ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"22" грудня 2022 р. м. Рівне Справа № 918/565/22

Господарський суд Рівненської області у складі головуючого судді Войтюка В.Р., при секретарі судового засідання Мамчур А.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Виконувача обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби

до відповідача - 1 Служби автомобільних доріг у Рівненській області

до відповідача - 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід"

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю.

В засіданні приймали участь:

Від позивача: Довгополюк Валентина В`ячеславівна (в залі суду);

Від відповідача - 1: Цимбалюк Оксана Петрівна (в залі суду);

Від відповідача - 2: Кончинський Дмитро Ігорович (в залі суду);

Від прокуратури: Немкович Ігор Іванович (в залі суду).

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

05 серпня 2022 року Виконувач обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури (далі - прокуратура) в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до відповідача - 1 Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - відповідач - 1) до відповідача - 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" (далі - відповідач - 2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що в ході вивчення закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, розміщених у системі публічних закупівель "Прозорро", Рівненською окружною прокуратурою встановлено, що Службою автомобільних доріг у Рівненській області проведено закупівлю UA-2021-07-23-002719-е за предметом "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами)» очікуваною вартістю 11 300 000 грн. 00 коп.

Рішенням тендерного комітету від 24 вересня 2021 року (протокол № 323) переможцем процедур закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" та оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

12 жовтня 2021 року між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" укладено договір № 52, предметом якого є надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами).

Прокурор стверджує, що договір № 52 від 12 жовтня 2021 року укладено з порушенням вимог ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" не відповідала усіх умовам, визначеним у тендерній документації замовника, а істотні умови даного договору свідчать про укладення між сторонами договору підряду, тому останній підлягає визнанню недійсним.

В судовому засіданні 22 грудня 2022 року представник прокуратури позовні вимоги підтримав та просив суд позовні вимоги задоволити у повному обсязі.

Відповідач - 1 у свою чергу заперечує позовні вимоги та подав до суду відзив на позовну заяву, в якому останній не визнає позовних вимог з наступних обставин.

На думку відповідача - 1, прокурор у даній справі невірно визначив орган уповноважений здійснювати функції контролю держави у спірних правовідносин, що як стверджує відповідач - 1 у свою чергу свідчить про неправомірність звернення прокурора до суду від інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Щодо суті позовних вимог, відповідач - 1 зазначає, що під час затвердження тендерної документації, оформленої протоколом тендерного комітету № 260 від 23 липня 2021 року замовником дотримано основні принципи здійснення закупівель, встановлені ст. 5. ч. 4 ст. 22. ч. .4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі". Складові тендерної документації не містять вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

На думку відповідача - 1 на підтвердження вказаних обставин свідчить відсутність по даній процедурі закупівлі скарг від учасників стосовно обмеження конкуренції чи будь яких інших умов тендерної документації, право на подання яких передбачено статтею 18 вказаного закону.

Аналізуючи частину 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та умови тендерної документації, відповідач - 1 не вбачає жодних порушень в учасника Товариства обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід". Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" підтвердило відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", його тендерна пропозиція відповідає умовам технічної специфікації та інтим вимогам щодо предмет заку півлі тендерної документації.

Окрім того, відповідач - 1 зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" на момент звернення прокурора до суду, надає належним чином послуги по договору № 52 від 12 жовтня 2021 року, відтак, на думку відповідача - 1 твердження прокурора про неспроможність Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" виконати умови договору є безпідставним, тому, в зв`язку з відсутністю підстав для відхилення тендерної пропозиції Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" допущено до аукціону. Відповідно до зазначеного вище, відповідач - 1 стверджує, що договір № 52 від 12 жовтня 2021 року укладений з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо підстав недійсності договору та протоколу тендерного комітету, відповідач - 1 зазначає, що в позовній заяві прокурор посилається на ст. 203 ЦК України, а також зазначає, що договір № 52 від 12 жовтня 2021 року укладений, як договір про надання послуг, але з його змісту вбачається, що це є договір будівельного підряд. В той же час тендерна документація відповідача - 1 не містить жодних кваліфікаційних критеріїв стосовно техніки та обладнання для здійснення будівельних робіт, а тому, на думку прокурора договір № 52 від 12 жовтня 2021 року укладено з порушенням вимог ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказані твердження прокурора відповідач - 1 не визнає та зазначає, що прокурором невірно визначений орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, яким є Служба автомобільних доріг у Рівненській області, не доведена ані бездіяльність Служби автомобільних доріг Рівненській області, ані бездіяльність Західного офісу Держаудитслужби у захисті інтересів держави, прокурор не навів в чому полягає порушення інтересів держави або вони будуть порушені.

Відповідач - 1 стверджує, що орган, який уповноважений представляти інтереси держави у даних правовідносинах наявний, його бездіяльність не доведена, прокурор не зазначив, які саме інтереси держави та в якій сфері вони порушені, або можуть бути порушені.

Зважаючи на вказані вище обставини, відповідач - 1 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судове засідання 22 грудня 2022 року представник відповідача - 1 позовні вимоги заперечив у повному обсязі.

Відповідач - 2 у свою чергу заперечує позовні вимоги та подав до суду відзив на позовну заяву, в якому останній не визнає позовних вимог з наступних обставин.

Щодо твердження прокуратури, що проведення спірної закупівлі та укладення договору № 52 від 12 жовтня 2021 року суперечить положенням законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач - 2 зазначає, що згідно із п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Замовником (Служба автомобільних доріг у Рівненській області) дотримано вимог Закону України "Про публічні закупівлі" оскільки інформація про проведення відкритих торгів оприлюднена у встановлені строки та містить всю необхідну інформацію. Оскільки тендерна документація, рішення про намір укласти договорів оформлена відповідним протоколом уповноваженого органу, отже замовник дотримався ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач - 2 звертає увагу суду на те, що норма ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" чітко встановлює право замовника на свій розсуд встановити один або декілька кваліфікаційних критеріїв необмежуючі тим самим замовника самостійно обирати та встановлювати їх. Прокуратурою зазначено, що замовник у тендерній документації виклав кваліфікаційні вимоги до учасників та спосіб їх підтвердження чим сам останній підтверджує, що замовником дотримано норм ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

У документальне підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій що прямо передбачено п. 1 ч.2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідачем - 2 подано довідку № 87 від 20 серпня 2021 року, що повністю відповідає вимогам тендерної документації та містить інформацію про ваги автомобільні у кількості 2 шт. та автомобілі у кількості 2 піт. що саме необхідні для надання послуг, що є предметом даної закупівлі. Також довідка № 87 від 20 серпня 2021 року підтверджує наявність у відповідача - 2 необхідних маниш та механізмів, які є необхідними для надання послуг, що є предметом закупівлі, відповідно до технологи надання послуг, вимог технічного завдання з дотриманням діючих норм та правил.

Отже, на думку відповідача - 2, оскільки останнім надано документи у повній відповідності до вимог тендерної документації у замовника відсутні підстави для відхилення нашої тендерної пропозиції.

Щодо не вказання ідентифікуючих ознак обладнання (серійні номери приладів та платформ) у акті від 15 червня 2021 року до договору № 06/1 від 15 червня 2021 року відповідач - 2 зазначає, що згідно ч. 1 ст. 626, ст. 627, 638 Цивільного кодексу України договір оренди № 06/1 від 15 червня 2021 року є домовленістю двох сторін, містить всі істотні умови договору, згідно до вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та всі умови погоджені сторонами договору, що підтверджено підписання його та скріплення печатками двома сторонами, предмет договору чітко визначений та достатній для ідентифікації даного обладнання, а саме назва обладнання вказана у додатку та в акті приймання-передачі до договору оренди № 06/1 від 15 червня 2021 року. Отже, на думку відповідача - 2 в цій частині вимоги та аргументи прокурора є безпідставними та законодавчо не обґрунтованими.

Щодо висновку прокурора про відсутність в тендерній документації чітких вимог до предмету закупівлі створює передумови до відсутності конкуренції, оскільки інші потенційні учасники керуються при вирішені питання щодо участі у конкурентній закупівлі виключно в залежності від наявних у них матеріалів, обладнання, товарів, послуг, відповідач - 2 стверджує, що вказані аргументи прокурора не відповідають дійсності, оскільки замовником вказані всі необхідні дані для повного та об`єктивного розуміння предмету закупівлі учасниками.

Згідно із ч. 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" та ч. 1 розділу 2 до тендерної документації фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надано роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 нього Закону України "Про публічні закупівлі". Отже, будь який потенційний учасник, що керуються при вирішені питання щодо участі у конкурентній закупівлі виключно в залежності від наявних у них матеріалів, обладнання, товарів, послуг та незрозумів вимог тендерної документації мав право та можливість звернутися до Замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, про те, що підтверджується відсутністю запитань та вимог оприлюднених в електронній системі закупівель, жоден із потенційних учасників не використав свого законного права, а отже тим самим підтвердили відсутність вказаного прокуратурою факту відсутності в тендерній документації чітких вимог до предмету закупівлі, що в свою чергу створює передумови до відсутності конкуренції.

Відповідач - 2 звертає увагу суду на те, що для участі у спірній закупівлі подано три тендерних пропозиції, трьома різними учасниками, що в свою чергу повністю спростовує необґрунтований висновок прокуратури щодо створення передумов до відсутності конкуренції.

Окрім того, відповідач - 2 стверджує, що сторонами договору № 52 від 12 жовтня 2021 року дотримано вимоги додержання яких є необхідним для чинності правочину. Відповідач 2 звертає увагу суду на те, що прокуратура не зазначила у позовній заяві посилання та обґрунтування вимог, що не дотримано сторонами договору № 52 від 12 жовтня 2021 рок, що могло слугувати підставою визнати такий договір не дійсним.

Зважаючи на вказані вище обставини, відповідач - 2 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судове засідання 22 грудня 2022 року представник відповідача - 2 позовні вимоги заперечив у повному обсязі.

Окрім того, позивачем подано пояснення по суті позовних вимог наступного змісту.

Щодо підстав проведення моніторингу закупівлі

Так, у листі № 50-2447вих-22 від 18 травня 2022 року Рівненська окружна прокуратура зазначила, що у тендерній документації відсутні чіткі вимоги до предмету закупівлі, що створює передумови до відсутності конкуренції, оскільки інші потенційні учасники керуються при вирішенні питання щодо участі у конкретній процедурі закупівлі виключно в залежності від наявних у них матеріалів, обладнання, товарів, послуг тощо.

Позивач зазначає, що відповідно до частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (обмеження конкуренції та дискримінація учасників). Крім того, у листі № 50-2447вих-22 від 18 травня 2022 року Рівненською окружною прокуратурою вказано, що розроблена Службою автомобільних доріг у Рівненській області тендерна документація на закупівлю UА-2021-07-23- 002719-с не містить жодних вимог про необхідну комплектацію пересувних пунктів габаритно-вагового контролю, встановлених наказом Міністерства інфраструктури №255 від 28 липня 2016 року.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель по відповідному предмету закупівлі з урахуванням вимог, визначених частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач звертає увагу суду на те, що замовником в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 23 липня 2021 року (протокол № 260), передбачено, що інформація та документи щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічним вимогам (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також відповідній технічній специфікації) надаються згідно з пункту 6 Розділу III Тендерної документації та додатку № 2, № 4. Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, надаються згідно з умовами та вимогами додатку №2.

Відповідно до пункту 6 Розділу III Тендерної документації, Виконавець повинен надати Замовнику послуги з врахуванням вимог діючих нормативних актів, зокрема Правил проїзду великогабаритних та великовагових транспортних засобів автомобільними дорогами, вулицями та залізничними переїздами, затверджених постановою КМУ від 18 січня 2001 року № 30 (зі змінами), державного контролю на загального користування", затверджених № 879 (зі змінами), наказу Міністерства Інфраструктури України від 28 липня 2016 року № 255 "Про затвердження Вимог до облаштування та технічного оснащення пунктів габаритно-вагового контролю на автомобільних дорогах загального користування". Крім того, учасник повинен надати "гарантійний лист" (згідно Додатку № 1 до цієї Тендерної документації).

Позивач зазначає, що учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" в складі пропозиції надав гарантійний лист № 63 від 20 серпня 2021 року, яким гарантує виконання своїх зобов`язань у відповідності до умов тендерної документації, технічної специфікації (Додатку № 4), положень проекту договору (Додатку № 5) та за ціною за результатами аукціону.

Крім того, на вимогу тендерної документації (додатку №2 до Тендерної документації) учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" для документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій надав Довідку в довільній формі з інформацією про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для надання послуг, документи, які підтверджують право користування ваговими комплексами (2 одиниці), копії відповідних свідоцтв про повірку на вагові комплекси (ваги).

Отож, враховуючи вищевикладене, проаналізувавши умови тендерної документації та документи тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" позивач прийшов до висновку про відсутність підстав для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-23-002719-c, за ознаками, які викладені у листі Рівненської окружної прокуратури № 50-2447вих-22 від 18 травня 2022 року, про що відповідно проінформовано прокуратуру.

Щодо підстав проведення перевірки закупівель

Частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що перевірка закупівель у замовників полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

При цьому, підстави та процедура проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель визначаються Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01 серпня 2013 року.

Так, пунктом 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами визначаються виключні підстави для проведення означеного заходу контролю, зокрема, перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедурзакупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства:

- стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;

- поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку;

2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель;

3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня) актів перевірки закупівель/висновків про результати моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Відтак, підстави для здійснення означеного контрольного заходу за інформацією зазначеною у листі Рівненської окружної прокуратури у позивача відсутні.

Щодо підстав проведення державного фінансового аудиту та ревізії.

Згідно статті 3 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

Статтею 4 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства. встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до пункту 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20 квітня 2006 року зазначено, що: планова виїзна ревізія - ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані проведення заходів державного фінансового контролю і проводиться за місцезнаходженням такої підконтрольної установи чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться ревізія, не частіше ніж один раз на календарний рік; позапланова виїзна ревізія - ревізія, яка не передбачена в планах проведення заходів державного фінансового контролю і проводиться за наявності обставин, визначених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Так, позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин (стаття 11 Закону):

- підконтрольною установою подано у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами органу державного фінансового контролю під час проведення планової чи позапланової виїзної ревізії, в якій міститься вимога про повне або часткове скасування результатів відповідної ревізії:

- у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з підконтрольною установою, якщо підконтрольна установа не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит органу державного фінансового контролю протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

- проводиться реорганізація (ліквідація) підконтрольної установи:

- у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, органів доходів і зборів, Національної поліції, Служби безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державного фінансового контролю:

- у разі, коли вищестоящий орган державного фінансового контролю в порядку контролю за достовірністю висновків нижчестоящого органу державного фінансового контролю здійснив перевірку актів ревізії, складених нижчестоящим органом державного фінансового контролю , та виявив їх невідповідність вимогам законів. Позапланова виїзна ревізія в цьому випадку може ініціюватися вищестоящим органом державного фінансового контролю лише у тому разі, коли стосовно посадових або службових осіб нижчестоящого органу державного фінансового контролю, які проводили планову або позапланову виїзну ревізію зазначеної підконтрольної установи, розпочато службове розслідування або у випадку повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду. Позапланова ревізія підконтрольної установи не може проводитися частіше одного разу на квартал.

Також, згідно статті 11 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" плановою виїзною ревізією вважається ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія.

Позивач зазначає, що планова виїзна ревізія проводиться за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності підконтрольних установ за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного фінансового контролю не частіше одного разу на календарний рік.

Також, щодо проведення ревізії в плановому порядку слід зазначити, що Державна аудиторська служба України під час відбору об`єктів контролю до планів проведення заходів державного фінансового контролю використовує Концепцію ризикорієнтованого відбору об`єктів контролю, схвалену протоколом засідання Методологічної ради Держфінінспекції України від 17 червня 2014 року № 3 (зі змінами).

Відповідно, підстави для проведення позапланової ревізії та включення до плану на підставі означеного звернення прокуратури у позивача відсутні. При цьому, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області повідомлено Рівненську окружну прокуратуру про те, що наведену у зверненні інформацію буде враховано у разі проведення чергового планового заходу фінансового контролю у Службі автомобільних доріг у Рівненській області.

Отже, враховуючи вищевикладене, позивач - Західний офіс Держаудитслужби як орган державного фінансового контролю належно виконує свої повноваження та відповідно не може виступати позивачем у справі, оскільки не здійснював заходів державного фінансового контролю по спірній закупівлі.

В судовому засіданні 22 грудня 2022 року представник позивача позовні вимоги не підтримав.

Заяви та клопотання у справі.

22 серпня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від відповідача - 2 в порядку ст. 165 ГПК України надійшов відзивна позовну заяву, в якому останній позовні вимоги заперечує та просить суд в задоволенні позову відмовити.

23 серпня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від відповідача - 1 в порядку ст. 165 ГПК України надійшов відзивна позовну заяву, в якому останній позовні вимоги заперечує та просить суд в задоволенні позову відмовити.

02 вересня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від прокуратури в порядку ст. 166 ГПК України надійшла відповідь на відзив відповідача - 1, в якій прокуратура спростовує доводи викладені у відзиві та просить суд позовні вимоги задоволити.

05 вересня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від прокуратури в порядку ст. 166 ГПК України надійшла відповідь на відзив відповідача - 2, в якій прокуратура спростовує доводи викладені у відзиві та просить суд позовні вимоги задоволити.

05 вересня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від відповідача - 2 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії листа Відділу державного нагляду (контролю) у Рівненській області Державної служби України з безпеки на транспорті від 23 серпня 2022 року № 2054/37/23-22.

05 вересня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від відповідача - 1 надійшло клопотання про залишення позову без розгляду та клопотання про витребування доказів. Окрім того, представником відповідача - 2 подано до суду 07 вересня 2022 року клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

07 вересня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від позивача надійшли письмові пояснення.

14 вересня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від прокуратури надійшли заперечення на клопотання Західного офісу Держаудит служби про заміну процесуального статусу. Окрім того, 14 вересня 2022 року прокуратурою подано до суду заперечення на клопотання Служби автомобільних доріг у Рівненській області про залишення позову без розгляду.

14 вересня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від позивача надійшли письмові пояснення по суті справи.

26 вересня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника відповідача - 1 надійшло клопотання про витребування доказів.

27 вересня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від прокуратури надійшли заперечення на письмові пояснення позивача.

17 жовтня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника прокуратури на виконання вимог ухвали суду від 04 жовтня 2022 року подано пояснення.20 жовтня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника прокуратури надійшли письмові пояснення.

07 грудня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника прокуратури надійшло клопотання, в якому останній просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

12 грудня 2022 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника відповідача - 1 надійшло клопотання, в якому останній просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 08 серпня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі № 918/565/22 за позовною заявою Виконувача обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до відповідача - 1 Служби автомобільних доріг у Рівненській області до відповідача - 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю, розгляд справи визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 07 вересня 2022 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 07 вересня 2022 року відкладено розгляд справи в підготовчому засіданні на 19 вересня 2022 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 19 вересня 2022 року відкладено розгляд справи в підготовчому засіданні на 04 жовтня 2022 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 04 жовтня 2022 року відкладено розгляд справи в підготовчому засіданні на 24 жовтня 2022 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 24 жовтня 2022 року, зокрема: закрито підготовче провадження по розгляду позовної заяви у справі № 918/565/22 за позовом Виконувача обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до відповідача - 1 Служби автомобільних доріг у Рівненській області до відповідача - 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю та призначено розгляд справи № 918/565/22 до судового розгляду по суті на 14 листопада 2022 року.

В судовому засіданні 14 листопада 2022 року оголошено перерву до 21 листопада 2022 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 14 листопада 2022 року відкладено розгляд справи по суті в межах встановленого Господарським процесуальним кодексом України строку на 29 листопада 2022 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 29 листопада 2022 року відкладено розгляд справи по суті в межах встановленого Господарським процесуальним кодексом України строку на 07 грудня 2022 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 07 грудня 2022 року відкладено розгляд справи по суті в межах встановленого Господарським процесуальним кодексом України строку на 14 грудня 2022 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 14 грудня 2022 року відкладено розгляд справи по суті в межах встановленого Господарським процесуальним кодексом України строку на 22 грудня 2022 року.

Фактичні обставини справи, зміст спірних правовідносин та мотивована оцінка аргументів сторін, підстави їх відхилення, висновок суду та джерела права й акти їх застосування.

Розглянувши матеріали справи, керуючись принципом верховенства права, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд встановив наступне.

В ході вивчення закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, розміщених у системі публічних закупівель "Прозорро", Рівненською окружною прокуратурою встановлено, що Службою автомобільних доріг у Рівненській області проведено закупівлю UA-2021-07-23-002719-е за предметом "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами)" очікуваною вартістю 11 300 000 грн. 00 коп.

Рішенням тендерного комітету від 23 липня 2021 року, яке оформлене протоколом № 260, затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами)".

23 липня 2021 року Службою автомобільних доріг у Рівненській області (далі - замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за вказаним предметом закупівлі.

В подальшому, за результатами розгляду тендерних пропозицій до аукціону допущено 2 учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" з ціновою пропозицією 11 200 000 грн. 00 коп. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сипучка-ЮГВ" з ціновою пропозицією 11 250 000 грн.. 00 коп.

Рішенням тендерного комітету від 24 вересня 2021 року (протокол № 323) переможцем процедур закупівлі визначено учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" та оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

12 жовтня 2021 року між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" укладено договір № 52, предметом якого є надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами) (далі - договір).

Відповідно до п. 4.2 ціна договору становить 11 200 000 гривень. Термін надання послуг визначено з 12 жовтня 2021 року по 31 грудня 2022 року (п. 5.1 договору).

21 січня 2022 року сторонами підписано додаткову угоду № 4 до договору, якою внесено зміни до п. 5.1 договору та визначено термін надання послуг з 12 жовтня 2021 року по 31 грудня 2023 року.

Однак на думку прокуратури, проведення вказаної закупівлі та укладення Договору № 52 від 12 жовтня 2021 року суперечить положенням законодавства в сфері публічних закупівель з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. І розділу III "Інструкції з підготовки тендерної документації", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, які повинні містити, серед іншого, інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з умовами та вимогами додатку № 2).

Однак, розроблена Службою автомобільних доріг у Рівненській області тендерна документація на закупівлю UA-2021-07-23-002719-C не містить жодних вимог про необхідну комплектацію пересувних пунктів габаритно-вагового контролю, встановлену вищевказаними Вимогами.

Відсутність в тендерній документації чітких вимог до предмету закупівлі створює передумови до відсутності конкуренції, оскільки інші потенційні учасники керуються при вирішенні питання щодо участі у конкретній процедурі закупівлі виключно в залежності від наявних у них матеріалів, обладнання, товарів, послуг, тощо.

На думку прокуратури, подані учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" документи для участі у процедурі відритих торгів не можуть свідчити про можливість виконати умови договору та забезпечити надання послуг щодо зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами. Подана Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" довідка № 87 від 20 серпня 2021 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що запропоновано для виконання робіт/надання послуг, які є предметом закупівлі містить інформацію про наявність в учасника 2 комплектів автомобільних ваг 030T-AS2-PWIA PORTABLE AXLE SCALE та 2 автомобілів, які перебувають у користуванні на підставі договорів оренди.

Однак, тендерна пропозиція учасника не містить підтвердження відповідності комплектації пересувних пунктів габарит но-вагового контролю вимогам, затвердженим наказом Міністерства інфраструктури № 255 від 28 липня 2016 року.

Так, недоліки при підготовці замовником тендерної документації, що полягає у відсутності чітких технічних вимог до предмета закупівлі (не зазначено вимоги щодо обов`язкового укомплектування таких пересувних пунктів) призвели до укладення договору про закупівлю з учасником, який не підтвердив можливість належного надання послуг, що закуповуються. Документальним підтвердженням права користування ваговими комплексами є договір оренди № 06/1 від 15 червня 2021 року укладений Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" з ФОП Фурман Г.І., відповідно якого в оренду за актом приймання- передачі обладнання передаються зважувальні прилади (п. 1.1, п. 3.1 Договору).

На підставі акту приймання-передачі від 15 червня 2021 року (додаток №2 до вищевказаного Договору оренди), передаються ваги автомобільні 030T-AS2-PWIA Portable AXLE SCALE в кількості 2 штук. При цьому, жодних ідентифікуючих ознак обладнання (серійні номери приладів та платформ) не вказано.

На виконання вимог тендерної документації щодо документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" надано свідоцтва про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки: № П 40 М 253049 20 чинне до 15 жовтня 2021 року та № П 40 М082049 21, чинне до 15 червня2022 року.

Докази, що вказане у свідоцтвах про повірку обладнання є саме тим обладнанням, що передане Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" за договором оренди № 06/1 від 15 червня 2021 року та буде використовуватися останнім під час надання послуг по зважуванню, на думку прокуратури відсутні.

Відтак, з огляду на недоліки наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" інформації щодо матеріально-технічної бази учасника, чинних свідоцтв про повірку обладания, тендерної пропозиції підлягала відхиленню на підставі ч. 1 ст. 31 Закону.

Разом з тим, прокурор зазначає, що відповідно до умов договору № 52 (п.п. 1.1, 1.2, 1.3), його укладено між відповідачем - 1 та відповідачем - 2 як договір про надання послуг.

Однак, зі змісту даного договору, прокуратура вбачає, що останній містить істотні умови, які є характерними для договорів підряду, зокрема будівельного підряду (ст.ст. 837-885 ЦК України).

Так, згідно з п. 2.2 Договору, замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання послуг відповідно до ч. 1 ст. 849 ЦК України та в порядку, передбаченому цим договором.

Також відповідно до п. 3.1 договору, розрахунки проводитися Замовником Виконавцю протягом 5 робочих днів після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (форма № КБ-Зв), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ.

Зокрема, договірна ціна до договору (додаток № 3) визначена згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

Прокурор стверджує, що в оспорюваному договорі ціна визначена із застосуванням норм та правил для визначення вартості будівельних робіт, отже є необґрунтованою та не відповідає особливостям предмета договору. Посилання в оспорюваному договорі на нормативні акти з питань будівництва, ремонту та експлуатаційного утримання доріг та положення ЦК України, що регулюються договори підряду свідчить про фактичне укладення сторонами договору підряду, а не договору про надання послуг.

У той же час, тендерна документація відповідача - 1 не містить жодних кваліфікаційних критеріїв, у тому числі щодо наявності техніки та обладнання для здійснення будівельних робіт.

Зважаючи на викладене, прокурор стверджує, що договір № 52 від 12 жовтня 2021 року укладено з порушенням вимог ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" не відповідала усіх умовам, визначеним у тендерній документації Замовника, а істотні умови даного договору свідчать про укладення між сторонами договору підряду, тому останній підлягає визнанню недійсним.

Наведені обставини стали причиною звернення прокурором з позовом та є предметом спору у даній справі.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги в даній справі задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Суд заначає, що пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель по відповідному предмету закупівлі з урахуванням вимог, визначених частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника торгів, зокрема, лише у разі невідповідності учасника саме тим вимогам, що встановив замовник в тендерній документації на підставі частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Замовником в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 23 липня 2021 року (протокол № 260), передбачено, що інформація та документи щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічним вимогам (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також відповідній технічній специфікації) надаються згідно з пункту 6 Розділу III Тендерної документації та додатку № 2, № 4. Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, надаються згідно з умовами та вимогами додатку №2.

Відповідно до пункту 6 Розділу III Тендерної документації, Виконавець повинен надати Замовнику послуги з врахуванням вимог діючих нормативних актів, зокрема Правил проїзду великогабаритних та великовагових транспортних засобів автомобільними дорогами, вулицями та залізничними переїздами, затверджених постановою КМУ від 18 січня 2001 року № 30 (зі змінами), державного контролю на загального користування", затверджених № 879 (зі змінами), наказу Міністерства Інфраструктури України від 28 липня 2016 року № 255 "Про затвердження Вимог до облаштування та технічного оснащення пунктів габаритно-вагового контролю на автомобільних дорогах загального користування". Крім того, учасник повинен надати "гарантійний лист" (згідно Додатку № 1 до цієї Тендерної документації).

Суд зазначає, що учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" в складі пропозиції надав гарантійний лист № 63 від 20 серпня 2021 року, яким гарантує виконання своїх зобов`язань у відповідності до умов тендерної документації, технічної специфікації (Додатку № 4), положень проекту договору (Додатку № 5) та за ціною за результатами аукціону.

Гарантійним листом від 20 вересня 2021 року № 63 Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" гарантує виконання своїх зобов`язань у відповідності до умов щодо Документів про проведення зважування чи визначення габаритів транспортного засобу, який буде містити інформацію, за якою буде чітко ідентифіковано надавача послуг (назва, код, адреса), дату (день, місяць, рік), час (година, хвилина), державний реєстраційний номер транспортного засобу (зважування чи визначення габаритів якого проведено), результат зважування (у випадку проведення зважування), габарити транспортного засобу (у випадку визначення габаритів транспортного засобу).

Окрім того, у листі-роз`ясненні № 60 від 20 серпня 2021 року учасником зазначено, що Інструкція з експлуатації підтверджує дотримання встановлених вимог щодо проведення зважування чи визначення габаритів транспортного засобу і містить інформацію за якою чітко ідентифіковано надавача послуг (назва, код, адреса), дату (день, місяць, рік), час (година, хвилина), державний реєстраційний номер транспортного засобу (зважування чи визначення габаритів якого проведено), результат зважування (у випадку проведення зважування), габарити транспортного засобу (у випадку визначення габаритів транспортного засобу.

На вимогу тендерної документації (додатку №2 до Тендерної документації) учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" для документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій надав Довідку в довільній формі з інформацією про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для надання послуг, документи, які підтверджують право користування ваговими комплексами (2 одиниці), копії відповідних свідоцтв про повірку на вагові комплекси (ваги).

Так, зокрема, довідка учасника № 87 від 20 серпня 2021 року містить інформацію про наявність 2-х одиниць ваг автомобільних 030T-AS2-PWIA PORTABLE AXLE SCALE.

Відповідно до договору оренди № 06/1 від 15 червня 2021 року, укладеного з ФОП Фурман Г.І., учаснику (відповідач - 2) передано у строкове платне користування зважувальні прилади - ваги автомобільні 030T-AS2-PW ІА PORTABLE AXLE SCALE в кількості 2 одиниці.

В свою чергу, копії поданих учасником свідоцтв про повірку на прилади автоматичні для зважування дорожніх транспортних засобів містять назву приладів 030N-AS2-PWIA

Однак суд заначає, що вимоги щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції інформації про серійні номери приладів та платформ, зокрема в договорі оренди та довідці про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, тендерною документацію не встановлювались.

Також, суд ураховує пояснення Західного офісу Держаудитслужби, що останній проаналізувавши умови тендерної документації та документи тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" прийшов до висновку про відсутність підстав для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-23-002719-c, за ознаками, які викладені у листі Рівненської окружної прокуратури № 50-2447вих-22 від 18 травня 2022 року, тобто, про відсутність порушень при проведенні закупівлі.

Окрім того, суд оцінює критично твердження прокурора про відсутнсть конкуренції у спірній закупівлі, оскільки оголошена відповідачем - 1 процедура закупівлі налічувала три учасники: Дочірнє підприємство "Київський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід", Товариство з обмеженою відповідальністю "СИПУЧКА-ЮГВ".

Також суд не погоджується із твердженням прокурора про те, що подані відповідачем - 2 документи для участі у процедурі відкритих торгів не можуть свідчити про можливість викнати умови спірного договору та забезпечити надання послуг щодо зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами.

Так, як вбачається із пояснень відповідача - 1, що не спростовано прокурором, відповідач - 2 на виконання вимог договору приступив до проведення зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами з участю та в присутності уповноважених працівників Укртрансбезпеки. З моменту укладання Договору № 52 від 12 жовтня 2021 року відповідач - 2 надає послуги відповідно до Графіків роботи пересувного пункту габаритно-вагового контролю на жовтень-листопад 2021 року, затверджених заступником начальника Поліського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, начальником Управління патрульної поліції у Рівненській області ДПП, начальником Служби автомобільних доріг у Рівненській області. За 2021 рік по договору № 52 від 12 жовтня 2021 року Службою автомобільних доріг у Рівненській області прийняті та оплачені послуги на загальну суму 280 002 грн. 68 коп., що підтверджується формами № КБ-3, КБ-2в, зокрема: актом № 1/219 від 15 листопада 2021 року приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2021 року № 219 від 15 листопада 2021 року; актом № 2/270 від 08 грудня 2021 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року; довідкою про вартість викопаних, будівельних робіт та витрати за грудень 2021 року № 270 від 08 грудня 2021 року та платіжними дорученнями № 145 від 15 листопада 2021 року та № 166 від 08 грудня 2021 року.

Окрім того, прокурор також зазначає, що договір № 52 від 12 жовтня 2021 року укладений, як договір про надання послуг, але з його змісту вбачається, що останній є договір будівельного підряду.

Вказані твердження, суд оцінює критично зважаючи на наступні обставини.

Статтею 628 ЦК України передбачено, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Судом встановлено, що договір № 52 від 12 жовтня 2021 року в розумінні ст. 628 ЦК України є змішаним договором, що не заборонено законом.

У випадку правовідносин між відповідачем - 1 та відповідачем - 2, змішаний договір впорядковує та визначає всі істотні умови договору.

Проведення зважування ВВТЗ відноситься до експлуатаційного утримання автомобільних доріг, яке в свою чергу у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" відноситься до поняття "послуг", тому відповідач - 1 оскаржувану закупівлю відніс до ряду послуг.

Разом з тим, зважування ВВТЗ налічує в собі і роботи. Крім того, перед оплатою наданих послуг важливим є розрахунок трудових витрат у кожному конкретному випадку, тому найбільш прийнятним є складання форм КБ-3, КВ-2в, з метою уникнення втрат бюджетних коштів.

Суд зазначає, що відповідно до п. 3.1., 3.2. розділу VI тендерної документації, а також розділом 4 договору № 52 від 12 жовтня 2021 року визначено наступне:

п. 4.3. Договірна ціна є динамічною;

п. 4.4. Договірна ціна послуг обґрунтовується відповідно до СОУ 42.1-37644918- 085:2018 "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання"; СОУ 42.1-1:2018 "Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи з експлуатаційного утримання". Складання договірної ціни і визначення вартості гаданих послуг та витрат ведеться в комп`ютерних кошторисних програмних комплексах, рекомендованих Мінрегіонбудом України;

п. 4.5. Вартість наданих послуг що підлягають оплаті, визначаються на підставі розділу 6 СОУ 42.1-5:2018 по усіх складових вартості послуг розрахованих в договірній ціні;

п. 4.6. Розрахунок заробітної плати здійснюється згідно "Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів", затвердженого наказом Мінрегіоном 27 липня 2018 року № 196 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2018 року №931/32383 виходячи з середньомісячної зарплати одного працівника в режимі повної зайнятості, жа планується при наданні послуг на об`єкті;

п. 4.7. Вартість експлуатації будівельних машин і механізмів визначається з рахуванням рекомендованих центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами. У разі перевищення рекомендованої вартості експлуатації дорожніх машин і механізмів, ця сума компенсується за рахунок коштів на покриття ризику та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, або економії, отриманої по інших статтях. При наданні послуг із застосуванням наявних машин та механізмів, не передбачених нормами, вартість таких послуг визначається з урахуванням змінених умов їх надання, з обов`язковим наданням економічно - обґрунтованих розрахунків. Вартість машино-години дорожніх машин та механізмів, що орендується, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди дорожніх машин та механізмів в регіоні;

п. 4.8. Компенсація за роботу у зимовий період визначається відповідно до п. 5.1.3.6 ДСТУ-Н.Б.Д. 1.1-5.;

п. 4.9. Розмір кошторисного прибутку приймається з урахуванням показника наведеного в додатку Е СОУ 42.1-5:2018;

п. 4.10. Розмір адміністративних та загально виробничих витрат визначається розрахунково-аналітичним методом па підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно- розрахункової трудомісткості виконаних робіт за той самий період за актами приймання № КБ-2в; п. 4.11. Згідно з п. 6.2.12 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 до складу договірної ціни незалежно від її виду включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на компенсацію збільшення вартості трудових і матеріально-технічних ресурсів, спричиненого інфляцією, що може відбулися протягом експлуатаційного утримання.

Отже, суд зазначає, що вищевказане підтверджує, що складовими вартості послуг і при проведенні зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами є не лише сам процес зважування, а й заробітна плата надійних при цьому процесі працівників, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, компенсація за роботу у зимовий період, розмір адміністративних та загальновиробничих витрат, покриття інфляційних процесів (компенсація збільшення вартості трудових і матеріально-технічних ресурсів, спричиненого інфляцією, що може відбу тися протягом експлуатаційного утримання).

Посилаючись на те, що договір № 52 від 12 жовтня 2021 року є договором про надання послуг, але по його змісту застосовуються поняття договору підряду, прокурор не вказав на пряму заборону та, які при цьому, на його думку, були порушені норми закону.

Верховний Суд в постанові від 27 листопада 2018 року у справі № 914/2505/17 вказує, що принцип оцінки доказів "поза розумним сумнівом" полягає в тому, розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей.

Суд зазначає, що прокурор зобов`язаний довести свої позовні вимоги "поза розумним сумнівом". Розумний сумнів не є сумнівом, що базується на чисто теоретичній можливості.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову в позові.

Порушені права та інтереси позивача

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Суд зазначає, що прокуратурою не доведено порушеного інтересів держави.

Судові витрати

Відповідно до ч. 1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, які передбачені ч. 3 ст. 123 ГПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір у розмірі 4 962 грн. 00 коп., згідно статті 129 ГПК України, залишається за позивачем.

Керуючись ст. 123, 129, 232, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Виконувача обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до відповідача - 1 Служби автомобільних доріг у Рівненській області до відповідача - 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення через господарський суд, що прийняв рішення або безпосередньо до апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 29 грудня 2022 року.

Суддя Войтюк В.Р.