ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2022 р. Справа№ 910/21510/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Алданової С.О.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі судового засідання Зоря В.С.

за участі представників сторін

позивача: Фефелов О.Ю.

відповідача: Пащенко М.В.

третьої особи: Олійник Я.А.

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 13.07.2022 (повний текст складено 25.07.2022)

у справі № 910/21510/21 (суддя - Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Профпереробка"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс"

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 № 144-р/тк у справі № 143-26.13/116-20 в частині пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення № 144-р/тк в оскаржуваній частині є незаконним, постановлене відповідачем на припущеннях, при недоведеності належними та допустимими доказами вчинення ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтрас" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Використання вказаними суб`єктами господарювання приміщень за однією і тією ж адресою, наявність спільних працівників; спільна господарська діяльність, сталі господарські відносини між ними, використання однакових IP-адрес при поданні звітності до органів ДФС, уповноваження одним з суб`єктів господарювання фізичної особи, яка перебуває у трудових відносинах з іншим суб`єктом, на отримання грошових коштів та банківських документів тощо, однакові IP-адреси як при поданні тендерних пропозицій, так і при керуванні банківськими рахунками, спільна підготовка до Торгів, забезпечення можливості для участі у торгах конкурента, на переконання позивача, не становить склад правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій з наміром спотворити результати торгів, якщо при цьому антимонопольний орган не виявив письмових доказів дійсної заздалегідь узгодженої волі учасників торгів, оформленої у вигляді договору з розподілом ролей між учасниками торгів, внаслідок чого один із них гарантовано буде обраний переможцем.

На думку позивача, АМКУ не зібрав доказів, які беззаперечно свідчать про взаємний інтерес та пов`язаність між собою ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтрас", а висновки антимонопольного органу про наявність такого зв`язку через Тинного І.В. не доведена, ґрунтується на припущеннях, адже не доведена відповідно до вимог корпоративного законодавства.

За відсутності таких доказів, вважав позивач, установлені антимонопольним органом обставини вказують лише на те, що обидва учасники торгів мали довгі тривалі господарські відносини, і кожний із них використовував ті способи і методи оптимізації бізнесу, які вважали найбільш доцільними для себе.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі № 910/21510/21 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним та скасовано рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 № 144-р/тк у справі № 143-26.13/116-20 в частині пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" судовий збір у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі № 910/21510/21 та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Наводячи підстави для скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначав, що усупереч правовим позиціям Верховного суду , сформованим при вирішенні даної категорії справ, суд першої інстанції не оцінював усі установлені антимонопольним органом обставини та зібрані на їх підтвердження докази у сукупності та у взаємозв`язку, а отже постановив рішення при невірному застосуванні ст. 1, частини 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" .

За твердженням апелянта, установлені ним у ході розгляду справи обставини з достатньою повнотою свідчать про узгодженість дій під час проведення процедур закупiвель між ПрАТ "Київспецтрас" та ТОВ "Профпереробка" , адже в обох товариствах кінцевим бенефіціаром є ОСОБА_1 , який є акціонером та членом наглядової ради ПрАТ "Київспецтрас" з кількістю належних йому акцій , що складає 46,835 % статутного капіталу, і одночасно кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Профпереробка", через Тинного І.В. обидві компанії мали спільні інтереси і взаємозв`язок . Обидві компанії використовували приміщення за однією i тією ж адресою;мали спільних працівників; здійснювали спільно господарську діяльність і тривалі господарські відносини; використовували однакові IР-адрес при поданні звітності до органів ДФС та при поданні тендерних пропозицій та керуванні банківськими рахунками; уповноважували одну й ту саму особу на отримання грошових коштів та банківських документів , здійснювали спільну підготовку до торгів. При цьому ПрАТ "Київспецтрас" забезпечило можливість участі власному конкуренту у Торгах 1-6.

На думку апелянта, лише при оцінці у сукупності та у взаємозв`язку ці обставини свідчать, що ПрАТ "Київспецтрас" та ТОВ "Профпереробка", які брали участь у торгах, на стадії підготовки до них діяли скоординовано і узгоджено, тож є суб`єктами правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважав, що рішення господарського суду є законним та обґрунтованим, просив у задоволенні апеляційної скарги антимонопольного органу відмовити, а рішення суду - залишити без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2022, у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Зубець Л. П., Алданова С. О., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 19.10.2022.

Заслухавши доводи апелянта і заперечення позивача, перевіривши фактичні обставини, на яких суд першої інстанції засновував свої висновки, повторно розглянувши справу у межах доводів апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, рішенням № 144-р/тк,прийнятим 26.10.2021 за результатами розгляду АМКУ справи № 143-26.13/116-20, установлено, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" (учасники ) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за державні кошти.

Відхиляючи доводи позивача з приводу того, що антимонопольним органом не доведена наявність письмових домовленостей між згаданими учасниками та узгодження ними спільної поведінки для участі у торгах , зокрема, не виявлено договору про спільну діяльність, або іншої письмової домовленості між сторонами з наміром спотворити результати торгів, колегія суддів зауважує, що за змістом Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії становлять самостійний склад антиконкурентного правопорушення поряд з правопорушенням у вигляді картельної змови.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

АМКУ з`ясував, що для участі у торгах 1-6 кожен учасник торгів у складі тендерної пропозиції повинен був представити довідку про досвід виконання ним аналогічних договорів, документально підтвердити наявність обладнання ,матеріально-технічної бази та трудових ресурсів, договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів, листи-відгуки щодо своєї діяльності.

Як установив антимонопольний орган, такими документами Товариство з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" забезпечив інший учасник торгів 1-6 - Приватне акціонерне товариство "Київспецтранс", який надав не лише листи-відгуки з позитивною оцінкою діяльності свого конкурента, але й забезпечив того матеріально-технічною та ресурсною базою, яку позивач мав у недостатній для надання відповідної роботи /послуг (згідно із замовленням торгів ) кількості.

Отже, колегія судді погоджується з АМКУ у тому, що вказані дії між обома згаданими учасниками торгів мали місце на стадії їх сумісної підготовки до торгів.

Антимонопольним комітетом у ході розгляду справи №143-26.13/116-20 також було виявлено, що обидва учасника торгів 1-6 були пов`язані між собою єдиним власником бізнесу ОСОБА_1

АМКУ дійшов до висновку(пункти 99 - 101 Рішення), що ОСОБА_1 , як учасник (засновник) та член Наглядової Ради ПрАТ "Київспецтранс" та бенефіціарний власник ТОВ "Профпереробка", міг сприяти обміну інформацією між компаніями, а тому ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" мали спільні інтереси, були обізнані про діяльність одне одного, включаючи інформацію про наявність трудових та матеріальних ресурсів, мали можливість доступу до інформації один одного та здійснювали такий обмін, тож були обізнані і про участь одне одного в торгах 1-6.

У процесі розгляду апеляційного перегляду справи апеляційним судом установлено, що ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Профпереробка" і одночасно акціонером ПрАТ "Київспецтранс" з 46,835 % частки у статутному капіталі, що становить 53 247406 простих іменних акцій та одним із членів наглядової ради ПрАТ "Київспецтранс".

Ці обставини учасниками господарського спору у апеляційному суді не заперечувалися.

Відповідь на питання, чи має фізична особа, яка володіє часткою у розмірі 46 відсотків у статутному капіталі однієї юридичної особи, і є одночасно кінцевим бенефіціарним власником іншої юридичної особи, вирішальний вплив на обидві кампанії, і чи вважаються такі компанії пов`язаними, надають Закон України "Про захист економічної конкуренції" та Закон України "Про публічні закупівлі".

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під контролем розуміється вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та /або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву , яке забезпечує вирішальний вплив на рішення органів управління суб`єкта господарювання.

Згідно з пунктом 30 частини 1 статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації ( відмиванню) доходів , одержаних злочинним шляхом , фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (на яку ,як на відсилочну норму, вказано у ст.. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції") кінцевий бенефіціарний власник - це будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є: для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов`язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.

Відповідно до пункту 16 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі.

Отже, наявність прямого вирішального впливу Тинного І.В. на обидві компанії , їх спільний інтерес та обізнаність щодо участі один одного в Торгах №1, №2, №3, №4, №5 та №6; спільній підготовці ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" до Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6 вірно розцінене АМКУ в якості законної неспростовної презумпції, а ії - антиконкурентними узгодженими діями , які стосуються спотворення результатів торгів, спільного інтересу ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" та їх обізнаності щодо участі один одного в Торгах №1, №2, №3, №4, №5 та №6 (пункт 5.1. Рішення); спільній підготовці ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" до Торгів №1, №2, №3, №4, №5 та №6 (пункт 5.9. Рішення), в одночасному перебуванні одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з позивачем та третьою особою (пункт 5.3 Рішення), послідовному переході фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах з ПрАТ "Київспецтранс" , до ТОВ "Профпереробка" до (пункт 5.4 Рішення); в укладеному між позивачем та третьою особою Договору про надання персоналу (пункт 5.5 Рішення); у існування між ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" протягом 2019-2020 років сталих господарських відносин і спільному здійсненні ними господарської діяльності (пункт 5.6 Рішення); уповноваженні одних і тих же осіб та/або осіб, на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах обох компаній (пункт 5.7. Рішення); у використанні ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс"одних засобів зв`язку (пункт 5.8. Рішення).

Отже, у разі наявності в учасників торгів кваліфікуючих відповідно до закону ознак контролю та пов`язаності жодні інші обставини не мають окремого юридичного значення .

Натомість, місцевий господарський суд цього не врахував, згаданих вище положень законів не дослідив і зосередився на дослідженні обставин, які не мають значення для розгляду спору, а саме за механізмом і способом доведення особою, яка здійснює контроль, своїх рішень формальному менеджменту підконтрольних їй компаній .

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Метою публічних закупівель , як зазначено у преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" , є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу, а тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Антиконкурентні узгоджені дії учасників публічних торгів суперечать меті публічних закупівель,виключають можливість відбору учасників за результатами їх чесного конкурування між собою.

З урахуванням приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частини першої статті 7 Закону України "Про антимонопольний комітет України" та Правил розгляду справ для визнання АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій, таке порушення має бути установлено за результатами повного, всебічного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та на підставі належних доказів. При цьому, висновок АМКУ має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Колегія суддів вважає вірним кваліфікацію АМКУ у справі №143-26.13/116-20 вчинених ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" на стадії підготовки до торгів дій як актиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і правова кваліфікація яких встановлена пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Застосовані до правопорушників санкції у вигляді штрафів (на ТОВ "Профпереробка" на загальну суму в розмірі 3 044 980,00 грн.; на ПрАТ "Київспецтранс" на загальну суму в розмірі 3 044 980,00 грн.), відповідають суті правопорушення і не виходять за межі санкцій, визначених законом.

Доводи ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" з приводу того, що АМКУ при розслідуванні справи не з`ясував і не встановив засобів обміну інформацією при підготовці до участі в аукціоні обома учасниками, апеляційний господарський суд вважає неспроможними з підстав, вказаних колегією суддів вище.

Відповідно до частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Господарський суд вирішив спір без урахування положень Законів України "Про економічну конкуренцію" та"Про публічні закупівлі", не врахував сталу судову практику Верховного Суду у подібних правовідносинах, а обставинам справи дав невірну правову оцінку, тож прийняте ним рішення не можна вважати законним.

З огляду на викладене апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі № 910/21510/21 слід задовольнити, оскаржуване рішення - скасувати,прийти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Здійснити новий розподіл судових витрат у справі № 910/21510/21. Покласти судові витрати, понесені Товариством з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" за розгляд справи у суді першої інстанції на позивача.

Згідно з положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" і підлягають стягненню на користь апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі № 910/21510/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 скасувати та прийняти нове.

3. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" у справі № 910/21510/21 залишити без задоволення.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" на користь Антимонопольного комітету України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3405,00 грн.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

5. Матеріали справи №910/21510/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст.287, 288 Господарського процесуального кодексу України

Повний текст постанови складено 06.02.2023

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді С.О. Алданова

Є.Ю. Пономаренко