дії.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2022 цей позов переданий на розгляд судді Іванко Л.А.

Ухвалою господарського суду від 15.08.2022 позовну заяву по справі №917/893/22 залишено без руху, позивача зобов`язано усунути встановлені при поданні позовної заяви недоліки.

Станом на 23.08.2022 року позивачем подано докази усунення недоліків даної заяви, в зв`язку з чим, ухвалою від 29.08.2022 суд відкрив провадження у справі № 917/893/22, постановив розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Північно-Східний офіс Держаудитслужби, а також встановив учасникам справи строки для подачі заяв по суті справи.

Про відкриття провадження у справі учасники справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно з ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Під час розгляду справи по суті суд дослідив всі письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 233 ГПК України рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або Держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами статті 53 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. У позовній заяві прокурор самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі № 1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів Держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Частиною 4 ст. 13 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.

У зв`язку з цим, уповноважені державні та інші органи зобов`язані вживати (реалізувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту прав.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Протиправні дії сторін договору порушують основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону. Отже, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Замовником, споживачем та стороною за договором був Відділ освіти, молоді та спорту Семенівської районної державної адміністрації - структурний підрозділ Семенівської РДА зі статусом юридичної особи ().

Розпорядженням Семенівської районної державної адміністрації Полтавської області № 2 від 05.01.2021, прийнятого на виконання ст. ст. 6, 7-1, 41 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», постанови Верховної Ради України від 17.07.2020 № 807-ІХ «Про утворення та ліквідацію районів», керуючись пунктом 11 «Порядку здійснення заходів щодо утворення та реорганізації районних державних адміністрацій, що припиняються», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 №1321, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1635-р «Про реорганізацію та утворення районних державних адміністрацій», реорганізовано Відділ освіти, молоді та спорту Семенівської районної державної адміністрації шляхом його припинення та визначення правонаступником його майна, прав та обов`язків Кременчуцької районної державної адміністрації.

Відповідно до ст. 47 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», фінансове забезпечення місцевих державних адміністрацій здійснюється за рахунок Державного бюджету України.

З урахуванням викладеного, кошти підлягають стягненню на користь Кременчуцької РДА.

Відповідно до п. 2 Указу Президента України № 68/2022 від 24.02.2022 «Про утворення військових адміністрацій» на базі Кременчуцької районної державної адміністрації утворено Кременчуцьку районну військову адміністрацію. Код ЄДРПОУ юридичної особи залишився без змін. Разом з тим, відповідно до ст. 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Кременчуцька районна військова адміністрація серед іншого здійснює повноваження щодо забезпечення ефективного використання природних, трудових і фінансових ресурсів; складання та затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, забезпечення виконання відповідного бюджету.

Таким чином, на час звернення до суду з позовом Кременчуцька районна військова адміністрація є уповноваженим органом державної влади в розумінні статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

На необхідності вжиття заходів реагування уповноваженому органу наголошено прокурором у листі № 24-355 вих-22 від 20.06.2022, скерованому на адресу Кременчуцької районної військової адміністрації. Однак, згідно наданої відповіді (лист №2388вих від 27.06.2022), станом на час звернення з позовом прокурора до суду, питання стягнення надміру сплачених коштів залишається не вирішеним.

Отже, з огляду на викладене, прокурор обгрунтовано подав позов в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Кременчуцької районної державної адміністрації (Кременчуцької районної військової адміністрації).

З метою захисту інтересів держави прокуратурою опрацьовано дані, розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі веб-портал Уповноваженого органу) та встановлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) при укладенні додаткових угод до договору закупівлі.

Під час опрацювання інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель установлено, що відділом освіти, молоді та спорту Семенівської районної державної адміністрації (далі - Відділ освіти) проведено відкриті торги щодо закупівлі товару № UА-2018-12-03-000176-а за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо в обсягах 201 800 м. куб. з очікуваною вартістю 2 945 271 000 грн.

Під час оцінки тендерних пропозицій, яка проводилася автоматично електронною системою закупівель на основі методики оцінки, зазначеної в тендерній документації шляхом застосування процедури електронного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс»».

За результатами проведених торгів між Відділом освіти та ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс»» укладено договір № 63-19/ГК від 30.01.2019 про постачання природного газу (далі - Договір).

Предметом даного договору є природний газ (код за ДК 021:2015-09120000-6) обсягом 201 800 м. куб. з помісячним визначенням обсягів поставки.

Згідно п. 3.1 Договору ціна за 1000 куб. м. газу становить 9 450 грн. з ПДВ.

У подальшому, сторонами укладено ряд додаткових угод, якими неодноразово змінено ціну за одиницю товару.

Так, додатковою угодою № 1 від 07.02.2019 збільшено ціну за 1 000 м. куб. природного газу з 9 450 грн. до 10 395 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою № 2 від 08.02.2019 збільшено ціну за 1 000 куб. м газу з 10 395 грн. до 11 434,50 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою № 3 від 26.11.2019 зменшено ціну за 1 000 куб. м газу до 7 412,05 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою № 4 від 23.12.2019 продовжено строк дії договору до 31.01.2020.

При цьому, за оголошеної потреби в закупівлі природного газу в обсязі 201 800 м. куб., з урахуванням збільшення ціни за 1 000 куб. м. до 11 434,50 грн. з ПДВ, загальна вартість поставки товару становила б 2 307 482,10 грн., що є значно більшою сумою від остаточної пропозиції інших учасників відкритих торгів.

Також прокурор зазначає, що ціна товару після укладення додаткових угод, фактично за 8 днів збільшилась на 21 %.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) в редакції, чинній на час укладення договору та додаткових угод до нього, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Разом з тим, установлено безпідставне збільшення ціни за одиницю товару шляхом підписання додаткових угод № 1 та № 2.

У роз`ясненнях Мінекономрозвитку від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», наданих відповідно до пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 №634/2011, визначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно до наданої на запити прокурора інформації, зазначені додаткові угоди укладено з посиланням на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі довідки Полтавської торгово-промислової палати (далі - ТПП) від 25.01.2019 № 24.14-05/47 «Про прогнозовану середньозважену ринкову ціну на газ природний у лютому 2019 року» та прейскуранту на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» з 01.02.2019.

При цьому, прокурор вказує, що довідка Полтавської ТПП не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання договору (30.01.2019) до дати підписання додаткової угоди № 1 (07.02.2019) та у період між додатковими угодами № 1 (07.02.2019) та № 2 (08.02.2019), оскільки вона видана 25.01.2019, тобто до укладення договору, та зазначає лише прогнозовану ціну на природний газ у лютому 2019 без будь-якого порівняння цін та встановлення коливання у відповідний період.

Так само, наданий прейскурант на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» з 01.02.2019 не підтверджує коливання ціни на ринку газу у зазначені періоди. Крім того, порівняльний аналіз аналогічного прейскуранту на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» з 01.01.2019 свідчить про те, що у лютому, в порівнянні з січнем ціна на газ не зростала, а навпаки зменшувалась (з 11 833,20 грн з ПДВ до 11 458,80 грн з ПДВ).

Також, прокурор звертає увагу, що в додатковій угоді № 1 та додатковій угоді № 2 зазначено, що вони вступають в силу з 01.02.2019, тобто в один день, на наступний день після підписання угоди, який до того ж є першим днем виконання зобов`язання.

Отже, сторони, в порушення вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону, при укладенні додаткових угод до договору за відсутності коливання ціни такого товару на ринку, змінили ціну за одиницю товару, чим збільшили його вартість більше ніж на 10 відсотків.

Частиною 4 статті 36 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

З посиланням на норми ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) прокурор вважає додаткові угоди № 1 та № 2 нікчемними.

Відповідно до ст. 12 Закону «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Як стверджує прокурор на підставі аналізу актів-прийому передачі поставленого газу та платіжних документів про сплату за нього, замовником здійснено переплату в сумі 249 544,93 грн. (розрахунок додається), які підлягають поверненню. Так, за лютий-жовтень 2019 року спожито газу об`ємом 125,7470 тис. м. куб., за який постачальнику відповідно до актів виконаних робіт перераховано 1 437 854,08 грн. за ціною, встановленою відповідно до додаткової угоди №2 (11 434,50 грн. з ПДВ). У той же час, відповідно до договору № 63-19/ГК на постачання природного газу від 30.01.2019 без змін товариству за постачання аналогічної кількості товару підлягало сплаті 1 188 309,15 грн. (125,7470 тис. куб. м. х 11 434,50 грн.= 1 188 309,15 грн.).

Отже, за даними прокурора, сума надміру сплачених постачальнику грошових коштів, з урахуванням нікчемності додаткових угод, складає 249 544,93 грн. (1 437 854,08 грн. - 1 188 309,15 грн. =249 544,93 грн.) (розрахунок суми зайво сплачених коштів відображені в таблиці, що додається до позовної заяви).

З врахуванням викладеного в позовній заяві прокурор стверджує, що Відділ освіти та Товариство з обмеженою відповідальністю Газова компанія «Інвестсервіс при укладенні додаткових угод № 1 від 07.02.2019 та № 2 від 08.02.2019 до договору на постачання природного газу № 63-19/ГК від 30.01.2019 не дотримали вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору. При укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору, а тому сплачені за такими додатковими угодами грошові кошти підлягають поверненню.

При вирішенні спору суд зазначає наступне.

В частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

З матеріалів справи вбачається, що сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дати укладення додаткових угод) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлював імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Отже, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п.8.10 постанови).

Суд встановив, що станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до додаткових угод сторони збільшили початкову ціну за Договором природний газ на 21%. Підставою збільшення ціни на природний газ є довідка Полтавської торгово-промислової палати від 25.01.2019 № 24.14-05/47 та прейскурант на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» з 01.02.2019.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, суд погоджується з твердженням прокурора та третьої особи, що довідка Полтавської торгово-промислової палати, не підтверджує коливання ціни природного газу за 1 м.куб. в сторону збільшення, а лише визначає середню ринкову ціну на вказаний товар у лютому 2019 року.

В довідці Полтавської торгово-промислової палати не зазначено ціни природного газу на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку. Крім того, в довідці ТПП не відображається інформація, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни після укладання Договору.

Довідка Полтавської ТПП не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання договору (30.01.2019) до дати підписання додаткової угоди № 1 (07.02.2019) та у період між додатковими угодами № 1 (07.02.2019) та № 2 (08.02.2019), оскільки вона видана 25.01.2019, тобто до укладення договору, та зазначає лише прогнозовану ціну на природний газ у лютому 2019 без будь-якого порівняння цін та встановлення коливання у відповідний період.

Так само, наданий прейскурант на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» з 01.02.2019 не підтверджує коливання ціни на ринку газу у зазначені періоди.

Отже, вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості ціни природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін до ціни товару не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

У ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дати укладення додаткових угод) вказано, що договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що при укладенні Відділом освіти та ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс» Додаткових угод № 1 від 07.02.2019, № 2 від 08.02.2019, не дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінено істотні умови Договору; при укладенні Додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу і під час розгляду цієї справи.

Отже, суд прийшов до висновку, що додаткові угоди № 1 від 07.02.2019, № 2 від 08.02.2019 є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі".

При цьому суд враховує висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 та постановах Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 910/17258/17, від 21.05.2020 у справі № 920/551/19 та від 03.12.2020 у справі № 909/703/19 щодо того, що визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установлених законом.

За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними (п. 50, 51, 52 постанови).

Оскільки суд встановив, що додаткові угоди № 1 від 07.02.2019, № 2 від 08.02.2019 є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", то вони, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 цього Кодексу. Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів, сплачених Відділом освіти за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустилися при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст. 1212 ЦК, замість ч. 1 ст. 670 ЦК (п.64, 65 постанови).

При цьому суд враховує правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 відповідно до якого правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни та позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Встановлено, що за лютий-жовтень 2019 року спожито газу об`ємом 125,7470 тис. м. куб., за який постачальнику відповідно до актів виконаних робіт перераховано 1 437 854,08 грн. за ціною, встановленою відповідно до додаткової угоди №2 (11 434,50 грн. з ПДВ). У той же час, відповідно до договору № 63-19/ГК на постачання природного газу від 30.01.2019 без змін товариству за постачання аналогічної кількості товару підлягало сплаті 1 188 309,15 грн. (125,7470 тис. куб. м. х 11 434,50 грн.= 1 188 309,15 грн.).

Отже, Відділ освіти надмірно сплатив відповідачу 249544,93 грн (1437854,08 грн - 1188309,15 грн), на цю суму товар не був поставлений, строк дії договору закінчився.

Суд перевірив розрахунок прокурора, наведений у позові, та встановив, що він є правильним.

З огляду на викладене, відповідач має повернути позивачу 249544,93 грн.

Отже, позовні вимоги про стягнення 249544,93 грн суд визнає обґрунтованими та задовольняє.

Прокурор у позові прохає також покласти на відповідача судові витрати понесені ним у цій справі.

Суд встановив, що за подачу цього позову Полтавська обласна прокуратура сплатила 3743,14 грн судового збору за платіжним дорученням № 1205 від 05.07.2022 Факт надходження судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України підтверджено випискою від 05.07.2022.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача повністю.

Суд роз`яснює, що в разі добровільного виконання рішення суду до відкриття виконавчого провадження відповідач не позбавлений права звернутися до суду з заявою про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково.

Керуючись ст. 252, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" (вул. Половка, буд. 76, м. Полтава, 36034; ідентифікаційний код 38983870) на користь Кременчуцької районної військової (державної) адміністрації (вул. Соборна, 14/23, м.Кременчук, , рахунок UA0016219, отримувач ГУК у Полтавській області/Кременчуцький район/24060300, , банк отримувача Казначейство України) кошти в сумі 249544,93 грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" (вул. Половка, буд.76, м. Полтава, 36034; ідентифікаційний код 38983870) на користь Полтавської обласної прокуратури (вулиця 1100-річчя, буд.7, м. Полтава, Полтавська область, 36000; ідентифікаційний код 02910060, р/р UA0006160 ДКСУ м.Київ) 3743,14 грн відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Видати накази з набранням цим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Східного апеляційного господарського суду згідно із ст. 253 - 259 ГПК України.

Суддя Іванко Л.А.