ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про відмову у забезпеченні позову

28.12.2022м. ДніпроСправа № 904/4962/22

Господарський суд Дніпропетровської області

у складі судді Дупляка С.А.,

розглянувши заяву ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СЕМ ЕКОПАК»

про забезпечення позову, подану до пред`явлення позову, та додані до неї матеріали,

особи, які можуть отримати статус учасника у справі:

позивач ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СЕМ ЕКОПАК»

відповідач АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ»

Суддя Дупляк С.А.

в с т а н о в и в:

1. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СЕМ ЕКОПАК» (далі - заявник) 26.12.2022 звернулося до суду із заявою про забезпечення позову до подачі позовної заяви, у якій просить суд заборонити АТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» вчиняти дії спрямовані на припинення (обмеження) газопостачання ТОВ «СЕМ ЕКОПАК» по об`єкту, який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Нікополький район, смт. Томаківка, вул. Ярослава Мудрого, буд.32.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/4962/22 визначено суддю ДУПЛЯКА Степана Анатолійовича, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2022.

В силу приписів ч. 1 ст. 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ст. 233 ГПК України ухвала постановлена у нарадчій кімнаті за результатами оцінки фактичних обставин справи.

Стислий виклад позиції заявника

АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» нарахувало заявнику необлікований (донарахований) об`єм природного газу на суму 1.194.511,79 грн. Заявник із сумою необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу не погоджується і має намір її оскаржити.

Проте звертаючись до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову просить суд заборонити АТ «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» вчиняти дії щодо припинення та обмеження газопостачання заявника, оскільки вказані дії зупинять господарську діяльність заявника.

Стислий виклад позиції відповідача

Від АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ», який може отримати статус учасника справи відзив не надійшов.

2. ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Заявник 30.10.2022 виявив несправність лічильника (споживання природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується) і того ж дня (30.10.2022) сповістив про це АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ». Вказане підтверджується листом заявника від 31.10.2022 за вих. № 158.

Суд встановив, що 31.10.2022 представниками АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» складено акт про порушення DP 000216. Встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, визначене розділом ХІ глави 2 п. 3 п.п. 1 пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Як зазначає заявник, 01.11.2022 представником ТОВ «УКРГА3ІНЖИНІРИНГ» в присутності представників АТ «ДніпроперовськГаз» та TOB «СЕМ ЕКОПАК» лічильник газу було знято для позачергової повірки та експертного обстеження на предмет виявлення причин порушення в роботі лічильника та встановлений строк обстеження газового лічильника. Про це був складений і підписаний акт від 01.11.2022. Згідно з Протоколом проведення позачергової повірки лічильника газу № 04/11/22 від 04.11.2022 встановлено, що механічних та цілісних пошкоджень - не виявлено, цілісність пломби не порушено.

23.11.2022 відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення DP000216 від 31.10.2022, за результатами якого прийнято рішення про задоволення акта про порушення DP000216 від 31.10.2022. На засіданні комісії, представником ТОВ «СЕМ ЕКОПАК» було надано пояснення щодо акта про порушення DP000216 від 31.10.2022.

14.12.2022 на адресу ТОВ «СЕМ ЕКОПАК» надійшли такі документи від АТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ»: акт розрахунок від 23.11.2022; рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу № 62025374 від 30.11.2022; супровідний лист АТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ»; опис вкладення документів.

3. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Забезпечення позову є засобом, що призначений гарантувати виконання майбутнього рішення господарського суду. З метою гарантування виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог у процесуальних законах України передбачено інститут забезпечення позову. Інститут забезпечення позову передбачає можливість захисту особою порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (Рішення Конституційного Суду України від 31.05.2011 №4-рп/2011).

Відповідно до приписів ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Відповідно до ч. 2 ст. 136 ГПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Положеннями ст. 137 ГПК України визначено перелік заходів забезпечення позову, а також регламентовано, що суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною ч. 4 ст. 137 ГПК України визначено, що заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Згідно з ч. 4 ст. 139 ГПК України у заяві можуть бути зазначені кілька заходів забезпечення позову, що мають бути вжиті судом, із обґрунтуванням доцільності вжиття кожного з цих заходів. Отже, з положень ч. 4 ст. 139 ГПК України слідує, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Виконання будь-якого судового рішення є невід`ємною стадією процесу правосуддя, а отже, має відповідати вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Європейським судом у справі "Горнсбі проти Греції" зазначено, що виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватись як складова частина судового розгляду. Водночас судовий захист, як і діяльність суду, не може вважатися дієвими, якщо судові рішення не виконуються або виконуються неналежним чином і без контролю суду за їх виконанням.

Також у рішенні Європейського суду від 18.05.2004 у справі "Продан проти Молдови" суд наголосив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантований Європейською конвенцією з прав людини, буде ілюзією, якщо правова система держав, які ратифікували Конвенцію, дозволятиме остаточному, обов`язковому судовому рішенню залишатися невиконаним, завдаючи шкоди одній зі сторін.

Отже, саме вжиття судом заходів забезпечення позову сприяє гарантуванню відновлення порушених прав позивача в разі задоволення позову та виконання постановленого рішення, що повністю відповідає вимогам Європейського суду зазначеним вище.

Господарський суд, будучи органом правосуддя, повинен врахувати потенційні ризики можливості невиконання рішення суду та гарантувати відновлення порушених прав позивача в разі задоволення позову та виконання постановленого рішення.

Слід зауважити, що розгляд справи по суті - це безпосередньо вирішення спору судом з винесенням відповідного рішення, у свою чергу забезпечення позову - це вжиття заходів щодо охорони інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача. Такі заходи здійснюються до вирішення справи по суті з метою створення можливості реального та ефективного виконання рішення суду.

Близькі за змістом висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.05.2021 у справі № 914/1570/20.

Господарський суд бере до уваги, що не існує універсального алгоритму застосування заходів забезпечення позову, оскільки їх вжиття (або відмова у такому) знаходиться у прямій залежності від фактичних обставин кожного конкретного господарського спору.

Оскільки у цій справі заявник звернувся із заявою до подання позову та зазначив про намір звернутися до суду з позовною вимогою немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Близька за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.

Приймаючи рішення у справі № 904/4962/22 суд бере до уваги, що здійснене АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» нарахування спожитого необлікованого (донарахованого) природного газу за період з 29.10.2022 до 31.10.2022 на суму 1.194.511,79 грн є таким, що не визнається заявником.

Заявник стверджує про намір оскаржити у судовому порядку рішення комісії від 23.11.2022 за результатами розгляду акта про DP000216 від 31.10.2022.

Пунктом 1 Глави 7 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1379/27824 передбачено, що Оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу при несвоєчасній та/або неповній оплаті послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу.

Пунктом 3 Глави 7 Розділу VI цього Кодексу газорозподільних систем встановлено, що якщо внаслідок несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за договором розподілу природного газу Оператор ГРМ не здійснив припинення (обмеження) розподілу природного газу споживачу-боржнику через відмову в доступі до об`єкта споживача або на письмову вимогу Оператора ГРМ споживач самостійно не обмежив чи не припинив споживання (відбір) природного газу з ГРМ, Оператор ГРМ має право вимагати від споживача, крім оплати послуги розподілу природного газу, сплати компенсації.

Згідно з п. 3 Порядку пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1687 від 08.12.2006, газодобувне, газорозподільне, газотранспортне підприємство з власної ініціативи у разі порушення споживачем строку розрахунків за спожитий природний газ (коли зазначене підприємство є його постачальником) або за надані послуги з його транспортування припиняє або обмежує газопостачання, а у випадку відсутності у споживача ліміту природного газу припиняє газопостачання згідно з умовами договору на транспортування газу. В іншому разі припинення (обмеження) газопостачання здійснюється за дорученням постачальника на підставі укладеного з ним договору.

Водночас, відповідно до абз. 2 п. 12 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, якщо об`єм та/або вартість не облікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватись споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, такий захід забезпечення позову як заборона відповідачу вчиняти дії щодо припинення та обмеження газопостачання позивачу є цілком допустимим у спірних правовідносинах. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.11.2020 у справі №183з-20.

Однак у справі №183з-20 Верховний Суд, вказуючи на наявність підстав для забезпечення позову, виходив з того, що таке забезпечення можливе з огляду на те, що позивач у справі №183з-20 отримав від АТ "НАК "Нафтогаз України" повідомлення від 23.01.2020 № 23-104-20 про припинення (обмеження) газопостачання з 01.02.2020, а 28.01.2020 від АТ "ОГС "Харківгаз" на адресу КП "ОІТЦ" надійшло повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 28.01.2020 № 04, в якому підприємству у зв`язку з відсутністю у Реєстрі споживачів жодного постачальника з 02.02.2020 запропоновано у термін до 07-00 години 02.02.2020 самостійно відключити від газових мереж газоспоживання (обмежити газоспоживання до рівня 0,000 тис. куб.м на добу) і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання підприємства; та зазначено, що у разі невиконання цієї вимоги транспортування газу підприємству буде припинено (обмежено) в примусовому порядку.

Відтак, Верховний Суд у справі виходив з того, що у справі №183з-20 існує реальна загроза припинення (обмеження) газопостачання.

У справі ж №904/4962/22, яка розглядається Господарським судом Дніпропетровської області, фактичні обставини справи є іншими.

Так, у матеріалах справи відсутні будь-які докази надіслання заявнику повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання з пропозицією самостійно відключити від газових мереж газоспоживання та підготувати до пломбування газоспоживне обладнання заявника тощо.

Біль того, заявник навіть не стверджує, що такі обставини мали місце.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку, виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.

Господарський суд встановив, що позивач у поданій заяві посилається виключно на потенційну можливість припинення (обмеження) газопостачання .

При цьому, заявник не вказує того, які саме дії відповідач фактично вчинив (як то надіслання заявнику повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання з пропозицією самостійно відключити від газових мереж газоспоживання та підготувати до пломбування газоспоживне обладнання заявника тощо), а також того, що відповідач взагалі вчинив будь-які дії (чи має намір їх вчинити), які можуть утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, що можуть бути заявлені позивачем.

Як зазначалось вище, згідно з пунктом 1 Глави 7 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1379/27824 передбачено, що Оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання.

Тобто, припинення/обмеження не відбувається в силу вимог нормативно-правових актів, а у даному випадку є лише правом відповідача, яким він може скористатися, а може й ні.

Окремо суд відзначає, що 23.12.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕМ ЕКОПАК" уже зверталося до суду із заявою про забезпечення позову до подачі позовної заяви, у якій просить суд заборонити АТ ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ вчиняти дії спрямовані на припинення (обмеження) газопостачання ТОВ СЕМ ЕКОПАК по об`єкту, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Нікополький район, смт. Томаківка, вул. Ярослава Мудрого, буд. 32. Ухвалою суду від 26.12.2022 у справі №904/4919/22 заяву про забезпечення позову повернуто заявнику.

При цьому, відповідач у запереченнях від 26.12.2022 (які були подані у справі №904/4919/22) стверджує, він не вживав жодних дій щодо реалізації його права, спрямованого на припинення (обмеження) газопостачання заявнику, та навіть не висловлює такого наміру.

Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕМ ЕКОПАК" у тексті поданої заяви від 26.12.2022 (аркуш 3 заяви, абзаци 2 та 4) також фактично вказує на те, що станом на час його звернення до суду газопостачання на зазначений вище об`єкт продовжує здійснюватися жодних дій щодо його припинення відповідача не вчиняє, як і не виказує наміру їх вчинити.

З урахуванням наведеного суд вважає, що саме лише посилання в заяві на потенційну загрозу утруднення виконання рішення суду без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Таким чином, звертаючись до суду із даною заявою, заявник не навів (та не надав доказів існування) фактичних обставин, з якими пов`язується необхідність вжиття заходів до забезпечення позову, про застосування яких просить позивач. Зокрема, заявник не надав жодних доказів того, що будь-ким вживаються будь-які дії, чи хоча б існує намір вчинення таких дій, спрямованих на припинення/обмеження газопостачання.

Дослідивши надані суду докази та обставини, викладені у заяві про забезпечення позову, суд вважає їх необґрунтованими, оскільки заявник не надав доказів на підтвердження того факту, що невжиття запобіжних заходів порушить його права та в подальшому може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду.

При цьому, суд звертає увагу заявника на те, що у разі виникнення реальної, підтвердженої загрози припинення/обмеження газопостачання, а, відповідно, істотного ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду, заявник не позбавлений в будь-який час повторно заявити про необхідність забезпечення позову з поданням суду відповідних доказів.

З огляду на викладене, враховуючи, що заявник не надав суду належних та допустимих доказів існування обставин, які в розумінні ст.ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України можуть бути підставами для вжиття заходів забезпечення позову у даній справі, заява ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СЕМ ЕКОПАК» задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 136 - 140, 234, 235 ГПК України, господарський суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СЕМ ЕКОПАК» про забезпечення позову, поданої до пред`явлення позову, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та підлягає оскарженню в порядку та строки, визначені ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя С.А. Дупляк