ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2022 р. Справа№ 910/21627/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання Король Я.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2022

(повний текст рішення складено 04.08.2022)

у справі № 910/21627/21 (суддя Плотницька Н.Б.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Профпереробка

про визнання частково недійсним рішення

за участю представників:

від позивача: Олійник Я.А.;

від відповідача: Пащенко М.В.;

від третьої особи: Денисенко О.М.

ВСТАНОВИВ:

ПрАТ "Київспецтранс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 144-р/тк від 26.10.2021 у справі № 143-26.13/116-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ПрАТ "Київспецтранс" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 3 044 980,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та недоведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.07.2022 позов задоволено повністю, визнано недійсним та скасовано рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 № 144-р/тк у справі № 143-26.13/116-20 в частині пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 17, стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 2 270,00 грн.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність відповідачем вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак відповідачем не доведено наявність підстав для прийняття спірного рішення.

Не погодившись з рішенням, Антимонопольний комітет України (далі - Комітет) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2022 у справі № 910/21627/21 та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

За твердженням скаржника, наявні у справі докази свідчать, що позивач та третя особа мають спільні інтереси та взаємозв`язки, сталі господарські відносини, узгоджували між собою умови участі у торгах 1-6, ПрАТ "Київспецтранс" своїми діями забезпечило можливість для ТОВ "Профпереробка" взяти участь у торгах (надало обладнання, персонал та полігони для прийняття і захоронення ТПВ та будівельних відходів).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2022 у справі № 910/21627/21; справу призначено до розгляду на 11.10.2022.

29.09.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив ПрАТ "Київспецтранс", в якому позивач просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2022 у справі № 910/21627/21 без змін, а апеляційну скаргу Комітету - без задоволення, наполягаючи, що Комітетом не досліджувались і не встановлювались об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників аукціону (відносно ціни придбання) тощо.

28.09.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив , в якому ТОВ "Профпереробка" просило залишити апеляційну скаргу Комітету без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2022 у справі № 910/21627/21 - без змін, ствреджуючи, що у Комітету не було підстав для висновку про доведеність узгодженої поведінки, що стосується спотворення результатів Торгів 1-6.

Судове засідання, призначене на 11.10.2022, не відбулося через загрозу ракетних обстрілів, призначені справи були зняті з розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 справу № 910/21627/21 призначено до розгляду на 25.10.2022.

Судове засідання, призначене на 25.10.2022, не відбулося у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 розгляд справи призначено на 01.11.2022.

В судове засідання, призначене на 01.11.2022, з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи, але судове засідання не відбулося у зв`язку з відсутністю енергопостачання та технічною неможливістю здійснення фіксування судового процесу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2022 розгляд справи № 910/21627/21 призначено на 09.11.2022.

Судове засідання, призначене на 09.11.2022, не відбулося у зв`язку з відсутністю енергопостачання та технічною неможливістю здійснення фіксування судового процесу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2022 розгляд справи № 910/21627/21 призначено на 10.11.2022.

В судовому засіданні оголошувались перерви до 21.11.2022 та до 24.11.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2022 прийнято справу № 910/21627/21 до провадження новим складом колегії суддів Північного апеляційного господарського суду, розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 24.11.2022.

Судове засідання, призначене на 24.11.2022, не відбулося у зв`язку з технічною неможливістю здійснення фіксування судового процесу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2022 розгляд справи № 910/21627/21 призначено на 06.12.2022.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Хрипуна О.О. у відпустці, розгляд справи № 910/21627/21 призначено на 20.12.2022.

В судовому засіданні представник скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Представники позивача та третьої особи в судовому засідання вимоги та доводи апеляційної скарги заперечили, пославшись про їх безпідставність.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 26.10.2021 Комітетом винесено рішення № 144-р/тк у справі № 143-26.13/116-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (далі - Рішення).

У п. 4.1 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації.

Так, Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (далі - Торги 1) на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a, оголошення від 24.01.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 1) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПрАТ "Київспецтранс", ТОВ "СЕЛТІК ТБО", ТОВ "АЛЬТФАТЕР КИЇВ".

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 2) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів UA-2020-01-24-003836-а за лотами № 1 та № 2 найнижча цінова пропозиція була у ТОВ "Профпереробка".

Проте, 03.04.2020 тендерним комітетом Управління освіти Шевченківської РДА в м. Києві було прийнято рішення про відміну торгів, відповідно до абз. 3 п. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: порушення порядку оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом.

Пунктом 4.2 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації.

Так, Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (надалі - Торги 2) на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b, оголошення від 22.06.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПрАТ "Київспецтранс", ТОВ "Альтфатер Київ".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах 2 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення твердих побутових відходів № 510003/П від 07.08.2020 на суму 302 808,00 грн з ПДВ.

Пунктом 4.3 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b), проведених КП "Поділ-благоустрій".

Рішенням встановлено, що КП "Поділ-благоустрій" проводилися відкриті торги (далі - Торги 3) на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b, опубліковане 11.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПрАТ "Київспецтранс", ТОВ "Альтфатер Київ", ТОВ "ВР Компані", ТОВ "Крамар ЕКО".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 3 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення сміття № 17/20 від 16.03.2020 на суму 581 248,80 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.4 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтран" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-13-001170-b), проведених ДАХК "Артем".

Так, ДАХК "Артем" проводилися відкриті торги (далі - Торги 4) на закупівлю - "Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-13-001170-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПрАТ "Київспецтранс", ТОВ "Селтік ТБО", ТОВ "Еко Грінко".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 4 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір про надання послуг поводження з відходами № 046-143/2020 від 17.03.2020 на суму 177 598,80 грн з ПДВ.

Пунктом 4.5 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b), проведених ПАТ "Національна Суспільна Телерадіокомпанія України".

Так, ПАТ "Національна Суспільна Телерадіокомпанія України" проводилися відкриті торги (далі - Торги 5) на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПрАТ "Київспецтранс", ТОВ "Муніципал Сервіс", ТОВ "Утіл ГРУП", ПП "Спецкомунтехніка".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 5 було визнано ТОВ "Муніципал Сервіс", з яким замовником укладено договір на надання послуг № 233-26/4 від 13.04.2020 на суму 181 287,80 грн з ПДВ.

Пунктом 4.6 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с), проведених Київським зоопарком.

Так, Київським зоопарком проводилися відкриті торги (далі - Торги 6) на закупівлю - "Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с, оголошення від 25.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПрАТ "Київспецтранс".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах 6 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір про надання послуг з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття) № 1568-с від 10.04.2020 на суму 455 000,00 грн з ПДВ.

Аналіз матеріалів Торгів № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 дав Комітету підстави для висновку про те, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" (далі - Відповідачі) узгоджували між собою умови участі в зазначених торгах. Зокрема Комітетом встановлено наступне:

1. Інформація про спільні інтереси та взаємозв`язок Відповідачів

За Статутом ПрАТ "Київспецтранс" Наглядова рада здійснює управління товариством, а також контролює та регулює діяльність Правління. Статут до посадових осіб органів товариства відносить голову та членів Наглядової ради, голову та членів Правління.

ОСОБА_1 одночасно є власником 46,835 % акцій ПрАТ "Київспецтранс" та його посадовою особою - членом Наглядової ради.

Член Наглядової ради ПрАТ "Київспецтранс" Тинний Ігор Владиславович є також директором АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс". АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс" є засновником ТОВ "Профпереробка" із часткою у 33% статутного капіталу.

Згідно з Витягом з ЄДР, наданим листом ТОВ "Профпереробка" від 29.12.2020 № 1032 (вх. Комітету від 04.01.2020 № 8-01/138) кінцевим бенефіціаром власником (контролером) ТОВ "Профпереробка" з 33 % права голосу в юридичній особі є Тинний Ігор Владиславович.

Завдяки наявності зазначених взаємозв`язків, Комітет дійшов висновку, що Відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Оцінюючи заперечення щодо взаємозв`язку Відповідачів, Комітет виходив з того, що у абз. 3 ч. 3 ст. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" термін "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення".

Згідно з п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" - кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є:

для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов`язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.

2. Використання Відповідачами приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою

ПрАТ "Київспецтранс" листом від 30.12.2020 № 1654/03 (вх. Комітету від 05.01.2021 № 8-0/147) надає інформацію, що юридична і фактична адреса підприємства: м. Київ, проспект Правди, 85.

Також, згідно з державним актом на право постійного користування землею Серія ІІ-КВ № 001675 від 07.04.1998, ПрАТ "Київспецтранс" володіє полігоном для утилізації твердих побутових відходів (далі - Полігон № 5), адреса розташування: Київська обл., Обухівський район, село Підгірці та полiгоном для утилізації великогабаритних та будівельних відходів (далі - Полігон № 6), який розташовано за адресою м. Київ, вул. Пирогiвський шлях, 94-96.

При цьому, ТОВ "Профпереробка" листом від 29.12.2020 № 1032 (вх. Комітету від 04.01.2020 № 8-01/138) повідомляє адресу реєстрації (03026, м. Київ, вул. Пирогівський Шлях, буд. 94-а) та фактичну адресу (04208, м. Київ, проспект Правди, буд. 85).

Зазначене підтверджується копіями договорів оренди земельних ділянок та приміщень, власником яких є ПрАТ "Київспецтранс", укладених між ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" протягом 2019-2020 років, у тому числі і в період проведення вищезазначених Торгів.

Такими діями ПрАТ "Київспецтранс" збільшує присутність на своїй території свого потенційного конкурента. Це, за висновком Комітету, свідчить про партнерські відносини між учасниками процедур закупівель.

Оцінюючи заперечення Відповідачів, Комітет вказав, що знаходження земельних ділянок, на яких розміщені Полігони № 5 і 6, у володінні та користуванні ПрАТ "Київспецтранс", а не й його власності, не спростовують факту та наявності Договорів, укладених між ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка".

ПрАТ "Київспецтранс" у своїх запереченнях щодо розміщення матеріально-технічних баз Відповідачів послалось зокрема на те, що суть підприємницької діяльності полягає в отриманні прибутку, і тому, наявність вільних засобів виробництва, які на поточний період не використовуються Товариством у своїй господарській діяльності, спонукають ПрАТ "Київспецтранс" здавати ці засоби в оренду всім бажаючим та отримувати за це відповідний прибуток.

Проте, таке твердження ПрАТ "Київспецтранс" суперечить як слушно зауважив Комітет, твердженню ПрАТ "Київспецтранс" про значну кількість замовлень при недостатній технічній базі, що змушує його звертатися до субпідрядників.

Зазначені заперечення не спростовують факту, що протягом 2019-2020 років площа орендованих земельних ділянок, які ТОВ "Профпереробка" орендує у ПрАТ "Київспецтранс", збільшилась з 270 кв.м до 2254 кв.м. Площа орендованих складських приміщень збільшилась з 49,3 кв.м до 134,2 кв.м, також ТОВ "Профпереробка" було додатково орендовано для господарських потреб приміщення під автомайстерню площею 219,1 кв.м.

Комітет також вказав, що надання в оренду нерухомості не є основним видом діяльності ПрАТ "Київспецтранс", та дійшов висновку, що, за наявності дійсної конкуренції між учасниками Процедур закупівлі, однією із характеристик їх поведінки могло бути сприяння розширенню власних виробничих потужностей. Проте, ПрАТ "Київспецтранс" погіршує свої виробничі потужності, зменшуючи площі земельних ділянок, складських приміщень, автомайстерень тощо, особливо, у ситуації значної кількості замовлень при недостатній технічній базі.

3. Перебування фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами

Згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в м. Києві листом від 08.10.2020 № 2600-0606-5/143738 (вх. № 701/1036-КІ), листом № 147 ПрАТ "Київспецтранс", листом № 138 ТОВ "Профпереробка" одночасно з Відповідачами перебували / перебувають, у тому числі і в період проведення Торгів, у трудових відносинах одні й ті самі фізичні особи.

Згідно з інформацією, наданою листом № 1036-КІ ГУ ПФУ в м. Києві, листом № 147 ПрАТ "Київспецтранс", листом № 138 ТОВ "Профпереробка", протягом 2019-2020 років, у той час і у період проведення Торгів, звільнилися з ПрАТ "Київспецтранс" та на наступний день працевлаштувалися до ТОВ "Профпереробка" значна кількість фізичних осіб,

Крім цього, листом № 147 ПрАТ "Київспецтранс" надало інформацію щодо Договору про надання персоналу, укладеного між ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" від 30.06.2019 б/н, термін дії якого до 31.12.2020. ПрАТ "Київспецтранс" за 16 місяців було надано ТОВ "Профпереробка" послуг з оренди персоналу на 8 038 092,37 грн.

Співставивши середні показники місячного фонду оплати праці робітників ПрАТ "Київспецтранс" і вартості надання послуг за договором надання персоналу, Комітет зробив висновок, що ПрАТ "Київспецтранс"значну частину своїх працівників (не враховуючи значну кількість сумісників) надавала ТОВ "Профпереробка" для виконання певних трудових обов`язків в інтересах, під керуванням і контролем ТОВ "Профпереробка", тим самим зменшуючи свої виробничі можливості та конкурентноспроможність, адже не залучало їх до виконання безпосередніх обов`язків.

Листом від 18.12.2020 № 2020-18-12/3404/094 (вх. від 23.12.2020 № 8-01/17120) ДАХК "АРТЕМ" (замовник Торгів № 4, переможцем у яких визнано ТОВ "Профпереробка"), надано інформацію щодо виконання Договору та осіб, залучених до виконання Договору. Так було встановлено, що згідно з запитом виконавця робіт/послуг - лист ТОВ "Профпереробка" № 234 від 29.04.2020 про надання дозволу на проїзд на територію замовника автомобіля для вивезення побутових відходів, із зазначенням персональних даних водія та вантажників, один з вантажників перебував у трудових відносинах з березня 2020 року виключно з ПрАТ "Київспецтранс".

Таким чином, рівень спільного одночасного виконання робіт працівниками обох Відповідачів призвів до того, що при оформленні дозволів на перепустку працівник одного з Відповідачів був зазначений як працівник іншого.

Заперечення Відповідачів не спростовують факту, одночасного перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з Відповідачами. Крім того, у зазначеному переліку вказані не лише працівники робітничих спеціальностей, а й фахівці. Наприклад, крім водіїв та вантажників, за сумісництвом у обох товариствах працювали начальник відділу ведення обліку ТМЦ, старший бухгалтер відділу ведення обліку ТМЦ, менеджер з постачання, інженер з охорони праці, провідний фахівець з логістики, начальник відділу з питань охорони праці та економічної безпеки, начальник відділу ведення розрахунків тощо.

Отже, за висновком Комітету одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з Відповідачами свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, у зв`язку із чим, Відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

4. Спільна господарська діяльність Відповідачів

Згідно з інформацією, наданою листом № 147 ПрАТ "Київспецтранс", у ПрАТ "Київспецтранс" є укладені договори з ТОВ "Профпереробка", які діяли протягом 2019-2020 років, ще до оприлюднення замовниками оголошення про проведення Торгів та під час участі Відповідачів у Торгах, між ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" існували тісні договірні відносини, зокрема, щодо оренди нерухомого майна, оренди обладнання, оренди транспортних засобів, послуг з миття автотранспортних засобів, послуг з прийому, зберігання, розміщення та захоронення твердих будівельних відходів, оренди контейнерів для збирання відходів.

Протягом 2019-2020 років ТОВ "Профпереробка" надало ПрАТ "Київспецтранс" послуги по вивезенню ТВП та вантажно-розвантажувальні роботи на загальну суму 207 292 947,22 грн з ПДВ.

ПрАТ "Київспецтранс" надавало ТОВ "Профпереробка" послуги з приймання і захоронення відходів на полігонах, які належать ПрАТ "Київспецтранс", послуги з надання в оренду транспортних засобів, обладнання, транспортування контейнерів, вивезення великогабаритних відходів, миття транпортних засобів, постачання ТМЦ.

Під час дослідження наданої інформації Комітетом було проведено порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, які отримало ТОВ "Профпереробка" від інших субєктів господарювання за постачання товарів, робіт, послуг. Було з`ясовано, що протягом 2019 року ТОВ "Профпереробка" реалізувало товарів, робіт, послуг на загальну суму 53 317 574,00 грн без ПДВ, в тому числі замовником яких було ПрАТ "Київспецтранс" - на суму 53 304 493,69 грн без ПДВ. Протягом першого півріччя 2020 року ТОВ "Профпереробка" реалізувало товарів, робіт, послуг на загальну суму 67 043 782,00 грн без ПДВ, в тому числі замовником яких було ПрАТ "Київспецтранс" - на суму 65 255 756,80 грн без ПДВ.

Отже у 2019 та 2020 роках, в тому числі і у період проведення Торгів, саме ПрАТ "Київспецтранс" було основним замовником робіт (послуг) ТОВ "Профпереробка". У зазначений період фінансування господарської діяльності ТОВ "Профпереробка" на 97% залежало від ПрАТ "Київспецтранс".

5. Уповноваження Відповідачами одних і тих же осіб та/ або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у Торгах, на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах Відповідачів

За результатами аналізу інформації та документів, наданих банківськими установами (АТ "МІЖНАРОЖНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" та ПАТ "БАНК "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ"), встановлено, що Відповідачі як до, так і в період оголошення та проведення Торгів уповноважили одних і тих же осіб, які перебували у трудових відносинах із конкурентами в Торгах та/або з пов`язаними з Відповідачами суб`єктами господарювання, на вчинення відповідних дій від їх імені та в їх інтересах, а саме водія легкового автомобіля ПрАТ "Київспецтранс", якого обидва товариства уповноважили отримувати за довіреностями, серед іншого, грошові кошти та банківські документи.

6. Використання Відповідачами одних засобів зв`язку

За інформацією, наданою Офісом великих платників податків Державної податкової служби листом від 18.08.2020 № 4917/9/28-10-44-04-09 (вх. № 60-01/1074-кі від 21.08.2020) та Головним управлінням Державної податкової служби в м. Києві листом від 08.10.2020 № 24036/9/26-15-12-07-19 (вх. № 7-01/1070-кі від 19.10.2020), ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" у період участі в Торгах (протягом 1 півріччя 2020 року), подавали електронну звітність до органів ДФС з однієї ж IP-адреси.

Оплата за послуги доступу до мережі Інтернет з цієї IP-адреси протягом січня-серпня 2020 року здійснювалась за разовими рахунками фізичною особою ОСОБА_2 , який, як встановлено, є батьком вищезгаданого ОСОБА_1 .

Отже, за висновком Комітету, факт використання ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" однієї і тієї самої ІР-адреси для звітування до податкових органів ДФС, за умови місцезнаходження Відповідачів за іншою адресою, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, бухгалтерського та фінансового обліку, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

7. Використання Відповідачами одних і тих самих ІР-адрес для завантаження документів та входу в аукціон

За інформацією ДП "ПРОЗОРРО", наданою листом від 30.09.2020 № 206/01/2438/03 (вх. № 8-01/1166 від 28.01.2021), Відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі в Торгах з авторизованого електронного майданчика "zakupki.prom.ua".

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом від 11.12.2020 № 1657/12 (вх. № 8-01/16814 від 17.12.2020), Відповідачі для здійснення реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції, під час участі в Торгах №1-6, використовували IP-адреси, які за інформацією, наданою ТОВ "КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ" (вх. від 14.12.2020 № 8-01/16560), в період проведення Торгів, незмінно відділені ПрАТ "Київспецтранс", адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85, кв. 203, пов. 2, що підтверджується договором про надання телекомунікаційних послуг № Ю-П-0/30 від 27.12.2010, укладеним між ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ".

Спростовуючи заперечення Відповідачів Комітет вказав, що Відповідачі, зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, закріплених за ПрАТ "Київспецтранс", адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85. Відповідно до копій наданих договорів оренди, укладених між Відповідачами, ТОВ "Профпереробка" орендує у ПрАТ "Київспецтранс" складські приміщення. Інформація щодо наявності в зазначених приміщеннях доступу до мережі Інтернет в Договорах оренди не зазначена. Договори щодо надання ПрАТ «КИЇВСПЕЦТРАНС» послуг доступу до мережі Інтернет для ТОВ "Профпереробка" Відповідачами не надані.

8. Керування Відповідачами своїми рахунками в банку за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес

Відповідачі, зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали керування своїми рахунками в АТ "МІБ", ПАТ "БАНК "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ", АТ "УКРГАЗБАНК", АТ "КРЕДОБАНК" за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, закріплених за ПрАТ "Київспецтранс", адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85

Отже, за висновком Комітету, використання Відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення керування своїми банківськими рахунками, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час проведення Торгів, що у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

9. Забезпечення ПрАТ "Київспецтранс" можливості для ТОВ "Профпереробка" взяти участь у торгах

ТОВ "Профпереробка" у складі своєї тендерної пропозиції для участі в Торгах (проаналізовано пакет документів окремо щодо кожного з Торгів) завантажило документи, які підтверджують сталі господарські відносини між Відповідачами, та наявність яких дозволяє ТОВ "Профпереробка" брати участь у Торгах. Зокрема у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, ТОВ "Профпереробка" надає перелік обладнання та інших складових матеріально-технічної бази, в якому, крім власного обладнання вказано й орендоване у ПрАТ "Київспецтранс".

ТОВ "Профпереробка" також у складі своєї тендерної пропозицій завантажує договори на приймання і захоронення відходів від 27.12.2019 № 601025/05, щодо захоронення відходів на полігоні № 5 та договір на приймання і захоронення відходів від 27.12.2019 № 601025/06 щодо захоронення відходів на полігоні № 6, укладеними між ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка", згідно з якими, ПрАТ "Київспецтранс" зобов`язується надавати послуги ТОВ "Профпереробка" з прийому, зберігання, розміщення та захоронення ТПВ та будівельних відходів на вищезазначених полігонах.

Отже, ПрАТ "Київспецтранс" надав своєму конкуренту на Торгах обладнання, необхідне для виконання послуг, персонал, та полігони № 5 та № 6 для приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів.

Таким чином, за висновком Комітету, ПрАТ "Київспецтранс"своїми діями забезпечило можливість для ТОВ "Профпереробка" взяти участь у Торгах № 1-6. Адже наявність зазначених документів, зокрема, довідок про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків від ПрАТ "Київспецтранс", договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів тощо (на полігонах якими володіє і користується ПрАТ "Київспецтранс"), у складі тендерних пропозицій ТОВ "Профпереробка" у Торгах № 1-6, дозволила останньому взяти участь у процедурах закупівлі та відповідати кваліфікаційним вимогам Замовника.

За висновком Комітету, встановлені факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах 1, 2, 3, 4, 5 та 6 Відповідачі були обізнані щодо їх участі в Торгах, що підтверджується зокрема:

спільними інтересами та взаємозв`язком Відповідачів;

використанням Відповідачами приміщень за однією і тією ж адресою;

наявністю спільних працівників;

спільною господарською діяльністю Відповідачів;

використанням Відповідачами однакових IP-адрес при поданні звітності до органів ДФС;

використанням Відповідачами однакових IP-адрес при поданні тендерних пропозицій та керуванні банківськими рахунками;

спільною підготовкою Відповідачів до Торгів, забезпеченням можливості для участі конкурента в Торгах.

Наведені вище обставини наявності між Відповідачами спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів, за висновком Комітету, свідчать про те, що Відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки Відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

Така поведінка відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За результатами розгляду справи № 143-26.13/116-20 такі дії ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів, що є порушеннями, встановленими п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладено штрафи: на ТОВ "Профпереробка" на загальну суму в розмірі 3 044 980,00 грн.; на ПрАТ "Київспецтранс" на загальну суму в розмірі 3 044 980,00 грн.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

При цьому, правова позиція Верховного Суду стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Місцевий господарський суд обґрунтовано послався на правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі № 910/4994/18, де зазначено, що алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Для застосування штрафу Комітетом повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ "Профпереробка" та ПАТ "Київспецтранс", які пов`язані з Торгами 1, 2, 3, 4, 5 та 6 є спільні інтереси позивача та третьої особи та їх обізнаність щодо участі в Торгах, місцевий господарський суд, проаналізувавши лише положення Закону України "Про акціонерні товариства" щодо прав акціонерів, помилково послався на недоведеність висновку Комітету та його безпідставність.

Місцевим господарським судом не враховано, що ОСОБА_1 у спірний період не лише володів 46,8% акцій ПрАТ "Київспецтранс", а й був посадовою особою - членом Наглядової ради вказаного товариства, до повноважень якої Статутом віднесено управління товариством, контроль та регулювання діяльності Правління товариства.

Той факт, що в матеріалах справи відсутній протокол Наглядової Ради на якій розглядалось би питання щодо попереднього погодження вчинення правочину, який планується укласти за результатами проведених Торгів 1, 2, 3, 4, 5 та 6, не спростовує висновку Комітету, що член Наглядової ради, з огляду на статут ПрАТ "Київспецтранс", не міг бути не обізнаний з діяльністю Правління товариства, зокрема щодо участі в Торгах.

Член Наглядової ради ПрАТ "Київспецтранс" ОСОБА_1 був також директором АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс", яке в свою чергу, є засновником ТОВ "Профпереробка" із часткою у 33% статутного капіталу.

Згідно з Витягом з ЄДР, кінцевим бенефіціаром власником (контролером) ТОВ "Профпереробка" з права голосу в юридичній особі є ОСОБА_1 .

Отже, незважаючи на те, що ОСОБА_1 не є безпосереднім учасником ТОВ "Профпереробка", проте саме він як директор АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс" повноважний брати участь в управлінні ТОВ "Профпереробка" та отримувати інформацію щодо фінансово-господарської діяльності цього товариства.

Як кінцевий бенефіціарний власник ТОВ "Профпереробка"(33 %) та директор АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс" ОСОБА_1 здійснює вирішальний вплив на діяльність ТОВ "Профпереробка" (зокрема через ланцюг контролю/володіння).

Встановлені Комітетом обставини належним чином підтверджені та доводять наявність спільних інтересів та взаємозв`язок Відповідачів антимонопольної справи.

Завдяки наявності зазначених взаємозв`язків ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс", як мотивовано зазначив Комітет, не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах 1, 2, 3, 4, 5 та 6.

Таким чином, зазначаючи про пов`язаність ТОВ "Профпереробка " та ПАТ "Київспецтранс" через фізичну особу - ОСОБА_1 , Комітет дає оцінку встановленим обставинам, які доводять, що вказана фізична особа як кінцевий бенефіціарний власник обох товариств, посадова особа позивача, не могла не мати реального механізму вирішального впливу на їх діяльність, зокрема і у випадку прийняття позивачем рішення, щодо участі в Торгах 1, 2, 3, 4, 5 та 6.

Надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс", які пов`язані з Торгами 1, 2, 3, 4, 5 та 6, є використання позивачем та третьою особою приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою, місцевий господарський суд обмежився лише зауваженням, що обставини знаходження за однією адресою ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" та передача в оренду нерухомого майна не свідчить про погіршення конкурентноздатності ПрАТ "Київспецтранс" та не створює умови для обміну інформацією між позивачем та третьою особою.

Дійсно, в Рішенні Комітету не доведено на підставі економічних розрахунків вірогідність отримання більшого прибутку від самостійного використання власних виробничих потужностей в порівнянні з прибутком, який ПрАТ "Київспецтранс" отримує від здачі цих потужностей в оренду.

Дійшовши висновку, що ПрАТ "Київспецтранс" погіршує свої виробничі потужності, зменшуючи площі земельних ділянок, складських приміщень, автомайстерень, що може призвести до погіршення конкурентоздатності, Комітет не зазначає в результаті чого відбувається таке погіршення та який причинно-наслідковий зв`язок між передачею конкретного нерухомого майна в оренду та погіршенням конкурентоздатності.

Колегія суддів, в даному випадку, погоджується, що висновок Комітету про погіршення конкурентоздатності ПрАТ "Київспецтранс" ґрунтується на припущеннях. Проте, використання позивачем та третьою особою приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою створює сприятливі умови для обміну інформацією між позивачем та третьою особою.

Хоч між Відповідачами і відсутній письмовий договір про спільну діяльність щодо спільного використання майна, який би, серед іншого, встановлював графіки чи черговості виконуваної роботи, проте зібрані Комітетом докази свідчать про здійснення діяльності ТОВ "Профпереробка" з використанням активів ПрАТ "Київспецтранс" (нерухомості, основних засобів, транспорту та людських ресурсів). І майже вся господарська діяльність ТОВ "Профпереробка" зводиться до отримання прибутку від одного замовника - ПрАТ "Київспецтранс".

При цьому, колегія суддів враховує, що Комітетом не доведено, що перелічені в листах ГУ ПФУ у м. Києві, працівники Відповідачів антимонопольної справи мали доступ до інформації та документів щодо Торгів 1, 2, 3, 4, 5, 6, посадові інструкції передбачали таку можливість та, зрештою, ці працівники мали відношення до процедури підготовки до цих торгів.

Надаючи оцінку висновку Комітету про те, що працевлаштування на наступний день в штаті ТОВ "Профпереробка", після звільнення значної кількості працівників, які перебували у трудових відносинах з ПрАТ "Київспецтранс" не можуть бути збігом обставин, та свідчить, на думку Комітету, що позивач та третя особа не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності один одного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вищезазначений факт може свідчити виключно про обізнаність працівників ПрАТ "Київспецтранс" про умови праці працівників ТОВ "Профпереробка".

Надаючи оцінку висновку Комітету про наявність укладеного між позивачем та третьою особою Договору про надання персоналу колегія суддів погоджується, що такі правовідносини опосередковано вимагають погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. І, дійсно, такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів - щонайменше, виконання умов договору про надання персоналу.

Хоч Комітетом і не доведено, що працівники, які працювали за Договором про надання персоналу, зокрема водії, вантажники, мали можливість бути обізнаними з умовами проведення Торгів 1, 2, 3, 4, 5, 6, проте така передача забезпечувала отримання прибутку ТОВ "Профпереробка".

Надаючи оцінку висновку Комітету про наявність між ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" протягом 2019-2020 років господарських відносин, які свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності, місцевий господарський суд безпідставно послався на відсутність доказів укладання правочинів з порушенням публічного порядку та з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, а також внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною.

Так, за результатом аналізу наданої інформації Комітет зазначив, що розмір обсягів фінансування діяльності з боку ПрАТ "Київспецтранс" свідчить про зацікавленість останнього у значних економічних і соціальних результатах та одержанні прибутку ТОВ "Профпереробка". Отже, як і до подання відповідачами тендерних пропозицій у Торгах, так і після їх завершення, ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" були пов`язані тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати Торгів.

Комітет жодним чином не стверджує, що мало місце укладання правочинів, які вчинені з порушенням публічного порядку та з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, а також, що ці правочини укладено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною.

Проте, зазначене не спростовує доводи Комітету, що фінансування ТОВ "Профпереробка" відбувалось з прибутку, отриманого за правочинами, укладеними з ПрАТ "Київспецтранс".

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, наявність господарських відносин між учасниками Торгів не суперечить приписам чинного законодавства, не перешкоджає їх участі в Торгах, адже змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників. І сама лише наявність господарських зв`язків між учасниками Торгів, без інших чинників, не впливає на результати Торгів та їх спотворення.

Надаючи оцінку висновку Комітету щодо уповноваження ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" одних і тих же осіб та/або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у Торгах, на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах Відповідачів, колегія суддів вважає його таким, що ґрунтується на встановлених обставинах.

Так, в обґрунтування такого висновку Комітет зазначає, що за результатами аналізу інформації та документів, наданих банківськими установам, встановлено, що ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" як до, так і в період оголошення та проведення Торгів уповноважували одних і тих же осіб, які перебували у трудових відносинах із конкурентами в Торгах та/або з пов`язаними з ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" суб`єктами господарювання, на вчинення відповідних дій від їх імені та в їх інтересах.

Такою особою, відповідно до висновків Комітету, є ОСОБА_3 , який, з 08.02.2017 перебуває у трудових відносинах із ПрАТ "Київспецтранс" на посаді водія легкового автомобіля та уповноважений ТОВ "Профпереробка" на підставі довіреностей від 19.02.2020 та від 25.02.2020 (обидві зі строком дії до 31.12.2020) на вчинення наступних дій: отримувати у відділеннях АТ "Укрпошта": реєстровані поштові відправлення (внутрішні і міжнародні) рекомендовані картки, листи (у т.ч. цінні), бандеролі, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, відправлення: "Укрпошта Стандарт", "Укрпошта Експрес", "Smart Box"; міжнародні посилки, дрібні пакети; електронні повідомлення; отримувати в Державній фіскальній службі України та її територіальних органах довідки, рахунки, повідомлення, форми, протоколи, акти та інші документи, дублікати та копії документів; отримувати в АБ "Кліринговий Дім" та АБ "МІБ" виписки, довідки, рахунки, повідомлення, звіти, форми та інші документи, дублікати та копії документів (лист AT "Міжнарожний Інвестиційний Банк" від 24.02.2021 № 62/ІІ-БТ, (вх. №11-01/325-кі від 01.03.2021); отримувати в АБ "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ " виписки за поточним рахунком, грошові кошти та банківські документи, оформлювати документи для підключення системи "Клієнт-Банк", (лист ПАТ "Банк "Кліринговий Дім" від 25.02.2021 № 01-01/162/БТ, (вх. №11-01/322-кі від 01.03.2021).

Хоч матеріали справи не свідчать, що до посадових обов`язків водія легкового автомобіля ПрАТ "Київспецтранс" входили повноваження щодо підготовки та участі в Торгах, проте факт довірчих відносин ТОВ "Профпереробка" з працівником ПрАТ "Київспецтранс" щодо отримання поштової кореспонденції, електронних повідомлень, документів з податкової служби, грошових коштів та банківських документів ставить під сумнів існування між ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" відносин на засадах конкуренції.

Надаючи оцінку висновку Комітету про спільну підготовку ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" до Торгів 1, 2, 3, 4, 5 та 6, колегія суддів враховує встановлені Комітетом наступні обставини:

- використання однієї і тієї самої IP-адреси для звітування до податкових органів ДФС, розміщеної за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 1, за умови місцезнаходження позивача та третьої особи за іншою адресою;

- використання в період проведення Торгів для подачі своїх тендерних пропозицій та здійснення керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових IP-адрес, закріплених та ПрАТ "Київспецтранс", адреса наданих послуг: м. Київ, проспект Правди, 85;

- забезпечення позивачем можливості для ТОВ "Профпереробка" взяти участь у Торгах 1, 2, 3, 4, 5 та 6.

Так, Відповідачі антимонопольної справи для здійснення реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції, під час участі в Торгах 1-6, використовували такі IP-адреси: в Торгах 1 ТОВ "Профпереробка" - 109.108.83.68, ПрАТ "Київспецтранс"- 109.108.83.111, в Торгах 2 ТОВ "Профпереробка"- 109.108.83.68, 109.108.83.111, ПрАТ "Київспецтранс" - 109.108.83.111, 109.108.83.70, в Торгах 3 ТОВ "Профпереробка" - 109.108.83.68, ПрАТ "Київспецтранс"- 109.108.83.111, 91.195.96.19, в Торгах 4 ТОВ "Профпереробка" - 109.108.83.68, ПрАТ "Київспецтранс" - 109.108.83.111, в Торгах 5 ТОВ "Профпереробка" - 109.108.83.68, ПрАТ "Київспецтранс"- 109.108.83.111, в Торгах 6 ТОВ "Профпереробка" - 109.108.83.111, 109.108.83.68, ПрАТ "Київспецтранс" - 109.108.83.111. Згідно з інформацією, наданою Листом № 206/01/2438/03 ДП "ПРОЗОРРО", ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" під час участі в Торгах 1-6, заходили в аукціон з таких IP-адрес: в Торгах 1 ТОВ "Профпереробка" - 109.108.83.68, ПрАТ "Київспецтранс" - 109.108.83.111, в Торгах 2 ТОВ "Профпереробка"- 109.108.83.111, ПрАТ "Київспецтранс" - 109.108.83.70, в Торгах № 3 ТОВ "Профпереробка"- 109.108.83.68, ПрАТ "Київспецтранс" - 109.108.83.111, в Торгах 6 ТОВ "Профпереробка"- 109.108.83.111, ПрАТ "Київспецтранс" - 109.108.83.68.

За інформацією, наданою банківськими установами, ПрАТ "Київспецтранс" здійснювало керування своїми рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" протягом 2019 - 2020 років з IP-адрес: 109.108.83.68, 109.108.83.111, 109.108.83.70. За інформацією, наданою банківськими установами ТОВ "Профпереробка" здійснювало керування своїми рахунками допомогою системи "Клієнт-банк" протягом 2019 - 2020 років з IP-адрес: 109.108.83.68, 109.108.83.111, 109.108.83.70.

ТОВ "Профпереробка" у складі своєї тендерної пропозиції в Торгах 1, 2, 3, 4, 5, 6 завантажило документи, які підтвердили сталі господарські відносини між ТОВ "Профпереробка" та ПрАТ "Київспецтранс" (довідки про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків від ПрАТ "Київспецтранс", договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів тощо (на полігонах якими володіє і користується ПрАТ "Київспецтранс"), та дозволили взяти участь у процедурах закупівлі та відповідати кваліфікаційним вимогам замовника. Довідками підтверджено: досвід виконання аналогічних договорів підтверджується договорами, укладеними з ПрАТ "Київспецтранс"; наявність працівників відповідної кваліфікації підтверджується інформацією щодо працівників, які раніше перебували у трудових відносинах з ПрАТ "Київспецтранс" чи працювали за сумісництвом; наявність обладнання та бази підтверджується матеріально-технічною базою підприємства, розташованою за адресою м. Київ, проспект Правди, 85; фактичною адресою розташування ТОВ "Профпереробка" зазначено м. Київ, проспект Правди, 85; наявність необхідного обладнання підтверджується переліком, до якого входить техніка та контейнери, які орендується ТОВ "Профпереробка" у ПрАТ "Київспецтранс". Крім зазначеного, ТОВ "Профпереробка" у складі окремих тендерних пропозицій завантажив позитивні відгуки ПрАТ "Київспецтранс"; договори на приймання і захоронення відходів на полігоні № 5 та на полігоні № 6.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 06.10.2022 у cправі № 924/1230/21.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Суд першої інстанції помилково не врахував наведені висновки Верховного Суду та оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Судом апеляційної інстанції перевірено відповідність змісту Рішення Комітету (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 1, 2, 3, 4, 5 та 6) та встановлено у розрізі приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутність підстав для визнання недійсним Рішення Комітету у частині щодо кожного інкримінованого ним ПрАТ "Київспецтранс" порушення антимонопольного законодавства.

Також колегія суддів звертає увагу на відсутність підстав стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між юридичними особами (учасниками торгів), діяльність яких фактично координується однією особою, під час участі у Торгах 1, 2, 3, 4, 5, 6 з урахуванням встановлених АМК та судами обставин, що прямо суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам здійснення публічних закупівель, зокрема, принципу добросовісної конкуренції серед учасників (п. 1 ст. 5 Закону). Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (Відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Верховний Суд окремо зазначав про помилковість висновку про те, що наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Суд неодноразово звертав увагу, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За приписами ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

Отже, саме позивач, оскаржуючи Рішення Комітету, має спростувати доводи та докази, які були досліджені під час розгляду справи Комітетом та покладені ним в основу рішення.

Близька за змістом правова позиція Верховного Суду міститься у постанові від 13.04.2021 № 921/120/20 та від 22.07.2021 № 924/1096/20.

Всупереч зазначеному, ПрАТ "Київспецтранс" належними та допустимими доказами не спростовано висновку Комітету. ПрАТ "Київспецтранс" у своїй позовній заяві та під час розгляду справи по суті лише ставить під сумнів оцінку встановлених Комітетом обставин.

Колегія суддів звертає увагу на те, що із внесенням змін до ГПК України його ст. 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту ст. 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

В практиці Європейського суду з прав людини також трапляються рішення, в яких суд посилається на баланс вірогідностей задля оцінки обставин у справі. Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 р. (заява № 59166/12) Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) Європейський суд з прав людини наголошує, що "У країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

В рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 р. (заява № 22750/02) у справі Бендерський проти України (BENDERSKIY v. Ukraine) суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у медичному експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в спірному Рішенні дії учасників торгів, які Комітет вважає узгодженими, не мають свого більш вірогідного пояснення, і в сукупності свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсних пропозицій по Торгам 1, 2, 3, 4, 5 та 6.

Доводи Комітету про порушення судом першої інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в апеляційному порядку.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, та неправильне застосування норм матеріального права, згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2022 у справі № 910/21627/21 та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Понесені відповідачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, підлягають відшкодуванню позивачем.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2022 у справі № 910/21627/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2022 у справі № 910/21627/21скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

4. Стягнути з Комунального підприємства "Київспецтранс" (проспект Правди, 85, м. Київ, 04208; ідентифікаційний код 02772037) на користь Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) 3 405,00 грн судового збору.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

6. Матеріали справи № 910/21627/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 26.12.2022.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко