ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2022 р. Справа№ 910/4214/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - Іваненко І.П. ( довір. №66/2022 від 23.04.2022);

від відповідача - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Печерська мрія"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022

у справі № 910/4214/22 (суддя Удалова О.Г.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські Елетромережі"

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Печерська мрія"

про стягнення 193 603, 49грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/4214/22 позов задоволено повністю. Стягнуто з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Печерська Мрія» на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські Елетромережі" основний борг у розмірі 147 902,50грн, інфляційну складову боргу в розмірі 38 361,46 грн, 3% річних в розмірі 7 339,53грн, витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 904,05грн.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- при перевірці працівниками позивача стану обліку відповідачем електричної енергії за адресою: м.Київ, вул.Коновальця Євгена 32Г, встановлено порушення відповідачем п.п.7 п.8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), а саме - самовільне підключення струмоприймача до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку за вказаною адресою;

- рішення комісії від 25.08.2020 по розгляду акту про порушення №04272 від 02.07.2020, оформлене протоколом №2726 від 25.08.2020 про нарахування кількості недорахованої електроенергії, відповідачем не оскаржене, недійсним не визнане, докази повної або часткової оплати відповідачем нарахованої по акту суми вартості недорахованої електроенергії відсутні;

- матеріали справи не містять заперечень відповідача щодо розрахунків обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Не погоджуючись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 в повному обсязі та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:

- судом не з`ясовано обставин, які б підтверджували повноваження Моторного Д.М. та Огієнка Р.А. на складання акту про порушення, внаслідок чого позивач обґрунтовує своє рішення посиланням на документ, допустимість якого не підтверджена;

- відповідно до п.8.2.5 ПРРЕ, акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві, відтак акт про порушення повинен був переданий ОСОБА_1. в день проведення перевірки як особі, яка була ідентифікована представником споживача, однак виходячи з встановлених судом фактів, уповноважені особи позивача протиправно, всупереч приписам п.8.2.5 не передали примірник акту ОСОБА_1 , а забрали його з собою в невідомому напрямку до наступного дня; судом протиправно не встановлено обставин щодо порушення порядку складання, підписання та передачі акту про порушення, внаслідок чого зазначений акт неправомірно був використаний як доказ у даній справі;

- враховуючи те, що в додатку до акту про порушення було викладено зауваження до нього, суд не міг покладати в основу рішення доказ, який додатково не підтверджується іншими доказами; з тексту акту та додатків до нього неможливо встановити чи дійсно оспрюване порушення мало місце; жодного доказу (фото-, відео фіксації), якими б наочно було демонстровано описане в акті порушення, суду надано не було і не було досліджено; жодних фото, які б давали змогу визначити дату, місце, час та належність зображеного об`єкту до описаного у акті суду надано не було; отже акт про порушення №04272 від 02.07.2020 не засвідчує належним чином факт порушення законодавства у сфері електроенергетики і не може бути підставою для задоволення позову та стягнення спірної суми коштів з відповідача;

- оцінюючи можливість допуску ОСОБА_1 працівників позивача до проведення перевірки, варто брати до уваги той факт, що технічна перевірка від 02.07.2020 проходила у електрощитовому приміщенні будинку 32-Г; відповідно до п.2.2.7 «Правил будови електроустановок. Електроообладнання спеціальних установок. ДНАОП 0.00-1.32-01», елетрощитове приміщення (ЕП) приміщення або його відгороджена частина, доступна тільки для кваліфікованого обслуговуючого персоналу, де встановлюються ГРЩ, ВРП, ВП та інші розподільні пристрої; таким чином доступ до електрощитового приміщення може бути виключно у обслуговуючого персоналу, який має відповідний допуск, кваліфікацію та який пройшов відповідні навчання з техніки безпеки;

- у матеріалах даної справи міститься копія схеми №42/10-2001-2.Д.ЕО, яка була долучена самим позивачем; дана схема виконана на стадії проектування «робоча документація»; згідно п.8.2 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та змісти проектної документації на будівництво» для виконання будівельних робіт вижається робоча документація у повному обсязі; з зазначеного та п.4.6.3 ДБН можна зробити висновки про те, що стадія «робоча документація» є завершальною стадією проектування, на підставі якої і здійснюються будівельні роботи; як вбачається з долученої схеми, знаком «*» на ній позначені місця, які підлягають опломбуванню; на схемі чітко зазначено, що опломбуванню підлягають лише лінійні рубильники-роз`єднувачі (QS1, QS2) та лічильники (Р11, Р12); жодних інших опломбувань дана схема не вимагає, внаслідок чого у відповідача відсутній обов`язок здійснювати опломбування окремих підключень, адже воно не вимагається ні проектною документацією, ні чинним законодавством України;

- споживач не є оператором системи розподілу або передачі та не використовує власну внутрішньобудинкову електропроводку для транспортування, передачі або розподілу електричної енергії іншим особам, а отже, внутрішня електропроводка відповідача не може бути визначена як електрична енергія.

Від позивача (28.11.2022) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає про те, що:

- представники позивача, якими була здійснена перевірка, діяли відповідно до посадових інструкцій інженера I категорії відділу з технічного аудиту ПІ №3/05-1751-19 (Моторний Д.М.) та провідного інженера відділу з технічного аудиту ПІ №3/05-1750-19 (Огієнко Р.А.), затверджених комерційним директором ПРАТ «ДТЕК Київські Елетромережі» Коломійчуком Ю.В. від 06.05.2019; пред`явлення даних посадових інструкцій при складенні акту про порушення не передбачені ні Правилами роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), затверджених згідно Постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018, ні Кодексом комерційного обліку електричної енергії, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №311;

- перед складенням акту про порушення, для можливості здійснення технічної перевірки та огляду об`єкта споживача, вищезазначені представники позивача дотримуючись положень п.8.2.5 (ПРРЕЕ), пред`явили представнику споживача свої службові посвідчення, що діяли на момент складення акту, для можливості отримання доступу до електроустановок споживача та лише після цього були допущені до електроустановки споживача;

- всі вимоги, які перераховує апелянт в апеляційній скарзі, стосуються особи, яка має право на самостійну роботу в елктроустановках, але жодним чином не стосується іншої особи, яка допускає представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки; отже, акт про порушення може бути складений як в присутності споживача (представника споживача) так і в присутності іншої особи (яка допустила працівників оператора системи на об`єкт);

- в акті про порушення від 02.07.2020 зафіксовано порушення підпункту 7 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а саме самовільне підключення електропроводки до елетромережі, що не є власністю ПРАТ «ДТЕК Київські елетромережі» з порушенням схеми обліку; самовільне підключення виконано дротом від ВРП-8 до машинного відділення; в акті про порушення чітко та однозначно визначено, яке саме порушення було виявлено працівниками ПРАТ «ДТЕК Київські елетромережі»; дане підключення не є проектним, а є самовільним та відповідає порушенню підпункту 7 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а саме самовільне підключення електропроводки до електромережі, що не є власністю ПРАТ «ДТЕК Київські елетромережі» з порушенням схеми обліку;

- згідно додатку 4А до договору споживання електричної енергії здійснюється на технічні цілі (роботу індивідуальних теплових пунктів, ліфтів), робоче освітлення, для прибиральних пристроїв, освітлення сходових клітин та паркінгу житлового будинку по вул. Є.Коновальця 32Г; для розрахунку обсягів спожитої електричної енергії встановлено 16 приладів обліку, які також визначені в Додатку 4А, які фіксують споживання на вищезазначені цілі; договірні відносини на побутове споживання електричної енергії в ОСББ «Печерська Мрія» відсутні, оскільки з мешканцями будинку укладено окремі договори для побутового споживання, облік спожитої електричної енергії та розрахунки по яким здійснюються за окремими засобами обліку (елетролічильниками); отже ОСББ «Печерська мрія» не є колективним побутовим споживачем, оскільки за електроенергію, спожиту для забезпечення власних побутових потреб фізичних осіб, що проживають у будинках по вул.Коновальця, 32Г, що не включають професійну та/або господарську діяльність мешканців, останні розраховуються самостійно відповідно до показів окремих приладів обліку, встановлених для кожної квартири та нежитлових приміщень даного житлового будинку; проведений позивачем розрахунок є арифметично правильним.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Печерська мрія» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2020, справу №910/4214/22 призначено до розгляду на 07.12.2022.

В судове засідання апеляційного господарського суду 07.12.2022 не з`явився представник відповідача.

Враховуючи те, що відповідач про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, явка учасників судового процесу не визнана обов`язковою, колегія суддів ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності представника відповідача.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача колегією суддів встановлено.

27.08.2018 між ПРАТ "ДТЕК Київські елетромережі", як постачальником, та ОСББ "Печерська мрія", як споживачем, укладено договір про постачання електричної енергії № 35627, розділом 1 якого передбачено, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об`єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід`ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід`ємною частиною.

Згідно з п. 2.1. договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до п. 2.3.11. договору відповідач, як споживач, зобов`язався оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем обліку електричної енергії, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача та виявлення без облікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача.

Постачальник, відповідно до п. 3.1.3. договору, має право складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до п. 4.4. договору, у разі виявлення однією зі сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.

02.07.2020 при перевірці працівниками ПРАТ «ДТЕК Київськеі електромережі» стану обліку відповідачем електричної енергії за адресою: м. Київ, вул. Коновальця Євгена 32Г, за участю особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки - ОСОБА_1., було встановлено порушення ОСББ "Печерська мрія" п.п. 7 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, що було зафіксовано в Акті про порушення №04272 від 02.07.2020. До акту, як зазначено в ньому, додавались фотофіксація.

Вказаний Акт про порушення № 04272 від 02.07.2020 підписаний особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки та була присутня під час проведення перевірки, виявленні та фіксації порушення, а саме ОСОБА_1 та уповноваженими представниками позивача, а саме інженером Моторним Дмитром Миколайовичем та провідним інженером Огієнком Романом Анатолійовичем.

Крім того, вказаний Акт про порушення № 04272 від 02.07.2020 містить підпис голови ОСББ "Печерська мрія" Набойченко Р.В., який за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є керівником ОСББ "Печерська мрія", підпис вказаної особи на акті про порушення датований 03.07.2020.

Акт порушень містить зауваження споживача від 03.07.2020, відповідно до яких: ОСББ "ПЕЧЕРСЬКА МРІЯ" не було завчасно попереджено належним чином про проведення обстеження; акт про порушення був складений не на місці виявлення порушення, а невідомо де без присутності споживача та був наданий для ознайомлення через добу - 03.07.2020; невідомо, хто саме складає акт про порушення; зазначена в акті "Схема електроспоживання споживача" не відповідає фактичній дійсності; прилади, які застосовувались представниками ДТЕК при виконанні вимірювань струмоприймачів, не були пред`явлені під час проведення замірів; на момент відключення представникам ДТЕК відсутні будь-які струмоприймачі, які приєднані до вказаної мережі, безоблікове споживання фактично відсутнє.

Вказаний додаток до акту про порушення № 04272 від 02.07.2020 підписаний головою ОСББ "Печерська мрія" Набойченком Р.В. та ОСОБА_1. 03.07.2020 та наданий представнику позивача Моторному Д. М.

Виявлені порушення ПРРЕЕ було усунуто представниками позивача, про що зазначено в акті про порушення № 04272 від 02.07.2020 шляхом проведення відключення у ВРП-8 (шляхом відключенням з частковим демонтажем дроту).

У зв`язку з виявленими порушеннями позивачем 17.08.2020 було проведено засідання комісії по розгляду Акту про порушення № 04272 від 02.07.2020, на якому був присутній представник споживача Набойченко Р.В., проте розгляд вказаного акту було вирішено відкласти на 25.08.2020 у зв`язку з необхідністю доопрацювання матеріалів, про що складено протокол № 2671 від 17.08.2020.

Вказаний протокол був отриманий представником споживача, що підтверджується підписом Набойченка Р.В. на протоколі № 2671 від 17.08.2020.

25.08.2020 було проведено засідання комісії по розгляду Акту про порушення № 04272 від 02.07.2020, на якому був присутній представник споживача Набойченко Р.В., про що було складено протокол № 2726 від 25.08.2020.

Відповідно до протоколу № 2726 від 25.08.2020 комісією з розгляду акту порушення ПРРЕЕ прийнято рішення нарахування провести згідно з п.8.4.12 та за формулою № 8 порядку, визначеного главою 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії. За період нарахування з 03.01.2020 до 02.07.2020 (за шість місяців відповідно положенням ПРРЕЕ) за недовраховану електроенергію комісією нарахована сума 147902,50 грн.

Рішення комісії 25.08.2020 прийняте в присутності представника споживача, при цьому представник споживача відмовився від підпису протоколу № 2726 від 25.08.2020, отримання його копії та отримання розрахунку й рахунку.

Як зазначає позивач, на виконання вказаного рішення ПРАТ "ДТЕК Київські електромережі" був виставлений ОСББ "Печерська мрія" рахунок № 35627013/акт04272 від 25.08.2020 на оплату не облікованої електричної енергії на суму 147902,50грн. Зазначений рахунок отриманий відповідачем 04.09.2020, що підтверджується листом від 25.08.2020 № 01/3/04-777 та рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення № 762.

Однак, відповідачем, як споживачем електричної енергії, не було виконано обов`язку з оплати вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ, у встановлений строк, всупереч вимогам законодавства, а також умовам договору, в результаті чого у відповідача, за твердженням позивача, утворилась заборгованість перед ним, яку останній і просить стягнути з відповідача, з урахуванням сум 3% річних та інфляційних втрат відповідно ст. 625 ЦК України.

Відповідно до частини першої ст.174 Господарського кодексу України (далі - ГК України), господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина перша ст.626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Розділами 2-7 договору сторони узгодили права та обов`язки сторін, їх відповідальність, порядок визначення та узгодження договірних величин споживання електричної енергії та потужності, порядок обмеження та припинення електропостачання, облік електричної енергії та порядок розрахунків, інші умови тощо.

Відповідно до п.9.4. договору, останній набирає чинності з дня його підписання та укладається на строк до 31.12.2018. Договір вважається щорічно подовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Пунктом 2.1. договору сторони погодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія - енергія, що виробляється на об`єктах електроенергетики і є товаром, призначеним для купівлі-продажу. Споживання електричної енергії без дозволу не допускається.

Відповідно до частин шостої та сьомої ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до частини першої ст.4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року № 312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), які діяли на час здійснення перевірки.

У розумінні глав 1.1 та 1.2 ПРРЕЕ споживачем електричної енергії є юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Пунктом 3.1.1. ПРРЕЕ встановлено, що постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником "останньої надії". Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника "останньої надії" визначаються у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до абзацу 2 частини першої ст. 275 ГК України, окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

Абзацом 1 частини 1 ст.275 ГК України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

За змістом частини другої ст.275 ГК України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених/визначених відповідно до вимог закону (частина шоста ст. 276 ГК України).

Згідно з положеннями глави 1.2 ПРРЕЕ споживач електричної енергії - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Відповідно до п. 3.1.9. ПРРЕЕ споживання електричної енергії без укладення відповідних договорів на роздрібному ринку не допускається.

Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії" (абзац 2 частини першої ст. 275 ГК України).

Як визначено п.1 частини 1 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії", споживач має право купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку.

Відповідно до п. 2.2.2. договору, постачальник зобов`язується постачати споживачу електричну енергію як різновид товару, а останній, згідно з п. 2.3.5. договору, зобов`язується оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатку до договору "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії".

Згідно з п. 5.5.5. ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до пп. 7 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.

Згідно з п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

При перевірці працівниками позивача стану обліку відповідачем електричної енергії за адресою: м. Київ, вул. Коновальця Євгена 32Г, було встановлено порушення ОСББ "Печерська мрія" п.п. 7 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме самовільне підключення струмоприймача до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку за вказаною адресою. Самовільне підключення виконано дротом від ВРП-8 до машинного відділення. При включенні навантаження лічильний механізм розрахункового лічильника не враховує електричну енергію, покази лічильника не змінюються, спожита електрична енергія не враховується. Порушення продемонстровано представнику споживача.

Вказане порушення було зафіксоване в акті про порушення № 04272 від 02.07.2020, копія якого наявна в матеріалах справи. До акту, як зазначено в ньому, додавались фотофіксація.

Також акт про порушення № 04272 від 02.07.2020 містить інформацію, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 17.08.2020, на яке запрошено споживача або уповноважену ним особу.

Акт про порушення № 04272 від 02.07.2020 підписаний особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки та була присутня під час проведення перевірки, виявленні та фіксації порушення, а саме ОСОБА_1 та уповноваженими представниками позивача, а саме інженером Моторним Дмитром Миколайовичем та провідним інженером Огієнком Романом Анатолійовичем.

Крім того, вказаний акт про порушення № 04272 від 02.07.2020 містить підпис голови ОСББ "Печерська мрія" Набойченка Р.В., який за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є керівником ОСББ "Печерська мрія", датований 03.07.2020 та містить позначку про зауваження до акту, викладені у додатку до нього від 03.07.2020.

При цьому, як зазначено у вказаному акті про порушення, була відновлена схема обліку електричної енергії та вжито заходів для усунення порушення.

Згідно з частиною п`ятою ст.277 ГК України, відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Частина 2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначає відповідальність за порушення нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Зокрема, до правопорушень на ринку електричної енергії відносяться: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Частиною 1 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з п. 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення та має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати не облікованої електричної енергії та/або збитків.

У зв`язку з виявленими порушеннями позивачем 17.08.2020 було проведено засідання комісії по розгляду Акту про порушення № 04272 від 02.07.2020, на якому був присутній представник споживача Набойченко Р.В., однак розгляд вказаного акту було вирішено відкласти на 25.08.2020 у зв`язку з необхідністю доопрацювання матеріалів, про що складено протокол № 2671 від 17.08.2020.

Вказаний протокол був отриманий представником споживача, що підтверджується підписом Набойченко Р.В. на протоколі № 2667 від 17.08.2020.

25.08.2020 проведено засідання комісії по розгляду акту про порушення № 04272 від 02.07.2020, на якому був присутній представник споживача Набойченко Р.В., про що було складено протокол № 2726 від 25.08.2020; при цьому представник споживача відмовився від підпису протоколу № 2726 від 25.08.2020.

Так, п. 8.4.2. ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.

Недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку відповідно до ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" віднесено до правопорушень в сфері електроенергетики.

Відповідно до п. 1.1.2. ПРРЕЕ під терміном "не облікована електрична енергія" слід розуміти обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно; "оператор системи" оператор системи передачі, оператор системи розподілу або оператор малої системи розподілу.

Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ саме рішення комісії, оформлене протоколом, є документом, в якому зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії і на підставі якого споживачу надається розрахунковий документ для оплати не облікованої електричної енергії.

За наслідками засідання 25.08.2020 комісією позивача вирішено провести нарахування на підставі п. 8.4.12 та за формулою № 8 ПРРЕЕ, глава 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ, виходячи з наступних параметрів: потужність - 29,70; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 12 год., 7 днів; коефіцієнт 1. Визначено належну до сплати суму за недовраховану електроенергію в розмірі 147 902,50грн за період з 03.01.2020 по 02.07.2020.

Згідно з п. 8.4.1. ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Відповідно до п. 8.4.6. ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (крім випадків, передбачених цим пунктом).

В акті про порушення зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення (наприклад, використання спеціальних технічних засобів (із зазначенням їх типу та способу застосування), здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та/або демонтажу приладів чи їх захисних панелей тощо).

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5 - 8 пункту 8.4.2 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місця вилучення зразків позначаються на схемі.

Відповідно до положень п.8.4.7. ПРРЕЕ, розрахунок вартості не облікованої електричної енергії здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год); величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб, кВт·год); кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

Підпунктом 3 п. 8.4.8. ПРРЕЕ передбачено, що кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання не облікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі не встановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

У разі фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, розрахунок вартості не облікованої електричної енергії здійснюється виходячи з цієї кількості днів, але не більше загальної кількості днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (п. 8.4.8. ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 8.4.12. ПРРЕЕ, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6 - 8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п.,

де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулами

у разі підключення до однієї фази

P с.п. = I · U ном.фаз. · cosj;

у разі підключення до трьох фаз

P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj,

де I - сила струму, що може протікати по колу самовільного підключення, визначена виходячи:

з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ, А;

з найменшої сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі (за умови, що зазначена сила струму спрацювання менша сили струму, визначеної виходячи з поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Отже, при розрахунку за порушення, яке передбачено п.8.4.2 ПРРЕЕ, вимірювання сили струму споживання проводу, яким було здійснено самовільне підключення, не вимагається.

У п.8.2.7. ПРРЕЕ внормовано, що кошти за не обліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за не обліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

Згідно з наявними матеріалами справи позивачем на юридичну адресу відповідача листом від 25.08.2020 № 01/3/04-777 направлено копію протоколу комісії № 2726 від 25.08.2020; розрахунку вартості електроенергії, спожитої без обліку; рахунок для оплати недорахованої електричної енергії; акт прийняття-передавання товарної продукції (наявні в матеріалах справи).

Вказані документи були отримані відповідачем 04.09.2020, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 762.

Рішення комісії від 25.08.2020 по розгляду акту про порушення № 04272 від 02.07.2020, оформлене протоколом № 2726 від 25.08.2020 про нарахування кількості недоврахованої електроенергії, відповідачем не оскаржене, недійсним не визнане, є чинним та обов`язковим для виконання. Докази повної або часткової оплати відповідачем нарахованої по акту суми вартості недорахованої електроенергії також відсутні.

Докази скасування рішення комісії з питань розгляду Акту про порушення № 04272 від 02.07.2020, оформленого протоколом № 2726 від 25.08.2020 в матеріалах справи відсутні.

Доводи відповідача про те, що представник споживача, вказаний в акті (ОСОБА_1.), не є уповноваженою особою відповідача, не можуть бути покладені в основу рішення, з огляду на те, що у особи, яка допустила представників позивача для проведення перевірки, були відповідні ключі, а п.п. 8.2.5 Правил встановлено, що акт про порушення складається як за участю споживача, так і особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки, за умови посвідчення цієї особи. В такому випадку акт вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи. Вказаний акт про порушення підписані двома представниками позивача (оператора системи) та представником, який допустив останніх для проведення перевірки.

Крім того, головою відповідача надано до акту про порушення свої зауваження, які викладені в додатку до акту та датовані на наступний день після складання акту про порушення, а саме 03.07.2022 та долучені до нього, водночас в таких зауваженнях не вказано про те, що особа, яка допустила представників позивача для проведення перевірки, є неуповноваженою особою споживача. Крім того, у представників позивача відсутні повноваження для перевірки статусу особи, яка допускає їх для проведення перевірки.

Колегією суддів не можуть бути покладені в основу рішення доводи відповідача про те, що підключення струмоприймачів, що вказані в акті № 04272 як порушення, існувало з моменту введення житлового будинку в експлуатацію та їх наявність відображена на лінійній схемі, розміщеній на дверях щитової, про що було відомо інспекторам позивача, адже при укладенні договору № 35627 ними проводився огляд, позаяк, як вбачається з наданих до акту фотоматеріалів, на них дійсно нанесено маркування «П. освітлення машинного відділення», проте такий напис не містить пломбування, яке здійснено позивачем та відповідачем, відповідачем не доведено існування вказаного підключення та погодження такого підключення з позивачем станом на момент проведення перевірки. При цьому, існування підключень, які внесені до проектної (будівельно-технічної) документації, наданої відповідачем, не доводить факту того, що таке підключення було опломбовано та прийнято позивачем.

За нормами ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до приписів частин 1,2 ст.251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Проте відповідач не здійснив оплату вартості не облікованої активної електричної енергії, у зв`язку з чим утворилась заборгованість в сумі 147 902,50грн, доказів на підтвердження відсутності боргу відповідачем не надано.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Доказів визнання недійсним чи розірвання договору про постачання електричної енергії № 35627 від 27.08.2020 або його окремих положень суду також не надано.

Будь-які заперечення щодо порядку та умов договору на час його підписання та під час виконання останнього у сторін були відсутні (доказів протилежного не надано).

Крім цього належних та допустимих доказів оскарження рішення комісії з розгляду акту про порушення, оформленого протоколом № 2726 від 25.08.2020, відповідачем не надано, а враховуючи приписи ПРРЕЕ, ПРАТ "ДТЕК Київські елетромережі" правомірно застосувало положення вказаних нормативно-правових актів для визначення обсягу та обрахування вартості не облікованої електричної енергії, яку відповідач споживав з порушенням схеми обліку, за наявності укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії.

Рішення позивача щодо розгляду акту про порушення, оформленого протоколом № 2726 від 25.08.2020, яким зафіксовано порушення, містить всі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Також матеріали справи не містять заперечень відповідача щодо розрахунків обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Частиною першою ст.193 ГК України встановлено обов`язок суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що звичайно ставляться. Дана норма кореспондується зі ст. 526 ЦК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що оспорювання дій позивача щодо перевірки стану обліку електричної енергії, виявлених порушень та визначення суми обсягу та вартості належної до сплати вартості не облікованої електроенергії, а також змісту складених під час перевірки документів, зокрема, акту про порушення та протоколу засідання комісії по його розгляду має здійснюватись відповідно до зазначених вище норм законодавства в межах іншого спору за участю відповідного суб`єкта оскарження, оскільки дослідження даних питань не входить до предмету доказування у даній справі.

Поняття "споживач електричної енергії", в розумінні ПРРЕЕ, необхідно застосовувати в значно ширшому значенні, оскільки останнє, крім осіб, що використовують електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору, також розповсюджується й на осіб, які використовують електричну енергію без укладення договору на електропостачання.

З урахуванням положень діючого законодавства відповідач має забезпечити уникнення без облікового споживання електроенергії зі сторони інших осіб.

Натомість, доказів здійснення відповідачем вказаного до матеріалів справи не надано.

Отже, оскільки матеріалами справи підтверджується факт невиконання відповідачем обов`язку з оплати вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ у встановлений строк, розмір заборгованості відповідає фактичним обставинам та на момент прийняття рішення доказів погашення заборгованості відповідач не надав, як і доказів, що спростовують вищевикладені обставини, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимоги позивача в частині стягнення заборгованості в сумі 147 902,50грн підлягають задоволенню.

Також позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 7 339,53грн та інфляційних втрат у розмірі 38 361,46грн.

Згідно зі ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Не можуть бути покладені в основу рішення доводи відповідача щодо того, що в останнього не виник обов`язок щодо сплати грошової суми недоврахованої електроенергії, оскільки саме цим позовом позивач підтверджує факт безоблікованого споживання відповідачем електричної енергії, оскільки ПРРЕЕ встановлюють строки оплати виставлених рахунків, у свою чергу, матеріалами справи підтверджується факт отримання відповідачем виставленого рахунку, за вказаних обставин відповідач мав право оскаржити рішення комісії щодо нарахування або сплатити такий рахунок.

Перевіривши надані позивачем розрахунки трьох процентів річних, судова колегія зазначає, що вони проведені вірно, у зв`язку з чим позовні вимоги в частині стягнення 3% річних у розмірі 7 339,53грн підлягають задоволенню.

Розмір інфляційних втрат за заявлений позивачем період становить 43 390,59грн, проте враховуючи відсутність у суду підстав для виходу за межі позовних вимог, вимогу про стягнення інфляційних втрат обґрунтовано задоволено судом в заявленому позивачем розмірі, а саме 38 361,46грн.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 не підлягає скасуванню.

Судовий збір, у зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги та у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Печерська мрія" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/4214/22 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/4214/22 повернути до Господарського суду міста Києва для розгляду по суті.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 30.01.2023

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран