РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.12.2022Справа № 910/7947/22

За позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до Акціонерного товариства «Банк Інвестицій та Заощаджень»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист»

про стягнення 288.687,00 грн

Суддя Сівакова В.В.

секретар судового засідання Мелконян Н.Г.

за участю представників сторін

від позивача Косінова Д.С., адвокат за довіреністю № 1-3195 від 24.08.2022

від відповідача не з`явився

від третьої особи не з`явився

Суть спору :

22.08.2022 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Акціонерного товариства «Банк Інвестицій та Заощаджень» про стягнення 288.687,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач виступив гарантом перед позивачем та взяв на себе гарантійні зобов`язання сплатити грошову суму у розмірі 288.687,00 грн відповідно до умов гарантії № 1371/22-ГВ від 27.01.2022 у разі порушення принципалом основного зобов`язання, забезпеченого цією гарантією. Принципалом є ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист» тендерна пропозиція якого як учасника процедури закупівлі UА-2021-12-29-002829-а «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин ГЗП-2 Стрийського ВУПЗГ)» забезпечувалась гарантією. Принципал був визначений переможцем процедури закупівлі, та щодо нього прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець був зобов`язаний надати певні документи, а також надати забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання зобов`язання (підпункт 3.2. пункту 3 Додатку III до тендерної документації). Натомість принципалом не було виконано вказані вимоги, зокрема, не надано інформацію про стан заборгованості з податків, зборів, платежів, а також переможцем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу лист № 2022/3/4-8 від 04.03.2022, в якому повідомив про те, що у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні він не має можливості надати банківську гарантію забезпечення виконання договору у визначений тендерною документацією термін. Вказані обставини стали підставою для відхилення пропозиції переможця на підставі ч. 3 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою позивач зобов`язаний відхилити таку пропозицію, дотримуючись вимог Закону. З урахуванням факту допущення порушення зобов`язання із забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, у бенефіціара (позивача) виникло право вимоги до гаранта (відповідача) за банківською гарантією. У зв`язку з порушенням принципалом своїх зобов`язань, позивач звернувся до відповідача з вимогою № 1001ВИХ-ВС-22-628 від 22.03.2022 про виконання його гарантійних зобов`язань, проте відповідач у листі № 05-1/02/1299 від 12.04.2022 повідомив про відмову у задоволенні вимоги та у виконанні своїх грошових зобов`язань щодо сплати 288.687,00 грн за умовами гарантії.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.08.2022 відкрито провадження у справі № 910/7947/22; прийнято позовну заяву до розгляду; розгляд справи вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

08.09.2022 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує повністю посилаючись на те, що виконанню принципалом (ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист») обов`язків переможця закупівлі UА-2021-12-29-002829-а «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин ГЗП-2 Стрийського ВУПЗГ)», а саме надання документів у термін з 01.03.2022 по 10.03.2022 у відповідності до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» перешкодили обставини непереборної сили, підтвердженням чого третьою особою сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 5301-22-0109 від 04.05.2022, виданого Полтавською торгово-промисловою палатою, що свідчить про відсутність вини принципала та як наслідок відповідальність гаранта не настала.

08.09.2022 від відповідача до суду надійшло клопотання про залучення до участі у справі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача -Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист»; про зобов`язання позивача направити на адресу залученої особи копії позовної заяви та додані до неї документи; про здійснення розгляду справи за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/7947/22 від 12.09.2022 справу № 910/7947/22 вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі; підготовче засідання у справі № 910/9459/18 призначено на 27.09.2022; залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист».

14.09.2022 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що відповідачем не обґрунтовано правомірність його дій щодо невиконання власних зобов`язань, не наведено жодної норми матеріального права, відповідно до якої відмова відповідача задовольнити вимоги позивача є правомірною. Наявність самого факту порушення основного, забезпеченого гарантією зобов`язання навпаки свідчить про обґрунтованість вимоги позивача виконати гарантійні зобов`язання та в силу положень ст. 563 Цивільного кодексу України правовим наслідком такого порушення є виникнення обов`язку гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вважає, що за фактом звернення позивача з вимогою № 1001ВИХ-ВС-22-628 від 22.03.2022, оформленою належним чином та у встановлений строк, відповідач мав безумовно виконати гарантійні зобов`язання, сплативши позивачу суму гарантії. Зважаючи на предмет спору, то дослідженню підлягають передусім правовідносини сторін, що виникли на підставі одностороннього правочину - банківської гарантії № 1371/22-ГВ від 27.01.2022 т обставини порушення зобов`язань саме за гарантією, а не обставин невиконання третьою особою забезпеченого гарантією основного зобов`язання. З аналізу Сертифікату ТПП про засвідчення форс-мажорних обставин № 5301-22-0109 від 04.05.2022 неможливо встановити причинно-наслідковий зв`язок яким чином форс-мажорні обставини вплинули на реальну неможливість виконання зобов`язання ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист» надати АТ «Укртрансгаз» забезпечення виконання договору, натомість звертає увагу, що ті самі обставини не стали перешкодою для ТОВ «Білдінг Протект» при виконанні тих самих вимог, як переможцем процедури закупівлі. Таким чином, посилання відповідача на форс-мажорні обставини, що вплинули на невиконання основного зобов`язання принципалом, є необгрунтованими, крім того гарантійні зобов`язання не є мірою відповідальності за порушення основного зобов`язання, факт порушення якого відповідачем не спростовано, а тому наявна підстава для виникнення правомірних вимог позивача до гаранта сплатити суму гарантії.

15.09.2022 від відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач зазначає, що після отримання листа від принципала № 2022/04/06-1 від 06.04.2022 гарант перевіривши обставини вимоги бенефіціара, встановив неможливість задоволення вимоги АТ «Укртрансгаз» та дотримуючись вимог чинного законодавства України відповідач відмовився від задоволення вимоги бенефіціара на підставі ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України. Наголошує, що після надання принципалом копії сертифікату № 5301-22-0109 від 04.05.2022 про форс-мажорні обставини дає підстави вважати, що принципал не зміг вплинути на можливість виконання зобов`язання - надання документів у термін з 01.03.2022 по 10.03.2022 у відповідності до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки наявні обставини непереборної сили пов`язаної із збройною агресією та повномасштабним вторгненням російської федерації проти України. Вважає, що порушення умов тендерної документації з надання документів - не мало місця. Таким чином, доводи позивача, що відповідачем не обґрунтована правомірність в його діях не виконувати власні зобов`язання - є безпідставними. Вважає, що позивач бажає скористатися «правом зло» (надіслав до гаранта вимогу в супереч дії обставинам непереборної сили), оскільки вбачається що позивач намагається скористатися становищем принципала та безпідставно стягнути суму банківської гарантії.

19.09.2022 від позивача до суду надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

26.09.2022 від третьої особи надійшла заява про відкладення розгляду справи.

26.09.2022 від відповідача до суду надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання без участі представника відповідача.

27.09.2022 у підготовчому засіданні відповідно до ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 11.10.2022.

03.10.2022 від представника відповідача - Мартиненка О.В. на адресу електронної пошти суду надійшло клопотання про участь останнього у засіданні суду, яке призначено на 11.10.2022, та у всіх подальших засіданнях суду при розгляді справи № 910/7947/22, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку «EasyCon».

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/7947/22 від 05.10.2022 клопотання відповідача про участь у засіданнях суду при розгляді справи № 910/7947/22 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

Внаслідок ракетних обстрілів російської федерації по всій території України, з метою збереження життя та здоров`я представників сторін, працівників апарату суду та суддів, суд дійшов висновку утриматись від розгляду справи у відкритому судовому засіданні, у зв`язку з чим підготовче засідання 11.10.2022 у справі № 910/7947/22 не відбулося.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/7947/22 від 12.10.2022 учасників справи повідомлено, що підготовче засідання відбудеться 18.10.2022.

14.10.2022 від представника відповідача - Мартиненка О.В. на адресу електронної пошти суду надійшло клопотання про участь останнього у засіданні суду, яке призначено на 18.10.2022, та у всіх подальших засіданнях суду при розгляді справи № 910/7947/22, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку «EasyCon».

18.10.2022 від третьої особи до суду надійшло дві ідентичні за змістом заяви про відкладення розгляду справи.

18.10.2022 у підготовчому засіданні відповідно до ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 27.10.2022.

19.10.2022 від представника третьої особи - Щербини С.В. на адресу електронної пошти суду надійшло клопотання про участь останнього у засіданні суду, яке призначено на 27.10.2022, та у подальших засіданнях суду при розгляді справи № 910/7947/22, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку «EasyCon».

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/7947/22 від 20.10.2022 клопотання третьої особи про участь у засіданнях суду при розгляді справи № 910/7947/22 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

24.10.2022 від третьої особи до суду надійшли пояснення по справі, в яких третя особа проти задоволення позову заперечує повністю.

У зв`язку з оголошенням 27.10.2022 о 10:31 год. та о 11:45 год. у місті Києві та Київській області повітряних тривог засідання суду у цей день розпочато після оголошення о 11:04 год. та о 13:18 год. про відбій повітряних тривог в порядку черговості. Однак, внаслідок припинення постачання електричної енергії до приміщень суду 27.10.2022 двічі: з 11:45 год. до 13:20 год. і з 13:50 год. до 16:00 год. судове засідання у справі № 910/8199/22 не відбулося.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/7947/22 від 27.10.2022 учасників справи повідомлено, що підготовче засідання відбудеться 08.11.2022.

08.11.2022 у підготовчому засіданні судом постановлено ухвалу на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, у відповідності до ст.ст. 182, 185 Господарського процесуального кодексу України, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 24.11.2022.

Позивач в судовому засіданні 24.11.2022 позовні вимоги підтримав повністю.

Відповідач в судовому засіданні 24.11.2022 проти задоволення позовних вимог заперечував повністю.

24.11.2022 у судовому засіданні 24.11.2022 відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 06.12.2022.

05.12.2022 від відповідача до суду надійшло клопотання про проведення судового розгляду справи по суті без участі представника відповідача.

Відповідач та третя особа в судове засідання 06.12.2022 не з`явились.

В судовому засіданні 06.12.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача і відповідача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

29.12.2021 на сайті prozorro.gov.ua Aкціонерним товариством «Укртрансгаз» (позивач, замовник) було оголошено публічну закупівлю «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин ГЗП-Стрийського ВУПЗГ)» UA-2021-12-29-002829-а з оголошеною вартістю 9.622.904,17 грн без ПДВ.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна Фірма «Хімзахист» (третя особа) взяло участь у даній закупівлі в якості учасника. За умовами тендерної документації від учасника публічної закупівлі вимагалось забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії в сумі 288.687,00 грн.

27.01.2022 Акціонерним товариством «Банк Інвестицій та Заощаджень» (гарант, відповідач) видано гарантію № 1371/22-ТГ, якою гарант надав бенефіціару (Акціонерному товариству «Укртрансгаз») безвідкличну гарантію та прийняв на себе зобов`язання сплатити бенефіціару суму гарантії (в розмірі 288.687,00 грн) протягом 5 (п`яти) банківських днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії. Дата закінчення строку дії гарантії до 15.06.2022 включно.

Ця гарантія забезпечує тендерну пропозицію учасника процедури (принципал - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист») закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема щодо 1) надання принципалом, який став переможцем тендеру забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання якого забезпечення передбачено тендерною документацією; 2) надання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі, у строк, визначений частиною 6 статі 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до Акціонерного товариства «Банк Інвестицій та Заощаджень» з письмовою вимогою (№ 1001Вих-ВС-22-628 від 22.03.2022) за банківської гарантією № 1371/22-ТГ від 27.01.2022, в якій вимагало сплатити на користь позивача грошові кошти у сумі 288.687,00 грн у зв`язку з порушенням принципалом (ТОВ «БФ «Хімзахист») зобов`язань щодо надання у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації по закупівлі «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин ГЗП-Стрийського ВУПЗГ)», оголошення UA-2021-12-29-002829-а.

Листом № 05-1/02/1299 від 12.04.2022 відповідач відмовив позивачу у виплаті за банківською гарантією № 1371/22-ТГ від 27.01.2022 у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин - військовою агресією російської федерації проти України, тобто об`єктивна неможливість задоволення вимоги бенефіціара пов`язання із відсутністю вини з боку принципала.

Відповідач листом № 05-1/02/1344 від 28.04.2022 посилаючись на те, що 27.04.2022 на сайті Уповноваженого органу розміщено інформацію про відміну процедури закупівлі: UA-2021-12-29-002829-а, «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин ГЗП-Стрийського ВУПЗГ)» у зв`язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг просив відкликати вимогу (№ 1001Вих-ВС-22-628 від 22.03.2022 за банківською гарантією № 1371/22-ТГ від 27.01.2022.

Листом № 1001Вих-22-1851 від 09.06.2022 позивач повторно звернувся до відповідача з вимогою про виплату за банківською гарантією № 1371/22-ТГ від 27.01.2022. Позивач повідомив, що рішенням № 4590-р/пк-пз від 12.05.2022 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ТОВ «Білдінг Протект» (іншого учасника цієї тендерної процедури) від 03.05.2022 щодо порушення замовником поряду проведення процедури закупівлі зобов`язала АТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відміну процедури закупівлі «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин ГЗП-Стрийського ВУПЗГ)» UA-2021-12-29-002829-а. Вказане рішення було виконано рішенням Уповноваженою особою від 17.05.2022 щодо скасування відміни процедури закупівлі.

Відповідач листом № 05-1/02/1576 від 22.06.2022 повідомив позивача про відсутність підстав здійснювати виплату за банківською гарантією № 1371/22-ТГ від 27.01.2022, у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин - військовою агресією російської федерації проти України, що підтверджується сертифікатом про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 5301-22-0109, виданого Полтавською торгово-промисловою палатою від 04.05.2022, що унеможливило виконання уов тендерної доументації. Таким чином, об`єктивна неможливість задоволення вимоги бенефіціара пов`язання із відсутністю вини з боку принципала.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

За результатами електронного аукціону, проведеного 22.02.2022, переможцем визнано ТОВ «БФ «Хімзахист» з пропозицією 6.666.000,00 грн без ПДВ.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 було введено воєнний стан через військову агресію російської федерації проти України.

Рішенням Уповноваженої особи (протокол № 21/ПР/292-н-1 від 28.02.2022) за вказаною процедурою закупівлі було визначено переможця процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Будівельна Фірма «Хімзахист» (). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено AT «Укртрансгаз» 28.02.2022 на сторінці закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», за умовами пп. 2.3. п. 2, пп. 3.2. п. 3 Додатку III до тендерної документації, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи (у форматі .pdf та/або .jpg та/або .jpeg) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, (рішення Уповноваженої особи, оформлене протоколом № 21/ПР/292-н-1 від 28.02.2022), тобто в період з 01.03.2022 по 10.03.2022:

- довідку/інформацію у довільній формі про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів (обов`язкових платежів) або здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації. Інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів перевіряється Замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в системі Прозорро в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

У разі якщо у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укпасти договір про закупівлю не сформована (відсутня) інформація, що є доступною в електронній системі закупівель з технічних або інших причин, переможець у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю надає інформацію про стан заборгованості з податків, зборів, платежів (сканкопія з оригіналу документа, або оригінал в електронному вигляді з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного підпису, надану відповідним органом виконавчої влади, чинного на дату його отримання замовником).

- не пізніше дати укладання договору переможець торгів повинен надати замовнику (одержувач: контактна особа, яка визначена у пп. 3) п. 1 зведеної інформації про закупівлю) в письмовому та/або електронному вигляді та/або через електронну систему закупівель такі документи:

Забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання зобов`язання (інформацію зазначено в п. 13 зведеної інформації про закупівлю).

Оригінал банківської гарантії може бути оформлений у паперовому або електронному вигляді та має бути переданий бенефіціару не пізніше дати укладання договору про закупівлю (далі - договір) в порядку визначеному в п. 25 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004.

Оригінал банківської гарантії в електронному вигляді має бути виданий з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний підпис і містити кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи банку-гаранта (КЕП) згідно вимог Положення про застосування електронного підпису в банківській системі України, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 78 від 14.08.2017, а також має містити інформацію, необхідну для перевірки цього КЕП (зазначення електронних ресурсів, посилань на них, шляхів, способів перевірки КЕП, назви програмного комплексу, який застосовано банком-гарантом при оформленні КЕП тощо).

Датою отримання замовником таких документів вважається:

у паперовому вигляді (пп. 3.1. - копія/-ї, пп. 3.2. - оригінал) - дата реєстрації замовником, яка зазначається на супровідному листі (складається учасником в довільній формі) до вказаних вище документів;

в електронному вигляді (пп. 3.1. - сканкопія/-ї з оригіналу/-ів та/або копії/-ій документу/-ів у форматі .pdf та/або .jpg та/або .jpeg; пп. 3.2. - оригінал банківської гарантії в електронному вигляді) - дата отримання повідомлення з вкладеними файлами на електронну адресу контактної особи замовника, визначеної у пп. 3) п. 1 зведеної інформації про закупівлю;

через електронну систему закупівель (пп. 3.1. - сканкопія/-ї з оригіналу/-ів та/або копії/-ій документу/-ів у форматі .pdf та/або .jpg та/або .jpeg; пп.З.2. - оригінал банківської гарантії в електронному вигляді) - дата завантаження документа/-ів в електронну систему закупівель.

Ненадання замовнику таких документів (інформації) у строк, визначений п. 3 цього додатку, передбачає відхилення переможця процедури закупівлі відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державній реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів переможця, що автоматично формується в системі «Прозорро» в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України та повинна бути доступною в електронній системі закупівель була заблокована, як і більшість державних інтернет-сервісів через небезпечність ворожих хакерських атак.

Замовник публічної закупівлі - позивач самостійно намагався перевірити інформацію про відсутність заборгованості ТОВ «БФ «Хімзахист» з податків, зборів і платежів в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в системі Прозорро в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

Позивачем надсилалися відповідні електронні запити до системи Прозорро 28.02.2022, 03.03.2022, 09.03.2022 та 15.03.2022.

Відповідь з електронної системи закупівель надійшла на запит позивача лише 15.03.2022.

Позивач не повідомляв третю особу про неможливість в період з 01.03.2022 по 10.03.2022 отримати інформацію про відсутність заборгованості ТОВ «БФ «Хімзахист» з податків, зборів і платежів в електронній системі закупівель.

Отримати таку інформацію в паперовому вигляді з 24.02.2022 ТОВ «БФ «Хімзахист» в органах Державної податкової служби не мало можливості через тимчасовий простій в їх роботі.

Так, 24.02.2022 на офіційній сторінці Державної податкової служби України в інтернет-мережі «Фейсбук» та на офіційному каналі в месенджері «Telegram» було оприлюднено таке оголошення:

«До уваги платників податків!

Державна податкова служба повідомляє, що у зв`язку з оголошенням воєнного стану з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року у відповідності з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, з метою захисту прав платників та вжиття заходів щодо інформаційної безпеки ДПС обмежено надання (у тому числі зупинення деяких) електронних сервісів та доступ до Електронного кабінету.

У зв`язку з цим, реєстрація акцизних накладних в ЄРАН буде здійснюватися після відновлення роботи інформаційно-комунікаційних систем.

На період обмеження надання (у тому числі зупинення деяких) електронних сервісів платникам акцизного податку у разі неможливості зареєструвати акцизну накладну в Єдиному реєстрі акцизних накладних, дозволяється переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами за наявності товарно-транспортної накпадної, яка повинна містити інформацію з відповідної акцизної накладної, та паперового примірника акцизної накладної, підписаної особою, уповноваженою на її складання (п. 231.6 cт. 231 ПК).

Про час відновлення реєстрації акцизних накладних/розрахунків коригування в Єдиному реєстрі акцизних накладних буде повідомлено додатково.

Просимо вибачення за тимчасові незручності.

Додатково повідомляємо, що штрафні санкції за несвоєчасну реєстрацію акцизних накчадних/розрахунків коригування в Єдиному реєстрі акцизних накладних, граничний термін реєстрації яких припадає на період існування обмеження надання електронних сервісів (технічноїпомилки), не застосовуються.»

15.03.2022 о 17:12 на сайті Державної податкової служби України було опубліковано об`яву https://tax.gov.ua/media-tsentr/novini/576782.html про те, що у зв`язку із запровадженням на всій території України воєнного стану Державна податкова служба України та її територіальні органи тимчасово призупинили надання відповідей на звернення підприємств, установ та організацій, звернення громадян, звернення платників податків про надання індивідуальних податкових консультацій, запити на інформацію, що не стосуються правового режиму воєнного стану, військової діяльності, надання медичної допомоги, евакуації населення тощо.

Таким чином, ТОВ «БФ «Хімзахист» не могло фізично отримати довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів.

04.03.2022 ТОВ «БФ «Хімзахист» завантажило на сторінку закупівлі лист, адресований АТ «Укртрансгаз» № 2022/3/4-8 від 04.03.2022, яким повідомлялось, що «За результатами проведеної закупівлі «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин ГЗП-2 Стрийського ВУПЗГ)» (у відповідності до оголошення № UA- 2021-12-29-002829-а) ТОВ «БФ «Хімзахист» визнано переможцем. На даний час товариством подані усі документи переможця згідно переліку Додатку 3 до тендерної документації. У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні Товариство не має можливості надати банківську гарантію забезпечення виконання договору у визначений тендерною документацією термін. Ми гарантуємо надати гарантію забезпечення виконання договору після закінчення воєнних дій».

Протоколом № 21/пр/292-вп-1 щодо прийняття рішення уповноваженою особою АТ «Укртрансгаз» від 18.03.2022 тендерна пропозиція учасника ТОВ «Будівельна фірма «Хімзахист» () була відхилена через ненадання переможцем в період з 01.03.2022 по 10.03.2022 банківської гарантії виконання договору та інформації про стан заборгованості з податків, зборів, платежів, виданої Державною податковою службою України.

Внаслідок цього, переможцем закупівлі було визначено іншого учасника - ТОВ «Білдінг Протект» з пропозицією 7.999.999,00 грн без ПДВ.

31.03.2022 ТОВ «БФ «Хімзахист» завантажило на сторінку закупівлі вимогу, адресовану замовнику - АТ «Укртрансгаз» про скасування публічної закупівлі «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин ГЗП-Стрийського ВУПЗГ)» UA-2021-12-29-002829-а через вищевикладені обставини та відкликання письмової вимоги за банківською гарантією № 1371/22-ТГ від 27.01.2022, направлену до АТ «Банк Інвестицій та Заощаджень».

У відповідь 04.04.2022 уповноважена особа замовника закупівлі завантажила на сторінку закупівлі відповідь, якою у задоволенні вимоги було відмовлено з посиланням на лист Міністерства економіки України № 3304-04/9225-06 від 04.03.2022 «Щодо здійснення закупівель у період воєнного стану», що процедура закупівлі була оголошена до введення військового стану, замовником правомірно та обґрунтовано прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна Фірма «Хімзахист» за вказаною вище підставою (протокол від 18.03.2022 № 21/ПР/292-вп-1) та ініційовано стягнення забезпечення тендерної пропозиції.

На запит ТОВ «БФ «Хімзахист» № 2022/04/11-1 від 11.04.2022 Акціонерне товариство «Банк Інвестицій та Заощаджень» надало відповідь № 05-1/02/1297 від 11.04.2022 про те, що 24.02.2022 та 25.02.2022 АТ «Банк інвестицій та заощаджень» не працював, а з 28.02.2022 призупинено видачу та надання банківських гарантій.

Як встановлено судом, виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «БФ «Хімзахист» забезпечено банківською гарантією № 1371/22-ТГ від 27.01.2022 на суму 288.687,00 грн та позивачем було пред`явлено вимогу відповідачу за цією банківською гарантією про сплату коштів, яка відповідачем залишена без задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно зі ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ст. 562 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Відповідно до ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Згідно з ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України).

Відповідно до Положень про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджених Постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, зареєстрованих Міністерством юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321, безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; бенефіціар - особа, на користь якої надається гарантія; вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією. Вимога складається бенефіціаром і подається за довільною письмовою формою (в якій має зазначатися причина порушення принципалом основного зобов`язання, забезпеченого гарантією) або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту/банку-контргаранту; гарантійний випадок - факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку із настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17, при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Приписами частин першої, другої статті 611 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Згідно з ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Відповідно до статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україна» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).

Отже, відповідно до ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України та ст. 14-1 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні і невідворотні обставини за даних умов здійснення господарської діяльності, що об`єктивно унеможливлюють виконання особою зобов`язань за умовами договору, обов`язків, передбачених законодавством.

Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести.

Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на своєму сайті в мережі Інтернет розмістила лист № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, що адресований Всім кого це стосується, згідно якого на підставі ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», Статуту ТПП України, цим засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Разом з цим, ТОВ «БФ «Хімзахист» звернулося до Полтавської торгово-промислової палати і отримало Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 5301-22-0109 від 04.05.2022, яким засвідчено, що виконанню Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Хімзахист» обов`язку надати Акціонерному товариству «Укртрансгаз» () (Замовнику) документи у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення їх в електронній системі «ProZorro» UA-2021-12-29-002829-a «Фарбування та скління (Відновлення антикорозійного покриття свердловин ГЗП-Стрийського ВУПЗГ)», а саме:

1) інформацію про стан заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (сканкопія з оригіналу документа, або оригінал в електронному вигляді з дотримання вимог закону щодо електронного документообігу та електронного підпису, надану відповідним органом виконавчої влади, чинного на дату його отримання замовником) - довідку з Державної податкової служби України;

2) забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання зобов`язання,

у термін з 01.03.2022 по 10.03.2022, за ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» перешкодили обставини непереборної сили: військова агресія російської федерації проти України, що стало введенням воєнного стану в Україні з 24.02.2022 та встановлення простою у роботі Державної податкової служби України та її територіальних органів (обмеження доступу до електронних сервісів, у тому числі часткове зупинення).

Отже, матеріалами справи підтверджено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), які свідчать про неможливість виконання принципалом вимог тендерної документації з об`єктивних причин.

Відтак, відсутні правові підстави вважати, що третьою особою було порушено зобов`язання, забезпеченого гарантією, та настання у гаранта обов`язку виплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії.

Оскільки у гаранта виникає обов`язок здійснити виплату по банківській гарантії виключно в тому випадку, коли принципал порушив виконання основного зобов`язання, тоді як відповідно до наявних в матеріалах справи доказів позивачем не доведено суду виникнення у банка (відповідача) обов`язку здійснити виплату за банківською гарантією № 1371/22-ТГ від 27.01.2022, так як невиконання принципалом обов`язку подати визначені тендерною документацією документи спричинене настанням форс-мажорних обставин, суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог Акціонерного товариства «Укртрансгаз» про стягнення грошових коштів за банківською гарантією № 1371/22-ТГ від 27.01.2022 в сумі 288.687,00 грн.

Доводи позивача стосовно того, що гарантія є особливим засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань, а не засобом відповідальності, та гарантійні зобов`язання мають бути задоволені незалежно від наявності вини у принципала, судом відхиляються як необґрунтовані, оскільки відповідно п. 6 ч. 1 ст. 3 та ч. 3 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Принципи добросовісності, справедливості та розумності є загальною засадою зобов`язального права та регулятором поведінки учасників цивільно-правових відносин; вони застосовуються в усіх зобов`язальних відносинах і кожен учасник повинен їх дотримуватися. Виходячи із цих загальних засад, має встановлюватися і наявність або відсутність вини: особа має визнаватися невинуватою, якщо вона вжила всіх заходів для належного виконання зобов`язання при тому ступені турботливості та обачності, що вимагалася від неї за характером зобов`язання та умовами цивільного обороту.

Враховуючи ту обставину, що третьою особою не було виконано зобов`язання з надання документів з незалежних від нього причин, що встановлено в судовому порядку, суд дійшов висновку, що сплата відповідачем позивачу гарантійної суми суперечить вищевказаним загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову Акціонерного товариства «Укртрансгаз».

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, ст.ст. 237, 238, 240 ГПК України,-

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити повністю.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст складено 27.12.2022.

СуддяВ.В.Сівакова