РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

14.12.2022Справа № 910/10462/20
За позовом В.о. керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізична особа-підприємець Вдовенко Валентина Михайлівна

про стягнення 2164645,74 грн

Суддя Сташків Р.Б.

Секретар судового засідання Гарашко Т.В.

Представники сторін:

від позивача - Ігнатов І.В. (в режимі відеоконференції);

від прокуратури - Кузьміна К.Г.;

від відповідача - Букреєв В.А.;

від третьої особи - не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява в.о. керівника Покровської місцевої прокуратури Донецької області (далі - прокуратура) в інтересах держави в особі Департамент капітального будівництва Донецької облдержадміністрації (далі - позивач) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" (далі - відповідач) невикористаного авансу за договором підряду в сумі 1939840,93 грн, та пені в сумі 224804,81 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем грошового зобов`язання з повернення суми невикористаної передплати за договором підряду № 21 б-19 від 04.04.2019 щодо капітального ремонту житлового будинку, укладеного між позивачем та відповідачем та сплати штрафних санкцій.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що проектна документація, надана позивачем, не відповідає державним будівельним нормам та нормативним документам, у зв`язку з чим виникла необхідність виконати додаткові роботи, і відповідач як підрядник був зобов`язаний зупинити відповідні роботи та оформити акт за формою №КБ-2 щодо фактично виконаних додаткових робіт, в свою чергу неналежне виконання робіт по договору сталося з вини замовника.

Третьою особою ФОП Вдовенко В.М. (головний інженер, головний архітектор і головний конструктор об`єкта) були надані пояснення в яких вона зазначила, що з 2014 по 2017 роки об`єкт знаходився з зоні бойових дій під артилерійським та мінометними обстрілами, в результаті яких будівля зазнала суттєвих пошкоджень. У 2015 році було виконано обстеження незначної частини будівлі в місцях, доступних для виконання цих робіт. На основі даного обстеження у 2016 році розроблена проектно-кошторисна документація на капітальний ремонт (відновлення) даного об`єкту. У 2017 році об`єкт знову потрапив у зону обстрілів і зазнав додатковий руйнацій та пошкоджень, що потребувало додаткового обстеження та коригування вже розробленої проектно-кошторисної документації. При проведенні попередніх обстежень був відсутній доступ до багатьох внутрішніх приміщень через руйнації, завали. Об`єкт також тривалий час знаходився під впливом природних явищ, що призвело до додаткових руйнацій.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Ягічева Н.І.) від 01.04.2021 у справі №910/10462/20 позовні вимоги в.о. керівника Покровської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Департамент капітального будівництва Донецької облдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" про стягнення 2164645,74 грн задоволено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2021 вищевказане рішення залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 26.01.2022 рішення від 01.04.2021 та постанову від 14.07.2021 прийняті у справі №910/10462/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

У своїй постанові суд касаційної інстанції зазначив, що під час нового розгляду справи, необхідно дослідити та надати оцінку усім наявним у справі доказам у їх сукупності та необхідно встановити:

- наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави;

- строк дії договору та строки виконання робіт, встановлені договором;

- коли фактично були виконані роботи, вказані у Актах №1, 2 за березень 2020 року;

- у чому причина не підписання замовником Акту №3 за квітнень 2020 року; чи містив цей акт додаткові роботи, не передбачені проектно-кошторисною документацією;

- чи були фактично виконані роботи, зазначені в Актах №1, 2, 3; у який період (2019 чи 2020 рік);

- чи виконував підрядник додаткові роботи (не передбачені проектно-кошторисною документацією); термін виконання; вартість таких робіт;

- чи дотриманий обома сторонами порядок погодження між ними обсягу та вартості додаткових робіт;

- чи було проведення додаткових робіт необхідним в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва;

- хто несе відповідальність за якість проектної документації; чи була проектна документація належної якості;

- чи ухилявся замовник від підписання Актів №1, 2, 3;

- чи порушив підрядник умову договору щодо цільового використання авансу;

- чи використав підрядник суму авансу протягом трьох місяців з дати його отримання;

- чи мало місце прострочення замовника як кредитора у зобов`язанні, яке викликало прострочення підрядника щодо виконання робіт.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/10462/20 передано на розгляд судді Сташківу Р.Б.

Ухвалою суду від 21.04.2022 справу №910/10462/20 прийнято до провадження суддею Сташківим Р.Б., призначено підготовче судове засідання на 08.06.2022 та зобов`язано сторін надати суду письмові пояснення по суті спору з урахуванням викладеного у постанові Верховного Суду від 26.01.2022.

Ухвалами суду від 08.06.2022 та 06.07.2022 підготовче судове засідання відкладалося у зв`язку із відповідними клопотаннями учасників справи.

Сторонами на виконання ухвали суду від 21.04.2022 було подано відповідні письмові пояснення з урахуванням викладеного у постанові суду касаційної інстанції у даній справі.

Відповідачем через канцелярію суду від 29.08.2022 було подано заяву про залучення третьої особи без самостійних вимог на предмет спору КП "Служба єдиного замовника "Авдіївської міської ради".

Протокольною ухвалою від 29.08.2022 суд відмовив у задоволенні заяви відповідача про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору КП "Служба єдиного замовника "Авдіївської міської ради", так як відсутні належні обґрунтування стосовно того, яким чином прийняте рішення у даній справі вплине на права та обов`язки цієї особи.

Ухвалою суду від 26.10.2022 підготовче провадження закрито та призначено розгляд справи по суті на 16.11.2022.

З технічних причин, які виникли під час відеоконференції у програмі "EasyCon" з представником позивача та у зв`язку із неможливістю здійснювати розгляд справи по суті в режимі відеоконференції, суд ухвалою від 16.11.2022 відклав розгляд справи по суті на 30.11.2022.

У судових засіданнях 30.11.2022 та 14.12.2022 з розгляду справи по суті представники сторін надали суду усні пояснення по суті спору, представники прокуратури та позивача вимоги позову підтримали повністю, просили суд задовольнити позов повністю, відповідач проти позову заперечив, проси відмовити у позові.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

04.04.2019 між позивачем як замовником та відповідачем як підрядником укладено Договір підряду № 21 б-19 (далі - Договір) відповідно до умов п. 1.1 якого підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту, а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Пунктом 1.2 Договору передбачено, що, якщо під час будівництва виникає потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, підрядник зобов`язаний в установлені договором строки повідомити про це замовника та оформити разом з замовником акт на додаткові роботи. Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва.

Відповідно до п. 3.1 Договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною договору. Договірна ціна складає 26280558,34 грн, у тому числі ПДВ 4380093,05 грн.

У п. 4.2 Договору передбачено, що замовник може перераховувати підряднику попередню оплату у розмірі не більше 30% річного обсягу фінансування. Загальний обсяг попередньої оплати не може перевищувати 30% договірної ціни. Підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання оплати, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог пп. 3, п.1 та п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 (зі змінами). По закінченню терміну невикористані кошти повертаються на рахунок замовника, але не пізніше останнього дня терміну відпрацювання попередньої оплати.

Відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 попередня оплата надається для виконання робіт.

Підтвердження відповідачем використання коштів отриманого авансу, згідно п. 4.2 Договору, здійснюється шляхом надання останнім позивачу актів виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідок про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.

Згідно з п. 5.1 Договору строки виконання робіт визначаються графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору. Роботи по об`єкту згідно з графіком (Додаток №2 до договору) передбачено виконати за 300 календарних днів.

За умовами п. 5.2 Договору строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до графіку виконання робіт, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання проектної документації, тощо).

Підпунктом 6.1.1 Договору передбачено, що замовник зобов`язаний передати підряднику дозвільну документацію, надану відповідними органами. Забезпечити об`єкт проектно-кошторисною документацією.

Відповідно до п. 6.1.3 Договору замовник зобов`язаний розглядати у п`ятиденний термін представлену підрядником письмову інформацію про обставини, що призвели до виникнення додаткових робіт або інших змін, не врахованих проектною документацією, інформацію щодо залучення третіх осіб до виконання договору та усунення недоліків випадкового знищення та повідомити підрядника про прийняте рішення.

У свою чергу, згідно з пунктом 6.3.1 Договору підрядник зобов`язаний виконати якісно та у встановлені графіком виконання робіт строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, ДБН та іншої нормативної документації.

Підрядник зобов`язаний також своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу (пункт 6.3.5 Договору), передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи (пункт 6.3.7 Договору), вжити заходів щодо недопущення передачі без згоди замовника проектної документації (примірників, копій) третім особам (пункт 6.3.8 договору), інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для його усунення (пункт 6.3.13 Договору), підрядник зобов`язаний забезпечити цільове використання коштів, виділених як аванс (попередня оплата) для виконання робіт по договору (пункт 6.3.14 Договору).

Підрядник несе відповідальність за будь-які порушення по виконанню договору (пункт 7.1 Договору).

За невиконання чи неналежне виконання робіт з даного договору підрядник несе відповідальність відповідно до чинного законодавства (пункт 7.2 Договору).

У випадку невиконання підрядником зобов`язань, передбачених у пунктах 4.3 Договору, за кожний день порушення замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України (пункт 7.3 Договору).

У пункті 10.1 Договору встановлено, що він набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2020. В частині виконання пунктів 6.3.11, 6.3.12, 6.3.14, 6.3.19, 11.7.2,1117.6, 11.7.7 цього Договору зобов`язання підрядника діють до отримання документів про відповідність збудованого об`єкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства.

Крім того, між позивачем як замовником та третьою особою як виконавцем було укладено Договір №26ан-19 на виконання авторського нагляду від 19.04.2019 за умовами п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання по здійсненню авторського нагляду за виконанням будівельно-монтажних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт житлового будинку (відновлення) по вул. Молодіжна, 20 в м. Авдіївка» (коригування) 1 черга.

Відповідно до умов п. 4.2 Договору №26ан-19 від 19.04.2019 третя особа здійснює авторський нагляд по розробленій нею проектно-кошторисній документації.

На виконання умов Договору позивач здійснив попередню оплату робіт за договором на користь відповідача: 23.04.2019 у сумі 2000000 грн, що підтверджується платіжним дорученням №7 від 23.04.2019 (проведено банком 24.04.2019) та 26.06.2019 у сумі 1000000 грн, що підтверджується платіжним дорученням №17 від 26.06.2019 (проведено банком 01.07.2019).

Таким чином, згідно з умовами п 4.2 Договору строк використання коштів попередньої оплати, здійсненої 23.04.2019 (проведено банком 24.04.2019) становив до 24.07.2019, а здійсненої 26.06.2019 (проведено банком 01.07.2019) до 01.10.2019.

Як зазначає позивач, всупереч взятим на себе зобов`язанням за Договором відповідач зобов`язання виконав лише частково, використавши лише аванс у сумі 1060159,07 грн, невикористаною лишилася сума авансу у розмірі 1939840,93 грн.

Позивач звернувся до відповідача із претензією №1189/0/230-19-01/2 від 21.10.2019 (копія претензії та повідомлення про її вручення наявні у справі) зі змісту якої вбачається, що відповідачем не підтверджено відповідними актами виконаних підрядних робіт складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт складених за формою КБ3, використання ним отриманих за Договором коштів у сумі 3000000 грн від позивача. Позивач у претензії просив відповідача повернути попередню оплату у сумі 3000000 грн або надати належні докази (акти виконаних підрядних робіт складених за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт складених за формою КБ3) на підтвердження використання цих коштів у строк до 25.10.2019.

Однак відповідачем не було відредаговано на відповідну претензію, що стало підставою для звернення до суду із даним позовом.

При цьому, позовну заяву подано в.о. керівника Красноармійської місцевої прокуратури (нова назва: Покровська місцева прокуратура Донецької області) в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді за одночасної наявності двох елементів: порушення або загрози порушення інтересів держави; нездійснення чи неналежного здійснення захисту таких інтересів відповідним суб`єктом владних повноважень, а також у разі його відсутності.

Зі змісту ч. 4 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор на підставі ст. 142 Конституції України та ст. 7 Бюджетного Кодексу України, звертаючись до суду в інтересах держави, визначив, що, в даному випадку, порушення інтересів держави полягає у завданні місцевому бюджету збитків.

Прокурор стверджує, що всупереч покладеним обов`язкам Департаментом капітального будівництва Донецької облдержадміністрації не проконтрольовано своєчасне виконання умов договору щодо здачі робіт та повернення бюджетних коштів, не вжито заходів до стягнення суми заборгованості у примусовому порядку, зокрема, щодо подання відповідного позову, в той час як претензія була направлена відповідачу від 21.10.2019 №1189/0/230-19-01/2 та останнім не відредаговано на неї.

Як вбачається із листа №415/0/230-20-01/2 від 07.05.2020 позивач повідомив прокуратуру про порушення інтересів держави щодо не підтвердження використання бюджетних коштів Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" у сумі 1939840,93 грн отриманих останнім від позивача за договором підряду №21б-19 від 04.04.2019, разом з тим, позивач зазначив, що немає можливості звернутися із відповідним позовом до суду через відсутність у бюджеті коштів для сплати судового збору.

Наданим прокуратурою листом підтверджується факт виконання нею вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме, повідомлення №3714-1743вих20 від 07.07.2020 було направлено позивачу у якому прокуратура зазначила про намір звернутися до суду із позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" невикористаної суми авансу у розмірі 1939840,93 грн та нарахованої пені у сумі 224804,81 грн за Договором підряду № 21 б-19 від 04.04.2019, а тому остання звернулася до суду із даним позовом в межах своєї компетенції.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає наступне.

Стаття 509 Цивільного кодексу України визначає, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ст. 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

Зобов`язання, в силу вимог статей 526, 525 Цивільного кодексу України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічна за змістом норма міститься і у ст. 193 Господарського кодексу України.

Укладений сторонами договір за правовою природою є договором підряду, а тому права та обов`язки сторін визначаються в тому числі положеннями глави 61 Цивільного кодексу України.

Зокрема, відповідно до ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Пунктом 4.2 Договору сторони погодили, що підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання оплати, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог пп. 3, п.1 та п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 (зі змінами). По закінченню терміну невикористані кошти повертаються на рахунок замовника, але не пізніше останнього дня терміну відпрацювання попередньої оплати.

Відповідно до абз.2 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 передбачено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату на строк не більше трьох місяців лише у разі закупівлі робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла (абз.3 пп.3 п.2).

Положенням ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Отже, з урахуванням положень ст. 530 Цивільного кодексу України, змісту п. 4.2 Договору та постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 строк виконання зобов`язання з використання одержаної попередньої оплати та повернення невикористаної оплати за Договором здійсненої 23.04.2019 (проведено банком 24.04.2019) настав 24.07.2019, а здійсненої 26.06.2019 (проведено банком 01.07.2019) - 01.10.2019.

Як вбачається з матеріалів справи Державною казначейською службою України ГУ ДКСУ у Донецькій області, як контролюючим органом бюджетних коштів, було направлено позивачу попередження №07.3-16/2099 від 30.07.2019, №07.3-16/2554 від 03.09.2019, №07.3-16/2978 від 04.10.2019, №07.3-16/3437 від 08.11.2019, №07.3-16/3996 від 16.12.2019 про неналежне виконання бюджетного законодавства (р/р 1377), а саме порушення п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України оскільки станом на 30.07.2019 останнім як розпорядником бюджетних коштів не було надано підтверджуючих документів щодо використання попередньої оплати для виконання робіт з капітального ремонту житлового будинку по вул. Молодіжна, 20 в м. Авдіївка, 2 черги (коригування) 1 черга за рахунок бюджетних коштів на суму 2000000 грн в результаті здійснення попередньої оплати 24.04.2019 за Договором. Також були направлені такі ж за змістом попередження №07.3-16/2983 від 07.10.2019, №07.3-16/3444 від 11.11.2019, №07.3-16/3995 від 16.12.2019 щодо бюджетних коштів на суму 1000000 грн.

Крім того, ГУ ДКСУ у Донецькій області були складені на позивача протоколи про порушення бюджетного законодавства №41, №49, №52, №53, №62, №63, №75, №76 щодо порушення останнім вимог п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України та постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 та п. 10 Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 23.08.2012 №938 щодо не надання в установлені строки підтвердження використання бюджетних коштів перерахованих відповідачу за Договором.

До того ж, ГУ ДКСУ у Донецькій області були винесені розпорядження про зупинення операцій з бюджетними коштами №№53, 63, 67, 68, 78, 79, 91, 92 на рахунку р/р 1377.

Позивач зі свого боку звертався до відповідача із листами про невиконання зобов`язань за Договором у яких просив повернути суму авансу або надати докази на підтвердження використання цих коштів, а також повідомляв про нарахування пені (листи від 07.08.2019, 02.09.2019, 03.10.2019, 08.11.2019, 06.12.2019, 10.01.2020, 06.02.2020, 04.03.2020, 13.04.2020).

Як стверджує відповідач, ним було направлено позивачу листи №24/07-1 від 24.07.2019 та 42 від 05.08.2019 у яких вказав, що в ході виконання робіт по об`єкту ним виявлено значну кількість робіт не врахованих проектним рішенням з переліком робіт, зазначив про необхідність проведення робіт до кінця вересня 2019 року по внутрішньому оздобленню: по відновленню руйнованих конструкцій, заповненню віконних прорізів та монтажу опалення загальною вартістю 7045230,10 грн без урахування додаткових робіт.

Листом від 30.08.2019 відповідач повідомив позивача про проведення технічної наради 29.08.2019 за наслідками якого було змінено рішення щодо вузла утеплення пола технічного горища, а також рішення по заповненню віконних прорізів блоками з металопластику.

09.09.2019 позивачем було проведено нараду з питання виконання будівельних робіт та коригування проектно-кошторисної документації оформленої відповідним протоколом у якому викладено прийняті рішення щодо необхідності третій особі надати відкориговані креслення по покрівлі та технічному поверху до 12.09.2019, відкориговані креслення по посиленню елементів будівлі до 15.09.2019, провести повне обстеження будинку з оформленням результатів в паперовому вигляді строк до 20.09.2019, провести повне коригування проектно-кошторисної документації в термін до 15.10.2019 та відповідачу надати третій особі першочерговий перелік квартир де необхідно виконати посилення конструкцій у строк до 13.09.2019, сумісно з третьою особою прийняти рішення по улаштуванню віконних блоків, монтаж виконувати згідно будівельних норм, третій особі сумісно з замовником з проектування опрацювати опросні аркуші по електротехнічним роботам у строк до 15.09.2019.

Як стверджує відповідач, у зв`язку із не проведенням позивачем коригування проектної документації на виявлені відповідачем додаткові роботи і не затвердження позивачем такого коригування проекту, відповідач був змушений керуючись п. 1.2 Договору оформити Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року (далі - Акт №3) за формою КБ-2в відносно фактично виконаних робіт не врахованих в проекті, але технологічно необхідних.

Судом встановлено, що до відзиву на позовну заяву відповідачем долучено Акт№3, який не містить дати та не підписаний позивачем, з переліком виконаних додаткових робіт по об`єкту на суму 2251171,61 грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2020 року на суму 2251171,61 грн.

До матеріалів справи відповідачем також було долучено експертний висновок (№6314-6315 від 18.08.2020 Донецького НДІСЕ), яким підтверджено факт виконання додаткових робіт наведених у Акті №3 та висновок експерта №7607 від 12.02.2021 проведеного Донецьким НДІСЕ.

Відповідач стверджує, що відповідними експертними висновками підтверджується факт того, що додаткові роботи наведені у Акті №3 були проведені та без їх виконання могла б відбутися його руйнація і пошкодження несучих стін, плит покрівлі, перекриття та стін.

Відповідачем долучено до матеріалів справи листи третьої особи №35 від 24.10.2019, №36 від 01.11.2019, які адресовані відповідачу та містили вимогу виконати роботи, не передбачені проектно-кошторисною документацією, визначені третьою особою як аварійні та направлені на запобігання руйнування окремих конструкцій житлового будинку.

Як вбачається з письмових пояснень третьої особи долучених до справи, остання зазначила, що з її боку та з боку відповідача були передбачені та виконані запобіжні заходи де склалася аварійна ситуація, однак з наведеного твердження неможливо достеменно встановити чи конструкції мали аварійний стан чи, на переконання третьої особи, могли такими стати згодом, враховуючи, що об`єкт неодноразово потрапляв під обстріли.

Таким чином не можливо визначити наявність нагальної потреби у виконанні робіт зазначених у листах третьої особи від 24.10.2019 та від 01.11.2019.

Крім того, третя особа як розробник проектно-кошторисної документації та як особа яка здійснює авторський нагляд за виконанням будівельних робіт має право надавати обов`язкові до виконання вказівки у випадках визначених Порядком здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007, проте, зазначеним порядком та Договором від 19.04.2019 №26ан-19 не передбачено право третій особі доручати відповідачу виконання робіт, які не передбачені проектно-кошторисною документацією.

Суд також відхиляє твердження відповідача, що проектно-кошторисна документація не відповідає державним будівельним нормам та нормативним документам, оскільки експертним звітом філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Донецькій області №05-0621-17 від 28.12.2017 щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт житлового будинку (відновлення) по вул. Молодіжна, 20 в м. Авдіївка, 2 черги (коригування)» підтверджено, що проектно-кошторисна документація розроблена з дотриманням усіх будівельних норм та державних стандартів.

Так, відповідачем фактично було виконано роботи наведені у Актах №№1 та 2 на суму 1060159,07 грн, які проведені ним у 2019 році, що визнається обома сторонами, однак прийняті позивачем лише 27.03.2020 (дата підписання актів).

З листів №24/07-1 від 24.07.2019 та №42 від 05.08.2019 вбачається, що відповідач повідомляв позивача про необхідність у виконанні одних додаткових робіт, однак у Акті №3 наведено інший перелік робіт.

Таким чином, відповідач не виконував додаткові роботи, про необхідність виконання яких повідомив позивача у листах від 24.07.2019 та від 05.08.2019, доказів виконання робіт наведених у цих листах відповідач не надав.

Виконані відповідачем роботи, які наведені у Акті №3 не були погоджені проектно-кошторисною документацією, без проведення відповідної експертизи та без узгодження об`єму робіт з позивачем. Таким чином, відповідач самостійно визначив обсяг додаткових робіт та їх ціну, однак такі витрати не можливо віднести до цільових витрат на суму авансу, враховуючи, що авансові кошти мали бути витрачені до 27.07.2019 та до 01.10.2019, проте жодним доказами не підтверджується факт виконання таких робіт у цей період, а також погодження їх виконання з позивачем у передбаченому законодавством порядку.

Частиною 1 статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Відповідно до частини 4 вказаної статті передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18, від 15.10.2019 у справі №910/13114/18).

Однак суд зазначає, що у справі №910/13114/18 в межах якої Верховним Судом ухвалено відповідну постанову від 15.10.2019 обставини справи відрізняються від обставин встановлених у даній справі, так матеріалами справи №910/10462/20 не підтверджується факт надсилання відповідачем позивачу Акту №3, а отже у позивача не виникли обов`язки із прийняття виконаних робіт чи наданні обґрунтованої відмови у їх прийнятті станом на момент виникнення спору та подання позову до суду.

З наведеного слідує, що позивач не ухилявся від підписання Акту №3, оскільки відповідачем він не вручався до виникнення спору, що останнім дані обставини не спростовані.

З матеріалів справи слідує, що Акт №3 було надіслано вперше позивачу з відзивом на позовну заяву (однак лише копію акту), з вимогою підписати Акт №3 відповідач звернувся до позивача лише з листом №20210601-1 від 01.06.2021 до якого долучено примірник Акту №3 для підписання.

Відповідно до ч. 3 ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Таким чином, відповідач встановивши необхідність у проведенні додаткових робіт на об`єкті, які не передбачені проектною документацією та без погодження у необхідності їх проведенні позивачем, мав би зупинити роботи на об`єкті, а понесені збитки у зв`язку із зупиненням робіт відшкодовувалися б позивачем, якщо останній не доведене, що у виконанні таких робіт немає необхідності.

Проте, як вбачається з пояснень наданих сторонами, відповідачем було зупинено виконання робіт після подачі даного позову.

Як вже зазначалося вище, пунктом 4.2 Договору сторони погодили, що підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання оплати, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог пп. 3, п.1 та п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 (зі змінами). По закінченню терміну невикористані кошти повертаються на рахунок замовника, але не пізніше останнього дня терміну відпрацювання попередньої оплати.

Отже, з урахуванням положень ст. 530 ЦК України та змісту п. 4.2 Договору строк виконання зобов`язання з використання одержаної попередньої оплати та повернення невикористаної оплати настав.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не надано доказів використання ним авансу у сумі 1939840,93 грн у визначені умовами Договору строки використання авансу, та не повернуто зазначену суму позивачу, хоча останній неодноразово звертався до відповідача із листами про повернення суми авансу, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення основного боргу.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі, сплата неустойки. Приписами ст. 230 ГК України також встановлено, що у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання, він зобов`язаний сплатити штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, пеня, штраф).

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов`язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності, зокрема, сплати пені, штрафу.

Відповідно до положень ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Пунктом 7.3 Договору визначено, що у випадку невиконання підрядником зобов`язань, передбачених у пунктах 4.3 Договору, за кожний день порушення замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.

Відтак, оскільки відповідач допустив прострочення повернення коштів попередньої оплати, на підставі наведених вище норм чинного законодавства та пункту 7.3 Договору, позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню у загальній сумі 224804,81 грн за період з 24.07.2019 по 24.01.2020 та за період з 01.10.2019 по 26.03.2020.

Перевіривши наданий прокурором розрахунок пені, суд дійшов висновку про його обґрунтованість, вірність та відповідність фактичним обставинам справи і нормам чинного законодавства, тому вимоги позивача в цій частині підлягають задоволенню у розмірі, заявленому позивачем.

У ч. 3 ст. 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Дослідивши всі докази в сукупності, з метою виконання вимог наведених у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 у даній справі судом встановлено наступне:

- наявність підстав у прокуратури для представництва інтересів держави, зокрема прокуратурою виконано вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- п. 10.1 Договору встановлено, що він набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2020. В частині виконання пунктів 6.3.11, 6.3.12, 6.3.14, 6.3.19, 11.7.2,1117.6, 11.7.7 цього Договору зобов`язання підрядника діють до отримання документів про відповідність збудованого об`єкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства) та строки виконання робіт, встановлені договором (п. 5.1 Договору строки виконання робіт визначаються графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору. Роботи по об`єкту згідно з графіком (Додаток №2 до договору) передбачено виконати за 300 календарних днів;

- роботи вказані у Актах №1, 2 за березень 2020 року були фактично виконані у 2019 році;

- до виникнення спору Акт №3 не направлявся позивачу, а тому і не міг бути підписаним; наведені додаткові роботи у Акті №3 не передбачені проектно-кошторисною документацією;

- роботи по Актах №1 та №2 виконані у 2019 році, період виконання робіт наведених у Акті №3 з наявних у справі доказів не можливо встановити;

- додаткові роботи виконані, що підтверджується висновками експертів долучених до справи, реальні терміни та вартість виконаних відповідачем робіт наведених ним у Акті №3 не можливо встановити з наявних у справі доказів;

- з наявних доказів у справі вбачається, що відповідачем було частково дотримано порядок погодження обсягу та вартості додаткових робіт, проте не тих, які наведені у Додатку №3, зі сторони позивача не виявлено порушень;

- відповідачем не надано належних доказів, які б довели, що зупинення ним виконання робіт на об`єкті загрожувало б знищенню чи пошкодженню об`єкта;

- відповідальність за якість проектної документації несе третя особа та КП "Служба єдиного замовника "Авдіївської міської ради"; експертним звітом філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Донецькій області №05-0621-17 від 28.12.2017 підтверджується належна якість проектно-кошторисної документації, доказів протилежного матеріали справи не містять);

- з наявних у справі доказів не вбачається, що замовник ухилявся від підписання Актів №1, 2, 3;

- відповідач порушив умову Договору щодо цільового використання авансу, оскільки належними доказами не довів використання ним 1939840,93 грн авансу у визначені Договором строки;

- наявними у справі доказами, а саме Актами №1 та №2 підтверджується використання відповідачем авансу на суму 1060159,07 грн;

- наявними у справі доказами факт прострочення замовником як кредитором у зобов`язанні, яке викликало прострочення підрядника щодо виконання робіт не підтверджується.

Понесені витрати по оплаті судового збору відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку з задоволенням позову покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 86, 231, 232, 233, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" (вул. Гаврилишина Богдана, буд. 7, офіс 616, м. Київ; ідентифікаційний код 39309032) на користь Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації (вул. Ярослава Мудрого, 9, м. Слов`янськ, Донецька область; ідентифікаційний код 26503980) (р/р UA0011377, Державна казначейська служба України м. Київ, МФО820172, ідентифікаційний код 26503980) невикористаний аванс у сумі 1939840 (один мільйон дев`ятсот тридцять дев`ять тисяч вісімсот сорок) грн 93 коп. та пеню у сумі 224804 (двісті двадцять чотири тисячі вісімсот чотири) грн 81 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГАГРАД ЛТД" (вул. Гаврилишина Богдана, буд. 7, офіс 616, м. Київ; ідентифікаційний код 39309032) на користь Донецької обласної прокуратури (вул. Університетська, буд 6, м. Маріуполь, Донецька обл., 87500, ідентифікаційний код 25707002; р/р UA0016251, Державна казначейська служба України, МФО - 820172, отримувач - Донецька обласна прокуратура;) витрати зі сплати судового збору у сумі 32469 (тридцять дві тисячі чотириста шістдесят дев`ять) грн 69 коп.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 241 ГПК України, і може бути оскаржено в порядку та строк встановлені статтями 254, 256, 257 ГПК України.

Повний рішення текст підписано 11.01.2023.

Суддя Сташків Р.Б.