СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року м. Харків Справа № 913/346/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О. , суддя Радіонова О.О.

секретар судового засідання Семченко Ю.О.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився

відповідача - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича (вх.№141Л/3) на рішення Господарського суду Луганської області від 07.12.2021

у справі №913/346/21 (суддя Секірський А.В., повний текст рішення підписано 14.12.2021)

за позовом Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, м.Щастя Щастинського району Луганської області

до Комунального підприємства "Жилбудсервіс", м. Щастя Щастинського району Луганської області

про стягнення 86.726,80 грн

та за зустрічним позовом Комунального підприємства "Жилбудсервіс", м.Щастя Щастинського району Луганської області

до Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, м.Щастя Щастинського району Луганської області

про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 №18

ВСТАНОВИВ:

ФОП Клімков О.І. звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до КП "Жилбудсервіс" про стягнення заборгованості за договором про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 №18 в сумі 69.050,00 грн, пені в сумі 12.843,30 грн, штрафу в сумі 4.833,50 грн, всього 86.726,80 грн. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 №18 в частині своєчасної оплати наданих послуг у січні-червні 2019 року. У зв`язку з тим, що відповідач оплату за надані послуги в повному обсязі не здійснив, позивачем відповідно до п. 4.4 договору нараховані штраф та пеня.

В свою чергу, КП "Жилбудсервіс" звернулося до господарського суду із зустрічною позовною заявою про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 №18, укладеного між ФОП Клімковим О.І. та КП "Жилбудсервіс". Зустрічний позов обґрунтований тим, що попередній директор КП "Жилбудсервіс" Шевцов О.В. та ФОП Клімков О.І. перед укладенням договору від 23.01.2019 №18 були особисто знайомі, оскільки Клімков О.І. працював на підприємстві з 09.10.2008 до 09.10.2017 на посаді начальника житлового-комунального господарства. Під час укладення вищевказаного правочину Шевцовим О.В., на якого поширюється дія Закону України "Про публічні закупівлі", не було дотримано визначеного ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" такого принципу як запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, договір від 23.01.2019 №18 укладений в умовах реального конфлікту інтересів між знайомими особами, що є підставою для визнання такого правочину недійсним.

Спірний правочин укладений без наміру створення правових наслідків, оскільки у ФОП Клімкова О.І. відсутні будь-які докази, які свідчать про фактичне здійснення будь-яких послуг за цим договором. Замовник фактично розділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення процедури відкритих торгів, а також придбав послуг на загальну суму 1.082.800,14 грн без проведення процедур, визначених Законом України "Про публічні закупівлі". Вказане, на думку відповідача, є грубим порушенням ч.7 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" і є самостійною підставою для визнання договору від 23.01.2019 №18 недійсним.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 07.12.2021 у справі №913/346/21 в задоволенні первісного позову ФОП Клімкова О.І. до КП "Жилбудсервіс" відмовлено. Зустрічний позов КП "Жилбудсервіс" до ФОП Клімкова О.І. задоволено. Визнано недійсним договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 №18, укладений між ФОП Клімковим О.І. та КП "Жилбудсервіс". Стягнуто з ФОП Клімкова О.І. судовий збір в сумі 2.270,00 грн.

Позивач за первісним позовом з вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги ФОП Клімкова О.І. і відмовити КП "Жилбудсервіс" у задоволенні зустрічних позовних вимог. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач за первісним позовом посилається на те, що рішення місцевого господарського суду є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню в зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновків, викладених у рішенні, встановленим обставинам справи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Істоміна О.А. - головуючий суддя, судді Радіонова О.О., Стойка О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 апеляційну скаргу ФОП Клімкова О.І. залишено без руху через відсутність доказів сплати судового збору у відповідному розмірі.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2022 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Радіонова О.О., Попков Д.О., в зв`язку з лікарняним судді Стойка О.В.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Клімкова О.І. на рішення Господарського суду Луганської області від 07.12.2022 у справі №913/346/21 та призначено її до розгляду. Встановлено учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу (з доказами надсилання відзиву іншим учасникам справи), а також для подання заяв, клопотань тощо.

09.02.2022 на адресу Східного апеляційного господарського суду від представника ФОП Клімкова О.І. надійшло клопотання (вх.№1612) про участь в судовому засіданні по справі №913/346/21, призначеному на 28.02.2022 о 12:30 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яке було задоволено відповідною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.02.2022.

22.02.2022 за допомогою системи Електроного суду до Східного апеляційного господарського суду від КП "Жилбудсервіс" також надійшло клопотання про участь в судовому засіданні по справі №913/346/21, призначеному на 28.02.2022 о 12:30 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

28.02.2022 судове засідання не відбулося через введення воєнного стану Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2022 справу №913/346/21 призначено до розгляду на 31.10.2022.

Відповідач за первісним позовом КП "Жилбудсервіс", надав відзив на апеляційну скаргу, в якому погоджується з рішенням Господарського суду Луганської області від 07.12.2021, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Будь-яких інших заяв чи клопотань до канцелярії Східного апеляційного господарського суду в межах розгляду даної апеляційної скарги не надходило.

Позивач та відповідач не скористалися правом участі представників у судовому засіданні, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про день та час розгляду справи, про що свідчать відповідні рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, наявні в матеріалах справи.

Крім того, сторін повідомлено про хід справи з використанням альтернативних способів, зокрема: шляхом електронного листування на електронні адреси учасників справи, а також розміщено відповідне оголошення на офіційній сторінці Східного апеляційного господарського суду веб-порталу «Судова влада України».

З матеріалів справи вбачається, що судом апеляційної інстанції було вжито необхідних заходів щодо належного повідомлення позивача та відповідача про судове засідання.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Рішенням суду першої інстанції встановлено наступне:

23.01.2019 між ФОП Клімковим О.І. (виконавець, позивач за первісним позовом) та КП «Жилбудсервіс» (замовник, відповідач за первісним позовом) укладено договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №18, за умовами якого виконавець зобов`язався за завданням замовника надати згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015-50700000-2 (послуги з ремонту і технічного обслуговування конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будівників ДУ № 1 м. Щастя, згідно додатку №1 до договору (що є його невід`ємною частиною), а КП «Жилбудсервіс» у свою чергу зобов`язується оплачувати надані послуги в розмірі, порядку та на умовах, визначених цим договором, про що на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено відповідний звіт про укладений договір без використання електронної системи закупівель UA-2019-01-23-001062-b.

Іншими умовами договору передбачено:

- обслуговування повинно здійснюватися відповідно до Правил та норм технічної експлуатації житлового фонду, та іншими нормативними документами, що встановлюють обов`язкові вимоги до якості послуг, що надаються (п. 1.3);

- послуга вважається наданою після підписання акту прийому-здачі наданих послуг замовником і виконавцем (п. 1.4);

- ціна послуг визначається сторонами по факту їх надання за результатами кожного календарного місяця та фіксується в актах прийому-здачі наданих послуг (п. 3.1);

- вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме -556.675,26 грн (п. 3.2);

- акт прийому-здачі наданих послуг підписується сторонами до 01 числа місяця, наступного за календарним місяцем, в якому фактично надавалися послуги (п. 3.3);

- замовник зобов`язаний перераховувати виконавцю суму зазначену в акті прийому-здачі наданих послуг протягом 7 календарних днів з моменту підписання такого акту (п. 3.4).

- у разі порушення термінів виконання зобов`язань за договором із замовника стягується на користь виконавця пеня в розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості (п. 4.5);

- договір діє до 01.07.2019, а в частині фінансового зобов`язання до повного їх виконання. Сторони домовилися, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, а саме з 02.01.2019 відповідно до п.3 ст. 631 ЦК України (п. 5.1);

Договір підписано фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. і директором КП "Жилбудсервіс" Шевцовим О.В.

Сторони в додатку №1 до договору узгодили вартість послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №1 у 99 будинках, щомісячний розмір яких становить 92.779,21 грн.

В Специфікації до договору №18 від 23.01.2019 сторонами визначено перелік послуг за договором, характер виконуваних робіт, частоту виконання, періодичність виконання та загальну суму послуг, що складає 556.675,26 грн.

Як зазначає позивач за первісним позовом, свої зобов`язання за укладеним договором за період з січня по червень 2019 року він виконав, надав відповідачу за первісним позовом послуги на загальну суму 556.675,26 грн, що підтверджується актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 23.01.2019 №11, від 21.02.2019 №13, від 20.03.2019 №15, від 18.04.2019 №17, від 22.05.2019 №19, від 18.06.2019 №21.

В свою чергу, КП "Жилбудсервіс" розрахувався за послуги частково, на загальну суму 487.625,26 грн, що підтверджується банківською випискою за період з 03.08.2018 по 23.06.2021. З урахуванням здійснених оплат, залишок заборгованості за договором складає 69.050,48 грн, що підтверджується актом звірення розрахунків станом на 01.03.2021.

Наведені обставини сторонами не заперечуються.

У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань зі своєчасної оплати наданих послуг, позивачем за первісним позовом на підставі п. 4.5 договору нараховані пеня в сумі 12.843,30 грн за період з 28.03.2019 по 29.09.2019, штраф в розмірі 7 % в сумі 4.833,50 грн.

Отже, підстави несвоєчасної оплати наданих КП "Жилбудсервіс" послуг за договором від 23.01.2019 №18 стали підставою для звернення ФОП Клімкова О.І. до суду з позовом про стягнення з КП "Жилбудсервіс" заборгованості, пені, штрафу із загальною сумою позовних вимог складає 86.726,80 грн.

Між тим, КП "Жилбудсервіс" 29.01.2019 на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено звіт про укладений з ФОП Клімковим О.І. договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №19 без використання електронної системи закупівель UA-2019-01-29-003350-b, за умовами якого ФОП Клімков О.І. надає за завданням КП "Жилбудсервіс" згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015-50700000-2 (послуги з ремонту і технічного обслуговування конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будівників ДУ № 2 м. Щастя, згідно додатку №1 до договору (що є його невід`ємною частиною). Вартість наданих послуг визначена в сумі 526.124,88 грн. Строк дії договору з 02.01.2019 по 01.07.2019. Відповідно до додатку №1 до договору послуги надаються у 41 будівлі, щомісячна вартість послуги складає 87.687,48 грн.

В свою чергу, КП "Жилбудсервіс" з огляду на те, що договір від 23.01.2019 №18 укладено з порушенням вимог Закону України "Про запобігання порушення", Закону України "Про публічні закупівлі" звернулося до суду із зустрічним позовом до ФОП Клімкова О.І. про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 №18.

ФОП Клімков О.І. проти зустрічного позову заперечив, вказавши на те, що не погоджується з доводами КП «Жилбудсервіс», викладеними в зустрічній позовній заяві.

Позивач за первісним позовом наголосив, що з 01.08.2018 він зареєстрований як ФОП, здійснює свою підприємницьку діяльність на власний ризик та отримує прибуток. Відносно доводів КП «Жилбудсервіс» про обхід тендерних процедур ФОП Клімков О.І. стверджує, що на електронному майданчику Прозорро було опубліковано лише звіт про укладення договору №18 від 23.01.2019, як того вимагали норми Закону, оскільки станом на дату укладення спірного Договору вартість предмету закупівлі послуг була меншою за вартість, вказану в ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, яким в задоволенні первісного позову ФОП Клімкова О.І. до КП "Жилбудсервіс" відмовив, а зустрічний позов КП "Жилбудсервіс" до ФОП Клімкова О.І. задовольнив, визнав недійсним договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 №18, укладений між ФОП Клімковим О.І. та КП "Жилбудсервіс" з огляду на те, що замовником - КП "Жилбудсервіс" здійснено поділ предмета закупівлі "Послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків", з метою уникнення проведення процедури торгів та застосування Закону України "Про публічні закупівлі".

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення первісних позовних вимог, в той час як позовні вимоги за зустрічним позовом підлягають задоволенню повністю з огляду на наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Приписами ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є таке правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Зазначена норма кореспондується з приписами ст.193 ГК України.

Положеннями ч.1 ст.193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч.7 ст.193 ГК України, не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язання, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч.1 ст.638 ЦК України).

За змістом ст.627 ЦК України відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За своєю правовою природою договір, який укладено сторонами, є договором надання послуг.

Відповідно до ст.901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст.902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Позивач за первісним позовом обґрунтовує належне виконання ним зобов`язань за договором №18 від 13.01.2019 та надання відповідачу за первісним позовом послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №1 м. Щастя на загальну суму 556.675,26 грн, підписаними з обох сторін актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 23.01.2019 №11, від 21.02.2019 №13, від 20.03.2019 №15, від 18.04.2019 №17, від 22.05.2019 №19, від 18.06.2019 №21.

Частиною 1 ст. 903 ЦК України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За правилами ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною 1 ст.530 ЦК України врегульовано, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Так, замовник зобов`язаний перераховувати виконавцю суму зазначену в акті прийому-здачі наданих послуг протягом 7 календарних днів з моменту підписання такого акту (п. 3.4. договору).

Таким чином, після підписання вищевказаних актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) у відповідача за первісним позовом виник обов`язок перерахувати позивачу за первісним позовом суму зазначену в акті протягом 7 календарних днів.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно фільтрованої банківської виписки за період з 03.08.2018 по 23.06.2021 відповідач за первісним позовом здійснював розрахунки за договором №18 від 23.01.2019 та сплатив позивачу за первісним позовом загальну суму 487.625,26 грн.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів оплати КП «Жилбудсервіс» решти суми в розмірі 69.050,48 грн, що серед іншого підтверджується актом звіряння взаємних розрахунків станом на 01.03.2021.

В свою чергу, КП «Жилбудсервіс», заявивши зустрічний позов, стверджувало про наявність підстав для визнання договору №18 від 23.01.2019 недійсним, з приводу чого колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вирішуючи спір про визнання недійсним договору, суд повинен з`ясувати, зокрема, підстави для визнання недійсним договору, оскільки недійсність правочину може наступати лише з певним порушенням закону.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Таким чином, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

При вирішенні спорів про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, підлягає встановленню наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, за результатами вирішення спору в судовому рішенні вказується в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 03.10.2019 у справі №910/12959/18.

В якості однієї з підстав для визнання договору №18 від 23.01.2019 недійсним КП «Жилбудсервіс» посилалося на порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» в зв`язку із придбанням колишнім директором підприємства Шевцовим О.В. ідентичних послуг на загальну суму 1.082.800,14 грн без проходження процедури публічної закупівлі та з поділом предмету закупівлі на частини.

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

В статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено основні терміни, які в ньому вживаються.

Так, згідно п. 5 цієї статті договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав (п. 9 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Конструкція цієї норми дає підстави вважати, що замовником у розумінні цього Закону є, зокрема, юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади та має хоча б одну із наведених ознак, а саме: є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; володіє більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

При цьому, необхідно зазначити, що важливим елементом для розуміння поняття "замовник" у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: 1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.

Потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо). Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

При цьому юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання самостійно визначають приналежність до замовників у розумінні абз. 1 п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, КП «Жилбудсервіс», як комунальне підприємство, яке забезпечує потреби територіальної громади, більшістю голосів у вищому органі управління якого, у відповідності до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, володіє орган місцевого самоврядування (на момент реєстрації Щастинська міська рада, а наразі Щастинська міська ВЦА), а також у статутному капіталі якого комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків та згідно відомостей з реєстру становить 100%, належить до замовників в розумінні ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами п.17 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п. 18 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктом 20 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За приписами ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

З аналізу вказаної норми вбачається, що під заборону на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур підпадає вчинення дій щодо поділу предмета закупівлі, які за своїм характером спрямовані саме на уникнення проведення відповідної публічної процедури. Тобто такі дії мають своїм результатом отримання замовником товарів, робіт, послуг без проведення процедури публічної закупівлі. Відтак, визначальним у цьому аспекті є саме наявність у замовника мети на уникнення процедури торгів.

Як вже було зазначено, матеріали справи свідчать, що між ФОП Клімковим О.І. та КП «Жилбудсервіс» укладено не лише договір №18 від 23.01.2019, за яким останньому мали надаватися послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків, а й договір №19 від 23.01.2019.

Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 №19 є предметом судового розгляду у справі №913/362/21.

В п. 1.1. обох цих договорів передбачено, що ФОП Клімков О.І. має надавати КП «Жилбудсервіс» згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015-50700000-2 (послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків.

На час здійснення закупівель цих послуг та укладення вказаних договорів діяв Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454, який установлював спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з розділом II Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.п. 17, 32 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на основі Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Національний класифікатор України - Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749.

Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.

Таким чином, КП «Жилбудсервіс» здійснено дві ідентичні закупівлі з однаковим предметом згідно з ЄЗС - ДК 021:2015-50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій, з місячною різницею.

Наведене вказує на те, що замовником - КП «Жилбудсервіс» з метою уникнення проведення процедури торгів та застосування Закону України «Про публічні закупівлі» було здійснено поділ предмета закупівлі «Послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків», код за ДК 021:2015 - 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій, в результаті якого були укладені договори №18 від 23.01.2019 та №19 від 23.01.2019.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів вважає підтвердженими підстави для визнання договору №18 від 23.01.2019 недійсним, в зв`язку із його невідповідністю приписам ч.7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже недодержанням в момент вчинення цього правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1 ст.203 ЦК України щодо того, що зміст правочину не може суперечити, зокрема, іншим актам цивільного законодавства.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції в повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Твердження апелянта про те, що внутрішньобудинкові системи не є будівельними конструкціями або їх частиною, а тому суд при прийнятті рішення не міг посилатися на положення Єдиного закупівельного словнику ДК 021:2015, суд не бере до уваги, адже саме в спірному договорі №18 визначено предмет договору і в якому вказано, що предметом договору є послуги згідно Єдиного закупівельного словнику ДК 021:2015.

Також, у своїй апеляційній скарзі скаржник посилається на ту обставину, що відповідно до п.2 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком.

Слід зазначити, що «поточний ремонт» і «технічне обслуговування» за своєю правовою природою є різними послугами. Зокрема, технічне обслуговування має код за ДК 021:2015 - 50700000-2 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій», а поточний ремонт код ДК 021:2015: 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт».

Тобто, при закупівлі послуг з технічного обслуговування будівельних конструкцій наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 не може застосовуватись.

В матеріалах справи наявна велика кількість договорів, укладених між позивачем та відповідачем щодо поточного ремонту і вказані договори дійсно укладались окремо щодо кожного будинку. Проте, навіть якщо і дійсно необхідно було б визначати предмет закупівлі за кожним окремим будинком, це не звільняє від обов`язку дотримуватись сторони положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 №19 був предметом судового розгляду у справі №913/362/21, в результаті чого Господарський суд Луганської області прийняв рішення від 16.12.2021 про визнання недійсним договору №19 від 23.01.2019. Вказане рішення набрало законної сили 14.01.2022.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Щодо відмови в задоволенні первісних позовних вимог, то колегія суддів також погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з огляду на таке.

Так, апеляційний господарський суд зауважує, що взагалі виконання договору або його невиконання чи неналежне виконання не є вирішальним для визнання такого договору недійсним.

Позаяк наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом на момент його укладення. Тобто, недійсність договору має існувати в момент його укладення, а не в результаті невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, що виникли на підставі укладеного договору. Невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, що виникли на підставі оспорюваного договору не є підставою для його визнання недійсним.

Подібні висновки викладено в постанові Верховного Суду від 22.06.2020 у справі №177/1942/16-ц.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

За таких обставин, враховуючи межі перегляду рішення місцевого господарського суду, визначені статтею 269 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Господарський суд Луганської області забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи, дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що підстави для його скасування відсутні.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перегляді оскаржуваного рішення в апеляційному порядку та відхиляються судовою колегією апеляційної інстанції за необґрунтованістю, у зв`язку з чим апеляційна скарга ФОП Клімкова О.І. не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Луганської області від 07.12.2021 у справі №913/346/21 слід залишити без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

24.02.2022 Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №133/2022 від 14.03.2022, затвердженого Законом України №2119-IX від 15.03.2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.05.2022, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" постановлено часткову зміну статті Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 "2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, та від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб; Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 15.08.2022 №2500-ІХ, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів, - оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справи.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням та продовженням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд апеляційної інстанції був вимушений вийти за межі строку розгляду апеляційної скарги, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Луганської області від 07.12.2021 у справі №913/346/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути скаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.11.2022

Головуючий суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков

Суддя О.О. Радіонова