ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/871/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання Шмойлова Л.А.

за участю представників сторін:

прокурор: Ільченко П.Л. - службове посвідчення №064657 від 01.06.2021;

від позивача 1: Чернюк А.В. - витяг з ЄДР;

від позивача 2: не з`явився;

від відповідача: Слівінський А.О. - ордер серія АМ №1010998 від 14.09.2021 (в режимі відеоконференції);

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі 1) Житомирської міської ради

2) Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради

до Фізичної особи - підприємця Гладуна Сергія Михайловича

про стягнення 601 896,92грн

Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради та Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Фізичної особи - підприємця Гладуна Сергія Михайловича про стягнення 601 896,92грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на нікчемність додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017.

В якості правових підстав прокурор зазначає відповідні норми Закону України "Про публічні закупівлі", ст.215, 216, 670 Цивільного кодексу України.

Ухвалою суду від 16.08.2021 постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначити підготовче засідання.

Ухвалою суду від 13.09.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/871/21 до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 12.12.2022 оголошено перерву до 19.12.2022 об 11:00.

Прокурор у судовому засіданні 19.12.2022 позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві. Пояснив, що позовна давність у даній справі не пропущена, оскільки вважає, що наявність порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель прокуратурою встановлена лише при отриманні висновку експерта №12/1-55 від 30.01.2020 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи. При цьому, зазначив, що Житомирська міська рада дізналася про порушення КП "Управління автомобільних шляхів" та Фізичної особи-підприємця Гладуна С.М. вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод до договору №59 від 24.04.2017 тільки з листа Житомирської місцевої прокуратури №32-87-6642вих20 від 27.08.2020.

Представник Житомирської міської ради в судовому засіданні 19.12.2022 не заперечувала проти задоволення позову. Водночас, зауважила, що 1-ий позивач не зважаючи на наявність Акту від 14.09.2017 №05/03344119 про результати перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів КП "УАШ" за період з 01.01.2015 по 31.05.2017 не вживав раніше відповідних заходів щодо врегулювання спірних правовідносин між сторонами, у зв`язку зі зміною норм законодавства про публічні закупівлі, котрі регламентують порядок такого врегулювання.

Представник КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради в судове засідання 19.12.2022 не з`явився, хоча з датою, часом та місцем розгляду справи був повідомлений засобами електронного зв`язку, про що свідчить відповідна роздруківка суду (а.с. 210, т.2).

При цьому, суд враховує, що відповідно до ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень", кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Всі ухвали Господарського суду Житомирської області у справі №906/6/22 оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://reyestr.court.gov.ua), а тому учасники справи могли ознайомитися з їх текстом, оскільки були обізнані з судовим розглядом справи, що вбачається з доданих матеріалів.

Згідно п.1 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи, що явка представника 2-го позивача в судове засідання обов`язковою не визнавалася, а також наявність у матеріалах справи письмового викладення правової позиції останнього щодо даного спору, суд вважає, що його неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.

Представник відповідача в судовому засіданні 19.12.2022 (у режимі відеоконференції) проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві. Підтримав клопотання про застосування до спірних правовідносин строків позовної давності.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників судового процесу, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Фактичні обставини справи.

23.03.2017 Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (скорочена назва - КП "УАШ") (2-ий позивач) в єдиній системі публічних закупівель оприлюднено оголошення №UА-2017-03-23-000437-а про проведення відкритих торгів за лотом 1: "Бензин А92, (ДК 021:2015:09132000-3 - Бензин), 74140 літрів" з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 1 519 870грн та за лотом 2: "Дизельне паливо, (ДК 021:2015:09134200-9 - Дизельне паливо), 120 000 літрів" з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 2 340 000,00грн (а.с. 20, т.1).

Згідно плану закупівель Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради на 2017 рік джерелом фінансування закупівлі бензину А-92 та дизельного палива в березні 2017 року на суму 3 859 870,00грн визначено субсидії та поточні трансферти з бюджету підприємствам (установам, організаціям) (а.с. 21, т.1). Тобто, проведення КП "УАШ" вищевказаної закупівлі нафтопродуктів здійснювалося за рахунок коштів бюджету Житомирської міської ради (1-ий позивач).

Як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету замовника закупівлі №22/3 від 12.04.2017 "Про результати розгляду тендерної пропозиції учасника" переможцем процедури відкритих торгів визнано Фізичну особу - підприємця Гладуна Сергія Михайловича (відповідач) з тендерною пропозицією у розмірі 800 000,00 гривень по лоту №1 та з тендерною пропозицією у розмірі 1 920 000,00 гривень по лоту №2 (а.с. 25, т.1).

24.04.2017 між Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (замовник) та Фізичною особою - підприємцем Гладуном С.М. (постачальник) укладено договір №59 про закупівлю товарів за державні кошти (далі Договір №59) (а.с. 26-27, т.1), за умовами якого (з врахуванням Специфікації №1 від 24.04.2017 до даного договору (а.с. 28, т.1)) постачальник зобов`язаний поставити 74 140 літрів бензину А92 за ціною 10,79 гривень за літр, всього на суму 800 000,00 гривень, та 120 000 літрів дизельного палива за ціною 16,00 гривень за літр, всього на суму в 1 920 000,00 гривень, а загалом на суму в 2 720 000 гривень включно з доставкою та податком на додану вартість.

При цьому, в складі тендерних пропозицій ФОП Гладуна С.М. по обом лотам наявний лист №230 від 06.04.2017, підписаний безпосередньо Гладуном С.М. та засвідчений його печаткою, в якому останній повідомляв КП "УАШ" про те, що ознайомлений, згоден та погоджується на включення до договору всіх істотних умов поставки, наведених у тендерній документації на закупівлю ДК. 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти: лот №1 - бензин А-92 (09132000-3); лот №2 - дизельне паливо (09134200-9) (а.с. 24, т.1).

Крім того, після проведення відкритих торгів відповідачем подано уточнені тендерні пропозиції, якими підтверджено повну і беззаперечну згоду з усіма істотними умовами проекту договору й гарантовано реальну можливість та погодження зі здійсненням поставки 74 140 літрів бензину А92 за ціною 10,79 гривень за літр, 120 000 літрів дизельного палива за ціною 16,00 гривень за літр (а.с. 22-23, т.1).

Варто зазначити, що відповідно до п.11.2 Договору №59 умови договору можуть бути змінені до повного виконання зобов`язань сторонами у випадках, передбачених ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". При зміні ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі, продавець надає замовнику висновок Торгово-промислової палати України, органів статистики тощо щодо рівня ціни на товар.

Так, 03.05.2017 між Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Гладуном С.М. укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017, згідно якої пункт 1.2 розділу І договору викладено у новій редакції, що передбачає зменшення обсягу закуповуваного бензину А92 до 67 396,80 літрів, а дизельного палива - до 109 090,91 літрів (а.с. 29, т.1).

Цією ж додатковою угодою внесено зміни до Специфікації №1 до Договору №59 шляхом викладення останньої у вигляді Специфікації №2, внаслідок чого ціна з 1 літр бензину А-92 підвищена до 11,87 гривень, а ціна на дизельне паливо - до 17,60 гривень (а.с. 29 (на звороті), т.1).

04.05.2017 між 2-им позивачем і відповідачем укладено додаткову угоду №2 до Договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 (а.с. 30, т.1), якою обсяг закуповуваного бензину знову зменшено до 61 255,7427 літрів, а дизельного палива - до 99 173,5537 літрів, з одночасним підвищенням ціни на бензин до 13,06 гривень за літр, дизельного палива до 19,36 гривень за 1 літр, про що, у тому числі, зазначено у відповідній Специфікації №3 (а.с. 30 (на звороті), т.1).

05.05.2017 між КП "УАШ" та ФОП Гладуном С.М. укладено додаткову угоду №3 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 (а.с. 31, т.1), згідно якої кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 55 671,5379 літрів, а дизельного палива - 90 140, 845 літрів, при цьому, ціну на бензин підвищено до 14,37 гривень за літр, а ціну на дизельне паливо - до 21,30 гривень за літр, про що, зокрема, зазначено і в Специфікації №4 (а.с. 31 (на звороті), т.1 ).

12.05.2017 між зазначеними вище сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 (а.с. 32, т.1), за умовами якої обсяг закуповуваного бензину знову зменшено до 50 664,9778 літрів, а дизельного палива до 84 358,5237 літрів, з одночасним підвищенням ціни на бензин до 15,79 гривень за літр, дизельного палива - до 22,76 гривень за 1 літр, про що, у тому числі, зазначено у відповідній Специфікації №5 (а.с. 32 (на звороті), т.1 ).

13.05.2017 між 2-им позивачем і відповідачем укладено угоду №5 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 (а.с.33, т.1), за якою кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 46 109,51 літрів, а дизельного палива 84 358,5237 літрів, при цьому, ціну на бензин підвищено до 17,35 гривень за літр, а ціну на дизельне паливо вказано 22,76 гривень за літр, про що, у тому числі, зазначено у відповідній Специфікації №6 (а.с. 33 (на звороті) , т.1).

15.05.2017 між КП "УАШ" та ФОП Гладуном С.М. укладено додаткову угоду №6 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 (а.с. 34, т.1), згідно якої кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 41 950,7079 літрів, а дизельного палива 84 358,5237 літрів, при цьому, ціну на бензин підвищено до 19,07 гривень за літр, а ціну на дизельне паливо зазначено 22,76 гривень за літр, про що, зокрема, вказано і в Специфікації №7 (а.с. 34 (на звороті), т.1).

16.05.2017 між 2-им позивачем і відповідачем укладено угоду №7 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 (а.с. 35, т.1), внаслідок укладення якої кількість закуповуваного бензину А-92 знижено до 38 167,9389 літрів, дизельного палива - 84 358,5237 літрів, а ціна за літр бензину А-92 підвищена до 20,96 гривень та зазначено ціну за літр дизельного палива 22,76 гривень, про що, у тому числі, вказано у відповідній Специфікації №8 (а.с. 35 (на звороті), т.1 ).

Прокурором у матеріали справи подано копії висновків експерта №12/1-55 від 30.01.2020 за результатами судової товарознавчої експертизи, здійсненої у межах кримінального провадження №0000068 від 13.03.2018, та №2066/2411/20-25 від 29.09.2020 за результатами судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000068 від 13.03.2018 (а.с. 38-60, т.1), у яких визначено ринкову вартість одного літра бензину марки "А-92" та одного літра дизельного палива у спірні періоди, а також різницю між документально підтвердженою вартістю поставки ФОП Гладуном С.М. для КП "УАШ" бензину А-92 й дизельного палива згідно Договору №59 і додаткових угод до нього та вартістю вищевказаної поставки, визначеної на підставі цін, передбачених умовами Договору №59 без врахування додаткових угод до нього, що складає 601 896,92грн.

Посилаючись на положення ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.670 Цивільного кодексу України, враховуючи нікчемність додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017, та з огляду на, взаємозалежність передбачених ними змін ціни та кількості товару, прокурор вважає, що грошові кошти в розмірі 601 896,92грн, отримані ФОП Гладуном С.М. понад ціну, що була визначена у первісному договорі про закупівлю, підлягають поверненню замовнику, тобто Комунальному підприємству "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради як такі, що сплачені за фактично непоставлений товар, тому звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ст.509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України)).

Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (ч.1 ст.173 Господарського кодексу України (далі - ГК України)). Сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов`язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше (ч.3 ст.173 ГК України).

Майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч.1 ст.175 ГК України).

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частина 2 статті 712 Цивільного кодексу України).

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з пунктами 5, 9, 18 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому, предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами п.1, 2 ч.4 ст.36 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі, ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, зміна істотних умов договору про закупівлю (зокрема, збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п.2 ч.4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому, не більше, ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, підвищення вартості на товар у порівнянні з договором про закупівлю на 1 0 % є м а к с и м а л ь н и м л і м і т ом з м і н и ц і н и , н е з а л е ж н о в і д к і л ь к о с т і п і д п и с а н и х д о д а т к о в и х у г о д, що передбачають таку зміну. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, а підвищення ціни за договором більш ніж на 10% шляхом "каскадного" укладення додаткових угод до нього є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду в складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Що стосується існування різниці між ціною на закуповуваний товар, запропонованої учасником відкритих торгів та середньою ринковою ціною на цей товар, остання сама по собі не свідчить про наявність коливання ціни на ринку. Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але, при цьому, несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Крім того, така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на якій той добровільно погодився при подачі тендерної пропозицію та підписанні договору про закупівлю.

Таким чином, суд звертає увагу на той факт, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й о б ґ р у н т у в а т и д л я з а м о в н и к а с а м і п р о п о з и ц і ї п р о п і д в и щ е н н я ц і н и , в и з н а ч е н о ї у д о г о в о р і. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також м а є д о в е с т и , щ о п і д в и щ е н н я ц і н и є н е п р о г н о з о в а н и м (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

На застосуванні тотожної правової позиції неодноразово наголошувалося судом касаційної інстанції, при вирішенні аналогічних справ, що відображено, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

Як судом зазначалося вище, відповідно до п.11.2 Договору №59 при зміні ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі, продавець надає замовнику висновок Торгово-промислової палати України, органів статистики тощо щодо рівня ціни на товар.

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, здійснює посилання на відповідні дані органів статистики щодо зміни ціни на паливно-мастильні матеріали, які є предметом Договору №59, що, у свою чергу, не суперечить змісту п.11.2 Договору №59.

Так, згідно інформації про середні споживчі ціни на товари (послуги) по Житомирській області у 2017 році, що розміщена на вебпорталі Державної служби статистики України та знаходиться у вільному доступі за посиланням http://www.ukrstat.gov.ua/, ціна на один літр бензину А-92 у квітні 2017 року становила 24,09грн, у травні того ж року - 24,28грн, а у червні - 24,05грн, а середня ціна одного літру дизельного палива по Житомирській області складала 22,23грн у квітні 2017 року, 22,40грн у травні 2017 року та 22,18грн у червні того ж року (а.с. 37, т.1).

Таким чином, відомості спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері статистики, що систематично здійснює державні статистичні спостереження та відповідальний за їх результати, дозволяють дійти висновку про підвищення у травні 2017 року (коли підписано додаткові угоди до договору №59 про закупівлю товарів за державні кошти від 24.04.2017) у порівнянні з квітнем того ж року (коли укладено сам Договір №59) цін на дизельне паливо та бензин А-92 на споживчому ринку регіону менше, ніж на 0,8 відсотка.

Крім того, при проведенні судової товарознавчої експертизи, здійсненої у межах кримінального провадження №0000068 від 13.03.2018, висновок якої міститься в матеріалах справи (а.с. 38-48, т.1), також встановлено незначне коливання ціни на паливно-мастильні матеріали, що є предметом Договору №59.

Загалом, з огляду на зазначену вище інформацію, за час дії договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 ринкова ціна на бензин А-92 та дизельне паливо не змінювалася у тих обсягах, що створювали би підстави для підвищення ціни на закуповуваний бензин на 94 відсотки, а на дизельне паливо - на 42 відсотки, впродовж менше, ніж місяця дії даного договору.

Враховуючи викладене, зокрема, відсутність суттєвого підвищення ринкової ціни на закуповувані товари у період з 03.05.2017 по 16.05.2017, укладення додаткових угод №1 від 03.05.2017, №2 від 04.05.2017, №3 від 05.05.2017, №4 від 12.05.2017, №5 від 13.05.2017, №6 від 15.05.2017, №7 від 16.05.2017 до Договору №59 беззаперечно є таким, що позбавлене фактичних та нормативних підстав, встановлених п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, варто зауважити, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але, при цьому, несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Крім того, така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на якій той добровільно погодився при подачі тендерної пропозицію та підписанні договору про закупівлю, про що судом зазначалося вище. Тому, як свідчить тендерна документація, зокрема, лист №230 від 06.04.2017, підписаний безпосередньо Гладуном С.М. та засвідчений його печаткою, в якому останній повідомляв КП "УАШ" про те, що ознайомлений, згоден та погоджується на включення до договору всіх істотних умов поставки, наведених у тендерній документації на закупівлю ДК. 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти: лот №1 - бензин А-92 (09132000-3); лот №2 - дизельне паливо (09134200-9) (а.с. 24, т.1), а також уточнені тендерні пропозиції, якими підтверджено повну і беззаперечну згоду з усіма істотними умовами проекту договору й гарантовано реальну можливість та погодження зі здійсненням поставки 74 140 літрів бензину А92 за ціною 10,79 гривень за літр, 120 000 літрів дизельного палива за ціною 16,00 гривень за літр (а.с. 22-23, т.1).

Отже, з огляду на викладене, а також на офіційні дані органів статистики щодо рівня цін на дизельне паливо та бензин А-92 за квітень-травень 2017 року, відповідач як учасник тендерних торгів і потенційний постачальник зазначеного товару знав, усвідомлював та погоджувався на укладення Договору №59 саме з такими істотними умовами (зокрема, що стосується ціни товару), які сам же і зазначив у тендерних пропозиціях.

Крім того, необхідно зауважити, що зі змісту вказаних вище додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 вбачається, що сторонами змінено не лише ціну одиниці закуповуваного товару, а і його загальну кількість, шляхом зменшення обсягу закупівлі бензину А92 на 35 972,0611 літрів та обсягу дизельного палива - на 35 641,4763 літрів.

Таким чином, Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та ФОП Гладуном С.М., поряд із ціною, фактично змінено і предмет договору, який згідно ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України є істотною умовою договору, а відтак - на нього також поширюються вимоги статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, п.1 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачається випадок можливості зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Разом з тим, як роз`яснено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від таких змін (лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю").

При цьому, передбачене п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" право сторін на зміну ціни на одиницю товару - у разі коливання ціни на ринку, в свою чергу, не включає в себе можливість зміни предмету договору, зокрема, кількісного виразу обсягу закуповуваного товару.

Водночас, зміст додаткових угоди додаткових угод №1 від 03.05.2017, №2 від 04.05.2017, №3 від 05.05.2017, №4 від 12.05.2017, №5 від 13.05.2017, №6 від 15.05.2017, №7 від 16.05.2017 до Договору №59 свідчить про те, що сторонами здійснено підвищення ціни за одиницю закуповуваного товару за відсутності документально підтвердженого та об`єктивно існуючого коливання ціни на ринку в межах суми Договору №59, що стало можливим лише за рахунок неправомірного зменшення обсягів самої закупівлі.

З огляду на викладене, 2-им позивачем та відповідачем під час укладення зазначених вище додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 порушено вимоги ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі, визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Враховуючи вищевикладене, додаткові угоди №1 від 03.05.2017, №2 від 04.05.2017, №3 від 05.05.2017, №4 від 12.05.2017, №5 від 13.05.2017, №6 від 15.05.2017, №7 від 16.05.2017 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 є нікчемними правочинами, тобто недійсними в силу вказівки закону та не потребують додаткового визнання їх недійсними судом.

Таким чином, правовідносини з постачання дизельного палива та бензину А-92 між 2-им позивачем та відповідачем повинні врегульовуватися договором про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017.

Як судом зазначалося вище, внаслідок укладення нікчемних додаткових угод відбулося суттєве зменшення обсягів поставки закуповуваних бензину та дизельного палива, внаслідок чого загальна кількість поставленого ФОП Гладуном С.М. дизельного палива склала 73 993 літрів, замість передбачених Договором №59 120 000 літрів, а бензину А-92 - 34 497 літрів - замість 74 140 літрів.

Частиною 1 статті 670 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість - товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його сплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, зокрема, нікчемність додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017, та з огляду на взаємозалежність передбачених ними змін ціни та кількості товару, грошові кошти, отримані ФОП Гладуном С.М. понад ціну, що була визначена у первісному договорі про закупівлю, підлягають поверненню замовнику, тобто - Комунальному підприємству "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради як такі, що сплачені за фактично непоставлений товар.

Відповідно до наявного в матеріалах справи висновку експерта №2066/2411/20-25 від 29.09.2020 за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000068 різниця між документально підтвердженою вартістю поставки КП "Управління автомобільних шляхів" бензину А-92 та дизельного палива від ФОП Гладуна С.М. згідно договору №59 від 24.04.2017 і додаткових угод до нього та вартістю вищевказаної поставки, визначеної на підставі цін, передбачених умовами Договору №59 без врахування додаткових угод до нього, складає 601 896,92грн (разом з ПДВ) (а.с. 49-60, т.1).

Водночас, представником ФОП Гладуна С.М. заявлено клопотання про застосування до спірних правовідносин позовної давності (а.с. 117 (на звороті) т.1, 23, т.2).

Вирішуючи питання наявності підстав застосування наслідків спливу строків позовної давності, суд виходить з такого.

За правилами статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п. 1 ст. 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (п. 51 рішення від 22.10.1996 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; п. 570 рішення від 20.09.2011 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").

Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно ч. 3, 4 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.

Судом встановлено, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь 2-го позивача 601 896,92грн, сплачених за непоставлений товар за договором про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017, є законним та обґрунтованими. Проте, у відзиві на позовну заяву, а також у заяві (вх.№02-44/2157/21 від 16.12.2021) представником ФОП Гладуна С.М. викладено клопотання про застосування позовної давності до спірних правовідносин.

Варто зазначити, що в даному випадку, має місце звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Житомирської міської ради та Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради.

Заперечуючи проти застосування позовної давності, прокурор посилається на той факт, що про порушення 2-им позивачем та відповідачем законодавства в сфері публічних закупівель під час укладення додаткових угод №1 від 03.05.2017, №2 від №3 від 05.05.2017, №4 від 12.05.2017, №5 від 13.05.2017, №6 від 7 від 16.05.2017 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017, він дізнався лише, ознайомившись з висновком експерта №12/1-55 від 30.01.2020 за результатами судової товарознавчої експертизи, здійсненої у межах кримінального провадження №0000068 від 13.03.2018.

При цьому, оцінюючи критично вказані вище заперечення прокурора щодо застосування пропуску позовної давності, суд враховує, зокрема, усталену практику Європейського суду з прав людини з аналогічних питань (Semenov v Russia, 17254/15, в п. 66, від 16.03.2021 року, Gavrilova v. Russia, 2625/17, п. 82, від 16.03.2021, Zoubulidis V. Greece (no. 2), 36963/06, пп. 32 та 35, 25 червня 2009). У цих та інших рішеннях ЄСПЛ надано негативну оцінку намаганням прокурора вести відлік строку позовної давності не з моменту порушення права, а з моменту одержання ним, прокурором, інформації про таке порушення в результаті відповідної перевірки. За висновками ЄСПЛ використаний прокурором підхід є неправильним, адже позбавляє закон про строки позовної давності його реальної сили, надає владі непропорційну перевагу, наділяє позови держави фактично безстроковим статусом, сприяє правовій невизначеності на ринку нерухомості тощо.

Крім того, якщо у передбачених законом випадках у разі порушення або загрози порушення інтересів держави з позовом до суду звертається прокурор від імені органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, позовну давність слід обчислювати з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Аналогічна правова позиція відображена, зокрема, і постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №357/9328/15-ц (провадження №14-460цс18).

Позовна давність починає обчислюватися з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, у таких випадках: 1) прокурор, який звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об`єктивну можливість довідатися (під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо) про порушення таких інтересів чи про особу, яка їх порушила або може порушити, раніше, ніж орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; 2) прокурор звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави за відсутності відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту таких інтересів.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17.10.2018 у справі №362/44/17 (провадження №14-183цс18).

Так, представником 1-го позивача в матеріали справи подано витяг з Акту Контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради №05/03344119 від 14.09.2017 про результати перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради за період з 01.01.2015 року по 31.05.2017 року (а.с. 184-195, т.2), в якому встановлено, зокрема, що з урахуванням усіх змін, внесених додатковими угодами до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017, ціна за 1л. по Лоту №1 "Бензин А-92" піднялася на 94,3%, а по Лоту №2 "Дизельне паливо" - на 42,3%, у порівнянні з першочерговими цінами, вказаними в договорі, що є порушенням ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, варто зауважити, що 2-ий позивач був ознайомлений зі змістом зазначеного вище Акту, про що свідчить підписання його представниками останнього та їх допис у самому Акті стосовно підтвердження, що первинні, бухгалтерські та інші документи, використані при проведенні перевірки, достовірні, надані в повному обсязі, а додаткові (інші) документи, що свідчать про діяльність (спростовують викладені в акті перевірки факти) за період, що перевіряється, відсутні (а.с. 195, т.2).

Таким чином, представники позивачів довідалися про порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені при підписанні додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 ще 14.09.2017, а з позовом прокурор звернувся 10.08.2021.

З огляду на викладене, на підставі ч.4 ст.267 Цивільного кодексу України, враховуючи пропущення прокурором позовної давності, наявність заяви про застосування позовної давності, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України).

Пунктом 2 частини 1 статті 129 ГПК України передбачено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на вищевикладене, зокрема, відмову в задоволенні позову, судовий збір покладається на прокурора.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позові Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради та Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради до Фізичної особи -підприємця Гладуна Сергія Михайловича про стягнення 601 896,92грн сплачених за Договором про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017, відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 28.12.22

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати:

1 - у справу

2 - Житомирській обласній прокуратурі (рек.) та на електронну пошту:

3 - Житомирській окружній прокуратурі на електронну пошту:

4 - Житомирській міській раді на електронну адресу:

5 - КП "Управління автомобільними шляхами" на електронні адреси: , ,

6 - ФОП Гладун С.М. на електронні адреси: ,