ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" грудня 2022 р. Справа№ 910/9738/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Чорногуза М.Г.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Галан М.О.

від відповідача: Данилов К.О.

від третьої особи 1: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум", м. Черкаси

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 (повний текст складено 04.07.2022)

у справі № 910/9738/19 (суддя Плотницька Н.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум", м. Черкаси

до Антимонопольного комітету України, м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ? Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл", м. Луцьк

про визнання частково недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2019 року до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (далі - ТОВ "Сокар Петролеум", позивач) з вимогами до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, відповідач) про визнання частково недійсним рішення АМК України № 329-р від 14.05.2019, а саме:

- визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення АМК України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується ТОВ "Сокар Петролеум";

- визнати недійсним пункт 2.4 резолютивної частини рішення АМК України № 329-р від 14.05.2019;

- визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення АМК України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується ТОВ "Сокар Петролеум";

- визнати недійсним пункт 5.4 резолютивної частини рішення АМК України № 329-р від 14.05.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.01.2020, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 21.12.2021 у справі № 910/9738/19 касаційну скаргу ТОВ "Сокар Петролеум" задоволено часткового, рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021, та передаючи справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний Суд вказав, що суди попередніх судових інстанцій безпідставно не надали оцінки листу ПП "Науково-технічний центр "Психея" від 22.06.2019 №1/22/19 щодо рівня цін та їх динаміки у інших операторів ринку моторного палива за різними типами і марками палива у 2016-2017 роках та додаток CD MFP6B7WF290552844B з даними в електронному вигляді до нього; висновку експерта від 19.08.2019; витягам з маркетингових досліджень та досліджень поведінки споживачів.

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 у справі №910/9738/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що при наявності різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів по справі у вигляді вчинення схожих дій.

Також місцевим господарським судом зазначено, що усі витрати на кожній ланці виробництва та поставки нафтопродуктів включено у закупівельні ціни, за якими ТОВ "Сокар Петролеум" придбавало бензин та дизельне паливо у постачальника, а тому відсутня необхідність дослідження всього ланцюга поставок нафтопродуктів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Сокар Петролеум" 26.07.2022 звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 у справі № 910/9738/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі; судові витрати покласти на відповідача.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду було прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Так, судом першої інстанції:

- не виконано вказівок, наведених Верховним Судом у постанові від 21.12.2021 при направленні справи №910/9738/19 на новий розгляд, в тому числі не надано належної оцінки листу ПП "Науково-технічний центр "Психея" від 22.06.2019 № 1/22/19 щодо рівня цін та їх динаміки у інших операторів ринку моторного палива за різними типами і марками палива у 2016-2018 роках та додаток CD МFР6В7WF290552844В з даними в електронному вигляді до нього, Висновку експерта від 19.08.2019, витягам з маркетингових досліджень та досліджень поведінки споживачів. Суд обмежився посиланням на обгрунтування вірогідності доказів без наведення мотивів, чому ним не взято до розгляду зазначені документи, чим порушено ч. 1 ст. 316 ГПК України, а також ч. 3 ст. 86 ГПК України через відсутність належних мотивів відхилення зазначених доказів;

- не враховано посилання позивача на рішення судів у справах №910/10412/19, №910/10200/19 як на такі, в яких встановлені преюдиціальні обставини, що підлягають врахуванню у справі № 910/9738/19, чим порушено ч. 4 ст. 75 ГПК України, а також не мотивовано відхилення посилання на зазначені обставини, чим порушено ч. 3 ст. 86 ГПК України;

- не зазначено причин відступлення від правових висновків що містяться у постанові Верховного Суду від 07.12.2021 у справі № 910/10412/19, які було прийнято за аналогічних обставин справи, чим порушено ч. 4 т, 236 ГПК України та ч. 6 ст, 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів";

- неправильно застосовано положення ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в частині ролі кореляційного аналізу для кваліфікації позивачу порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, тлумачення поняття узгодженості дій суб`єктів господарювання, а також поняття об`єктивних причин для вчинення схожих дій на ринку товару, відсутність мотивів відхилення аргументів позивача в цій частині, чим порушено п. 5) ч. 4 ст. 238 ГПК України;

- неналежне встановлення обставин справи в частині визначення об`єктивних причин для вчинення схожих дій на ринку товару, чим порушено ч. 5 ст. 236 ГПК України, відсутність мотивів відхилення аргументів позивача в цій частині, чим порушено п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України;

- неналежне встановлення обставин справи в частині правильності визначення Відповідачем меж товарного ринку та віднесення Позивача до лідерів ринку, чим порушено ч. 5 ст. 236 ГПК України, відсутність мотивів відхилення аргументів позивача в цій частині, чим порушено п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України.

Позиції інших учасників справи.

04.10.2022 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідач вважає, що висновок експерта, наданий позивачем, надає відповіді на питання, які стосуються надання оцінки рішенню АМК України, що є виключною компетенцією суду. Висновки судів у справах № 910/10200/19 та №910/10412/19 є правовою оцінкою, яка не є обов`язковою для розгляду даної справи. Саме оскаржуване рішення не суперечить висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 07.12.2021 у справі № 910/10412/19, а відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковою фактично-доказовою базою, тобто за інших обставин та іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами. Склад правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" включає необхідність доведення виключно трьох факторів: схожість, відсутність об?єктивних факторів та негативні наслідки для конкуренції, тому навіть свідоме наслідування суб?єктом господарювання поведінки своїх конкурентів за наявності вказаних трьох елементів достатньо для визнання таких дій антиконкурентною змовою.

Високі коефіцієнти кореляції, які були встановлені АМК Укарїни під час розслідування, свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості.

Тому відповідач вважає, що суд першої інстанції належним чином обґрунтував відсутність підстав для задоволення позовних вимог у даній справі.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.07.2022 справу № 910/9738/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А. (суддя-доповідач), судді: Чорногуз М.Г., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/9738/19.

Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 у справі № 910/9738/19 до надходження до суду матеріалів справи.

15.08.2022 матеріали справи № 910/9738/19 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2022 поновлено ТОВ "Сокар Петролеум" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 у справі № 910/9738/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Сокар Петролеум" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 у справі № 910/9738/19, розгляд справи призначено 25.10.2022 о 10 год. 15 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2022 оголошено перерву до 15 год. 30 хв. 24.11.2022.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Іоннікової І.А. у відпустці з 17.11.2022 по 02.12.2022.

Згідно з Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2022, справу № 910/9738/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Чорногуза М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 вищезазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Сокар Петролеум" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 у справі № 910/9738/19, розгляд справи призначено на 24.11.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2022 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Сокар Петролеум" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 у справі № 910/9738/19 призначене на 15 грудня 2022 року о 15 год. 20 хв.

Явка представників сторін.

У судове засідання 15.12.2022 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував та просив суд відмовити в її задоволенні, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи у судове засідання 15.12.2022 не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

За приписами частини першої ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S. A. v. Spain") від 07.07.1989).

Оскільки явка представника третьої особи в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представника третьої особи.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Рішенням АМКУ від 14.05.2019 № 329-р у справі № 128-26.13/142-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (далі - Рішення №329-р):

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) та ТОВ "Сокар Петролеум" (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 1);

- відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на позивача накладено штраф у сумі 15 507 334 грн 00 коп. (підпункт 2.4 пункту 2);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) та ТОВ "Сокар Петролеум" (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4);

- відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на позивача накладено штраф у сумі 11 672 334 грн 00 коп. (підпункт 5.4 пункту 5).

Рішення №329-р мотивовано, зокрема, наступним:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (протокол № 3 від 22.03.2016);

- Відповідно до статуту, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" створене з метою здійснення виробничо-господарської, комерційної та інших видів діяльності та отримання на цій основі максимального прибутку учасниками товариства;

- ТОВ "Сокар Петролеум" здійснює господарську діяльність щодо оптової торгівлі твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (код класифікації видів економічної діяльності (далі - КВЕД) 46.71), роздрібної торгівлі пальним (код КВЕД 47.30);

- Під час здійснення діяльності з роздрібної торгівлі ТОВ "Сокар Петролеум" використовує знак для товарів і послуг (бренд) "SOCAR";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та ТОВ "Сокар Петролеум" є суб`єктами господарювання та не пов`язані між собою відносинами контролю;

- зазначені юридичні особи здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій, належить бензин та дизельне паливо;

- низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик, оскільки кожен з них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

- роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

- роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС, не має еквівалентних замінників;

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність зазначені юридичні особи, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких останні здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

- відповідачі в антимонопольній справі здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринках у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- в цілому ринок роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є сформованим та має сталу структуру;

- дослідження діяльності відповідачів у справі АМК на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилося протягом 2017 року;

- дослідження господарської діяльності відповідачів у справі АМК провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- протягом 2017 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації бензину марки А 95, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2017 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- протягом 2017 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2017 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації дизельного палива відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального;

- при здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС відповідачі протягом 2017 року застосували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі, бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло;

- умови та правила участі споживачів у програмах лояльності та акціях вводяться в дію розпорядчими документами відповідачів (накази тощо). Необхідною умовою участі в програмах лояльності та акціях відповідачів є наявність у споживачів спеціальних карток;

- за результатами аналізу умов і правил проведення відповідачами акцій та їх тривалості протягом досліджуваного періоду, встановлено, що у період січня 2017 - грудень 2017 року відповідачі постійно проводили акції. Разом з тим, надання відповідачами знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму;

- крім того, протягом досліджуваного періоду відповідачі проводили інші акції із залученням інших партнерів акцій, а саме: банківських установ, торговельних центрів, гіпермаркетів тощо. За умовами таких акцій споживач отримував знижку на бензини моторні та дизельне паливо до роздрібних цін, установлених на інформаційних табло на АЗС, при здійсненні придбання товарів на території торговельних центрів, гіпермаркетів та відкриття депозитів у банках;

- за інформацією Товариства, інформаційне табло на АЗС є публічною офертою і являє собою звернення до невизначеної кількості людей з формальною пропозицією купити світлі нафтопродукти. У разі, якщо споживач акцептував публічну оферту на інформаційному табло АЗС та став клієнтом компанії, у подальшому йому надається знижка на світлі нафтопродукти, що й становить остаточну роздрібну ціну пального для споживача;

- остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів унаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

- отже, ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами характеризуються наявністю значної інформаційної асиметрії, що негативно впливає на здатність споживача оцінити конкурентні переваги учасників ринку за ціновим критерієм та прийняти обґрунтоване рішення про вибір того чи іншого продавця та марки нафтопродуктів, яка реалізується на АЗС;

- таким чином, відповідачі в антимонопольній справі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируванням, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні; курс долара США і Євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- протягом 2017 року відповідачі у справі безпосередньо не імпортували нафтопродукти на митну територію України з метою їх подальшого продажу через мережу стаціонарних АЗС, а придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти у суб`єктів, пов`язаних з ними відносинами контролю;

- відповідачі в антимонопольній справі мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому, окремі з відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону України «Про захист економічної конкуренції»; у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;

- аналіз середньозважених цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами бензину марки А-95 та дизпалива протягом 2017 року засвідчив, що динаміка цін придбання зазначених видів пального відповідачами є різною;

- у розгляді справи Комітетом проаналізовано динаміку середніх цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами та середніх цін роздрібної реалізації бензину марки А-95, зазначених відповідачами на інформаційних табло, і встановлено, що відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 та дизпалива на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК бензину марки А-95 та дизпалива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі АМК і є ознакою їх повної схожості. Відтак роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизпаливо, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі, з урахуванням коливання курсу долара США та Євро, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі у справі АМК, зокрема позивач, при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, у тому числі бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

- всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі, й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

- цінова політика «тримання у фарватері» є характерною для суб`єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

- стратегія ціноутворення інших учасників ринку полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку «тримання у фарватері», незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

- загальнодоступність інформації про роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, які встановлюють лідери ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, дає можливість іншим суб`єктам господарювання, які дотримуються цінової політики «тримання у фарватері», безперешкодно відстежувати зміни роздрібних цін, які відбуваються у лідерів ринків, та наслідувати їх тенденції;

- протягом 2017 року відповідачі у справі АМК неодноразово одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива на однакову величину шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло, незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений цими відповідачами;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та ТОВ "Сокар Петролеум" протягом 2017 року відмовились від цінової конкуренції між собою;

- дії відповідачів у справі АМК України, які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, є схожими діями, які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій;

- наведене порушення законодавства про захист економічної конкуренції тривало у позивача протягом 2017 року;

- відповідачами у справі АМК не визнано факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Разом з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021, та передаючи справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний Суд вказав, що суди попередніх судових інстанцій безпідставно не надали оцінки листу ПП "Науково-технічний центр "Психея" від 22.06.2019 №1/22/19 щодо рівня цін та їх динаміки у інших операторів ринку моторного палива за різними типами і марками палива у 2016-2017 роках та додаток CD MFP6B7WF290552844B з даними в електронному вигляді до нього; висновку експерта від 19.08.2019; витягам з маркетингових досліджень та досліджень поведінки споживачів.

Місцевий господарський суду з урахуванням приписів статті 316 Господарського процесуального кодексу України, врахувавши вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду у даній справі, встановив таке.

Вказане дослідження було виконано доктором економічних наук, професором кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету "Укрпромзовнішекспертиза" А.Г. Герасименко на замовлення позивача, за наслідками якого постановлені наступні висновки:

- встановлення АМКУ факту схожості цінової поведінки Відповідачів базується на використанні даних лише щодо цін, які встановлювалися ними на інформаційних табло власних АЗС, а не всієї множини цін, за якими продавалось пальне, тоді як за цінами на інформаційних табло більшість пального реалізувало тільки ТОВ "Сокар Петролеум", а Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та компанії групи WOG - не більше 20%. І хоча дійсні ціни залежать від встановлених на інформаційних табло, порівняння їх трендів у Відповідачів ілюструє суттєві відмінності, що не відповідає економічній моделі функціонування картелю/змови/антиконкурентного узгодження;

- для встановлення факту схожості цінової поведінки (схожих / подібних цін) як ознаки анти конкурентного узгодженості АМКУ використовує кореляційний аналіз динаміки цін, що методологічно неспроможний підтвердити чи спростувати таку схожість. Відповідна неспроможність підтверджується отриманими результатами - значення коефіцієнта кореляції на рівні 0,99, представлене АМКУ як ознака «практично повної схожості» цінових траєкторій Відповідачів, насправді є характерним близько 20% конкурентних взаємодій між різними учасниками ринків роздрібної реалізації пального, в тому числі і тими, поведінка яких АМКУ не кваліфікована як схожа;

- некоректна детермінація товарних, відсутність детермінації територіальних меж ринку, та невідповідність між висновками щодо існування множини регіональних ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом при подальшому аналізі їх структури в межах України в цілому робить висновки щодо лідерства Відповідачів та пов`язаного з останнім негативного впливу встановлення ними схожих цін на інформаційних табло власних АЗС необґрунтованими. Навіть якщо з загальнодержавним виміром ринку у пункті 99, 106 Витягу з Рішенням, та провести перерахунок місткості олігопольного ядра групи лідерства ринку, його склад виявиться неідентичним колу відповідачів, охоплюючи АЗС групи Приват, Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та групу компаній WOG і не включаючи Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум";

- помилки у детермінації групи лідерства призвели до неврахування в аналізі вельми ймовірної (як з позицій структурного, так і з позицій поведінкового аналізу) альтернативи реалізації ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" стратегії "слідування у фарватері", яка є раціональною одноосібною реакцією фірми конкурентної периферії на поведінку лідерів ринку і не передбачає участі у антиконкурентному узгодженні;

- неправильно здійснено порівняння динаміки закупівельних та кінцевих цін роздрібної реалізації пального. Замість оцінки тісноти кореляційного зв`язку, що не призначений для таких цілей і неспроможний врахувати множину факторів детермінації цін роздрібного продажу пального, треба було дослідити відповідність тенденцій зміни цін в обох групах.

Причиною виникнення спору уданій справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення №329-р щодо встановлення порушення ТОВ "Сокар Петролеум" законодавства про захист економічної конкуренції.

Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні позову повністю виходячи з того, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що при наявності різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів по справі у вигляді вчинення схожих дій.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вказаний висновок вважає передчасним виходячи з такого.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача відповідачем кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у зв`язку з чим на позивача накладено штраф.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Порушення, передбачене частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку товару, установлюється за результатами такого аналізу органом АМК України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом АМК України.

Висновок органу АМК України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки цін придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган АМК України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Водночас згідно з частиною 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме АМК України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає гарантії здійснення повноважень АМК України.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

В силу п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін (п. 23 Правил).

При доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 29 Правил).

У рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення (п. 32 Правил).

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В силу ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої установлено ці обставини, якщо інше не установлено законом (ч. 4 ст. 75 ГПК України).

В силу ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ст. 77 ГПК України).

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК України відповідних правових норм.

Направляючи дану справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва Верховний Суд у постанові від 21.12.2021 зазначив, що положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таку правову позицію викладено Верховним Судом у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у постанові від 21.04.2021 у справі №910/701/17, а тому висновки попередніх судових інстанції з посиланням на постанову Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, що судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК України порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, є помилковими.

Верховний Суд дійшов висновку, що доводи касаційної скарги про те, що попередніми судовими інстанціями не було враховано висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 910/701/17, знайшли своє підтвердження.

Водночас, як зазначив Верховний Суд направляючи справу на новий розгляд, ТОВ "Сокар Петролеум" послідовно доводило істотну неповноту встановлених у Рішенні АМК обставин та, відповідно, наявність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним з посиланням на докази, зокрема:

- лист ПП "Науково-технічний центр "Психея" від 22.06.2019 № 1/22/19 щодо рівня цін та їх динаміки у інших операторів ринку моторного палива за різними типами і марками палива у 2016-2017 роках та додаток CD MFP6B7WF290552844B з даними в електронному вигляді до нього (додаток 8 до позовної заяви, т. 1, а.с. 262- 264);

- Висновок експерта від 19.08.2019 (т. 3, а.с. 4- 217);

- витяги з маркетингових досліджень та досліджень поведінки споживачів (додаток 21 до позовної заяви; т. 3, а.с. 71- 105), тоді як в оскаржуваних судових рішеннях вони не оцінені та не наведені, а мотиви їх відхилення не зазначені.

При цьому Верховний Суд врахував, що судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання ТОВ "Сокар Петролеум" про призначення судової економічної експертизи та ухвалою від 28.09.2020 у справі її було призначено, а витрати покладено на ТОВ "Сокар Петролеум", тоді як у подальшому експертизу не було виконано через несплату за неї ТОВ "Сокар Петролеум".

Крім того, попередні судові інстанції помилково визнали Висновок експерта неналежним доказом з посиланням на відсутність попередження експерта "про відповідальність" за завідомо неправдивий висновок (стаття 98 ГПК України), оскільки на виконання вимог статті 101 ГПК України у Висновку експерта безпосередньо зазначено про те, що експерт (Анжеліка Григорівна Герасименко, доктор економічних наук, професор, професор кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету) попереджена (обізнана) саме "про кримінальну відповідальність" за завідомо неправдивий висновок (т. 3, а. с. 4, 6, 8, 59).

Вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи (ч. 1 ст. 316 ГПК України).

Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи (ч. 2 ст. 316 ГПК України).

Тобто Верховний Суд при направленні справи на новий розгляд вказав на конкретні недоліки, які були допущені судами при розгляді даної справи. Зокрема суд касаційної інстанції зауважив щодо доказів, яким не було надано уваги на рівні з іншими документами, які містяться в матеріалах справи.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Досліджуючи оскаржуване рішення на предмет того, чи оцінив місцевий суд належним чином вказані вище документи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що оскаржуване рішення не містить їх належної оцінки. Місцевий суд не визначив, які обставини позивач намагався підтвердити або спростувати, подаючи суду відповідні документи, не співставив їх з доказами та аргументами, наданими відповідачем, а також фактично не навів мотивів їх відхилення, що стало причиною відмови у задоволенні позовних вимог.

В матеріалах справи міститься лист ПП "Науково-технічний центр "Псіхєя" від 22.06.2019 № 1/22/19 та додаток до нього оптичний диск CD MFP6B7WF290552844B з даними в електронному вигляді.

Як вбачається з листа, ПП "Науково-технічний центр "Псіхєя" було надано наступні дані:

1) Дані щодо динаміки цін на бензини А-92, А-92+, А-95, А-95+, ДП та ДП+ за 2016-2018 рр щоденно в розрізі операторів АЗС (брендів) та регіонів (на основі моніторингу НТЦ «Псіхєя»);

2) Дані щодо обсягів реалізації (експертна оцінка):

а. 2016 р.: дані щодо обсягів роздрібної реалізації через мережу АЗС бензин+дизельне паливо (без виділення обсягів окремо по бензину і дизельному паливу) в цілому по Україні помісячно за мережами OKKO; Shell; Socar; UPG; WOG; БРСМ-нафта; КЛО; Amic; сумарно по АЗС групи Приват, ТНК; інші (сумарно).

b. 2017 р.: дані щодо обсягів роздрібної реалізації через мережу АЗС бензину (в цілому, без розділення по марках) та дизельного палива в цілому по Україні помісячно за мережами Shell; Укрнафта; інші бренди групи Приват (в сумі без Укрнафти); OKKO; Chipo; WOG; Socar; UPG; THK /Glusco; AMIC; БРСМ-нафта; KLO; Parallel (з урахуванням Нафтопромторг та Донбаснафтопродукт); Sun Oil; Marshall; інші гравці ринку (сумарно).

с. 2018 р. - дані неповні (січень-серпень): дані щодо обсягів роздрібної реалізації через мережу АЗС бензину (в цілому, без розділення по марках) та дизельного палива помісячно в цілому по Україні за мережами Shell; Укрнафта; інші бренди групи Приват (в сумі без Укрнафти); OKKO; Chipo; WOG; Socar; UPG; THK /Glusco; AMIC; БРСМ-нафта; KLO; Parallel (3 урахуванням Нафтопромторг та Донбаснафтопродукт); Sun Oil; Marshall; інші гравці ринку (сумарно).

3) Дані щодо кількості АЗС, що здійснюють роздрібну, торгівлю бензином А-95 та ДНІ за 2016-2018 рр помісячно, у розрізі операторів А3С (брендів) та регіонів, а також в цілому по Україні (на основі моніторингу НТЦ "Псіхєя").

На спростування наведених у листі ПП "Науково-технічний центр "Псіхєя" та додатку до нього даних відповідачем будь-яких доказів надано не було.

Як зазначалось раніше для можливості кваліфікації порушення, встановленого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку

Висновок органу АМК України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При розгляді справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, кваліфікованого за частиною 3 статті 6 Закону, суд має з`ясовувати, чи досліджено в рішенні органу Антимонопольного комітету України співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Тобто специфіка відповідного товарного ринку може вказувати на наявність об`єктивних обставин, які у розумінні ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є законною причиною для вчинення схожих дій суб`єктами господарювання на ринку товару.

Посилаючись на наведені висновки та дані ПП "Науково-технічний центр "Псіхєя" позивач стверджує, що подібний високий рівень кореляції цін на пальне був притаманний: для більшості операторів на ринку (а не лише суб`єктам господарювання, які були притягнуті до відповідальності за Рішенням № 329-р), а також протягом інших періодів, а не лише 2017 року. Позивач зазначає, що наведені дані підтверджують факт наявності специфіки товарного ринку з роздрібної торгівлі пальним, яка характеризується стандартизованими товарами, високою прозорістю цін (ціни повинні оприлюднюватися на інформаційних табло АЗС), цінової сегментацією (ціновими нішами) тощо, що в свою чергу, сприяє такій індивідуальній поведінці учасників ринку, при якій ціни встановлюються на схожому рівні і мають схожу динаміку без будь-якого її узгодження між ними.

Як слідує з Рішення № 329-р, Комітет при дослідженні поведінки інших учасників ринку, які не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, послався на ціни, які встановлювалися ТОВ "Альянс Холдинг" та ПІІ "АМІК Україна".

Водночас, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає таке дослідження повним, адже, як вірно зазначає позивач, ТОВ "Альянс Холдинг" та ПІІ "АМІК Україна" застосовують не централізоване (яке передбачає однакові ціни на всіх АЗС по України), а регіональне ціноутворення, тобто розрізнене ціноутворення залежно від регіону України. Зазначений факт не заперечується та не спростовується відповідачем.

Натомість, з урахуванням даних позивачем пояснень, вбачається, що ціни ТОВ "Альянс Холдинг" та позивача на бензин марки А95 та дизельне паливо у місті Києві демонструвало аналогічно високий рівень кореляції. Окрім того, з документів, наданих позивачем слідує схожість цінової поведінки відповідачів у справі № 128-26.13/142-17 із ТОВ "Альянс Холдинг" та ПІІ "АМІК Україна", про що вказують високі показники кореляційного зв`язку (0,99) на окремих регіональних ринках - у Києві, Львові та Одесі.

Також в матеріалах справи наявний висновок експерта щодо повноти, правильності і обґрунтованості економічного аналізу, проведеного Антимонопольним комітетом України для встановлення узгодженості дій ТОВ "Сокар Петролеум", ТОВ "ОККО-Рітейл", групи компаній WOG (ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "ВОГ Рітейл") щодо встановлення у 2017 році на табло АЗС роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо, та наведеного у рішенні Антимонопольного комітету України № 329-р від 14 травня 2019 року в тому числі щодо вичерпності переліку досліджених Антимонопольним комітетом України об`єктивних причин, які можуть пояснювати (обумовлювати) встановлення схожих роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо (далі - Висновок експерта).

Як вбачається з Висновку експерта, інформаційну базу експертної оцінки склав зазначений вище лист ПП "Науково-технічний центр "Псіхєя". У додатках до висновку представлені результати кореляційного аналізу динаміки ціни на бензин А-95, дизельне паливо на регіональних ринках України у 2016 та 2017 році.

Зокрема, з Висновку експерта слідує, що аналіз цін всіх операторів на регіональних ринках у 2017 році засвідчив, що коефіцієнт кореляції роздрібних цін реалізації пального операторами практично завжди перевищував 0,95 і, більше того, приблизно у 20% випадків як по бензину марки А-95 так і по дизельному паливу становив 0,99 як розрахував відповідач в частині осіб, яких він притягнув до відповідальності Рішенням № 329-р; кореляція цін в частині Операторів у 2016 році була такою ж високою як і у 2017 а загалом по всім операторам і навіть вищою ніж у 2017 із коефіцієнтом кореляції в середньому 0,97. Значення коефіцієнту кореляції 0,99 по бензину марки А-95 взагалі становило понад третину всіх взаємодій операторів у 2016 році.

Тому колегія суддів погоджується з посиланнями позивача на те, що високий рівень кореляції цін на пальне в даному випадку не є аномальним або нехарактерним явищем для ринку товарів, учасником якого був позивач.

При цьому апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про те, що провівши економічний аналіз наданих позивачем даних щодо цін на пальне протягом вказаних вище періодів, експерт вийшов за межі своїх спеціальних знань. Адже по суті експертом було проведено аналогічний аналіз з визначення рівня кореляції цін операторів АЗС, який було проведено Комітетом. Разом з тим, останній провів не повний аналіз з урахуванням встановлених судом обставин.

Висновки ж щодо надання оцінки Рішенню № 329-р з точки зору його повноти, законності, дотримання норм законодавства при його прийнятті здійснює виключно суд на основі доказів, наявних в матеріалах справи та встановлених обставин.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що Комітет при вирішенні справи № 128-26.13/142-17 про притягнення, в тому числі, позивача до відповідальності за порушення правил економічної конкуренції, неповно дослідив обставини, які мають значення для вирішення справи, зокрема не встановив належним чином співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідно не виявив об`єктивних причин для вчинення схожих дій позивачем на ринку товарів, які насправді мали місце. Зазначені порушення призвели до необґрунтованих висновків Комітету, а в подальшому і місцевого суду про участь позивача у антиконкурентних узгоджених діях.

Посилаючись на витяги з маркетингових досліджень та досліджень поведінки споживачів (додаток 21 до позовної заяви) позивач вказує на своє позиціонування на ринку пального. Зокрема позивач зазначає, що паралельна поведінка є його індивідуальною конкурентною стратегією слідування за цінами лідерів-конкурентів у верхньому ціновому сегменті ринків пального.

Крім того, позивач зазначає, що наведені маркетингові дослідження демонструють наявність значного переліку факторів, які впливають на конкурентоздатність учасника ринку товару.

Ринок продажу пального, учасником якого є позивач характеризується різноманітністю факторів, за рахунок яких суб?єкти господарювання можуть здобувати перевагу над іншими суб?єктами господарювання та з урахуванням яких споживачі мають можливість вибирати того чи іншого учасника ринку. При цьому, ціна на пальне в даному випадку не є визначальним фактором, який спонукає споживачів до вибору саме АЗК позивача.

Зазначене суперечить висновкам відповідача, які він зробив у Рішенні №329-р, а саме в частині тверджень про те, що учасники антиконкурентних узгоджених дій не змагалися між собою завдяки власним досягненням та, маючи об`єктивні можливості для зменшення (чи, щонайменше, диференціації) роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину А-95 та дизельного палива, - замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів), підтримували відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінювали їх без об`єктивно виправданих на те причин.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає обґрунтованими посилання апелянта на те, що Комітет у Рішенні № 329-р не наводить доказів на підтвердження своїх висновків про обмеження конкуренції. Зокрема АМК України приходить до висновків про обмеження конкуренції лише на основі тверджень про те, що цінова конкуренція є важливим фактором конкуренції, по суті ототожнюючи ці терміни. З самого Рішення № 329-р не вбачається, що Комітетом було проаналізовано вплив інших, крім цінового, факторів конкуренції.

Для кваліфікації порушення, встановленого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов`язковим є зроблені Комітетом на основі відповідних доказів висновки про те, що схожі дії (бездіяльність), які вчиняються суб`єктами господарювання на ринку товару призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У п. 379 Рішення № 329-р АМКУ констатує, що схожі дії операторів, які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних ціни реалізації бензинку марки А-95 та дизельного палива призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС.

При цьому жодних доказів, які б свідчили про настання наведених наслідків Комітетом не надано. Висновки АМК України про те, що дії операторів призвели до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм є припущенням та не може свідчити про наявність відповідної складової, передбаченої частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Разом з цим колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що твердження про те, що учасники ринку діють в різних умовах (мають різні фінансові та економічні показники), а тому вони мають встановлювати різні ціни, не відповідає основним законам ринкової економіки, які передбачають, що на конкурентних ринках встановлюються рівноважна ринкова ціна. Орієнтування на рівень ціни конкурента не відноситься до заборонених форм поведінки учасника ринку, а враховуючи публічність та відкритість інформації про роздрібні ціни на інформаційних табло АЗС, що обумовлено специфікою ринку, можливою є оперативна одностороння реакція суб`єктів господарювання - конкурентів на ринку на зміну цін один одним без будь-яких контактів чи домовленостей між ними, і жоден з таких суб`єктів не має можливості перешкодити конкуренту змінювати роздрібну ціну аналогічним чином.

Таким чином, апеляційній господарський суд вважає помилковими висновки місцевого суду, що подані позивачем документи не спростовують встановлених Комітетом у Рішенні № 329-р обставин.

В апеляційній скарзі позивач посилався також на незастосування місцевим судом правових висновків, викладених від 07.12.2021 у справі №910/10412/19, які зроблені в подібних правовідносинах.

У постановах від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32), від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38), від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40) Велика Палата Верховного Суду вказала, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. Наведений висновок також викладений у постанові Верховного Суду від 11.11.2020 у справі № 917/751/19.

Як вбачається з судових рішень у справі №910/10412/19, спір у ній виник між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та АМК України стосовно визнання частково недійсним Рішення № 329-р в частині, що стосується ТОВ "ОККО-Рітейл". Тобто, предметом розгляду справи №910/10412/19 слугувало те ж рішення Комітету, що і у даній справі, проте в частині, що стосується іншого суб`єкта господарювання, якому на рівні з позивачем АМК України кваліфікував вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

При цьому АМК України у справі № 128-26.13/142-17 розглядав позивача та ТОВ "ОККО-Рітейл" як суб`єктів господарювання, які вчинили антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій, які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензинку марки А-95 та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Тобто правовідносини у справах №910/10412/19 та №910/9738/19 є подібними, оскільки вони мають однакові час, місце, підстави виникнення правовідносин, а також однаковий предмет правового регулювання. У зв`язку з наведеним суд застосовує правові висновки, зроблені Верховним Судом у постанові від 07.12.2021 року у справі № 910/10412/19.

Так, Верховний Суд у постанові від 07.12.2021 року у справі №910/10412/19 вказав, що:

"- висновок органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки цін придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо;

- саме орган АМК України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання;

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку".

За таких обставин, Верховний Суд у справі №910/10412/19 вказав, що: "задовольняючи позов у справі, суди виходили, зокрема, з того, що: сама по собі паралельна поведінка, хоча і може бути підтвердженням існування змови або викликати підозру вчинення незаконних дій, проте її недостатньо для доведення незаконної поведінки; оцінка дій як узгоджених була поставлена відповідачем у пряму залежність від простого математичного доказування синхронності та одноманітності поведінки господарюючих суб`єктів і негативної ситуації на товарному ринку; АМК України не доведено, що протягом зазначеного у Рішенні АМК України періоду часу позивач, діючи свідомо та недобросовісно, з метою отримання антиконкурентних переваг та обмеження конкуренції разом з іншими, вказаними відповідачем, учасниками ринку високооктанових бензинів та дизельного пального через мережі стаціонарних АЗС встановлював та підтримував роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне на інформаційних табло власних стаціонарних АЗС за взаємоузгодженим між ними планом, або був ініціатором таких дій чи координував ними; подані відповідачем та наявні у справі докази не доводять вчинення позивачем правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише за те, що він пристосовувався до поведінки конкурента, реагуючи у такий спосіб на зміну обстановки, оскільки без спростування відповідачем цього сама по собі модель слідкування за ціновим лідером за своєї суттю не є забороненою законом недобросовісною формою конкуренції; АМК України не наведено належних та допустимих доказів, які б спростовували відсутність у позивача об`єктивних причин для встановлення роздрібних цін реалізації дизельного пального на тому рівні, на якому вони встановлювались позивачем у спірний період."

Верховний Суд за подібних обставин зробив висновки щодо недоведеності вчинення суб`єктом господарювання правопорушення, передбаченого пункту 1 частини статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з огляду недостатність для Комітету визначити лише синхронність та одноманітність поведінки господарюючих суб`єктів, що мало місце у відношенні позивача у даній справі також.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи відповідача з приводу того, що висновки Верховного Суду в межах справи №910/10412/19 були зроблені виключно у зв`язку з неоднаковою фактично-доказовою базою, тобто за інших обставин і за інших поданих сторонами доказів. Так, висновки Верховного Суду, наведені вище, не стосуються правильності оцінки судами того чи іншого доказу, представленого виключно у справі №910/10412/19. Натомість апеляційний господарський суд враховує висновки, які стосуються обставин даної справи, зокрема, щодо застосування пункту 1 частини статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при кваліфікації паралельної поведінки суб`єктів господарювання, кваліфікації суб`єктам господарювання схожих дій на ринку товару, визначення особливостей ринку товарів як об`єктивних причин на вчинення схожих дій, законності обрання учасниками ринку товарів моделі поведінки слідування за ціновим лідером тощо.

Вказані обставини у сукупності свідчать про істотну неповноту дослідження місцевим судом обставин справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноматність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК України не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК України відповідних правових норм.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17.

У свою чергу, неповнота дослідження обставин справи місцевим судом, як і порушення норм процесуального права (статті 74, 86, 236, 316 ГПК України щодо обов`язку доказування та оцінки доказів, виконання вказівок, які містяться у постанові суду касаційної інстанції, врахування правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду); пункти 23, 32 Правил стосовно обов`язку органів АМК України проводити всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи на підставі аналізу належних доказів), призвели до неправильного застосування ним і норм матеріального права (пункт 5 частини 2 статті 6, пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Пунктом 2 ч. 1 ст.275 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Враховуючи встановлені вище обставини колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що з огляду на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильне застосування норм матеріального і процесуального права рішення АМК України підлягає визнанню недійсним у відповідній частині, що стосується позивача, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позову у повному обсязі.

Судові витрати.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання позову до суду першої інстанції та за подання апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 у справі №910/9738/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2022 у справі №910/9738/19 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" задовольнити повністю.

4. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум".

5. Визнати недійсним пункт 2.4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019.

6. Визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум";

7. Визнати недійсним пункт 5.4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019.

8. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" 7684,00 грн судового збору сплаченого за подання позовної заяви до суду першої інстанції.

9. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" 24138,00 грн судового збору сплаченого за подання апеляційних скарг до суду апеляційної інстанції.

10. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" 18 352,00 грн судового збору сплаченого за подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції.

11. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ на виконання цієї постанови із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

12. Матеріали справи №910/9738/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

У зв`язку з відпусткою судді Коробенка Г.П. з 23.12.2022 по 26.12.2022 та з 29.12.2022 по 06.01.2023 та у зв`язку з тичасовою непрацездатністю головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А. з 09.01.2023 по 20.01.2023 повний текст постанови складено 23.01.2023.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді М.Г. Чорногуз

Г.П. Коробенко