ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року

м. Київ

cправа № 927/189/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,

прокурора - Косенко Д.В.

представників учасників справи:

Державної аудиторської служби України - не з`явлися,

Малодівицької селищної ради - не з`явлися,

Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" - Василевська О.В. (адвокат)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 (суддя Федоренко Ю.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 (колегія суддів: Сулім В.В., Пашкіна С.А., Ткаченко Б.О.)

у справі за позовом керівника Прилуцької окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі:

1) Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі - ДАСУ),

2) Малодівицької селищної ради (далі - Селищна рада)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" (далі - ТОВ "Чернігівгаз збут")

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів у сумі 149 437, 30 грн.

СУТЬ СПОРУ

1. Селищна рада та ТОВ "Чернігівгаз збут" уклали договір постачання природного газу шляхом проведення публічної закупівлі, у якому визначили обсяг природного газу, ціну за 1 куб. м та загальну вартість поставленого газу. Природний газ оплачувався за рахунок бюджетних коштів.

2. Протягом двох місяців Селищна рада та ТОВ "Чернігівгаз збут" уклали шість додаткових угод до цього договору, якими збільшили ціну за 1 куб. м природного газу більше, ніж на 70%, загальна ціна договору через зменшення Селищною радою обсягу споживання природного газу не збільшилась

3. Прокурор виявивши таке порушення, повідомив про нього ДАСУ та Селищну раду. ДАСУ повідомила про відсутність у неї повноважень звертатись до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними. Селищна рада повідомила про відсутність намірів звертатись до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними, але не заперечувала щодо подання такого позову прокурором.

4. Прокурор в інтересах держави в особі ДАСУ та Селищної ради звернувся до суду з позовом до ТОВ "Чернігівгаз збут", у якому просив визнати додаткові угоди недійсними та стягнути кошти на користь Селищної ради.

5. Суд першої інстанції частково задовольнив позов прокурора (відмовив у визнанні додаткових угод недійсними, але стягнув кошти). Суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції в частині відмови у визнанні додаткових угод недійсними та задовольнив у цій частині позов.

6. Прокурор звернувся до Верховного Суду.

7. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:

- чи може ДАСУ бути визначена позивачем у разі, якщо вона не проводила перевірку закупівлі, порушення законодавства було виявлене прокурором після укладення договору про закупівлю, а прокурор не просить стягнути кошти в дохід держави;

- чи може Селищна рада бути визначена прокурором як позивач, компетентний орган у разі, якщо вона є стороною оскаржуваного договору про закупівлю;

- чи можуть бути визнані недійсними додаткові угоди до договору про закупівлю природного газу, якими збільшено ціну товару;

- чи підлягає застосуванню ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) або ст.1212 ЦК у разі відсутності недопоставки природного газу за договором про закупівлю.

8. Верховний Суд касаційну скаргу залишив без задоволення, зважаючи на таке.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

9. 19.11.2019 Селищна рада на веб-порталі публічних закупівель Prozorro розмістила оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-19-009983-с на закупівлю газового палива обсягом 80 000 куб. м за бюджетні кошти на суму 760 000,00 грн та розмістила тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.

10. Переможцем відкритих торгів стало ТОВ "Чернігівгаз збут" з пропозицією закупівлі 388 200,00 грн (з ПДВ), у зв`язку з чим Селищна рада оформила повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-11-19-009983-с.

11. 31.12.2020 ТОВ "Чернігівгаз збут" (за договором - постачальник) та Селищна рада (за договором - споживач) уклали договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1434-20 (далі - Договір), за умовами якого:

- постачальник зобов`язується передати в власність споживачу у 2021, природний газ, код за ДК 09120000-6 Газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені Договором (п.1.1);

- річний плановий обсяг постачання газу до 80 000,00 куб. м; планові обсяги постачання газу по місяцях визначені у додатку 1, що є невід`ємною частиною цього Договору: у січні 20 000,00 куб. м; у лютому 16 000,00 куб. м, у березні 6 000,00 куб. м; у квітні 3 000,00 куб. м; у травні 100 куб. м; у червні 100 куб. м; у липні 100 куб. м; у серпні 100 куб. м; у вересні 100 куб. м; у жовтні 2 500,00 куб. м; у листопаді 12 000,00 куб м; у грудні 20 000,00 куб. м (пункти 1.2, 1.3);

- розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем; підписуючи цей Договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди; підписуючи цей Договір, споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається (п.3.1);

- ціна 1 куб. м природного газу включає вартість послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%; загальна ціна 1 куб. м природного газу 4,8525 грн, в т. ч. ПДВ 20%; зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору; загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним Договором, і складає 388 200,00 грн, в т. ч. ПДВ 20% (пункти 3.2, 3.3, 3.6);

- цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі оператора газотранспортної системи, а саме, з 01.01.2021 по 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п.9.1);

- сторони узгодили, що будь-які зміни та доповнення до Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди; будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами (пункти 9.5, 9.6);

- істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю; погодження зміни ціни в Договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в Договорі про закупівлю у зв`язку із зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування; зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п.9.7).

12. 28.01.2021 сторони уклали додаткову угоду щодо зміни ціни №1 до Договору (далі - додаткова угода №1), згідно з якою:

- п.1.2 Договору викладено у такій редакції: "річний плановий обсяг постачання газу до 72 737,63 куб.м";

- п.3.2. Договору викладено у такій редакції: "ціна 1 куб. м природного газу з 01.01.2021 складає 5,33699 грн, в т. ч. ПДВ 20%";

- додаток 1 до Договору викладено у такій редакції: "планові обсяги постачання газу по місяцях, куб. м: січень 20 000,00; лютий 16 000,00; березень 6 000,00; квітень 3 000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2 500,00; листопад 12 000,00; грудень 12 737,63".

13. 11.01.2021 ТОВ "Чернігівгаз збут" направило Селищній раді лист №14704-Сл-341/128-0121 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст.12 Закону "Про ринок природного газу" та п.2 ч.5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" ціна за 1 куб. м природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ з 01.01.2021 становить 5,33699 грн. за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської торгово-промислової палати України (далі - Харківська ТПП) від 04.01.2021 №1757/20. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу ТОВ "Чернігівгаз збут".

14. 29.01.2021 сторони уклали додаткову угоду щодо зміни ціни №2 до Договору (далі - додаткова угода №2), згідно з якою:

- п.1.2 Договору викладено у такій редакції: "річний плановий обсяг постачання газу до 66 131,07 куб. м";

- п.3.2 Договору викладено у такій редакції: "ціна 1 куб. м природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна 1 куб. м природного газу з 01.01.2021 складає 5,87016 грн, в т. ч. ПДВ 20%";

- п.3.6. Договору викладено у такій редакції: "загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за цим Договором, і складає 388 199,96 грн, в т. ч. ПДВ 20%";

- додаток 1 до Договору викладено у такій редакції: "планові обсяги постачання газу по місяцях, куб. м: січень 20 000,00; лютий 16 000,00; березень 6 000,00; квітень 3 000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2 500,00; листопад 12 000,00; грудень 6 131,07".

15. 19.01.2021 ТОВ "Чернігівгаз збут" направило Селищній раді лист №14704-Сл-341/129-0121 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст.12 Закону "Про ринок природного газу" та п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" ціна ТОВ "Чернігівгаз збут" за 1 куб. м природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ з 01.01.2021 становить 5,87016 грн за 1 куб. м, в т. ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської ТПП від 14.01.2021 №62/21. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу ТОВ "Чернігівгаз збут".

16. 01.02.2021 сторони уклали додаткову угоду щодо зміни ціни №3 до Договору (далі - додаткова угода №3), згідно з якою:

- п.1.2 Договору викладено у такій редакції: "річний плановий обсяг постачання газу до 60 124,61 куб. м";

- п.3.2. Договору викладено у такій редакції: "ціна 1 куб. м природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна 1 куб. м природного газу з 01.01.2021 складає 6,45659 грн, в т. ч. ПДВ 20%";

- додаток 1 до Договору викладено у такій редакції: "планові обсяги постачання газу по місяцях, куб. м: січень 20 000,00; лютий 16 000,00; березень 6 000,00; квітень 3 000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2 500,00; листопад 12 000,00; грудень 124,61".

17. 22.01.2021 ТОВ "Чернігівгаз збут" направило Селищній раді лист №14704-Сл-341/130-0121 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст.12 Закону "Про ринок природного газу" та п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за 1 куб. м природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ з 01.01.2021 становить 6,45659 грн за 1 куб. м, в т. ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської ТПП від 20.01.2021 №116/21. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу ТОВ "Чернігівгаз збут".

18. 04.02.2021 сторони уклали додаткову угоду щодо зміни ціни №4 до Договору (далі - додаткова угода №4), згідно з якою:

- п.1.2 Договору викладено у такій редакції: "річний плановий обсяг постачання газу до 54 663,73 куб. м";

- п.3.2 Договору викладено у такій редакції: "ціна 1 куб. м природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна 1 куб. м природного газу з 01.01.2021 складає 7,10160 грн, в т. ч. ПДВ 20%";

- п.3.6 Договору викладено у такій редакції: "загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за цим Договором, і складає 388 199,94 грн, в т. ч. ПДВ 20%";

- додаток 1 до Договору викладено у такій редакції: "планові обсяги постачання газу по місяцях, куб. м: січень 20 000,00; лютий 16 000,00; березень 6 000,00; квітень 3 000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2 500,00; листопад 6 663,73".

19. 27.01.2021 ТОВ "Чернігівгаз збут" направило Селищній раді лист №14704-Сл-341/244-0121 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст.12 Закону "Про ринок природного газу" та п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" ціна за 1 куб. м природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ з 01.01.2021 становить 7,10160 грн за 1 куб. м, в т. ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської ТПП від 27.01.2021 №163/21. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу ТОВ "Чернігівгаз збут".

20. 22.02.2021 сторони уклали додаткову угоду щодо зміни ціни №5 до Договору (далі - додаткова угода №5), згідно з якою:

- п.1.2 Договору викладено у такій редакції: "річний плановий обсяг постачання газу до 51 804,00 куб. м";

- п.3.2 Договору викладено у такій редакції: "ціна 1 куб. м природного газу включає вартість послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна 1 куб. м природного газу з 01.02.2021 складає 7,81105 грн, в т. ч. ПДВ 20%";

- п.3.6 Договору викладено у такій редакції: "загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за цим Договором, і складає 388 199,87 грн, в т. ч. ПДВ 20%";

- додаток 1 до Договору викладено у такій редакції: "планові обсяги постачання газу по місяцях, куб. м: січень 23 178,18; лютий 16 000,00; березень 6 000,00; квітень 3 000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2 500,00; листопад 625,82".

21. 02.02.2021 ТОВ "Чернігівгаз збут" направило Селищній раді лист №14704-Сл-844/1-0221 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст.12 Закону "Про ринок природного газу" та п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" ціна за 1 куб. м природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ з 01.02.2021 становить 7,81105 грн за 1 куб. м, в т. ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської ТПП від 02.02.2021 №232/21. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу ТОВ "Чернігівгаз збут".

22. 17.02.2021 ТОВ "Чернігівгаз збут" направило Селищній раді лист №14704-Сл-844/2-0221 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст.12 Закону "Про ринок природного газу" та п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" ціна за 1 куб. м природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ з 01.02.2021 становить 8,59137 грн за 1 куб. м, в т. ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської ТПП від 17.02.2021 №393/21. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу ТОВ "Чернігівгаз збут".

23. 22.02.2021 тендерний комітет Селищної ради вирішив внести зміни до Договору щодо предмету закупівлі: предметом закупівлі визначено 09120000-6 Газове паливо (природний газ) шляхом укладення додаткової угоди №5.

24. 23.02.2021 сторони уклали додаткову угоду щодо зміни ціни №6 до Договору (далі - додаткова угода №6), згідно з якою:

- п.1.2 Договору викладено у такій редакції: "річний плановий обсяг постачання газу до 49 204,03 куб. м";

- п.3.2 Договору викладено у такій редакції: "ціна 1 куб. м природного газу включає вартість послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна 1 куб. м природного газу з 01.02.2021 складає 8,59137 грн, в т. ч. ПДВ 20%";

- додаток 1 до Договору викладено у такій редакції: "планові обсяги постачання газу по місяцях, куб. м: січень 23 178,18; лютий 16 000,00; березень 6 000,00; квітень 3 000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 525,85".

25. ТОВ "Чернігівгаз збут" передало, а Селищна рада прийняла природний газ обсягом 49 204,029 куб. м загальною вартістю 388 199,87 грн, у тому числі по місяцях:

- у січні 2021 року обсягом 23 178,18 куб. м, загальною вартістю 164 602,16 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ81001234 від 22.02.2021);

- у лютому 2021 року обсягом 247 65,25 куб. м, загальною вартістю 212 767,43 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ81002253 від 16.03.2021);

- у березні 2021 року обсягом 1 260,599 куб. м, загальною вартістю 10 830,28 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ81002484 від 22.03.2021).

26. Селищна рада розрахувалась за природний газ, поставлений відповідно до зазначених актів за цінами, визначеними додатковими угодами №№1-6 (далі - Додаткові угоди) (відповідно до платіжних доручень).

Короткий зміст позовних вимог

27. Керівник Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі ДАСУ та Селищної ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до ТОВ "Чернігівгаз збут", у якому просив визнати недійсними Додаткові угоди; стягнути з ТОВ "Чернігівгаз збут" на користь Селищної ради грошові кошти у сумі 149 437,30 грн.

28. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за Додатковими угодами до Договору, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов Договору: зростання ціни товару, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі. В результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону спірних Додаткових угод, з місцевого бюджету безпідставно та надмірно сплачено відповідачу бюджетні кошти у розмірі 149 437,30 грн., які у зв`язку з визнанням недійсними Додаткових угод підлягають стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

29. Господарський суд Чернігівської області рішенням від 18.07.2022 позов задовольнив частково: стягнув з ТОВ "Чернігівгаз збут" на користь Селищної ради кошти в сумі 149 437,30 грн; в іншій частині позовних вимог відмовив.

30. Рішення суду першої інстанції мотивоване, зокрема, таким:

- попри виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі уповноважені органи - ДАСУ та Селищна рада не вживали належних заходів для визнання недійсними Додаткових угод та повернення надмірно сплачених коштів, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом;

- звернення керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави з цим позовом є правомірним та обґрунтованим; у прокурора наявні підстави для представництва інтересів держави в суді;

- внаслідок укладення Додаткових угод ціна газу збільшилася на 77,05% від ціни, визначеної у Договорі, а обсяг постачання природного газу істотно зменшився (з 80 000 куб. м до 49 204,03 куб. м); такі угоди є нікчемними в силу статей 41, 43 Закону "Про публічні закупівлі" і не породжують жодних правових наслідків для сторін;

- визнання спірних Додаткових угод недійсними, у силу їх невідповідності вимогам ч.4 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків;

- позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину;

- нікчемність Додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором; відтак поставка газу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору;

- отримана відповідачем оплата в сумі 149 437,32 грн за товар, який не був ним поставлений (30 795,97 куб. м газу), підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі ч.1 ст.670 ЦК, а саме, в розмірі 149 437,30 грн.

31. Північний апеляційний господарський суд постановою від 28.09.2022 рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання Додаткових угод недійними скасував та ухвалив у цій частині нове рішення про задоволення позову.

32. Суд апеляційної інстанції зазначив таке:

- на момент укладення Договору та Додаткових угод був чинний Закон "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-IX (зі змінами, внесеними відповідними законами); прокурор просив визнати Додаткові угоди недійсними на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону №114-ІХ);

- нікчемність договору про закупівлю унормовано ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону №114-ІХ); зміна істотних умови договору про закупівлю при дотриманні умов, визначених у п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, зокрема, ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами);

- суд погоджується із доводами прокурора, що укладені Додаткові угоди є оспорюваними та підлягають визнанню недійсними.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи

33. 24.10.2022 ТОВ "Чернігівгаз збут" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.

34. Скаржник посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 2 та 3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), та зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували п.2. ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", ст.23 Закону "Про прокуратуру", ст.12 Закону "Про ринок природного газу", статті 627, 629, 670 ЦК, статті 53, 73, 74, 76, 78, 80, 86, 210, 236 ГПК.

35. Касаційна скарга мотивована таким:

- суд апеляційної інстанції при застосуванні ст.23 Закону "Про прокуратуру", ст.131-1 Конституції України, ст.53 ГПК щодо правомірності та обґрунтованості звернення з позовом заступника керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави, як в особі ДАСУ, так і в особі Селищної ради, не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 (про те, що однією з підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді є бездіяльність компетентного органу, яка полягає у тому, що цей орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк; аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18);

- суд апеляційної інстанції застосував висновки щодо застосування ч.1 ст.670 ЦК, викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від яких потрібно відступити; необхідність відступлення обґрунтовано тим, що під час розгляду справи №927/189/22 суди попередніх інстанцій, зважаючи на виконання сторонами зобов`язань за Договором та постачання природного газу щомісяця протягом дії Договору, не встановили кількість недопоставленого товару, що дозволило б застосувати ч.1 ст.670 ЦК; за Договором відбулося повне виконання постачальником договірних зобов`язань щодо постачання природного газу в період його дії в межах фактичної потреби; Селищна рада скористалася правом визначати фактичний обсяг споживання природного газу за Договором;

- збільшення ціни товару за Додатковими угодами не пов`язане з фактичним меншим споживанням природного газу споживачем та не є наслідком зменшення обсягу закупівлі, що свідчить про неправильне застосування судами ч.1 ст.670 ЦК та необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у справі №927/491/21 (з урахуванням відсутності фактів недопоставки товару та виконання договору в межах суми бюджетних асигнувань), задля усунення неточного, незрозумілого тлумачення норм ч.1 ст.670 ЦК;

- висновки Верховного Суду у справі №927/491/19 стосуються взаємовідносин у сфері публічних закупівель у період 2018 року; взаємовідносини у цій справі стосуються періоду з 01.01.2021 по грудень 2021 року; враховуючи викладення тексту Закону "Про публічні закупівлі" у новій редакції, висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах на сьогодні відсутні.

36. 28.11.2022 від Чернігівської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому прокуратура просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

37. Відзив мотивований таким:

- висновки Верховного Суду, на які посилався скаржник, спростовують доводи скаржника, наведені у касаційній скарзі, зокрема, Верховний Суд у постановах від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17 залишив без задоволення касаційну скаргу прокурора та зазначив, що прокурор не обґрунтував підстав самостійного представництва інтересів держави в суді без залучення ДАСУ як позивача; це означає необхідність залучення ДАСУ у справі як позивача;

- Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що сам факт незвернення до суду з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що уповноважений орган неналежно виконує свої повноваження, тому у прокурора виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18, від 26.10.2019 у справі №587/430/16-г, від 15.01.2020 у справі №698/119/18, від 26.02.2020 у справі №522/3777/17, від 18.03.2020 у справі №553/2759/18, від 09.04.2020 у справі №822/589/17 від 26.05.2020 у справі №912/2385/18);

- до повноважень ДАСУ належить вжиття заходів контролю щодо додержання вимог законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель, а також звернення до суду в інтересах держави у разі невиконання ними вимог про усунення порушень; Прилуцька окружна прокуратура надсилала до Управління Північного офісу ДАСУ листи про проведення контрольних заходів (моніторингу публічних закупівель із зазначенням про виявлені порушення); ДАСУ повідомила, що така інформація буде врахована у разі проведення заходів державного фінансовго контролю Селищної ради, однак у 2021 такі заходи контролю не проводились; тому ДАСУ не вжила у розумний строк заходів щодо припинення та визнання недійсними Додаткових угод;

- доводи щодо визнання недійсними Додаткових угод та застосування ч.1 ст.670 ЦК стосовно стягнення коштів у сумі 149 437,3 грн є практично ідентичними до мотивування, наведеного у постанові суду апеляційної інстанції у цій справі.

Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду

38. Верховний Суд ухвалою від 15.11.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 07.12.2022.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави

39. ТОВ "Чернігівгаз збут" у касаційній скарзі зазначає, що прокурор у цій справі належним чином не обґрунтував та не довів підстав для здійснення ним представництва інтересів держави.

(І) Щодо визначення ДАСУ позивачем

40. ТОВ "Чернігівгаз збут" у касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, що Управлінням Північного офісу ДАСУ в Чернігівській області ревізія або перевірка закупівель Селищної ради не проводились, а проведено відповідно до ст.8 Закону "Про публічні закупівлі" за ініціативою прокурора саме моніторинг процедури закупівлі, вимога про усунення виявлених порушень законодавства об`єкту контролю не надсилалась. Тому ДАСУ не є компетентним органом для звернення до суду з позовом з метою захисту інтересів держави, відтак, у ДАСУ відсутня протиправна бездіяльність. Також у листах від 20.05.2021 №262531-17/2173- 20201, від 10.09.2021 №262531-17/3556-2021, від 24.01.2022 №26253-17/294-2022 ДАСУ повідомила, що у неї наразі відсутні законодавчі підстави для звернення до суду в інтересах держави.

41. Посилається на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 (також посилається на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18).

42. Верховний Суд відхиляє ці доводи скаржника, зважаючи на таке.

43. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо 1) захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, 2) також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1, 2 ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

44. Згідно з ч.5 ст.53 ГПК у разі відкриття провадження за позовною заявою прокурора в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

45. Згідно з частинами 3, 4 ст.53 ГПК у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами; прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, 4) зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

46. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, на яку посилається ТОВ "Чернігівгаз збут" у касаційній скарзі, зазначила таке:

"<…> 37. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

38. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

39. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

40. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

41. Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі №п/800/490/15 (провадження №21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи".

47. Подібні висновки наведені також у постановах Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, на які посилається скаржник.

48. При цьому самого лише посилання прокурора на виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для ухвалення судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п.2 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

49. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, визначив ДАСУ компетентним органом, позивачем, що представляє державу у відповідних відносинах.

50. ДАСУ є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, далі - Положення про ДАСУ).

51. Частиною 1 ст.1 та ст.2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" на ДАСУ покладено функцію здійснення державного фінансового контролю, в тому числі за дотриманням законодавства про закупівлю.

52. Частинами 1, 2 ст.5 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

53. До повноважень ДАСУ належить, зокрема, реалізація державного фінансового контролю через здійснення перевірки закупівель; моніторингу закупівель; здійснення контролю за дотриманням законодавства про закупівлі (підпункти 2, 4 п.4 Положення про ДАСУ).

54. Частиною 2 ст.8 Закону "Про публічні закупівлі" наведено підстави для проведення моніторингу закупівель: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону.

55. Порядок проведення моніторингу закупівель передбачений ст.8 Закону "Про публічні закупівлі". Зокрема, відповідно до абз.2 ч.1 ст.8 вказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

56. Суди попередніх інстанцій встановили, що ДАСУ не проводила у 2021 році моніторинг публічної закупівлі, перевірку публічної закупівлі, ревізію фінансово-господарської діяльності розпорядника бюджетних коштів (Сільської ради). Тому ДАСУ не могла самостійно виявити порушення законодавства про закупівлі.

57. Також керівник Прилуцької окружної прокуратури звернулась до Управління Північного офісу ДАСУ щодо виявлених порушень лише у травні 2021 року, однак, як неодноразово зазначала ДАСУ у вихідних листах (на які посилається ТОВ "Чернігівгаз збут"), за інформацією, розміщеною Селищною радою в електронній системі закупівель, 20.04.2021 оприлюднено звіт про виконання Договору. Тобто на момент отримання відомостей про порушення законодавства про закупівлю Договір було виконано, а тому були відсутні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі відповідно до абз.2 ч.1 ст.8 Закону "Про публічні закупівлі", в тому числі внаслідок повідомлення прокурором про існування відповідного порушення (п.2 ч.2 ст.8 зазначеного Закону).

58. Водночас ч.1 ст.5 Закону "Про основні засади здійснення фінансовго контролю в Україні" (тут і далі - в редакції на час існування спірних правовідносин) крім проведення моніторингу передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

59. Так, перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника, зокрема, у разі виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель / спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку (пп.1 п.4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631).

60. При цьому згідно з п.10 ч.1 ст.10 Закону "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

61. Тобто ДАСУ, отримавши інформацію про наявність відповідних порушень при укладенні спірного Договору, не була позбавлена можливості здійснити перевірку закупівель щодо укладеного Селищною радою та ТОВ "Чернігівгаз збут" Договору і додаткових угод до нього. У разі виявлення відповідних порушень ДАСУ могла звернутись до суду з позовом до ТОВ " Чернігівгаз збут" щодо усунення допущених порушень (в тому числі щодо визнання спірного Договору недійсним, стягнення коштів).

62. Суди попередніх інстанцій встановили, що з моменту направлення прокурором ДАСУ листа від 18.05.2021 та до подання позову минуло більше восьми місяців, ДАСУ повідомила про відсутність у неї повноважень на звернення до суду із відповідним позовом. Суди не встановили, що ДАСУ вживала інші дії, спрямовані на захист інтересів держави (в тому числі проведення перевірки закупівель та наступного звернення з відповідним позовом о суду, чи у інший спосіб відповідно до її компетенції).

63. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що невжиття ДАСУ як компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як їй стало відомо про можливе порушення інтересів держави, свідчить про бездіяльність ДАСУ. Тому прокурор правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі ДАСУ.

64. Подібні висновки наведені у п.5.18 постанови Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21.

(ІІ) Щодо Визначення селищної ради компетентним органом

65. ТОВ "Чернігівгаз збут" у касаційній скарзі зазначає про відсутність негативних наслідків у зв`язку зі зменшенням запланованого річного обсягу постачання природного газу, оскільки усі установи Селищної ради, що використовують природний газ для опалення, були забезпечені газовим паливом належної якості та у необхідних обсягах.

66. Стверджує про відсутність факту порушення, оспорення, невизнання права Селищної ради та обов`язковість спірного Договору для неї, у зв`язку з цим, на думку скаржника, Селищна рада помилково визнана позивачем в розумінні ч.2 ст.45 ГПК.

67. Верховний Суд відхиляє ці доводи скаржника, зважаючи на таке.

68. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз.3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

69. Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

70. Так, у справі №927/491/19 прокурор звернувся з позовом від імені Відділу як сторони договору, який судом було визнано недійсним. У позові прокурор просив стягнути кошти на користь Відділу як сторони договору. Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду дійшов висновку, що прокурор правильно визначив Відділ (сторону договору) як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Відділу (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави) (п.59 постанови від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

71. У справі, що переглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що Договір укладено Селищною радою (замовник) та ТОВ "Чернігівгаз збут" (постачальник). Тобто Селищна рада є стороною Договору.

72. Прокурор неодноразово звертався до селищної ради з повідомленням про те, що внаслідок укладення спірних Додаткових угод було порушено п.2 ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим у разі незвернення Селищної ради до суду з позовом про визнання таких Додаткових угод недійсними прокурор має підстави зробити це самостійно відповідно до ст.53 ГПК та ст.23 Закону "Про прокуратуру" (листи від 18.05.2021 №1397ВИХ-21, від 25.08.2021 №3818ВИХ-21, від 11.01.2022 №126ВИХ-22).

73. При цьому Селищна рада у численних листах, адресованих Прилуцькій обласній прокуратурі (від 16.06.2021 №03-05/851, від 16.09.2021 №03-05/1162, від 13.01.2022 №03-05/47), зазначала про відсутність у неї наміру самостійно звертатись до суду про визнання Договору недійсним та про відсутність заперечень у разі звернення до суду прокурора із відповідним позовом.

74. Зважаючи на викладене та виходячи із предмету і підстав позову, сформульованих прокурором, він правильно визначив Селищну раду позивачем, компетентним органом, оскільки вона є стороною спірного правочину, втім, не звернулася до суду з позовом про визнання його недійсним після отримання інформації від прокурора про наявні порушення.

Щодо недійсності Додаткових угод

75. ТОВ "Чернігівгаз збут" у касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" та безпідставно залишили поза увагою ст.627 ЦК, ст.12 Закону "Про ринок природного газу".

76. Стверджує, що Законом "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна вимога, відповідно до якої зміна істотних умов договору про закупівлю може відбуватись винятково у випадках, визначених ст.41 вказаного Закону (зокрема, якщо граничний рівень зміни становить не більше 10% від загальної суми договору). Роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, яким сторони керувались при укладенні Договору, передбачали можливість внесення змін декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше, ніж 10% від ціни за одиницю товару, визначену на момент укладення угоди. Додаткові угоди передбачали зміну ціни за одиницю товару не більше 10%, що було спричинене коливаннями ціни. Коливання ціни підтверджені висновками Харківської ТПП, які не були досліджені судами попередніх інстанцій належним чином. Обсяг постачання зо Договором зменшено Селищною радою у зв`язку зі зменшенням споживання, а не через укладення Додаткових угод.

77. Верховний Суд частково відхиляє доводи скаржника, зважаючи на таке.

78. Як встановили суду попередніх інстанцій, сторони уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

79. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

80. Положеннями ст.3 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

81. Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

82. Згідно з ч.4 ст.41 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

83. За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"). Однак вказана норма передбачає випадки, коли допустима зміна істотні умови договору про закупівлю.

84. Прокурор, звертаючись з позовом до суду, просив визнати додаткові угоди до договору недійсними на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі".

85. Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

86. При цьому п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" прямо передбачає коливання цін на ринку щодо відповідного товару обов`язковою умовою для збільшення ціни договору про закупівлю.

87. Законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд звертає увагу, що передбачена ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% має на мені запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та / або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

88. Системний аналіз положень ч.1 ст.525, ст.526, ч.1 ст.651 ЦК та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постанові від 09.06.2022 у справі №927/636/21).

89. У п.3.1 Договору встановлено, що розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей Договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей Договір, споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.

90. З наведеного вбачається, що навіть якщо Селищна рада та ТОВ "Чернігівгаз збут" у Договорі передбачили можливість змінювати ціну природного газу шляхом укладення відповідних додаткових угод, той факт, що Договір укладений шляхом проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом "Про публічні закупівлі". Зокрема, ціна на газ може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

91. Суди попередніх інстанцій встановили, що на підтвердження факту коливання цін ТОВ "Чернігівгаз збут" надало Селищній раді відповідні цінові довідки Харківської ТПП, які містять відомості про середньозважені ціни на природний газ за відповідні періоди (які рахуються шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ "Українська енергетична біржа" угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі природного газу на суму обсягів купівлі-продажу протягом усього періоду продажу природного газу). У цих цінових довідках зазначено, що вони мають лише фактографічно-інформативний характер та не враховують умов договорів і контрактів.

92. Як вбачається з оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції у цій справі, суд дослідив зазначені довідки Харківської ТПП з урахуванням інших доказів, наявних в матеріалах справи, зокрема, відомості з офіційного сайту ТБ "Українська енергетична біржа" про діапазон цін на природний газ станом на момент укладення Додаткових угод. Враховуючи це, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на момент укладення Додаткових угод ціна на природний газ була сталою, а тому не було підстав для збільшення ціни природного газу.

93. ТОВ "Чернігівгаз збут" не навів доводів на підтвердження того, що невнесення змін до Договору в частині збільшення ціни на природний газ (4,8525 грн за 1 куб. м) за період з січня по лютий 2021 року було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

94. При цьому доводи скаржника фактично зводяться до переоцінки Верховним Судом наявних у матеріалах справи доказів - довідок Харківської ТПП, які були досліджені судом апеляційної інстанції та яким суд надав відповідну оцінку, що є недопустимим, зважаючи на ч.2 ст.300 ГПК.

95. У зв`язку з цим, Верховний Суд погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про те, що укладення Договору з однією ціною 4,8525 грн за 1 куб. м природного газу та подальше її підвищення 28.01.2021, 29.01.2021, 01.02.2021, 04.02.2021, 22.02.2021, 23.02.2021 до 8,59137 грн за 1 куб. м шляхом укладення шести Додаткових угод (збільшення ціни на 77,05%) є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", а тому Додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Щодо вимоги про стягнення коштів

96. ТОВ "Чернігівгаз збут" у касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково врахував висновки щодо застосування ч.1 ст.670 ЦК, наведені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19. Посилається на необхідність відступити від цих висновків, оскільки під час розгляду цієї справи №927/189/22 суди попередніх інстанцій, зважаючи на виконання сторонами зобов`язань за Договором та постачання природного газу щомісяця протягом дії Договору, не встановили кількість недопоставленого товару, що дозволило б застосувати ч.1 ст.670 ЦК. За Договором відбулося повне виконання постачальником договірних зобов`язань щодо постачання природного газу в період його дії в межах фактичної потреби. Селищна рада скористалася правом визначати фактичний обсяг споживання природного газу за Договором.

97. Скаржник наполягає, що збільшення ціни товару за Додатковими угодами не пов`язане з фактичним меншим споживанням природного газу споживачем та не є наслідком зменшення обсягу закупівлі, що свідчить про неправильне застосування судами ч.1 ст.670 ЦК та необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у справі №927/491/21 (з урахуванням відсутності фактів недопоставки товару та виконання договору в межах суми бюджетних асигнувань), задля усунення неточного, незрозумілого тлумачення норм ч.1 ст.670 ЦК. Висновки Верховного Суду у справі №927/491/19 стосуються взаємовідносин у сфері публічних закупівель у період 2018 року; взаємовідносини у цій справі стосуються періоду з 01.01.2021 по грудень 2021 року; враховуючи викладення тексту Закону "Про публічні закупівлі" у новій редакції, висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах на сьогодні відсутні.

98. Суд апеляційної інстанції зазначив, що недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором. Тому і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору. Відповідно, отримана ТОВ "Чернігівгаз збут" оплата в сумі 149 437,32 грн за товар, який не був ним поставлений (30 795,97 куб. м природного газу), підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі ч.1 ст.670 ЦК.

99. Верховний Суд частково погоджується з доводами скаржника, зважаючи на таке.

100. Пунктом 1.2 Договору передбачено, що 80 000 куб м природного газу є річним плановим обсягом постачання.

101. З п. 2.3 Договору вбачається, що оплаті підлягає обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період, що визначається на межі балансової належності оператором газотранспортної системи та споживачем. При цьому остаточний - фактичний обсяг спожитого природного газу визначається саме в актах приймання-передачі (згідно з п.2.5 Договору).

102. Суди попередніх інстанцій встановили, що Селищна рада спожила та оплатила не 80 000 куб. м природного газу, як було визначено у тендерній пропозиції та Договорі в первинній редакції, а 49 204,029 куб. м, що було визначено в актах приймання-передачі природного газу. При цьому Селищна рада оплатила фактично спожитий природний газ в обсязі 49 204,029 куб. м.

103. У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується з доводами скаржника, що недопостачання природного газу за Договором було відсутнє, що виключає застосування ч.1 ст.670 ЦК.

104. Разом з тим, як було зазначено, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про те, що Додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницю товару (1 куб. м природного газу), підлягають визнанню недійсними.

105. Відповідно до абз.1 ст.216 ЦК недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

106. У зв`язку з цим, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, вартість природного газу, поставленого ТОВ "Чернігівгаз збут" в обсязі 49 204,029 куб. м, підлягає обрахуванню відповідно до ціни, встановленої у Договорі (4,8525 грн за 1 куб. м в т. ч. ПДВ).

107. Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначав, що ст.1212 ЦК регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав. Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей). Загальна умова ч.1 ст.1212 ЦК звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.1212 ЦК можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

108. Оскільки спірні Додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, відтак, підстава для оплати природного газу за такою ціною фактично відпала, ТОВ "Чернігівгаз збут" повинне повернути Селищній раді грошові кошти в розмірі 149 437,32 грн як безпідставно набуте майно.

109. При цьому Верховний Суд звертає увагу, що суди попередніх інстанцій застосували ч.1 ст.670 ЦК замість ст.1212 ЦК. Однак помилкове застосування зазначеної норми не призвело до ухвалення неправильного по суті рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

110. Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

111. Згідно з ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 309 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

112. З урахуванням вищезазначеного, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішень судів попередніх інстанцій - без змін з урахуванням мотивів, наведених у цій постанові.

Розподіл судових витрат

113. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч.14 ст.129 ГПК).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 у справі №927/189/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді С. Бакуліна

Л. Стратієнко