ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022м. ХарківСправа № 922/344/22

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аюпової Р.М.

при секретарі судового засідання Красовському В.С.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" (вул. Соловцова Миколи, буд. 2, оф. 38, м. Київ, 01014),
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., м. Харків, 61022)
про скасування рішення
за участю представників:

позивача - не зявився;

відповідача - Пономаренко В.О.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія", м. Київ, звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, в якому просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/136-р/к від 23.11.2021 по справі № 4/01-81-21 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворенню результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених Комунальним виробничим підприємством "Краматорський водоканал" на допорогову закупівлю "Проектні роботи "Будівництво водозабірних споруд з використанням місцевих перспективних джерел альтернативного водопостачання м. Краматорськ" (індетнтифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-13-001599-b) та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" у розмірі 68 000,00 грн. Судові витрати покласти на відповідача.

Ухвалою господарського суду від 20.04.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/344/22. Розгляд справи призначено в порядку загального позовного провадження з повідомленням учасників справи. Підготовче засідання призначено на 20.06.2022 об 11:45 год.

Протокольними ухвалами суду, розгляд справи у підготовчому провадженні неодноразово відкладався.

19.07.2022 відповідачем надано до суду відзив на позов (вх. № 6809), в якому Відділення заперечувало проти вимог ТОВ "ІК "Стратегія" та зазначило про відсутність підстав для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в порядку статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відповідач наголошував, окрім іншого, що позивачем не наведено конкретні обставини та факти, які б були підставою для визнання недійсним Рішення № 70/136-р/к.

07.10.2022 позивачем надано до суду відповідь на відзив на позов (вх. № 11487), в якій позивач вказує на те, що доводи відповідача, викладені у відзиві на позов, не спростовують вимоги позивача, викладені у позові та просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 11.10.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 10 листопада 2022 року о 11:45 год.

Протокольними ухвалами від 10.11.2022, 24.11.2022 у судових засіданнях оголошувалась перерва.

Позивач був належними чином повідомлений про розгляд справи 22.12.2022 та надав суду клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференціії, яке було задоволено господарським судом. Натомість, з технічних причин не зміг приєднатись до відеоконференцзв`язку, про що свідчать відповідні докази, надані до протоколу судового засідання.

Представник відповідача у судовому засіданні 22.12.2022 проти позову заперечував, з підстав, викладених у відзиві на позов.

В ході розгляду даної справи господарським судом Харківської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

В ході розгляду даної справи судом було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч. 1 ст. 210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч. 2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Присутній в судовому засіданні представник відповідача погодився з тим, що судом досліджено всі докази, які надано сторонами у відповідності до ст. 74 ГПК України.

Враховуючи положення ст. 13, 74 ГПК України якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу по суті.

Відповідно до ст. 219 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 22.12.2022, відповідно до ст. 240 ГПК України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

Адміністративною колегією Східного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) за результатами розгляду справи № 4/01-81-21 прийнято Рішення від 23.11.2021 № 70/136-р/к, яким постановлено:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектна компанія «Аркон» (ідентифікаційний код юридичної особи 40833722) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова компанія «Стратегія» (ідентифікаційний код юридичної особи 38914550) вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель «Prozorro», проведених Комунальним виробничим підприємством «Краматорський водоканал» на допорогову закупівлю «Проектні роботи «Будівництво водозабірних споруд з використанням місцевих перспективних джерел для альтернативного водопостачання м. Краматорськ» (ДК 021:2015: 99999999-9 - не відображене в інших розділах) (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-07-13-001599-b).

2. За порушення, вказане в п.1 резолютивної частини Рішення № 70/136-р/к, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова компанія «Стратегія» (ідентифікаційний код юридичної особи 38914550) накладено штраф у розмірі 68 000,00 гривень.

Відповідачем в Рішенні по справі №4/01-81-21 встановлено, що ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" узгодили між собою умови участі у торгах, що підтверджується наступним:

- оренда ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" приміщень за однією адресою;

- використання ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" у період проведення торгів для входу до електронних поштових скриньок (е-mail) однієї і тієї ж ІР-адреси, виділеної у користування ТОВ "Проектна компанія "Аркон";

- використанні ТОВ "Проектна компанія "Аркон", ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" у період проведення торгів одного електронного майданчика та двох ІР-адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надаються за однією і тією ж поштовою адресою, а ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" - однієї і тієї ж ІР-адреси, виділеної у користування ТОВ "Проектна компанія "Аркон";

- подання ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" звітності до органів Державної податкової служби України, у тому числі у період проведення торгів, із трьох ІР-адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надаються за однією і тією ж поштовою адресою, а ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" - однієї і тієї ж ІР-адреси виділеної у користування ТОВ "Проектна компанія "Аркон",

- здійснення у період проведення торгів ТОВ "Проектна компанія "Аркон", ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" фінансових операцій з використанням чотирьох ІР-адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надаються за однією і тією ж поштовою адресою, а ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" - однієї і тієї ж ІР-адреси, виділеної у користування ТОВ "Проектна компанія "Аркон",

- не зазначення ТОВ "Проектна компанія "Аркон", ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" у документах тендерних пропозицій однієї і тієї ж інформації, а також неподання ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" одних і тих же документів, передбачених тендерною документацією,

- однакові властивості електронних файлів, які містять документи тендерних пропозицій ТОВ "Проектна компанія "Аркон", ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс",

- використання одних і тих же електронних поштових скриньок та ІР-адрес ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" для отримання витягів з ЄДР,

- зазначення у період проведення торгів одних використанні одних і тих же номерів телефонів для зв`язку ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія";

- наявність у період проведення торгів з`єднань між телефонними номерами, які належать ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" або зазначені ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" у якості контактних.

Позивач вважає, що Рішення № 70/136-р/к є незаконним та згідно приписів ч.1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підлягає визнанню недійсним, оскільки: в Рішенні № 70/136-р/к не доведені обставини, які мають значення для справи; Рішення № 70/136-р/к прийняте з неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; викладені в Рішенні № 70/136-р/к висновки не відповідають обставинам справи, виходячи з наступного.

Щодо використання ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" у період проведення торгів для входу до електронних поштових скриньок (е-mail) однієї і тієї ж ІР-адреси, виділеної у користування ТОВ "Проектна компанія "Аркон", позивач вказує, що ТОВ "ІК "Стратегія" протягом 2018 року не мало договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет. З метою доступу до мережі Інтернет працівниками використовувався мобільний інтернет. Позивачеві не відомо, до якої мережі приєднувалися працівники зі своїх мобільних телефонів, яку ІР-адресу вони використовували. На думку позивача, подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси не може свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Також Відділенням, не доведено, що заявки на участь в публічних закупівлях в інтересах ТОВ "ІК "Стратегія" подавались з використанням комп`ютерів ТОВ "ПК "Аркон".

Позивач вважає зазначені судження Відділення оціночними, а також такими, що не доводять наявності узгодженості дій між учасниками, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Таким чином, за твердженням позивача, Рішення по справі № 34/01-81-21 в частині щодо використання ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія" у період проведення торгів для входу до електронних поштових скриньок однієї і тієї ж ІР- адреси, виділеної у користування абоненту ТОВ "ПК "Аркон", не може свідчити про узгодженість дій ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія" під час участі у торгах.

Щодо оренди ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" приміщень за однією адресою, позивач вказує, що договір оренди нежитлового приміщення від 01 06.2018 № 6, укладений між ТОВ "ІК "Стратегія" та ПАТ "НДПТІ "Донбасцивільпроект" та договір оренди нежитлового приміщення від 03.07.2017 №1, укладений між ТОВ "ПК "Аркон" та "Донбасцивільпроект" укладені різними датами та на різний термін дії, що жодним чином не доводить факт анти конкурентних узгоджених дій та відповідає вільному волевиявленню у здійсненні підприємницької діяльності та сучасній бізнес-практиці.

Щодо використанні ТОВ "Проектна компанія "Аркон", ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" у період проведення торгів одного електронного майданчика та двох ІР-адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надаються за однією і тією ж поштовою адресою, а ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" - однієї і тієї ж ІР-адреси, виділеної у користування ТОВ "Проектна компанія "Аркон", позивач зазначає, що використання під час завантаження своїх тендерних пропозицій у торгах ТОВ "ПК "Аркон", ТОВ "ІК "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн" не може свідчити про узгодженість дій учасників при підготовці та поданні своїх пропозицій, оскільки система "Ргогогго" використовує обмежену кількість комерційних онлайн-майданчиків для реєстрації та підключення користувачів та організаторів, а також для проведення відповідних торгів, одним з яких є система "Держзакупівлі Онлайн". Отже, використання під час завантаження своїх тендерних пропозицій у торгах ТОВ "ПК "Аркон", ТОВ "ІК "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн" не може, на думку позивача, свідчити про їх узгоджену спільну поведінку, оскільки вказаний майданчик є одним із найбільших та найпопулярніших в Україні.

Щодо подання ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" звітності до органів Державної податкової служби України, у тому числі у період проведення торгів, із трьох ІР-адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надаються за однією і тією ж поштовою адресою, а ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" - однієї і тієї ж ІР-адреси, виділеної у користування ТОВ "Проектна компанія "Аркон", позивач вказує наступне.

Використання ТОВ "ПК "Аркон" то ТОВ "ІК "Стратегія" однієї і тієї ж ІР-адреси для подання податкової звітності, у тому числі в період проведення торгів, не може свідчити про спільну діяльність, антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія", оскільки, у період проведення торгів для входу ТОВ "ПК "Аркон" то ТОВ "ІК "Стратегія" використовувались з різних електронних поштових скриньок, послуги доступу до мережі інтернет ТОВ "ІК "Стратегія" здійснювались з ІР-адрес НОМЕР_8, НОМЕР_4. З яких, ІР-адреса НОМЕР_9 належить до пулу ІР- адрес ТОВ "Воля-Кабель", є динамічною, яка надається абоненту автоматично тільки під час сесії та може змінюватися кожного разу при вході до мережі Інтернет, а отже ідентифікувати конкретного абонента неможливо, що не може свідчити про здійснення учасниками торгів обміну інформацією у період проведення торгів.

Щодо здійснення у період проведення торгів ТОВ "Проектна компанія "Аркон", ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" фінансових операцій з використанням чотирьох ІР-адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надаються за однією і тією ж поштовою адресою, а ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" - однієї і тієї ж ІР-адреси. виділеної у користування ТОВ "Проектна компанія "Аркон", позивач вказує на таке.

Використання ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія" однієї і тієї ж ІР-адреси для входу до електронних кабінетів у АТ КБ "Приватбанк", у тому числі в період проведення торгів, не може свідчити про спільну діяльність, антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "ПК "Аркон" то ТОВ "ІК "Стратегія", оскільки, у період проведення торгів для входу ТОВ "ПК "Аркон" то ТОВ "ІК "Стратегія" використовувались з різних електронних поштових скриньок, послуги доступу до мережі інтернет ТОВ "ІК "Стратегія" здійснювались з ІР-адрес: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 . З яких. ІР- адреса НОМЕР_4 належить до пулу ІР-адрес ТОВ "Воля-Кабель", є динамічною, яка надається абоненту автоматично тільки під час сесії та може змінюватися кожного разу при вході до мережі Інтернет, а отже ідентифікувати конкретного абонента неможливо, що не може свідчити про здійснення учасниками торгів обміну інформацією у період проведення торгів.

Щодо не зазначення ТОВ "Проектна компанія "Аркон", ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" у документах тендерних пропозицій однієї і тієї ж інформації, а також неподання ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" одних і тих же документів, передбачених тендерною документацією, позивач висловив наступні заперечення.

Так, не зазначення ТОВ "ІК "Стратегія", ТОВ "Промін Буд Сервіс" та ТОВ "ПК "Аркон" в документах тендерних пропозицій однієї і тієї ж інформації та не завантаження визначеної пунктом 12 додатку № 2 до тендерної документації ТОВ "ІК "Стратегія" та ТОВ "Промін Буд Сервіс" до системи "Ргогогго" одних і тих же самих документів не може свідчити про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій), обміну інформацією під час підготовки до участі у торгах. При цьому, не зазначення в документах тендерних пропозицій однієї і тієї ж інформації та не завантаження одних і тих же самих документів може виражатися лише у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Щодо наявності у період проведення торгів з`єднань між телефонними номерами , які належать ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" або зазначені ТОВ "Проектна компанія "Аркон" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" у якості контактних, позивач посилається на таке.

Наявність з`єднань між телефонних номерами ТОВ "ІК "Стратегія" та ТОВ "ПК "Аркон" свідчить про сформовані, взаємні господарські відносини між ТОВ "ІК "Стратегія" та ТОВ "ПК "Аркон", внаслідок яких між підприємствами за допомогою телефонних номерів, які використовуються під час здійснення господарської діяльності, відбувались телефонні розмови. Отже, телефонні розмови між ТОВ "ІК "Стратегія" та ТОВ "ПК "Аркон" не можуть свідчити про узгоджені дії учасників, які можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції під час аукціону

Таким чином, позивач, не визнавши факт вчинення ним порушення, визначеного у рішенні Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/136-р/к від 23.11.2021 по справі № 4/01-81-21, звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсним та скасування даного рішення.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні Суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 4 ч. 2 цієї статті Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених, не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками своєї поведінки.

Відтак для визнання Відділенням вчинення суб`єктами господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру таких суб`єктів погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність.

За змістом ст. 13 ГПК України встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За приписом ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тобто, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності своєї правової позиції. Викладене вимагає від сторін ініціативи та активності в реалізації їхніх процесуальних прав.

Ст. 86 ГПК України визначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі встановлених обставин справи та з урахуванням наведених вище правових норм, суд зазначає, що Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено наявність узгодження (координації) між ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» своєї поведінки при підготовці до участі та безпосередньої участі у торгах.

Суд зазначає, що відповідачем в ході розгляду справи № 4/01-81-21 встановлено факти, які підтверджуються належними, достатніми та допустимими доказами і в сукупності свідчать про вчинення ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під час підготовки та участі у торгах.

Крім того, матеріали позовної заяви ТОВ «ІК «Стратегія» не спростовують висновків Відділення, викладені в оскаржуваному Рішенні № 70/136-р/к, з огляду на таке.

Згідно із ч. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Суд встановив безпідставність твердження позивача що використання ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» у період проведення торгів для входу до електронних поштових скриньок (e-mail) однієї і тієї ж ІР-адреси, виділеної у користування ТОВ «ПК «Аркон» не є доказом вчинення порушення конкуренційного законодавства виходячи з наступного.

За результатами аналізу інформації, наданої Головним управлінням Державної фіскальної служби України у м. Києві листами від 10.04.2019 № 9176/9/26-15-08-06-19 (вх. від 16.04.2019 № 55-01/354), № 9179/9/26-15-08-06-19 (вх. від 16.04.2019 № 55-01/359), № 9174/9/26-15-08-06-19 (вх. від 16.04.2019 № 55-01/353) та Головним управлінням Державної податкової служби у Донецькій області листом від 20.04.2021 № 7986/5/05-99-12-01-11 (вх. від 26.04.2021 № 638кі) Відділенням було встановлено, що у період з 01.06.2018 до 25.07.2018 (у тому числі в період проведення торгів) подача податкової звітності здійснювалась ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» з наступних електронних поштових скриньок (e-mail), зокрема: ТОВ «ІК «Стратегія» - «ІНФОРМАЦІЯ_1» -НОМЕР_10, НОМЕР_11.

Приватне акціонерне товариство «Мета» листом від 21.08.2020 № 21-08/1 (вх. від 25.08.2020 № 4649) повідомило, що у період з 18.06.2018 до 24.07.2018 (у тому числі у період проведення торгів) ТОВ «ПК «Аркон» вхід до електронної поштової скриньки (e-mail) здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_4 .

Аналізом інформації, наданої ТОВ «Укрнет» листом від 16.04.2021 № 215/01/01-08 (вх. від 22.04.2021 № 581кі) встановлено, що у період з 01.05.2018 до 25.07.2018 (у тому числі у період проведення торгів) вхід до електронних поштових скриньок (e-mail) здійснювався з наступних ІР - адрес, зокрема:

ТОВ «ІК «Стратегія» до електронної поштової скриньки - НОМЕР_2 , НОМЕР_4 ;

Листом від 22.09.2020 № 572/ВК (вх. від 28.09.2020 № 5499) інтернет -провайдер ТОВ «Воля-Кабель») повідомило, що ІР - адреса НОМЕР_4 належить до пулу ІР - адрес ТОВ «Воля-Кабель», є динамічною та у період з 01.06.2018 до 01.08.2018 виділялась у користування абоненту ТОВ «ПК «Аркон». Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11 (напівпідвал).

За інформацією ТОВ «ІК «Стратегія», наданою листом від 03.04.2019 № 43-03/04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/335), протягом 2018 року «товариство не мало договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет. З метою доступу до мережі Інтернет працівниками використовувався мобільний інтернет» (мова оригіналу).

Отже, використання ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» у період проведення торгів для входу до електронних поштових скриньок однієї і тієї ж ІР-адреси, виділеної у користування абоненту ТОВ «ПК «Аркон», свідчить про узгодженість дій зазначених ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» під час участі у торгах.

Суд встановив, що оренда ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» приміщень за однією адресою, в сукупності з іншими обставинами, свідчить про обізнаність останніх щодо діяльності один одного на підставі наступних доказів у справі № 922/344/22.

За інформацією ТОВ «ПК «Аркон», наданою Відділенню листом від 09.04.2019 № 55-09-04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/334), у період проведення торгів товариством орендувались приміщення площею 140,1 квадратних метрів, розташовані на першому поверсі вбудовано-прибудованого в житловий будинок приміщення за адресою: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11, згідно з умовами договору оренди нежитлового приміщення від 03.07.2017 № 1 (термін дії до 31.12.2020), укладеного з ПАТ «НДПТІ «Донбасцивільпроект» (акт прийому-передачі нежитлового приміщення від 03.07.2017 № 1).

Позивач листом від 03.04.2019 № 43-03/04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/335) повідомив Відділення, що протягом 2018 року ним орендувались приміщення площею 65,3 квадратних метрів, розташовані на першому поверсі вбудовано-прибудованого в житловий будинок приміщення за адресою: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11 згідно з умовами договору оренди нежитлового приміщення від 01.06.2018 № 6 (термін дії до 01.06.2019), укладеного з ПАТ «НДПТІ «Донбасцивільпроект».

У зазначених вище листах ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» надані відомості, що станом на момент проведення торгів їх фактичною адресою була: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11, тоді як юридичні адреси останніх зареєстровані у місті Києві по вулиці Ярославів вал, 13/2 /літера «Б»/, офіс 2 та по вулиці Звіринецькій, 63, відповідно.

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 31.08.2021 № 272581873, станом на 31.08.2021 будівля за адресою: м. Краматорськ, вул. Марії Приймаченко, 11, є нежитловим приміщенням, а право власності на нежитлові приміщення загальною площею 899,2 метрів квадратних (частка 1/1) належить ТОВ «ПК «Аркон».

За інформацією, розміщеною в ЄДР (витяг від 01.09.2021 № 27735904), місцезнаходженням ПАТ «НДПТІ «Донбасцивільпроект» є: м. Донецьк, бульвар Шевченка, 4.

Отже, використання ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» нежитлових приміщень, розташованих на першому поверсі будівлі за адресою: м. Краматорськ, вул. Марії Приймаченко, 11, свідчить про обізнаність зазначених суб`єктів господарювання щодо діяльності один одного.

Суд зазначає, що позивачем не спростовано матеріалами позовної заяви висновки відповідача щодо використання ТОВ «ІК «Стратегія», ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» у період проведення торгів одного електронного майданчика та двох ІР - адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надавалися за однією і тією ж поштовою адресою, а також, використання ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «ПК «Аркон» - однієї і тієї ж ІР - адреси, виділеної у користування ТОВ «ПК «Аркон».

Так, за інформацією ДП «Прозорро», наданою листом від 22.08.2018 № 206/2413/03 (вх. від 27.08.2018 № 55-01/688), під час участі у торгах ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн».

За інформацією інтернет - провайдера ТОВ «Гепард-нет» від 25.11.2019 № 25/11 (вх. від 28.11.2019 № 55-01/1002), станом на дату та час подання ТОВ «ІК «Стратегія» тендерної пропозиції (23.07.2017 о 19:36) ІР - адреса для доступу до мережи Інтернет одночасно використовувалась 35 (тридцяти п`яти) фізичними особами. Отже, відсутня можливість ідентифікації абонента.

За інформацією, розміщеною в мережі Інтернет за посиланням https://2ip.ua/ru/services/information-service/whois, ІР-адреса, яка використовувалася ТОВ «ПК «Аркон» для подання тендерної пропозиції у торгах, належить інтернет - провайдеру «Digital Ocean Incorporated» (Нідерланди).

Таким чином, для подання тендерної пропозиції у торгах ТОВ «ПК «Аркон» використовувалась віртуальна приватна мережа (Virtual Private Network) (далі - VPN).

Відповідно до інформації, розміщеної в загальнодоступній онлайн-енциклопедії Вікіпедія, VPN - узагальнююча назва мереж, що створюються поверх інших мереж, які мають менший рівень довіри. VPN-тунель, який створюється між двома вузлами, дозволяє приєднаному клієнту бути повноцінним учасником віддаленої мережі і користуватись її сервісами - внутрішніми сайтами, базами, принтерами, політиками виходу в мережу Інтернет. Безпека передавання інформації через загальнодоступні мережі реалізується за допомогою шифрування, внаслідок чого створюється закритий для сторонніх канал обміну інформацією. Технологія VPN дозволяє об`єднати декілька географічно віддалених мереж (або окремих клієнтів) в єдину мережу з використанням для зв`язку між ними непідконтрольних каналів.

Зазначене свідчить, що VPN використовується, у тому числі з метою приховування справжнього місцезнаходження особи, яка вчиняє ті чи інші дії в мережі Інтернет.

Листом від 14.04.2021 № 206/01/1053/04 (вх. від 06.05.2021 № 2662) ДП «Прозорро» повідомило, що під час участі у торгах ТОВ «ІК «Стратегія», ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» входили в аукціон з наступних ІР-адрес:

ТОВ «Промін Буд Сервіс» - з ІР-адреси НОМЕР_5 ;

ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» з однієї і тієї ж ІР - адреси НОМЕР_4 ;

Листом від 22.09.2020 № 572/ВК (вх. від 28.09.2020 № 5499) інтернет-провайдер ТОВ «ВОЛЯ-кабель» повідомило, що ІР - адреса НОМЕР_4 є динамічною та у період з 01.06.2018 до 01.08.2018 виділялась у користування абоненту ТОВ «ПК «Аркон». Адреса надання телекомунікаційних послуг: м. Краматорськ, вул. Марії Приймаченко, 11 (напівпідвал).

За інформацією ТОВ «ІК «Стратегія», наданою листом від 03.04.2019 № 43-03/04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/335), протягом 2018 року «товариство не мало договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет. З метою доступу до мережі Інтернет працівниками використовувався мобільний інтернет» (мова оригіналу).

За інформацією, розміщеною в ЄДР (витяг від 01.09.2021 № 27735904), місцезнаходженням ПАТ «НДПТІ «Донбасцивільпроект» є: м. Донецьк, бульвар Шевченка, 4.

Отже, використання ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» під час участі у торгах одного електронного майданчика та однієї і тієї ж динамічної ІР - адреси, яка виділялась у користування абоненту ТОВ «ПК «Аркон», для входу в аукціон, свідчить про узгодження їх дій та використання одного обладнання.

Суд зазначає, позивачем не доведено, що не відповідають дійсності твердження Відділення, щодо подання ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» звітності до органів Державної податкової служби України, у тому числі у період проведення торгів, з трьох ІР - адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надаються за однією і тією ж поштовою адресою, а також, використання ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» однієї і тієї ж ІР - адреси, виділеної у користування ТОВ «ПК «Аркон».

Втім, в Рішенні № 70/136-р/к Відділенням встановлено та доведено наступне.

За результатами аналізу інформації, наданої Головним управлінням Державної фіскальної служби України у місті Києві листами від 10.04.2019 № 9176/9/26-15-08-06-19 (вх. від 16.04.2019 № 55-01/354), № 9179/9/26-15-08-06-19 (вх. від 16.04.2019

№ 55-01/359), № 9174/9/26-15-08-06-19 (вх. від 16.04.2019 № 55-01/353) та Головним управлінням Державної податкової служби у Донецькій області листом від 20.04.2021 № 7986/5/05-99-12-01-11(вх. від 26.04.2021 № 638кі), встановлено, що у період з 01.06.2018 до 25.07.2018 (у тому числі в період проведення торгів) ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» використовували наступні ІР-адреси для подання податкової звітності, зокрема:

ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» - одну ІР-адресу НОМЕР_4 .

Листом від 22.09.2020 № 572/ВК (вх. від 28.09.2020 № 5499) ТОВ «Воля-Кабель» повідомило, що динамічна ІР-адреса НОМЕР_4 у період з 01.06.2018 до 01.08.2018 виділялась у користування абоненту ТОВ «ПК «Аркон». Адреса надання телекомунікаційних послуг: м. Краматорськ, вул. Марії Приймаченко, 11 (напівпідвал).

Отже, використання ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» для подання податкової звітності, у тому числі в період проведення торгів, однієї і тієї ж динамічної ІР - адреси, яка виділялась у користування абоненту ТОВ «ПК «Аркон», свідчить про їх спільну діяльність та використання одного обладнання.

Суд зазначає, що твердження позивача, щодо здійснення у період проведення торгів ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» фінансових операцій з використанням чотирьох ІР - адрес, за якими послуги доступу до мережі Інтернет надаються за однією і тією ж поштовою адресою, а також, використання ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратгія» - з однієї і тієї ж ІР - адреси, виділеної у користування ТОВ «ПК «Аркон» не може свідчити про спільну діяльність останніх, є безпідставними і у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами є доказом вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, за інформацією АТ КБ «Приватбанк» (від 05.04.2019 № 30.0.0.0/4-75539БТ (вх. від 17.04.2019 № 55-02/29кі), для здійснення фінансових операцій по власних рахунках у зазначеному банку ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» у період проведення торгів здійснювався вхід до електронних кабінетів з ІР - адрес, зазначених у листі.

Листом від 22.09.2020 № 572/ВК (вх. від 28.09.2020 № 5499) ТОВ «Воля-Кабель» повідомило, що ІР - адреса НОМЕР_4 у період з 01.06.2018 до 01.08.2018 виділялась у користування абоненту ТОВ «ПК «Аркон». Адреса надання телекомунікаційних послуг: м. Краматорськ, вул. Марії Приймаченко, 11 (напівпідвал).

За інформацією ТОВ «Сателіт Сервіс» від 02.09.2020 № 61, ІР - адреси є динамічними та у період проведення Торгів для підключення до мережи Інтернет надавались у користування абоненту ТОВ «Промін Буд Сервіс». Адреса надання послуги: м. Краматорськ, вул. Марії Приймаченко, 11.

ТОВ «Промін Буд Сервіс» листом від 09.04.2019 № 09/04-01 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/336) надана інформація, що у період торгів фактичною адресою товариства було офісне приміщення, розташоване за адресою: місто Краматорськ, вулиця Об`їздна, 3, яке орендувалось згідно з умовами договору від 15.05.2018 № 15/05-2018, укладеного з ТОВ «Крамспецбуд».

Отже, використання ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» для входу до електронних кабінетів у АТ КБ «Приватбанк», у тому числі в період проведення торгів, однієї і тієї ж динамічної ІР - адреси, яка виділялась у користування абоненту ТОВ «ПК «Аркон», у сукупності з іншими доказами, свідчить про спільну діяльність ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія».

Щодо тверджень позивача про зазначення ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» у документах тендерних пропозицій однієї і тієї ж інформації, а також, не подання ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» одних і тих же документів, передбачених тендерною документацією, свідчить лише про співпадіння дій суб`єктів господарювання та не може свідчити доказом обміну інформацією між останніми, суд зазначає про таке.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс», Відділенням було встановлено, що ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «ПК «Аркон» до системи «Prozorro» не завантажено одні і ті самі документи, передбачені тендерною документацією замовника торгів, а у поданих ТОВ «ІК «Стратегія», ТОВ «Промін Буд Сервіс» та ТОВ «ПК «Аркон» документах не зазначено одну і ту саму інформацію, що підтверджується наступним.

ТОВ «ПК «Аркон», ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» в документах тендерних пропозицій не зазначено одну і ту саму інформацію, визначену пунктом 12 додатку № 2 до тендерної документації, а саме: про працівників відповідної кваліфікації з питань водопостачання та водовідведення, екології, санітарного контролю, юридичних питань, економіки, управління активами та комунальним майном, планування систем життєзабезпечення, організації роботи з громадськістю, перекладача на англійську мову, які мають вищу освіту, відповідні наукові ступені (за наявності) та будуть безпосередньо задіяні у виконанні робіт.

Крім того, ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» до системи «Prozorro» не завантажено одні й ті самі документи, передбачені тендерною документацією для проведення допорогової закупівлі: довідку про виконання аналогічних договорів протягом 2016р. та/або 2017р. та/або 2018р. у кількості не менше двох згідно Додатку № 10; інформацію про учасника згідно Додатку № 3; документальне підтвердження у вигляді листа-згоди, що Учасник ознайомлений з проектом договору, який зазначений у Додатку № 5 тендерної документації, та погоджується підписати його на умовах зазначених у цьому додатку, якщо його буде визнано переможцем; довідку про згоду на обробку персональних даних, відповідно до Додатку № 7; довідку про відсутність підстав у відмові в участі процедури закупівлі згідно Додатку № 8; довідку в довільній формі про те, що Учасник ознайомлений з вимогами на виконання робіт, зазначених у Додатку № 4 документації та погоджується виконувати зазначені вимоги в разі підписання договору з замовником; довідку (в довільній формі) про наявність в учасника у складі робочої групи працівників відповідної кваліфікації з питань водопостачання та водовідведення, будівництва, екології, санітарного контролю, юридичних питань, економіки, фінансів, управління активами та комунальним майном, планування систем життєзабезпечення, організації роботи з громадськістю, перекладача на англійську мову, які мають вищу освіту, відповідні наукові ступені (за наявності) та будуть безпосередньо задіяні у виконанні робіт; детальний план виконання робіт із зазначенням методів та шляхів виконання кожного розділу (пункту) технічного завдання, опис установ та рецензентів, які будуть залучені до виконання робіт, терміни та послідовність виконання робіт; забезпечення пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639).

У відповідності до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла станом на час проведення торгів) замовником у тендерній документації торгів (Розділ III. Підготовка пропозицій) прямо визначено, що пропозиції, які не супроводжуються забезпеченням пропозиції або електронною банківською гарантією, яка не містить електронного цифрового підпису, або якщо електронною банківською гарантією, яку подано у форматі, який унеможливлює перевірити електронний цифровий підпис банку-гаранта, відхиляються замовником.

Відповідно до п.4 ч. 2 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 9.2 ст. 9 «Порядку здійснення допорогових закупівель», затвердженого наказом ДП «Зовнішторгвидав України» 13.04.2016 № 35, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, не зазначення ТОВ «ІК «Стратегія», ТОВ «Промін Буд Сервіс» та ТОВ «ПК «Аркон» в документах тендерних пропозицій однієї і тієї ж інформації, визначеної пунктом 12 Додатку № 2 до тендерної документації та не завантаження ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «Промін Буд Сервіс» до системи «Prozorro» одних і тих же документів, передбачених тендерною документацією, свідчить про обмін інформацією між ТОВ «ІК «Стратегія», ТОВ «Промін Буд Сервіс» та ТОВ «ПК «Аркон» під час підготовки до участі у торгах.

Відділенням спростовані твердження позивача, а саме, що наявність у період проведення торгів з`єднань між телефонними номерами, які належать ТОВ «ІК «Стратегія», ТОВ «Промін Буд Сервіс» та ТОВ «ПК «Аркон» або зазначені останніми у якості контактних не може свідчити про узгоджені дії суб`єктів господарювання, які можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції під час участі у торгах, що підтверджується наступним.

ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (оператор електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн») листом від 10.09.2018 № 100918-6 (вх. від 19.09.2018 № 55-01/37кі) надано інформацію про те, що номер зазначено у якості контактного номеру телефону ТОВ «ПК «Аркон».

Листом від 03.04.2019 № 43-03/04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/335) ТОВ «ІК «Стратегія» надало інформацію про те, що протягом 2018 року при здійсненні господарської діяльності використовувались номери телефонів НОМЕР_6 , НОМЕР_12.

ПрАТ «ВФ Україна» листами від 04.04.2019 № 02/КИ-Б/44 (вх. від 09.04.2019 № 55-01/26кі), від 03.09.2020 № 01/КИ-Б/108 (вх. від 10.09.2020 № 5544) та від 16.04.2021 № 02/КИ-Б/80 (вх. від 20.04.2021 № 560кі) повідомлено, що надання послуг за номерами телефонів (конфіденційна інформація), НОМЕР_7 , (конфіденційна інформація) здійснюється знеособлено (анонімно) на умовах передоплати.

Згідно з наданим ПрАТ «ВФ Україна» листом від 08.11.2019 № 02/КИ-Б/113 (вх. від 12.11.2019 № 55-01/82кі) витягом з бази даних телефонних номерів, у період з 13.07.2018 до 25.07.2018 (у період проведення торгів) між номерами ТОВ «ПК «Аркон» та НОМЕР_7 (ТОВ «ІК «Стратегія») здійснено 6 з`єднань (деталізована інформація про телефонні з`єднання наведена у Додатку № 1 до оскаржуваного Рішення).

Отже, наявність з`єднань між телефонними номерами ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» у період проведення торгів свідчить про обмін інформацією між ними, єдність інтересів, завдяки чому вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного.

Крім того, суд зазначає, що ТОВ «ІК «Стратегія» у матеріалах позовної заяви не спростовувалися інші висновки Відділенням, які також підтверджували наявність узгодженої поведінки між ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія», а саме: подання ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «ПК «Аркон» у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів, створених з однаковими параметрами «Додаток», «Виробник PDF» і «Версія програми PDF», яке свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки зазначеними суб`єктами господарювання своїх тендерних пропозицій під час підготовки та участі у Торгах; формування ТОВ «ПК «Аркон» і ТОВ «ІК «Стратегія» запитів на отримання витягів з ЄДР, які були подані у складі документів тендерних пропозицій у торгах, двох ІР-адрес, які виділялись у користування ТОВ «ПК «Аркон», а також використання з цією метою однієї і тієї ж електронної поштової скриньки (e-mail), доменне ім`я якої «tov.pk.arcon» відповідає викладеній англійською мовою назві ТОВ «ПК «Аркон», свідчить про узгодженість дій та обмін інформацією між ТОВ «ПК «Аркон» і ТОВ «ІК «Стратегія»; зазначення у період проведення торгів одних і тих же номерів телефонів для зв`язку з ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія».

Суд встановив, що безпідставним є також посилання позивача на пункт 8.3. Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки, при прийнятті Рішення №70/136-р/к Відділенням доводилось вчинення ТОВ «ПК «Аркон» та ТОВ «ІК «Стратегія» порушення не частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (схожі дії суб`єктів господарювання на ринку), якої стосується пункт 8.3 Постанови № 15, а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Це підтверджується судовою практикою Верховного суду, зокрема, у постанові від 27.03.2018 по справі № 922/5614/15 зазначено, що пункт 8.3 Постанови № 15 стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Отже, суд погоджується з висновками Відділення, про те, що ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «ПК «Аркон» спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а п. 4 ч. 2 цієї статті Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Така поведінка ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «ПК «Аркон» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, зібраними у справі № 4/01-81-21 доказами доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ «ІК «Стратегія» та ТОВ «ПК «Аркон» не спростовується висновки Відділення викладені у Рішенні № 70/136-р/к.

Приймаючи до уваги, що позивачем не було наведено переконливих доказів та обставин, які відповідно до положень статті 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції", були б підставою для скасування Рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від № 70/136-р/к від 23.11.2021 по справі № 4/01-81-21, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову ТОВ «ІК «Стратегія».

Враховуючи відмову в задоволенні позову, судові витрати, відповідно до ст.129 ГПК України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 61, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 4, 11, 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 123, 129, 177, 183, 232, 233, 236, 238, 240, 241, 242, 256 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 256, 257 ГПК України та з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" (вул. Соловцова Миколи, буд. 2, оф. 38, м. Київ, 01014, ).

Відповідач - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., м. Харків, 61022, ).

Повне рішення складено 27.12.2022

Суддя Р.М. Аюпова

справа № 922/344/22