ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"14" грудня 2022 р. Справа№ 927/429/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Буравльова С.І.

Алданової С.О.

при секретарі судового засідання:Кулачок О.А.

За участю представників:

від позивача: Мотлях О.О. (довір. від 06.10.2022);

від відповідача :Дороніна О.М. (довір. №007.1ДР-121-1221 від 02.12.2021);

від третьої особи: не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 14.06.2022

у справі № 927/429/20 (суддя Ноувен М.П.)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг

про стягнення 73 868 690, 36грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 14.06.2022 у справі №927/429/20 у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» про стягнення 73 868 690,36грн відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 14.06.2022 повністю та прийняти нове рішення по даній справі, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2022 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., Алданової С.О., Владимиренко С.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 14.06.2022, справу №927/429/20 призначено на 06.10.22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2022 оголошено перерву до 10.11.2022.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2022 у зв`язку з участю у НШСУ з 07.11.2022 по 11.11.2022 судді Владимиренко С.В., у справі № 927/429/20 призначено повторний автоматизований розгляд справи.

Протоколом повторного автоматизованого розгляду справи між суддями від 09.11.2022 у справі № 927/429/20 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя: Пашкіна С.А., судді: Алданова С.О., Буравльов С.І.

Відповідно до акту Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 щодо знеструмлення електромережі суду, вихід з ладу сервера автоматизованої системи та інші умови, що випливають на безперебійність та функціонування автоматизованої системи 10.11.2022 з 09-00 год до 12-30 год серверне обладнання та локальна обчислювальна мережа Північного апеляційного господарського суду, що розташовані по вул. Шолуденка, 1 м.Київ, не працювали у зв`язку з відсутністю енергопостачання, тому судове засідання у справі № 927/429/20, яке було призначено на 10.11.2022 на 10-00 год. не відбулося з причин не залежних від суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Алданової С.О., Буравльова С.І. від 10.11.2022 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 14.06.2022, призначено справу № 927/429/20 до розгляду на 30.11.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2022 відкладено розгляд справи №927/429/20 на 14.12.2022.

Колегією суддів встановлено, що 28.11.2022 від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі, яке представником відповідача підтримано в судовому засіданні 14.12.2022, в якому відповідач просить зупинити провадження у справі №927/429/20 до набрання законної сили судовими рішеннями у справах №640/3170/19, 640/15309/19, 640/15938/19, що розглядаються в порядку адміністративного судочинства.

Зазначене клопотання обґрунтовано тим, що між АТ «Чернігівгаз» та НКРЕКП існують спори у справі адміністративного судочинства №640/3170/19, 640/15309/19, 640/15938/19 про зобов`язання НКРЕКП затвердити обсяг різниці між фактичною обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надаються Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» та тарифами на розподіл природного газу, затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно - включати цю суму в реєстр, який веде НКРЕКП на виконання Закону №1639; затвердження обсягу перевищення фактичної вартості послуг з розподілу над тарифною виручкою при перегляді тарифів, а також, - для потреб виконання Закону №1939 віднесено до дискреційних владних повноважень НКРЕКП, у випадку незгоди з діями чи бездіяльністю Комісії спір вирішується в порядку адміністративного судочинства, тому суд не може самостійно встановити розміру основного боргу АТ «Чернігівгаз», який буде погашено шляхом проведення взаєморозрахунків відповідно до Закону №1639. На суму основного боргу, яка підлягає сплаті з державного бюджету не може бути нараховані пеня, тому що у виникненні цього боргу відсутня вина АТ «Чернігівгаз», встановлення розміру основного боргу, який підлягає погашенню з державного бюджету є критичним для прийняття рішення про стягнення неустойки (пені).

Колегія суддів відмовляє відповідачу в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі з огляду на наступне.

Відповідно до п.5 ч.1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Неможливість розгляду справи до вирішення іншої справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які встановлюються іншим судом, у принципі не можуть бути встановлені господарським судом у даній справі з незалежних від нього (суду) законодавчо зумовлених причин.

Сама лише взаємопов`язаність двох справ (у тому числі й тих, у яких місцевий господарський суд дійшов протилежних висновків) не свідчить про неможливість розгляду та прийняття рішення у справі.

При цьому наведена процесуальна норма прямо встановлює, що суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 02.06.2020 у справі № 910/6674/19.

Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені у цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.

Зупинення провадження у справі, на відміну від відкладення розгляду справи, здійснюється без зазначення строку, до усунення обставин (до вирішення іншої справи; до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі), які зумовили зупинення провадження, тому провадження у справі слід зупиняти лише за наявності беззаперечних підстав для цього.

Як встановлено, предметом доказування у справі №927/429/2 є вимога АТ «Укртрансгаз» про стягнення з АТ «Чернігівгаз» заборгованості за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015, за період січень-червень 2018 року на суму основного боргу 58 999 723,08грн за надані послуги місячного балансування обсягів природного газу у січні-червні 2018, 9 966 411,95грн інфляційних втрат та 4 902 555,33грн - трьох відсотків річних, підставою позову є порушення АТ «Чернігівгаз» умов вказаного договору, Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу ГТС та Кодексу ГРС. Натомість у справі №640/3170/19 предметом позову є вимоги про визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Таким чином, зупинення провадження у справі №927/429/20 до розгляду справи №640/3170/19 є безпідставним , враховуючи, що питання визначення розміру тарифу на розподіл природного газу не відноситься та не є предметом дослідження у даній справі.

У справі №640/15938/19 предметом позову є вимоги про визнання протиправною бездіяльності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу; ухвалою суду від 13.06.2020 у справі №640/15938/19 зупинено провадження у справі для надання сторонам можливості для примирення на строк один місяць з дня закінчення карантину на території України, отже рішення у справі №640/15938/19 не може слугувати об`єктивною обставиною, яка перешкоджає розгляду справи №927/429/20.

У справі №640/15309/19 предметом позову є вимога до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії з перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу для АТ «Чернігівгаз», зобов`язання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для АТ «Чернігівгаз» економічно обґрунтований тариф на компенсації недоотриманої тарифної виручки по складовій «Вартість газу на технологічні та власні потреби» в першому півріччі 2019 року в розмірі 161 583,43 тис грн. без ПДВ, а саме складову «Компенсація різниці в цінах на ВТВ». Таким чином рішення у справі №640/15309/19 з вимогами до НКРЕКП про включення до структури тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки в розмірі 161 583,43тис.грн виключає об`єктивну неможливість розгляду справи до прийняття рішення у справі №640/3170/19.

Разом з цим, предметом доказування у справі №927/429/20 є обставини щодо наявності та розміру заборгованості, відповідно судові рішення у справах №640/3170/19, №640/15309/19, №640/15938/19 не встановлюватимуть обставин щодо наявності та розміру заборгованості за надані у січні-червні 2018 року послуги транспортування природного газу за договором.

Отже, в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі №927/429/20 до набрання законної сили судовими рішеннями у справах №640/3170/19, №640/15309/19, №640/15938/19 колегією суддів відмовляється.

Крім того, від відповідача (28.11.2022) надійшло клопотання про закриття провадження у справі (яке представник відповідача в судовому засіданні 14.12.2022 підтримав), в якому відповідач просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Зазначене клопотання відповідач обґрунтовує тим, що на виконання вимог Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу», між АТ «Чернгівгаз» та АТ «Укртрансгаз» було підписано акт звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону №1639-XI, що свідчить про участь обох сторін у врегулюванні заборгованості, відповідно до Закону. Відповідно Регулятором було включено АТ «Чернігівгаз» до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу, а саме, 16.11.2022 НКРЕКП прийнято постанову «Про включення АТ «Чернігівгаз» до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу». Таким чином, на думку відповідача, суми основного боргу, неустойки (штраф, пені), інфляційних нарахувань, процентів річних, нараховані позивачем за договором підлягають списанню, а тому у справі №927/429/20 відсутній предмет спору.

Колегія суддів відмовляє відповідачу в задоволенні клопотання про закриття провадження у справі з огляду на наступне.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Відповідно до положень Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу», окрім включення учасника до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу, є також обов`язковою умовою укладення між позивачем та відповідачем договору про організацію взаєморозрахунків із застосуванням рахунків, відкритих у Державному казначействі України. Договір про організацію взаєморозрахунків, що визначений ст.. 1 Закону №1639-IX між сторонами спору не укладено. Крім того, неустойка (штраф), інфляційні нарахування, проценти річних, нараховані на заборгованість підприємств, включених до реєстру, за договорами пр надання послуг з транспортування природного газу, у тому числі затверджені судовими рішеннями, які набрали законної сили , що обліковуються учасниками процедури врегулювання заборгованості та не сплачені станом на дату включення до реєстру, піддягають списанню: за умови погашення основного боргу до 31 грудня 2022, у тому числі шляхом проведення взаєморозрахунків відповідно до статті 4 цього Закону ; за умови повного виконання належним чином підприємством-дебітором укладеного договору про реструктуризацію заборгованості.

Враховуючи, що договір про реструктуризацію заборгованості не укладено, розрахунки між сторонами не здійснювались, відсутні підстави вважати, що між сторонами не залишилось неврегульованих питань, а також враховуючи положення ст.. 5 Закону №1639-IX, відповідно до якої реструктуризації на умовах, визначених цим Законом підлягає, зокрема, заборгованість, у тому числі підтверджена судовим рішенням, що набрало законної сили , відсутні підстави для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Отже, в задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження у справі колегією суддів відмовляється.

Щодо клопотання відповідача про призначення комплексної судової експертизи, яке надійшло 04.10.2022 та яке підтримано відповідачем в судовому засіданні апеляційного господарського суду 14.12.2022 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідач в зазначеному клопотанні просить призначити комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, обґрунтовуючи клопотання тим, що позивач в якості доведення правильності рахунку на оплату за надані послуги балансування в сумі 73 868 690,36грн основного боргу використовує лише свої односторонні розрахунки, визначені ним самостійно без будь-якого обґрунтування. З таких рахунків не вбачається, яким чином, яким методом та за якою формулою позивач визначав вартість послуг балансування за січень-березень 2018 та чи був у нього ресурс природного газу для формування цін саме для визначення вартості послуг врегулювання небалансів відповідача.

Крім того, проведений АТ «Укртрансгаз» односторонній розрахунок обсягу послуг врегулювання місячних небалансів є сумнівним та не відповідає положенням Кодексу ГТС, зокрема: безпідставно включено обсяги природного газу, спожитого підприємствами ТКЕ, а також застосовано коефіцієнт компенсації 1,2 при обсязі небалансу меншому, ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи, отже, на думку відповідача, перевірка правильності односторонньо здійснених позивачем розрахунків заборгованості, відображених в актах надання послуг балансування за січень-червень 2018 року та рахунках на оплату потребує призначення судово-економічної експертизи.

Частиною 1 ст.99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

На вирішення експертизи відповідач проси поставити наступні питання:

1) які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ «Укртрансгаз» при розрахунку вартості послуг балансування АТ «Чернігівгаз» у січні-червні 2018 року?

2) чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ «Укртрансгаз», обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?

3) чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам при застосуванні АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2?;

4) чи підтверджується документально надання у встановлений договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 та Кодексом газотранспортної системи термін (п.4 гл.4рXIV до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур?;

5) чи дійсно у січні-червні 2018 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз» від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовником послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?

6) чи існувала в АТ «Чернігівгаз» технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотраспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих, що знаходяться у володінні та користуванні АТ «Укртрансгаз»?;

7) в яких обсягах у спірний період (січні-червні 2018 року) АТ «Укртрансгаз» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Чернігівгаз» на пунктах приймання передачі газу на газорозподільних станціях, та хто власник такого закачаного газу?

8) чи підтверджується документально дії АТ «Укртрансгаз» по застосуванню щодо АТ «Чернігігаз» відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?.

Відповідно до ч.ч.4,5 ст.99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

З огляду на наведені вище обставини, з урахуванням наявних у матеріалах справи фактичних даних, у зв`язку з потребою у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що клопотання відповідача про призначення експертизи підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 99, 228, 229, 234, 235, 267 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1.Клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" про призначення експертизи задовольнити.

2. Призначити по справі №927/429/20 комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертній установі - Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( ; 79024, Львівська обл., м.Львів, вул. Липинського, 54).

3.На вирішення судового експерта поставити наступні питання:

1) які точки входу та виходу,в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ «Укртрансгаз» при розрахунку вартості послуг балансування АТ «Чернігівгаз» у січні-червні 2018 року?

2) чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ «Укртрансгаз», обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?

3) чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам при застосуванні АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2?;

4) чи підтверджується документально надання у встановлений договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 та Кодексом газотранспортної системи термін (п.4 гл.4рXIV до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур?;

5) чи дійсно у січні-червні 2018 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз» від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовником послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?

6) чи існувала в АТ «Чернігівгаз» технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих, що знаходяться у володінні та користуванні АТ «Укртрансгаз»?;

7) в яких обсягах у спірний період (січні-червні 2018 року) АТ «Укртрансгаз» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Чернігівгаз» на пунктах приймання передачі газу на газорозподільних станціях, та хто власник такого закачаного газу?

8) чи підтверджується документально дії АТ «Укртрансгаз» по застосуванню щодо АТ «Чернігігаз» відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?.

4. Суд попереджає експертів про необхідність проведення експертизи у відповідності до Закону України "Про судову експертизу" та про кримінальну відповідальність у разі дачі неправдивих висновків відповідно до ст. 384 КК України та у відповідності до ч.5 ст. 100 ГПК України.

5.Зобов`язати сторони на вимогу експерта надати матеріали, необхідні для проведення експертизи.

6. Експертне дослідження проводити по матеріалам справи №927/429/20.

7. Зобов`язати Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" оплатити рахунок експертної установи за проведення судової експертизи в десятиденний термін з дня отримання відповідного рахунку.

8. Зобов`язати Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України висновок судового експерта в оригіналі надіслати до Північного апеляційного господарського суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1), а також копії сторонам по справі.

9. Апеляційне провадження у справі №927/429/20 зупинити до закінчення проведення експертизи та/або повернення матеріалів справи №927/429/20 до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді С.І. Буравльов

С.О. Алданова