РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.12.2022Справа №910/3268/22

За позовом Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго"
доАкціонерне товариство "Банк Альянс"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на
стороні відповідача -1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі"
позивача - 2. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
простягнення 1 717 000 000,00 грн.
за позовом третьої особи із самостійними вимогами щодо предмету спору -
Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі"
до1. Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" 2. Акціонерне товариство "Банк Альянс"
провизнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню
Суддя Бойко Р.В.
Секретар судового засідання Баринова О.І.
Представники учасників справи:
від позивача:Шатарська Т.Н.
від відповідача:Башаров В.Є.
від третьої особи-1 (третя особа з самостійними вимогами):Вовк С.С.
від третьої особи-2:Вишневська Г.С.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У квітні 2022 року Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства "Банк Альянс" про стягнення 1 717 000 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" вказує, що Акціонерним товариством "Банк Альянс" неправомірно не виконано своїх зобов`язань за банківською гарантією 07.09.2021 №11122-21/1, виданою в забезпечення зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" за договором про врегулювання небалансів електричної енергії №1196-01024 від 18.07.2019, у зв`язку з чим наявні правові підстави для стягнення із відповідача коштів у розмірі 1 717 000 000,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.05.2022 (постановленою після усунення недоліків позовної заяви, встановлених ухвалою суду від 04.05.2022) відкрито провадження у справі №910/3268/22 та вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у розгляді справи Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача; визначено учасникам справи строки для надання заяв по суті спору; підготовче засідання призначено на 14.06.2022.

14.06.2022 засобами поштового зв`язку від Акціонерного товариства "Банк Альянс" надійшов відзив на позов з доказами його направлення іншим учасниками справи, в якому відповідач зазначає, що станом на дату надання відповіді на вимоги позивача у Банку були наявні обґрунтовані підстави вважати, що суми, заявлені бенефіціаром у вимогах, не є достовірними, а також бенефіціаром не було дотримано принципу належного представлення вимог. Зокрема, відповідач вказує, що виставлені бенефіціаром рахунки за вимогами не були приведені у відповідність до ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №640/4677/22 про забезпечення позову; вимоги бенефіціара від 15.03.2022 та від 18.03.2022 були направлені на електронну, а не поштову адресу банку без нотаріально засвідченої копії довіреності підписанта. Крім того, Банк вказує, що вимоги позивача були отримані ним після закінчення строку дії гарантії. Також відповідач вказує, що принципал письмово повідомив бенефіціара про настання у принципала форс-мажорних обставин (військова агресія Російської Федерації), а відтак у третьої особи відсутня вина у невиконання зобов`язань перед позивачем.

14.06.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшла заява про зупинення провадження у справі №910/3268/22 до набрання законної сили судовим рішення по справі №640/7431/22, предметом якої є оскарження Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" п. 5.13.3 Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307. Також третьою особою було подано клопотання про об`єднання господарських справ №910/3268/22 та №910/3270/22 в одне провадження.

Крім того, 14.06.2022 засобами поштового зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшов позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, в якому третя особа просить суд визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію №11122-21/1 від 07.09.2021, видану Акціонерним товариством "Банк Альянс".

В обґрунтування свого позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" вказує, що направлені Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" вимоги надіслані на електронну адресу Банку без нотаріально посвідчених копій документів, отримані банком після завершення строку дії гарантії, а відтак у Акціонерного товариства "Банк Альянс" були відсутні підстави для їх задоволення, внаслідок чого не настав гарантійний випадок. Також Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" зазначає, що виставлені бенефіціаром рахунки за вимогою не були приведені у відповідність до ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №640/4677/22 про забезпечення позову, а заявлені у вимогах суми не є достовірними. Таким чином, у зв`язку з завершенням строку дії гарантії та відсутністю гарантійного випадку гарантія є такою, що не підлягає виконанню.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 14.06.2022 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" в задоволенні клопотання про об`єднання справ №910/3268/22 та №910/3270/22 в одне провадження, оскільки таке об`єднання утруднить розгляд даної справи; вирішено розглянути питання щодо прийняття позову третьої особи до розгляду в порядку письмового провадження протягом трьох днів; прийнято відзив на позов до розгляду; відкладено вирішення клопотання про зупинення провадження на більш пізню стадію судового розгляду; запропоновано третій особі надати копію позову у справі №640/7431/22, до розгляду якої вона просить зупинити провадження у даній справі; оголошено перерву в підготовчому засіданні до 14.07.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.06.2022 прийнято позов третьої особи із самостійними вимогами щодо предмету спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, до розгляду з первісним позовом у справі №910/3268/22; об`єднано вимоги за позовом третьої особи із самостійними вимогами щодо предмету спору в одне провадження з первісним позовом шляхом залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" до участі у справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору; визначено учасникам справи строки для подання заяв по суті спору за позовом третьої особи із самостійними вимогами щодо предмету спору.

20.06.2022 засобами поштового зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшли письмові пояснення, в яких третя особа із самостійними вимогами вказує, що надіслані на електронну пошту вимоги з долученими до них документами є неналежно представленими, оскільки такі документи не були нотаріально засвідченими та повинні були бути направлені Банку особисто, кур`єром, поштою або через систему дистанційного обслуговування "Корпоративний Клієнт-банк". Крім того, третя особа із самостійними вимогами звертає увагу суду, що Банком вимоги позивача було одержано засобами поштового зв`язку 04.04.2022, тобто вже після завершення строку гарантії, в той час як гарантійний випадок як підстава для сплати Банком на користь позивача грошових коштів настає лише у випадку одержання саме банком (а не відділенням поштового зв`язку) належно оформленої вимоги до завершення строку дії гарантії. Також Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" стверджує, що суми, заявлені бенефіціаром у вимогах, не є достовірними.

20.06.2022 через відділ діловодства суду Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" було подано відповідь на відзив, в якій позивач вказує, що спірні правовідносини виникли в період дії воєнного стану, що значно ускладнювало взаємодію між ПАТ "НЕК "Укренерго" та АТ "Банк Альянс" в частині правлення вимог у паперовій формі. Також позивач вказує, що згідно п. 6.2.5 Правил ринку будь-яка вимога платежу за фінансовою гарантією, що повинна бути надіслана фінансовій установі, може бути доставлена особисто, за допомогою електронної пошти, поштою або надіслана факсом. При цьому, позивач вказує, що п. 9 банківської гарантії №11122-21/1 від 07.09.2021 зі зміною №1 від 07.09.2021 в частині зазначення про можливість доставлення вимоги поштою не обмежує направлення вимоги в тому числі електронною поштою (а не лише через відділення поштового зв`язку). Крім того, позивач вказує, що повторні вимоги були доставлені до відділення поштового зв`язку з місцезнаходженням Банка 28.03.2022, однак не були вручені, оскільки за інформацією з офіційного веб-сайту Акціонерного товариства "Банк Альянс" відділення у м. Києві не працювали. До того ж, позивач вважає, що словосполучення "перевіряє достовірність" передбачає перевірку достовірності підписів та повноважень уповноважених осіб, а не достовірності сум, заявлених у вимозі. Окрім того, позивач звертає увагу, що деякі з вимог, які була направлені АТ "Банк Альянс" на електронну пошту, були визнані Банком як достовірні та належно представлені, а також Банком сплачено за ними кошти. Щодо посилань на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №640/4677/22, то позивач звертає увагу, що на час пред`явлення вимоги оскаржувані в межах справи №640/4677/22 постанови НКРЕКП втратили чинність, тому посилання АТ "Банк Альянс" та ТОВ "Юнайтед Енерджі" на ухвалу від 11.02.2022, якою зупинено дію відповідних постанов НКРЕКП, як на підставу для відмови у задоволенні вимог Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" є необґрунтованими.

23.06.2022 через відділ діловодства суду від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшли заперечення проти зупинення провадження у справі №910/3268/22 та відзив за позов третьої особи із самостійними вимогами. Заперечуючи проти зупинення провадження у даній справі, позивач зазначає про можливість самостійно встановити під час розгляду справи №910/3268/22 всі обставини незалежно від вирішення справи №640//7431/22, в той час як зупинення провадження у справі №910/3268/22 призведе до необґрунтованого затягування розгляду даної справи. У відзиві на позов третьої особи із самостійними вимогами Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" наведено обставини та підстави необґрунтованості позовних вимог ТОВ "Юнайтед Енерджі" тотожні тим, що викладені ним у відповіді на відзив АТ "Банк Альянс".

30.06.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшла заява про забезпечення позову, в якій третя особа із самостійними вимогами просить заборонити Акціонерному товариству "Банк Альянс" здійснювати будь-які виплати за банківською гарантією №11122-21/1 від 07.09.2021 по вимогам Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" вих. №01/10219 від 09.03.22022, вих. №01/10815 від 15.03.2022, вих. №01/11433 від 18.03.2022, вих. №01/11656 від 22.03.2022, вих. №01/11631 від 21.03.2022, вих. №01/12492 від 29.03.2022, вих. №01/12493 від 29.03.2022, вих. №01/12491 від 28.03.2022 до набрання законної сили судовим рішенням по справі №910/3268/22.

05.07.2022 засобами поштового зв`язку від Акціонерного товариства "Банк Альянс" надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач за первісним позовом зазначає, що, отримавши вимогу від бенефіціара, Банк (гарант) повинен був перевірити чи є така вимога достовірною (зокрема, чи має місце порушення товариством (принципалом) зобов`язань за договором, що є підставою для виплати визначеної банківською гарантією суми. При цьому, Банк, встановлюючи чи настав гарантійний випадок, повинен був встановити суму, що підлягає сплаті на користь позивача, що мала відповідати фактичній сумі заборгованості принципала за забезпеченим зобов`язанням. В свою чергу, відповідач звертає увагу суду, що рахунки за період з 11.02.2022 по 20.02.2022 були сформовані без врахування ухвали від 11.02.2022 у справі №640/4677/22, якою зупинено дію постанови НКРЕКП, яка була чинною на момент виставлення рахунків. Також відповідач за первісним позовом вказує, що ні Закон України "Про поштовий зв`язок", ні Закон України "Про електронні документи та електронний документообіг" не містить такого терміну як "електронна пошта", що виключає можливість припущення, що згідно п. 9 банківської гарантії №11122-21/1 від 07.09.2021 зі зміною №1 від 07.09.2021 передбачає можливість направлення вимог електронною поштою.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 у справі №910/3268/22 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" про забезпечення позову задоволено та заборонено Акціонерному товариству "Банк Альянс" здійснювати будь-які виплати за банківською гарантією №11122-21/1 від 07.09.2021 по вимогам Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" вих. №01/10219 від 09.03.22022, вих. №01/10815 від 15.03.2022, вих. №01/11433 від 18.03.2022, вих. №01/11656 від 22.03.2022, вих. №01/11631 від 21.03.2022, вих. №01/12492 від 29.03.2022, вих. №01/12493 від 29.03.2022, вих. №01/12491 від 28.03.2022 до набрання законної сили судовим рішенням по справі №910/3268/22.

11.07.2022 засобами поштового зв`язку від Акціонерного товариства "Банк Альянс" надійшли письмові пояснення на позовну заяву ТОВ "Юнайтед Енерджі", в які за своїм змістом є подібними до поданих Банком заперечень на відповідь на відзив, та з наведених підстав, доводів та міркувань Банк просить задовольнити позов третьої особи із самостійними вимогами.

11.07.2022 засобами поштового зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшла відповідь на відзив ПАТ "НАК "Укренерго" на позов третьої особи, в якій третя особа вказує, що як відділення банку, так і відділення поштового зв`язку з 24 лютого 2022 року та у березні 2022 року працювали, але за обмеженим графіком. Щодо посилань ПАТ "НЕК "Укренерго" на неможливість нотаріального посвідчення довіреності, то третя особа вказує, що банківська гарантія передбачала можливість підписання вимог керівником бенефіціара, повноваження якого могли бути підтвердженні інформацією із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

12.07.2022 через відділ діловодства суду від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких позивач за первісним позовом вказує, що 24 та 25 березня 2022 року особисто доставляв у Центральне відділення Акціонерного товариства "Банк Альянс" вимоги, однак охорона усно відмовила у їх прийнятті. Також ПАТ "НЕК "Укренерго" вказує, що Центральне відділення Акціонерного товариства "Банк Альянс" тимчасово припинило роботу та уповноважені представники банку не систематично отримували кореспонденцію у відділенні поштового зв`язку. Окрім того, ПАТ "НЕК "Укренерго" звертає увагу суду, що ні Банк, ні третя особа не посилались у своїх листах на підписання вимог неуповноваженою особою, в той час як вимога від 09.03.2022 №01/10219 була частково виконана Банком, хоча підписана тією ж особою та представлена у той же спосіб, що і всі послідуючі.

13.07.2022 через відділ діловодства суду від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшли заперечення на висновок науково-правової експертизи, в яких позивач вказує, що предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Крім того, позивач зазначає, що умови спірної гарантії не передбачають направлення гаранту вимоги через відділення поштового зв`язку цінним листом з описом вкладення та доставки такої вимоги за адресою отримувача працівниками поштового зв`язку.

14.07.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшли письмові пояснення, в яких третя особа щодо дискримінаційного характеру встановленого чинним законодавством порядку розрахунків цін на небаланси електричної енергії. Також третьою особою було подано клопотання про зупинення провадження у справі №910/3268/22 до набрання законної сили рішенням у справі №910/3270/22, предметом якої є стягнення з ТОВ "Юнайтед Енерджі" на користь ПАТ "НЕК "Укренерго" 1 743 489 275,45 грн. за Договором про врегулювання небалансів електричної енергії. В обґрунтування своєї заяви третя особа вказує, що саме в межах справи №910/3270/22 буде встановлено чи спростовано факт порушення ТОВ "Юнайтед Енерджі" основного зобов`язання, виконання якого було забезпечено спірною банківською гарантією.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 14.07.2022 долучено пояснення третьої особи до матеріалів справи; відмовлено третій особі в задоволенні заяв про зупинення провадження у справі, оскільки відсутня об`єктивна неможливість розгляду даної справи до розгляду справ №910/3270/20 та №640/7431/22; залучено до участі у справі Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача; зобов`язано сторін направити залученій третій особі протягом трьох днів копії заяв по суті спору, а докази такого направлення надати суду; запропоновано залученій третій особі у строк протягом десяти днів з дня одержання ухвали надати суду письмові пояснення щодо заяв по суті спору (зокрема, в аспекті визначенні ціни електричної енергії, з урахуванням положень постанови Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №299 від 14.02.2022), з доказами їх направлення іншим учасникам справи; відкладено підготовче засідання на 09.08.2022.

05.08.2022 через відділ діловодства суду від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надійшли письмові пояснення, в яких Комісія наводить обставини щодо виникнення та накопичення у ТОВ "Юнайтед Енерджі" заборгованості та присвоєння останньому статусу "Дефолтний", звернення ПАТ "НЕК "Укренерго" з вимогами до АТ "Банк Альянс", часткового виконання Банком вимог ПАТ "НЕК "Укренерго", а також зазначає, що спільно із Міністерством енергетики України звернулось до Національного банку України стосовно вжиття регуляторних заходів та заходів впливу до АТ "Банк Альянс" для безумовного виконання ним своїх договірних зобов`язань.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 встановлено третій особі-2 строк для надання додаткових пояснень; встановлено третій особі-2 строк для надання додаткових пояснень - 2 тижні; встановлено третій особі з самостійними вимогами строк для надання розрахунку - 2 тижні; запропоновано позивачу надати пояснення; оголошено перерву в підготовчому засіданні до 23.08.2022.

18.08.2022 через відділ діловодства суду від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надійшли додаткові пояснення, в яких Комісія зазначає, що постанова НКРЕКП від 14.02.2022 №299 набрала чинності з 14.02.2022 та закінчила свою дію 28.02.2022, тож у цей період застосування її положень мало відбуватись учасниками ринку електричної енергії. Також комісія вважає, що настання форс-мажорних обставин має бути засвідченим окремим сертифікатом ТПП.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 відмовлено третій особі з самостійними вимогами у задоволенні клопотання про відкладення засідання з підстав викладених у ньому; визначено третій особі з самостійними вимогами строк для подачі висновку експерта, про який зазначено в її письмових пояснення, до 05.09.2022 включно; відкладено підготовче засідання на 06.09.2022.

06.09.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшли письмові пояснення, в яких третя особа із самостійними вимогами вказує, що в період з 14 по 28 лютого 2022 року фактично паралельно діяли дві різні ціни (два порядки визначення вартості) небалансу електричної енергії: правомірна -встановлена Правилами ринку та договором; неправомірна - визначена постановою НКРЕКП від 14.02.2022 №299, в той час як ПАТ "НЕК "Укренерго" у період з 14 по 28 лютого 2022 року виставляло Товариству з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" рахунки на підставі постанови від 14.02.2022 №299, а відтак у останнього не настали зобов`язання із оплати таких рахунків.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 06.09.2022 зобов`язано третю особу з самостійними вимогами надати суду договір з експертною установою у строк - до наступного засідання; відмовлено у задоволенні клопотання третьої особи з самостійними вимогами про направлення матеріалів справи №910/3268/22 до суду апеляційної інстанції, оскільки перегляд ухвали суду про забезпечення позову здійснюється за матеріалами оскарження; оголошено перерву в підготовчому засіданні до 16.09.2022.

09.09.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшла заява про забезпечення доказів шляхом витребування у Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" рахунків, на підставі яких формувались вимоги, що складені з дотриманням ухвали Окружного адміністративного суду від 11.02.2022 у справі №640/4677/22.

14.09.2022 через відділ діловодства суду від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надійшли пояснення щодо висновку науково-правової експертизи №126/76-е від 01.09.2022, в яких Комісія зазначає, що висновок експерта в галузі права не може стосуватись питань застосування будь-яких норм права.

16.09.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшло клопотання про витребування у Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" належним чином сформованих у відповідності до Правил ринку рахунків-фактури на небаланс електричної енергії Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" за період з 14.02.2022 по 26.02.2022.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 16.09.2022 прийняти докази подані третьою особою з самостійними вимогами до розгляду; відмовлено третій особі з самостійними вимогами у задоволенні заяви про забезпечення доказів, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" не доведено існування такого доказу, а також, що наявні обставини, які перешкоджають отримати такий доказ самостійно; відмовлено третій особі з самостійними вимогами у задоволенні клопотання про витребування доказів, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" не доведено існування такого доказу, а також, що наявні обставини, які перешкоджають отримати такий доказ самостійно; прийнято висновок експерта №126/76-е від 01.09.2022 до розгляду; оголошено перерву в підготовчому засіданні до 23.09.2022.

22.09.2022 засобами електронного зв`язку від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшли заперечення щодо висновку науково-правової експертизи №126/76-е від 01.09.2022, в яких позивач за первісним позовом вказує, що, по-перше, предметом висновку експерта не можуть бути питання права, а по-друге, експертом при проведенні експертизи не враховані положення нормативно-правових актів, які мають спеціальне правове регулювання щодо учасників ринку електричної енергії.

22.09.2022 через відділ діловодства суду від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надійшли пояснення щодо висновку експерта №25 від 22.08.2022, в яких Комісія вказує, що при складенні висновку експерта №25 від 22.08.2022, не досліджувалась постанова НКРЕКП від 14.02.2022 №299, в той час як спір у даній справі стосується саме застосування вказаної постанови при розрахунку ціни негативних небалансів, а відтак, на думку третьої особи-2, даний висновок експерта є неналежним доказом. Також комісія вказує, що Верховний Суд у постанові від 19.08.2022 у справі №912/1941/21 дослідив та надав висновок про пріоритетність положень постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766, до якої вносилися зміни постановою НКРЕКП від 14.02.2022 №299, перед іншими актами НКРЕКП, що регулюють діяльність на ринку електричної енергії.

23.09.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшло клопотання про витребування у Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" обґрунтування заявленої суми вимог у справі №910/3268/22.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2022 оголошено перерву до 07.10.2022.

06.10.2022 через відділ діловодства суду від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшли заперечення на висновок експерта №25 від 22.08.2022.

07.10.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшла заява про зміну підстав позову третьої особи із самостійними вимогами, в якій третя особа із самостійними вимогами просить суд визнати банківську гарантію від 07.09.2021 №11122-21/1 такою, що не підлягає виконанню. До вказаної заяви Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" долучено позову заяву в новій редакції.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 07.10.2022 долучено надані позивачем уточнення до матеріалів справи; долучено подані Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" докази до матеріалів справи; прийнято заяву про зміну підстав позову третьої особи-1; встановлено учасникам справи строк для надання пояснень з урахуванням заяви про зміну підстав позову третьої особи-1 - 15 днів; роз`яснено учасникам справи, що пояснення можна подати після закриття підготовчого провадження, до початку розгляду справи по суті; закрито підготовче провадження у справі №910/3268/22; встановлено порядок дослідження доказів - в порядку їх розміщення в матеріалах справи; призначено розгляд справи №910/3268/22 по суті на 10.11.2022.

26.10.2022 через відділ діловодства суду від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надійшли пояснення щодо заяви про зміну підстав позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі".

02.11.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшла заява про зупинення провадження у справі №910/3268/22 до набрання законної сили рішенням у справі №640/17271/22, предметом якої є визнання протиправним та нечинним п. 5.17.2 Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307.

08.11.2022 через відділ діловодства суду від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшов лист, в якому позивач за первісним позовом вказує, що станом на 01.11.2022 неоплаченими Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" залишились кошти у розмірі 1 439 491 265,36 грн. з ПДВ.

Оскільки призначене на 10.11.2022 судове засідання не відбулося б у зв`язку з перебуванням судді Бойка Р.В. у відпустці, ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2022 призначено судове засідання у справі №910/3268/22 на 29.11.2022.

28.11.2022 засобами електронного зв`язку від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшов лист, в якому позивач за первісним позовом вказує, що станом на 25.11.2022 неоплаченими Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" залишились кошти у розмірі 1 139 491 265,36 грн. з ПДВ.

29.11.2022 через відділ діловодства суду від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшли заперечення проти зупинення провадження.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання АТ "Банк Альянс" про відкладення засідання, оскільки відповідач не був позбавлений можливості направити в засідання іншого представника; відмовлено в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" про зупинення провадження у справі, оскільки підготовче провадження закрито, а виключні підстави для зупинення провадження у даній справі відсутні; оголошено перерву в судовому засіданні до 13.12.2022.

12.12.2022 через відділ діловодства суду від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшов лист, в якому позивач за первісним позовом вказує, що станом на 12.12.2022 неоплаченими Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" залишились кошти у розмірі 1 138 791,36 грн. з ПДВ.

13.12.2022 через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" надійшли пояснення, в яких третя особа із самостійними вимогами вказує, що позивач вказує про наявність у третьої особи-1 станом на 12.12.2022 заборгованості по рахункам №120 від 17.03.2022 та №314 від 28.03.2022, однак жодна із спірних вимог, направлених Банку, не містить рахунку №314 від 28.03.2022.

У зв`язку з надходженням сигналу повітряної тривоги протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.12.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 14.12.2022 о 15:00 год.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2022 визначено дату наступного засідання - 16.12.2022, в разі якщо засідання, призначене на 15.12.2022, не відбудеться.

Визначення судом в ухвалах суду від 13.12.2022 та 16.12.2022 двох дат, в якій будуть проводитись судові засідання, обумовлене тим, що через військову агресію Російської Федерації проти України, постійні ракетні обстріли агресором інфраструктури України, зокрема, м. Києва, є непередбачуваною можливість проведення судового засідання у певний день, в той час як у разі якщо певне судове засідання не відбудеться, то виникне необхідність призначення наступного судового засідання через більш тривалий проміжок часу для повідомлення учасників справи засобами поштового зв`язку.

В судове засідання 15.12.2022 з`явились представники учасників справи, надали пояснення по суті позову та позову третьої особи із самостійними вимогами, за змістом яких представники Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг первісні позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити, проти позову третьої особи із самостійними вимогами заперечували та просили відмовити в його задоволенні. Представники Акціонерного товариства "Банк Альянс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" проти задоволення первісного позову заперечували, натомість позов третьої особи із самостійними вимогами підтримали та просили його задовольнити.

В судовому засіданні 15.12.2022 судом завершено розгляд справи №910/3268/22 по суті, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

18.07.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" приєдналось до умов договору (ідентифікатор договору №1196-01024, дата акцептування 18.07.2019) про врегулювання небалансів електричної енергії (надалі - Договір) та долучено до реєстру учасників ринку, що підтверджується Повідомленням від ОСП (відповідача) №01/26879 від 18.07.2019. У вказаному повідомленні зазначено, що вищезазначений договір є публічним та укладається сторонами з урахуванням статті 634 Цивільного кодексу України та розміщений на офіційному сайті ДП "НЕК "Укренерго" https://ua.energy.

Пунктом 1.1 Договору визначено, що цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови врегулювання небалансів електричної енергії СВБ, у тому числі її балансуючої групи. Цей договір є договором приєднання в розумінні статті 634 Цивільного кодексу України, умови якого мають бути прийняті іншою стороною не інакше, як шляхом приєднання до запропонованого договору в цілому.

Умовами п.10.1 Договору визначено, що цей договір може бути змінений ОСП в односторонньому порядку у разі внесення Регулятором змін до типового договору про врегулювання небалансів електричної енергії, який є додатком 1 до Правил ринку. Договір зі змінами оприлюднюється на веб-сайті ОСП (10.3 Договору).

За змістом п. 1.2 Договору на підставі цього договору сторона, що приєднується, набуває статусу учасника ринку та здійснює свою діяльність у якості СВБ.

Згідно з п. 1.3 Договору за цим договором СВБ врегульовує небаланси електричної енергії, що склалися в результаті діяльності її балансуючої групи на ринку електричної енергії, або передає свою відповідальність за небаланси електричної енергії іншій СВБ шляхом входження до її балансуючої групи.

Відповідно до п. 1.4 Договору ОСП врегульовує небаланси електричної енергії з СВБ у порядку, визначеному Законом України "Про ринок електричної енергії" та Правилами ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року №307 (далі - Правила ринку).

Пунктом 1.5 Договору визначено, що врегулювання небалансів електричної енергії є вчинення СВБ (стороною відповідальною за баланс, яким за договором виступає Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі") правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії та оплати платежів відповідно до Правил ринку.

У п. 2.1 Договору зазначено, що вартість небалансів електричної енергії та суми платежів, що передбачені до сплати зі сторони СВБ та ОСП, розраховуються АР для кожного розрахункового періоду доби відповідно до Правил ринку. Оплата платежів відповідно до цього договору здійснюється з урахуванням податків та зборів, передбачених діючим законодавством.

Питання розрахунків на ринку електричної енергії, в тому числі обчислення небалансів електричної енергії, визначені розділом V Правил.

Зокрема, відповідно до п.п. 5.14.1 - 5.14.3 гл. 5.14 розділу V Правил ринку передбачено, що розрахунки за небаланси електричної енергії включають обчислення небалансу електричної енергії шляхом проведення розрахунків для кожного торгового дня: небалансів електричної енергії кожної СВБ для кожного розрахункового періоду торгового дня; кредиту та дебету за небаланси електричної енергії для кожної СВБ для кожного розрахункового періоду торгового дня.

Розділом VII Правил ринку визначені питання щодо виставлення рахунків та платежів, у тому числі виставлення рахунків за небаланси електричної енергії. Зокрема, відповідно до п. 7.3.1 гл. 7.3 розділу VII Правил ринку АР на щоденній основі надсилає платіжний документ кожній СВБ із зазначенням суми, що СВБ зобов`язана сплатити АР, або суми, що АР зобов`язаний сплатити СВБ через її небаланси електричної енергії протягом відповідного періоду.

Відповідно до п.7.7.4 гл.7.7 розділу VII Правил ринку, оплата платіжного документа з банківського рахунку АР на банківський рахунок учасника ринку здійснюється протягом чотирьох робочих днів з дати направлення рахунку.

Згідно з п. 5.9. Договору ОСП надає СВБ два примірники Акта купівлі-продажу електричної енергії для врегулювання небалансів та сплати інших платежів (далі - Акт), підписані зі своєї сторони, до 12 числа місяця, наступного за тим, щодо якого його сформовано.

Відповідно до п. 5.10. Договору, СВБ протягом двох робочих днів повертає ОСП один примірник підписаного зі своєї сторони акта.

07.09.2021 Акціонерне товариство "Банк Альянс" (гарант) видало банківську гарантію №11122-21/1 (надалі - Банківська гарантія), у відповідності до п. 7 якої гарант у разі порушення зобов`язань принципала сплачує бенефіціару кошти в межах суми гарантії, відповідно до умов гарантії та за першою вимогою без подання ним будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (гарантія є безумовною). У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед бенефіціаром не обмежується сумою гарантії.

Згідно пунктів 1 та 2 Банківської гарантії принципалом є Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі", а бенефіціаром - Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Відповідно пунктів 3 та 4 Банківської гарантії (з урахуванням змін №1 від 07.09.2021 до умов банківської гарантії №11122-21/1) зобов`язаннями принципала є грошові зобов`язання принципала перед бенефіціаром, виконання яких забезпечується цією гарантією, що виникнуть за Договором про врегулювання небалансів електричної енергії (індикатор договору №1196-01024, дата акцептування 18.07.2019), що укладений між принципалом та бенефіціаром шляхом подання заяви-приєднання до договору про врегулювання небалансів електричної енергії та присвоєння бенефіціаром принципалу ідентифікатора ринку 56Х701, з оплати принципалом вартості електричної енергії, купленої у бенефіціара внаслідок врегулювання небалансів електричної енергії згідно із Законом і Правилами (за винятком зобов`язань зі сплати неустойки (пені, штрафу) та/або збитків). Розмір зобов`язань принципала зазначається бенефіціаром у рахунку, який надається ним принципалу для оплати.

Сума гарантії - 1 850 000 000,00 грн. Зобов`язання гаранта зменшуються без необхідності внесення змін до тексту цієї гарантії на суму, сплачену за цією гарантією, в силу здійснення гарантом часткової сплати коштів за цією гарантією (п. 5 Банківської гарантії).

У пункті 6 Банківської гарантії (з урахуванням змін №1 від 07.09.2021 до умов банківської гарантії №11122-21/1) визначено, що строк дії гарантії - період часу, який починається з дати її підписання гарантом та закінчується о 17:00 годині за Київським часом 31.03.2022 або закінчується до вказаного вище терміну з моменту настання однієї з таких подій:

6.1 повернення бенефіціаром гаранту оригіналу цієї гарантії;

6.2 подання бенефіціаром гаранту письмового повідомлення про звільнення гаранта від обов`язків за гарантією;

6.3 сплата суми гарантії в повному обсязі одним платежем або кількома частковими платежами.

Пунктом 8 Банківської гарантії (з урахуванням змін №1 від 07.09.2021 до умов банківської гарантії №11122-21/1) передбачено, що вимога - лист, який в межах строку дії гарантії (визначеного п. 6 гарантії) подається бенефіціаром гаранту, у випадку порушення зобов`язань принципала, з вимогою сплатити кошти за гарантією та який:

8.1 повинен бути складений бенефіціаром:

- в паперовому вигляді, що скріплений підписом керівника бенефіціара, відомості про якого зазначені у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; або підписом(-ами) особи(осіб) бенефіціара, уповноваженої(-их) на підписання вимоги, щодо якої(яких) гаранту разом з вимогою надсилається нотаріально завірена копія(-її) довіреності(-ей), яка(які) посвідчує(-ують) повноваження особи(осіб), що підписала(-и) вимогу, та/або

- в електронному вигляді, що засвідчений кваліфікаційним електронним підписом керівника бенефіціара, відомості про якого зазначені у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; або кваліфікованим(-и) електронним(-и) підписом(-ми) особи(осіб), уповноваженої(-их) на підписання вимоги, щодо якої(яких) гаранту разом з вимогою в електронному вигляді направляється(-ються) нотаріально засвідчена(і) копія(-її) довіреності(-ей), яка(які) посвідчує(-ують) повноваження особи(осіб) підписувати вимогу; достовірність та цілісність таких кваліфікованих електронних підписів гарант може перевірити за допомогою онлайн сервісу перевірки КЕП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України https://czo.gov.ua/verifv або на офіційному веб-сайті Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг інформаційно-довідкового департаменту Державної податкової служби України https://acskidd.gov.ua/verifv;

8.2 містити номер цієї гарантії на дату складення вимоги, суму зобов`язань принципала, що вимагається бенефіціаром до сплати за цією гарантією, реквізити поточного рахунку із спеціальним режимом використання бенефіціара, на який гарантом має бути здійснена сплата за цією гарантією, та твердження, що принципал своєчасно не виконав зобов`язання принципала, із зазначенням суті порушення зобов`язань принципала та розміру таких порушених зобов`язань принципала, з посиланням на номер(-и) та дату(-и) рахунку(-ів), який(-і) містить(-ять) розмір таких зобов`язань принципала, що вуб(були) наданий(-і) бенефіціаром принципалу для оплати.

Пунктом 9 Банківської гарантії передбачено, що вимога морже бути доставлена особисто, кур`єром, поштою, надіслана засобами системи дистанційного обслуговування "Корпоративний Клієнт-банк" (за наявності), використання якої здійснюється на підставі договору, укладеного між гарантом та бенефіціаром.

09.03.2022 засобами електронного зв`язку Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" направило Акціонерному товариству "Банк Альянс" вимогу вих. №01/10219 від 09.03.2022 на суму 560 907 904,95 грн.

Листом вих. №21.2/761 від 12.03.2022 Акціонерне товариство "Банк Альянс", посилаючись на спірність існуючої між сторонами суми для оплати та дійсний намір принципала виконувати належним чином взяті на себе зобов`язання і самостійно провести оплату вказаних у вимозі рахунків, просило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" провести уточнюючий взаєморозрахунок між сторонами Договору про врегулювання небалансів електричної енергії №1196-01024 від 18.07.2019 для встановлення дійсної суми сплати за вимогою. Також Банк запропонував продовжити строк дії Банківської гарантії, а після визначення дійсної суми сплати за гарантією просив розглянути можливість розстрочення платежу за Банківською гарантією. Окремо Банк зазначив, що при направлені вимоги гаранту бенефіціаром не було дотримано вказані у гарантії умови та спосіб подання вимоги.

12.03.2022 Акціонерним товариством "Банк Альянс" було перераховано Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" кошти у розмірі 133 000 000,00 грн. в якості виконання своїх зобов`язань за Банківською гарантією, що підтверджується платіжним дорученням №1 від 12.03.2022.

15.03.2022 засобами електронного зв`язку Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" направило Акціонерному товариству "Банк Альянс" вимогу вих. №01/10815 від 15.03.2022 на суму 427 907 904,95 грн.

Листом вих. №21.2/781 від 17.03.2022 Акціонерне товариство "Банк Альянс" повідомило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", що при направлені вимоги гаранту бенефіціаром не було дотримано вказані у гарантії умови та спосіб подання вимоги, що свідчить про неналежне представлення вимоги.

18.03.2022 засобами електронного зв`язку Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" направило Акціонерному товариству "Банк Альянс" вимогу вих. №01/11433 від 18.03.2022 на суму 923 652 767,28 грн.

У листі вих. №21.2/818 від 23.03.2022 Акціонерне товариство "Банк Альянс" повідомило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", що принципал посилається на повідомлення бенефіціара про неможливість виконання зобов`язань у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин через військову агресію Російської Федерації проти України та введення воєнного стану на всій території України. Так, Банк зазначив, що строки виконання принципалом зобов`язань (оплата рахунків від 14.03.2022 та від 15.03.2022) мають бути перенесені на весь строк дії форс-мажору, включаючи період ліквідації наслідків, а тому вимога щодо сплати коштів у зв`язку з порушенням принципалом зобов`язань з оплати вказаних рахунків на сьогодні є передчасною. Також Банк посилався на спірність існуючої на сьогодні суми оплати за вимогою, в тому числі щодо правильності зазначення неоплачених принципалом рахунків, та на те, що при направлені вимоги гаранту бенефіціаром не було дотримано вказані у гарантії умови (не додано документ на підтвердження повноважень представника бенефіціара, передбачений гарантією) та спосіб подання вимоги (вимога подана іншим, ніж передбачено гарантією, способом), що свідчить про неналежне представлення вимоги. У огляду на наведені обставини в сукупності, Банк прийшов до висновку, що у нього відсутні підстави для сплати коштів за вимогою.

21.03.2022 засобами електронного зв`язку Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" направило Акціонерному товариству "Банк Альянс" вимогу вих. №01/11631 від 21.03.2022 на суму 422 414 820,00 грн.

22.03.2022 засобами електронного зв`язку Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" направило Акціонерному товариству "Банк Альянс" вимогу вих. №01/11656 від 22.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн.

Також Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" стверджує, що направило Акціонерному товариству "Банк Альянс" вимоги вих. №01/11631 від 21.03.2022 на суму 422 414 820,00 грн. та вих. №01/11656 від 22.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн. засобами поштового зв`язку, на підтвердження чого позивачем було долучено до позовної заяви фіскальні чеки відділення поштового зв`язку від 25.03.2022.

Окрім того, Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" було направлено Акціонерному товариству "Банк Альянс" вимоги вих. №01/12491 від 28.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн., вих. №01/12492 від 28.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., вих. №01/12493 від 28.03.2022 на суму 402 585 411,60 грн., що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 28.03.2022, фіскальними чеками відділення поштового зв`язку від 28.03.2022 та накладною відділення поштового зв`язку №769.

Листом вих. №21.2/899 від 11.04.2022 Акціонерне товариство "Банк Альянс" повідомило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", що принципал посилається на повідомлення бенефіціара про неможливість виконання зобов`язань у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин через військову агресію Російської Федерації проти України та введення воєнного стану на всій території України. Також Банк, посилаючись на спірність існуючої суми до оплати за вимогами, в тому числі щодо правильності зазначення неоплачених принципалом рахунків, та отримання Банком вимоги бенефіціара після закінчення строку дії Банківської гарантії, вказав про відсутність підстав для сплати коштів за вимогою.

Спір у справі за первісним позовом виник у зв`язку з твердженнями Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про неправомірність невиконання Акціонерним товариством "Банк Альянс" своїх зобов`язань за банківською гарантією 07.09.2021 №11122-21/1, виданою в забезпечення зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" за договором про врегулювання небалансів електричної енергії №1196-01024 від 18.07.2019, у зв`язку з чим наявні правові підстави для стягнення із відповідача коштів у розмірі 1 717 000 000,00 грн.

Позов обґрунтований тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" неналежним чином виконало свої зобов`язання за Договором про врегулювання небалансів електричної енергії №1196-01024 від 18.07.2019, у зв`язку з чим відповідач як банк-гарант повинен виплатити суму банківської гарантії. Розмір позовних вимог визначений, як різниця граничного розміру гарантії у 1 850 000 000,00 грн. та сумою, яка сплачена гарантом у розмірі 133 000 000,00 грн., що становить 1 717 000 000,00 грн.

Спір у справі за позовом третьої особи із самостійними вимогами виник у зв`язку з твердженнями Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" про наявність правових підстав для визнання банківської гарантії 07.09.2021 №11122-21/1 такою, що не підлягає виконанню.

Банк заперечує проти первісних позовних вимог з таких підстав:

- вимоги за Банківською гарантією, які направлені електронною поштою, не відповідають критерію належного представлення;

- вимоги за Банківською гарантією, які направлені через відділення поштового зв`язку АТ "Укрпошта", подані після завершення строку дії гарантії;

- вимоги не відповідають критерію достовірності.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" (принципал за Банківською гарантією) заперечує проти позовних вимог з тих самих підстав, що і Банк, більш детально обґрунтовуючи в чому саме полягає недотримання критерію достовірності:

- підлягали застосування формула, визначена Правилами ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) 14.03.2018 №307, а не постановою НКРЕКП від 14.02.2022 №299;

- дію постанов НКРЕКП від 04.02.2022 №237 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" та від 07.02.2022 №238 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766", які використані ПАТ "НЕК "Укренерго" для обчислення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" у період з 14.02.2022 по 26.02.2022, було зупинено ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №640/4677/22;

- постанова НКРЕКП від 14.02.2022 №299, з урахуванням якої здійснювалось обчислення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" у період 14.02.2022 по 28.02.2022, є незаконною, оскільки порушено процедуру її ухвалення;

- встановлення різної вартості електроенергії при позитивному і негативному балансі є дискримінацією;

- позовна вимога ПАТ "НЕК "Укренерго" ґрунтується на недійсному рахунку №100 від 22.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн., на який міститься посилання у направленій вимозі вих. №01/12491 віл 28.03.2022, оскільки останній взагалі відсутній у особистому кабінеті учасника ринку в системі управління ринком, а жодна вимога до Банку, яка б містила посилання на рахунок №314 від 28.03.2022 на суму 434 625 190,52 грн. ніколи не направлялася;

- принципалом погашено спірну заборгованість у частині 780 617 599,93 грн. (з яких 133 000 000,00 грн. сплачено Банком).

Обставини, які визнаються учасниками судового провадження:

- загальна кількість електроенергії у спірний період та сума рахунків, у разі здійснення розрахунків за правилами ринку, становить 1 919 408 865,29 грн.;

- загальна сума сплачених коштів спрямованих на погашення зобов`язання принципала перед бенефіціаром за спірний період становить 780 617 599,93 грн. (з яких 133 000 000,00 грн. сплачено Банком);

- вимога до Банку, яка б містила посилання на рахунок №314 від 28.03.2022 на суму 434 625 190,52 грн., ніколи не направлялася;

- рахунок №100 від 22.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн. у особистому кабінеті учасника ринку в системі управління ринком відсутній;

- станом на 12.03.2022 на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" було 133 000 000,00 грн. (за поясненнями Банку та принципала).

При вирішення справи №910/3268/22 перед судом постали такі питання:

- чи були у Банку підстави для відмови у виплаті суми банківської гарантії;

- яким чином Банк перевіряє наявність гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією);

- чи була зумовлена відмова Банку запереченнями, які випливали із договірних відносин між принципалом та бенефіціаром;

- який розмір зобов`язань має Банк перед бенефіціаром у випадку, якщо підстави для відмови у виплаті відсутні.

І. Чи були у Банку підстави для відмови у виплаті суми банківської гарантії?

Суд повинен встановити, за настання яких умов у банка-гаранта настає обов`язок виплатити бенефіціару суму банківської гарантії.

Частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України передбачено, що гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч. 1 ст. 560 Цивільного кодексу України).

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, (надалі - Положення №639), згідно з пп. 9 п. 3 розд. І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Відповідно до ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України).

За усталеною практикою Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення боргу за гарантією, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 Цивільного кодексу України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, від 21.12.2021 у справі №910/17772/20 тощо).

У справі, що переглядається, Банк видав гарантію, що є безумовною і безвідкличною, тобто такою, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (згідно постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).

Відповідно до п. 36 розд. V Положення №639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта / банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією / контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту (пп. 7 п. 2 розд. І Положення №639)

Тобто, отримавши вимогу від ПАТ "НЕК "Укренерго" (бенефіціара), Банк (гарант) повинен був перевірити її на відповідність таким критеріям: 1) чи є така вимога належним представленням; 2) чи є така вимога достовірною (зокрема, чи має місце порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" (принципалом) зобов`язань за Договором про врегулювання небалансів електричної енергії №1196-01024 від 18.07.2019, що є підставою для виплати визначеної банківською гарантією суми).

1. Чи були вимоги ПАТ "НЕК "Укренерго" належно представленими?

Відповідно до пп. 11 п. 3 розд. І Положення №639 належне представлення - представлення документів за гарантією / контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії / контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія / контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії / контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями / контргарантіями.

При цьому для визначення належності представлення необхідно керуватись саме умовами виданої Банком банківської гарантії (подібний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 02.10.2020 у справі №904/1156/19).

В частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією (постанова Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).

Положеннями виданої Банком Банківської гарантії передбачено:

- Банк (гарант) у разі порушення зобов`язань принципала сплачує бенефіціару кошти в межах суми гарантії, відповідно до умов гарантії та за першою вимогою без подання ним будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (гарантія є безумовною). У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед бенефіціаром не обмежується сумою гарантії (п. 7 Банківської гарантії);

- сума гарантії - 1 850 000 000,00 грн. Зобов`язання гаранта зменшуються без необхідності внесення змін до тексту цієї гарантії на суму, сплачену за цією гарантією, в силу здійснення гарантом часткової сплати коштів за цією гарантією (п. 5 Банківської гарантії);

- строк дії гарантії - період часу, який починається з дати її підписання гарантом (07.09.2021) та закінчується о 17:00 годині за Київським часом 31.03.2022 або закінчується до вказаного вище терміну з моменту настання однієї з таких подій: 6.1 повернення бенефіціаром гаранту оригіналу цієї гарантії; 6.2 подання бенефіціаром гаранту письмового повідомлення про звільнення гаранта від обов`язків за гарантією; 6.3 сплата суми гарантії в повному обсязі одним платежем або кількома частковими платежами (п. 6 Банківської гарантії;

- вимога може бути доставлена особисто, кур`єром, поштою, надіслана засобами системи дистанційного обслуговування "Корпоративний Клієнт-банк" (за наявності), використання якої здійснюється на підставі договору, укладеного між гарантом та бенефіціаром (п. 9 Банківської гарантії);

- вимога - лист, який в межах строку дії гарантії (визначеного п. 6 гарантії) подається бенефіціаром гаранту, у випадку порушення зобов`язань принципала, з вимогою сплатити кошти за гарантією та який: 8.1 повинен бути складений бенефіціаром: - в паперовому вигляді, що скріплений підписом керівника бенефіціара, відомості про якого зазначені у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; або підписом(-ами) особи(осіб) бенефіціара, уповноваженої(-их) на підписання вимоги, щодо якої(яких) гаранту разом з вимогою надсилається нотаріально завірена копія(-її) довіреності(-ей), яка(які) посвідчує(-ують) повноваження особи(осіб), що підписала(-и) вимогу, та/або - в електронному вигляді, що засвідчений кваліфікаційним електронним підписом керівника бенефіціара, відомості про якого зазначені у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; або кваліфікованим(-и) електронним(-и) підписом(-ми) особи(осіб), уповноваженої(-их) на підписання вимоги, щодо якої(яких) гаранту разом з вимогою в електронному вигляді направляється(-ються) нотаріально засвідчена(і) копія(-її) довіреності(-ей), яка(які) посвідчує(-ують) повноваження особи(осіб) підписувати вимогу; достовірність та цілісність таких кваліфікованих електронних підписів гарант може перевірити за допомогою онлайн сервісу перевірки КЕП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України https://czo.gov.ua/verifv або на офіційному веб-сайті Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг інформаційно-довідкового департаменту Державної податкової служби України https://acskidd.gov.ua/verifv; 8.2 містити номер цієї гарантії на дату складення вимоги, суму зобов`язань принципала, що вимагається бенефіціаром до сплати за цією гарантією, реквізити поточного рахунку із спеціальним режимом використання бенефіціара, на який гарантом має бути здійснена сплата за цією гарантією, та твердження, що принципал своєчасно не виконав зобов`язання принципала, із зазначенням суті порушення зобов`язань принципала та розміру таких порушених зобов`язань принципала, з посиланням на номер(-и) та дату(-и) рахунку(-ів), який(-і) містить(-ять) розмір таких зобов`язань принципала, що вуб(були) наданий(-і) бенефіціаром принципалу для оплати (п. 8 Банківської гарантії (з урахуванням змін №1 від 07.09.2021 до умов банківської гарантії №11122-21/1).

Судом встановлено, що ПАТ "НЕК "Укренерго" у березні 2022 року були направлені такі вимоги:

- вимога вих. №01/10219 від 09.03.2022 на суму 560 907 904,95 грн., яка містить посилання на рахунки №194 від 28.02.2022 на суму 5 357 899,77 грн. з ПДВ, №419 від 28.02.2022 на суму 214 686 489,35 грн. з ПДВ, №643 від 28.02.2022 на суму 131 965 686,08 грн. з ПДВ, №867 від 28.02.2022 на суму 46 328 010,85 грн. з ПДВ, №091 від 28.02.2022 на суму 77 749 977,61 грн. з ПДВ, №314 від 28.02.2022 на суму 27 373 285,42 грн. з ПДВ, №536 від 28.02.2022 на суму 915 173,94 грн. з ПДВ, №202 від 28.02.2022 на суму 59 851 088,27 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена електронною поштою 09.03.2022 з підписом КЕП та прикладенням копії довіреності. Одержана Банком в день відправлення;

- вимога вих. №01/10815 від 15.03.2022 на суму 427 907 904,95 грн., яка містить посилання на рахунки №194 від 28.02.2022 на суму 5 357 899,77 грн. з ПДВ, №419 від 28.02.2022 на суму 214 686 489,35 грн. з ПДВ, №643 від 28.02.2022 на суму 131 965 686,08 грн. з ПДВ, №867 від 28.02.2022 на суму 46 328 010,85 грн. з ПДВ, №091 від 28.02.2022 на суму 77 749 977,61 грн. з ПДВ, №314 від 28.02.2022 на суму 27 373 285,42 грн. з ПДВ, №536 від 28.02.2022 на суму 915 173,94 грн. з ПДВ, №202 від 28.02.2022 на суму 59 851 088,27 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена електронною поштою 15.03.2022 з підписом КЕП та прикладенням копії довіреності. Одержана Банком в день відправлення;

- вимога вих. №01/11433 від 18.03.2022 на суму 923 652 767,28 грн., яка містить посилання на рахунки №106 від 14.03.2022 на суму 242 940 126,95 грн. з ПДВ, №102 від 15.03.2022 на суму 680 712 640,33 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена електронною поштою 18.03.2022 з підписом КЕП та прикладенням копії довіреності. Одержана Банком в день відправлення;

- вимога вих. №01/11631 від 21.03.2022 на суму 422 414 820,00 грн., яка містить посилання на рахунки №419 від 28.02.2022 на суму 214 686 489,35 грн. з ПДВ, №643 від 28.02.2022 на суму 131 965 686,08 грн. з ПДВ, №867 від 28.02.2022 на суму 46 328 010,85 грн. з ПДВ, №091 від 28.02.2022 на суму 77 749 977,61 грн. з ПДВ, №314 від 28.02.2022 на суму 27 373 285,42 грн. з ПДВ, №536 від 28.02.2022 на суму 915 173,94 грн. з ПДВ, №202 від 28.02.2022 на суму 59 851 088,27 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена електронною поштою 21.03.2022 з підписом КЕП та прикладенням копії довіреності. Одержана Банком в день відправлення;

- вимога вих. №01/11656 від 22.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., яка містить посилання на рахунок №120 від 17.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена електронною поштою 22.03.2022 з підписом КЕП та прикладенням копії довіреності. Одержана Банком в день відправлення;

- вимога вих. №01/11631 від 21.03.2022 на суму 422 414 820,00 грн., яка містить посилання на рахунки №419 від 28.02.2022 на суму 214 686 489,35 грн. з ПДВ, №643 від 28.02.2022 на суму 131 965 686,08 грн. з ПДВ, №867 від 28.02.2022 на суму 46 328 010,85 грн. з ПДВ, №091 від 28.02.2022 на суму 77 749 977,61 грн. з ПДВ, №314 від 28.02.2022 на суму 27 373 285,42 грн. з ПДВ, №536 від 28.02.2022 на суму 915 173,94 грн. з ПДВ, №202 від 28.02.2022 на суму 59 851 088,27 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена 25.03.2022 засобами поштового зв`язку з відділення поштового зв`язку 04128, що підтверджується фіскальним чеком відділення поштового зв`язку від 25.03.2022 (трекінг-номер відправлення №462). За інформацією з пошукової системи відстеження поштових відправлень АТ "Укрпошта" одержана Банком 04.04.2022;

- вимога вих. №01/11656 від 22.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., яка містить посилання на рахунок №120 від 17.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена 25.03.2022 засобами поштового зв`язку з відділення поштового зв`язку 04128, що підтверджується фіскальним чеком відділення поштового зв`язку від 25.03.2022 (трекінг-номер відправлення №462). Одержана Банком 04.04.2022;

- вимога вих. №01/12491 від 28.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн., яка містить посилання на рахунок №100 від 22.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена 28.03.2022 засобами поштового зв`язку з відділення поштового зв`язку 04053 (яке обслуговує центральне відділення АТ "Банк Альянс"), що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 28.03.2022, фіскальним чеком відділення поштового зв`язку від 28.03.2022 та накладною відділення поштового зв`язку №769 (трекінг-номер відправлення №769). Одержана Банком 04.04.2022;

- вимога №01/12492 від 28.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., яка містить посилання на рахунок №120 від 17.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена 28.03.2022 засобами поштового зв`язку з відділення поштового зв`язку 04053 (яке обслуговує центральне відділення АТ "Банк Альянс"), що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 28.03.2022, фіскальним чеком відділення поштового зв`язку від 28.03.2022 та накладною відділення поштового зв`язку №769 (трекінг-номер відправлення №769). Одержана Банком 04.04.2022;

- вимога вих. №01/12493 від 28.03.2022 на суму 402 585 411,60 грн., яка містить посилання на рахунки №419 від 28.02.2022 на суму 214 686 489,35 грн. з ПДВ, №643 від 28.02.2022 на суму 131 965 686,08 грн. з ПДВ, №867 від 28.02.2022 на суму 46 328 010,85 грн. з ПДВ, №091 від 28.02.2022 на суму 77 749 977,61 грн. з ПДВ, №314 від 28.02.2022 на суму 27 373 285,42 грн. з ПДВ, №536 від 28.02.2022 на суму 915 173,94 грн. з ПДВ, №202 від 28.02.2022 на суму 59 851 088,27 грн. з ПДВ. Дана вимога відправлена 28.03.2022 засобами поштового зв`язку з відділення поштового зв`язку 04053 (яке обслуговує центральне відділення АТ "Банк Альянс"), що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 28.03.2022, фіскальним чеком відділення поштового зв`язку від 28.03.2022 та накладною відділення поштового зв`язку №769 (трекінг-номер відправлення №769). Одержана Банком 04.04.2022;

Реакція Банку на вимоги бенефіціара:

- по вимозі вих. №01/10219 від 09.03.2022 на суму 560 907 904,95 грн.: - Банком направлено лист вих. №21.2/761 від 12.03.2022, в якому Акціонерне товариство "Банк Альянс", посилаючись на спірність існуючої між сторонами суми для оплати та дійсний намір принципала виконувати належним чином взяті на себе зобов`язання і самостійно провести оплату вказаних у вимозі рахунків, просило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" провести уточнюючий взаєморозрахунок між сторонами Договору про врегулювання небалансів електричної енергії №1196-01024 від 18.07.2019 для встановлення дійсної суми сплати за вимогою (вказував наявність судових спорів щодо розміру заборгованості ТОВ "Юнайдет Енерджи" та вказував, що рахунки мають бути відкоректовані). Також Банк запропонував продовжити строк дії Банківської гарантії, а після визначення дійсної суми сплати за гарантією просив розглянути можливість розстрочення платежу за Банківською гарантією. Окремо Банк зазначив, що при направлені вимоги гаранту бенефіціаром не було дотримано вказані у гарантії умови та спосіб подання вимоги; - Банком перераховано кошти в розмірі, який містився на рахунку принципала, - 133 000 000 грн. на користь ПАТ "НЕК "Укренерго";

- по вимозі вих. №01/10815 від 15.03.2022 на суму 427 907 904,95 грн.: - Банком направлено лист вих. №21.2/781 від 17.03.2022, в якому Акціонерне товариство "Банк Альянс" повідомило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", що при направлені вимоги гаранту бенефіціаром не було дотримано вказані у гарантії умови та спосіб подання вимоги, що свідчить про неналежне представлення вимоги;

- по вимозі вих. №01/11433 від 18.03.2022 на суму 923 652 767,28 грн.: - Банком направлено лист вих. №21.2/818 від 23.03.2022, в якому Акціонерне товариство "Банк Альянс" повідомило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", що принципал посилається на повідомлення бенефіціара про неможливість виконання зобов`язань у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин через військову агресію Російської Федерації проти України та введення воєнного стану на всій території України. Так, Банк зазначив, що строки виконання принципалом зобов`язань (оплата рахунків від 14.03.2022 та від 15.03.2022) мають бути перенесені на весь строк дії форс-мажору, включаючи період ліквідації наслідків, а тому вимога щодо сплати коштів у зв`язку з порушенням принципалом зобов`язань з оплати вказаних рахунків на сьогодні є передчасною. Також Банк посилався на спірність існуючої на сьогодні суми оплати за вимогою, в тому числі щодо правильності зазначення неоплачених принципалом рахунків, та на те, що при направлені вимоги гаранту бенефіціаром не було дотримано вказані у гарантії умови (не додано документ на підтвердження повноважень представника бенефіціара, передбачений гарантією) та спосіб подання вимоги (вимога подана іншим, ніж передбачено гарантією, способом), що свідчить про неналежне представлення вимоги. У огляду на наведені обставини в сукупності, Банк прийшов до висновку, що у нього відсутні підстави для сплати коштів за вимогою;

- по вимогам вих. №01/11631 від 21.03.2022 на суму 422 414 820,00 грн., вих. №01/11656 від 22.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., вих. №01/12491 від 28.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн., вих. №01/12492 від 28.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., вих. №01/12493 від 28.03.2022 на суму 402 585 411,60 грн.: - Банком направлено лист вих. №21.2/899 від 11.04.2022, в якому Акціонерне товариство "Банк Альянс" повідомило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", що принципал посилається на повідомлення бенефіціара про неможливість виконання зобов`язань у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин через військову агресію Російської Федерації проти України та введення воєнного стану на всій території України. Також Банк, посилаючись на спірність існуючої суми до оплати за вимогами, в тому числі щодо правильності зазначення неоплачених принципалом рахунків, та отримання Банком вимоги бенефіціара після закінчення строку дії Банківської гарантії, вказав про відсутність підстав для сплати коштів за вимогою.

Щодо вимог, надісланих на електрону пошту , Банк та принципал вказують, що такий спосіб доставки не відповідає визначеному п. 9 Банківської гарантії способу доставки. ПАТ "НЕК "Укренерго" вказує, що термін "пошта" охоплює як звичайну, так і електронну пошту.

Суд не погоджується із доводами ПАТ "НЕК "Укренерго" відносно того, що використаний у п. 9 Банківської гарантії термін "пошта" охоплює у себе поняття електронної пошти з огляду на: а) визначення терміну пошта, яке міститься у тлумачних словниках української мови, б) за поясненнями самого ж позивача, в послідуючому до типової форми гарантії, яка затверджується ПАТ "НЕК "Укренерго", внесено зміни щодо способів пред`явлення вимог шляхом доповнення словами "електронна пошта", в) відмінності таких понять, закріплених у ч. 6 ст. 242 Господарському процесуальному кодексу України.

Сторонами не заперечується, що угода, яка б дозволяла використання системи дистанційного обслуговування "Корпоративний Клієнт-банк" згідно п. 9 Банківської гарантії сторонами не укладена, а відтак бенефіціар мав змогу скористатися такими способами доставки вимоги: особисто, кур`єр та пошта.

Частиною 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Загальновідомі факти не потребують доказування тоді, коли вони визнані такими судом. Загальновідомість того чи іншого факту може мати різні межі. Він може бути відомий у межах країни, окремої області, населеного пункту. Це об`єктивні межі загальновідомості певного юридичного факту. Але крім об`єктивних меж загальновідомість певного юридичного факту має і суб`єктивні межі: даний факт повинен бути відомий не тільки певним особам (наприклад, мешканцям населеного пункту), але й всьому складу суду, який розглядає справу (постанови Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №922/3946/16 та від 26.10.2021 у справі №922/3990/19).

Як суду, так і мешканцям України та м. Києва зокрема, відомо, що мали місце події у першій декаді березня 2022 року, коли внаслідок військових дії на околицях Києва та частково у місті переважна більшість підприємств та установ не працювала або працювала дистанційно.

Наведене стосувалося і відділень АТ "Укрпошти", так само як і інших операторів поштового зв`язку.

Банк не заперечує, що Центральне відділення Банку переважну більшість часу було зачинено (підтверджується відомостями сайту Банку за 22.03-04.04.2022 (а.с. 82-89 т. 1) та поясненнями представника). Зі змісту повідомлення зі сайту Банку станом на 14.04.2022 (а.с. 90-91 т. 1) Центральне відділення Банку по вул. Січових Стрільців у місті Києві тимчасово зупинило роботу.

ПАТ "НЕК "Укренерго" вказувало, що намагалося доставити одну із перших вимогу нарочно у відділенні у м. Чернівцях (що не заперечувалося Банком чи принципалом), проте там було роз`яснено про можливість подачі такої вимоги виключно у Центральне відділення Банку.

Відтак, внаслідок військової агресії проти України, склалася ситуація, яка з об`єктивних причин унеможливлювала доставку вимоги бенефіціара гаранту у визначеній в Банківській гарантії спосіб.

За змістом передбачених п. 6 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України принципів добросовісності та розумності за наведеної ситуації бенефіціар може скористатися будь-яким іншим способом, який дозволив би: а) донести зміст вимоги Банку, б) довести компетенцію особи, яка підписала таку вимогу від імені бенефіціара.

Вимоги вих. №01/10219 від 09.03.2022, вих. №01/10815 від 15.03.2022, вих. №01/11433 від 18.03.2022, вих. №01/11631 від 21.03.2022, вих. №01/11656 від 22.03.2022 підписані КЕП відповідального працівника Кондрашова Д.О. з долученням нотаріальної довіреності у форматі .pdf та направлені на адресу .

В такій ситуації важливим для оцінки належності представлення вимог є поведінка Банку.

Банк, одержавши вимогу вих. №01/10219 від 09.03.2022, яка на його думку є неналежно представленою, не тільки зробив запит принципалу, та надав відповідь бенефіціару щодо неї, але й здійснив платіж по Гарантії на суму 133 000 000 грн.

Щодо інших направлених на електронну пошту вимог вих. №01/10815 від 15.03.2022, вих. №01/11433 від 18.03.2022, вих. №01/11631 від 21.03.2022, вих. №01/11656 від 22.03.2022, які також на думку відповідача за первісним позовом є неналежно представленими, Банк робив запити принципалу та надав відповіді бенефіціару щодо кожної із них (вбачається, в тому числі із різного змісту листів-відповідей Банку на кожну із вказаних вимог).

На запитання суду чому був здійснений платіж на суму 133 000 000 грн., адже за позицією Банку - підстав для платежу не було, представник Банку не зміг надати відповідь. Прикметним є те, що сума часткового платежу тотожна сумі залишку станом на 12.03.2022 (дату виплати Банком) коштів на рахунку принципала (ТОВ "Юнайдет Енерджи").

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18, від 30.06.2022 у справі №927/774/20 та 22.02.2022 у справі №904/6293/20).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).

Відтак, керуючись стандартом "balance of probabilities" ("баланс ймовірностей"), суд вважає, що дійсною підставою для відмови у задоволенні вимоги вих. №01/10219 від 09.03.2022 були не обставини, які викладені у відповіді Банку вих. №21.2/761 від 12.03.2022, а відсутність коштів на рахунку принципала та небажання Банку платити власні кошти для виконання зобов`язань за Банківською гарантією.

У другій половині березня 2022 року більшість відділень АТ "Укрпошта" почали відновлювати власну діяльність та працювати не тільки на прийняття кореспонденції, а й на видачу.

28.03.2022 ПАТ "НЕК "Укренерго" направило Банку вимоги вих. №01/11631 від 21.03.2022 на суму 422 414 820,00 грн., вих. №01/11656 від 22.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., вих. №01/12491 від 28.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн., вих. №01/12492 від 28.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., вих. №01/12493 від 28.03.2022 на суму 402 585 411,60 грн., здавши їх на відділення Укрпошти №К-04053, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 28.03.2022, фіскальним чеком відділення поштового зв`язку від 28.03.2022 та накладною відділення поштового зв`язку №769, а також не заперечується Банком.

Банк вказує на одержання таких вимог 04.04.2022 - після закінчення строку дії гарантії - 17:00 за Київським часом 31.03.2022 (п. 6 Банківської гарантії).

Щодо оцінки представлення вимоги в строк:

1) ПАТ "НЕК "Укренерго" вказує, що задля пришвидшення доставки такого листа здійснило відправлення з відділення, в якому обслуговується Центральне відділення АТ "Банк Альянс", і суд погоджується, що наведений спосіб є найшвидший. Відтак, здійснюючи таке поштове відправлення 28.03.2022 (понеділок) о 14:15-14:21 - час в накладній (а.с. 63 т. 1) та фіскальному чеку (а.с. 62 зворот т. 1), ПАТ "НЕК "Укренерго" обґрунтовано очікувало, що воно буде одержано Банком не пізніше наступного дня.

2) АТ "Банк Альянс" зазначає, що зазвичай одержує поштову кореспонденції 3 рази на тиждень, а відтак, на думку суду, при звичайних обставинах Банк міг би одержати таке відправлення до 17:00 31.03.2022.

3) Банк вказує, що через масовані обстріли Шевченківського району міста Києва та введення "тривалої" комендантської години 26-27.03.2022 Центральне відділення АТ "Банк Альянс" у період з 28.03.2022 по 01.04.2022 не працювало, а тому одержати поштове відправлення №769 раніше 04.04.2022 через об`єктивні причини не було можливим, адже життя та здоров`я людей становить найбільшу цінність.

4) Банк вважає, що моментом пред`явлення гарантії згідно пп. 11, 12 п. 3 розд. І Положення №639 є момент одержання її Банком, і ця норма є спеціальною по відношенню до приписів Цивільного кодексу України щодо своєчасно вчинення дій, що міститься у ч. 2 ст. 255 Цивільного кодексу України.

Оцінивши наведені доводи сторін, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Згідно ч. 4 ст. 563 Цивільного кодексу України кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Частиною 1 ст. 251 Цивільного кодексу України визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Водночас, згідно ст. 255 Цивільного кодексу України якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв`язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, зокрема п. 11 ч. 3 розділу І, визначено, що належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями.

Підпунктом 12 частини 3 розділу І Положення №639 передбачено, що представлення - означає доставку документа за гарантією/контргарантією банку-гаранту/банку-контргаранту.

Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду було зроблено правовий висновок щодо співвідношення та застосування положень ч. 2 ст. 255 Цивільного кодексу України та Положення №639 у постанові від 02.10.2020 у справі №904/1156/19 та зазначено, що ні умовами гарантії, ні чинним цивільним законодавством, не передбачено необхідності фактичного отримання гарантом адресованої йому вимоги про сплату гарантії протягом строку її дії, а унормовано лише необхідність пред`явлення такої вимоги у цей строк, що і було вчинено позивачем. Крім того, день і час отримання поштової кореспонденції адресатом, у даному випадку відповідачем, залежить не лише від дати доставки до відділення зв`язку, а й від суб`єктивної волі одержувача. Встановивши, що позивач (бенефіціар) надав банку(гаранту) всі передбачені гарантією документи, у спосіб та у визначений строк, надіслав вимогу до закінчення строку дії гарантії, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про дотримання позивачем всіх умов, необхідних для виконання відповідачем гарантійних зобов`язань.

Тобто, згідно правової позиції Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду якщо іншого не передбачено умовами гарантії, то передання бенефіціаром до відділення поштового зв`язку вимоги до закінчення строку гарантії, незалежно від дати отримання такої вимоги гарантом, є представленням вимоги у строк.

Варто відзначити, що спірна Банківська гарантія також не містить умов, які б передбачали необхідність фактичного отримання гарантом адресованої йому вимоги про сплату гарантії протягом строку її дії, а унормовано лише необхідність пред`явлення такої вимоги у цей строк.

З матеріалів справи вбачається, що вимоги вих. №01/11631 від 21.03.2022 на суму 422 414 820,00 грн., вих. №01/11656 від 22.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., вих. №01/12491 від 28.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн., вих. №01/12492 від 28.03.2022 на суму 920 556 063,98 грн., вих. №01/12493 від 28.03.2022 на суму 402 585 411,60 грн. були відправлені ПАТ "НЕК "Укренерго" засобами поштового зв`язку 28.03.2022 (здані до відділення поштового зв`язку за місцезнаходженням Центрального відділення АТ "Банк Альянс"), отже не пізніше 17:00 години за Київським часом 31.03.2022.

Суд не зміг себе переконати в правомірності висновку, що подана бенефіціаром вимога за гарантією, яка здана на поштове відділення за 3 робочі дні до спливу строку дії Банківської гарантії, проте була одержана банком через 4 доби після закінчення строку дії гарантії у зв`язку із тим, що відділення Банку не працювало, свідчить про пред`явлення гарантії поза межами строку дії гарантії.

Беззаперечно, що життя та здоров`я людини є найвищою цінністю, однак загрозу, яку Банк відводив від власних працівників, тимчасово зупиняючи відділення в однаковій мірі мала місце і для працівників бенефіціара, а відтак суд не погоджується з тим, що ризик (можливу відмову у виплаті за гарантією через несвоєчасне одержання Банком вимоги) від таких дій (вчинення Банком дій, спрямованих на захист здоров`я та життя власних працівників) зумовлених агресією Російської Федерації має нести бенефіціар.

Суд відзначає, що Центральне відділення Банку відповідно до розміщеного 04.04.2022 о 9:14 оголошення на сайті (а.с. 89 т. 1) не працювало, так само як і з 28.03 по 01.04.2022 (а.с. 82-88 т. 1), проте поштове відправлення все ж таки було одержано. Тобто, при незмінних обставинах (закриття відділення банку) 29.03-31.03.2022 та 04.04.2022 поштовий лист відповідачем за первісним позовом було одержано 04.04.2022.

Посилання на зазначення відправником ОСОБА_1 (який із пояснень ПАТ "НЕК "Укренерго" є працівником), а не позивача, є безпідставними, адже наведене не стало перешкодою Банку для розгляду та відповіді на такі вимоги, а жодної вказівки про особливості оформлення поштового конверта ні вимоги законодавства, ні вимоги Банківської гарантії не містять.

Одержавши 04.04.2022 такі вимоги поза межами строку дії Банківської гарантії (як вказує Банк), Банк не відмовив з цієї причини одразу, а направив вимоги принципалу, причому запит оформив інакше (поставив додаткові питання, ніж при пересиланні попередніх вимог), і після відповіді принципала відмовив в т.ч. посилаючись на одержання вимоги після строку дії Банківської гарантії.

Одержання поштового листа - зокрема цінного з описом вкладення є результатом вольової поведінки одержувача (який може одержати лист в межах визначеного правилами поштового обігу строку або взагалі не одержувати , що зумовить його повернення відправнику). Таким чином, посилання Банку на те, що моментом пред`явлення вимоги є момент його одержання Банком за визначених судом обставин є несправедливим та не логічним, нівелює суть та мету банківської гарантії, і за відсутності дій бенефіціара, спрямованих на недобросовісну реалізацію власних прав, є безпідставним.

Суд не виключає, що за інших обставин - при відправленні листа за годину до закінчення строку дії банківської гарантії, тобто за обставин, в яких Банк при всій обачності та слідуючи правилам власного ділового обороту, ні за яких обставин не міг би своєчасно одержати таку вимогу, висновок суду з цього приводу міг бути інакший.

Таким чином, ПАТ "НЕК "Укренерго" надіслало Банку всі вимоги у строки, визначені гарантією, виданою Банком, а також з дотриманням інших її положень щодо змісту та форми. Відповідно, такі вимоги є належним представленням в розумінні Положення №639.

2. Щодо тверджень Банку про спірність сум для оплати за вимогами.

АТ "Банк Альянс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" стверджують про пред`явлення ПАТ "НЕК "Укренерго" загального розміру вимог на суму, що в декілька разів перевищує розмір реального зобов`язання принципала перед бенефіціаром.

Наведене, на думку Банку та принципала, призводило до плутанити та непорозуміння, та виключало задоволення вимог Банком, адже не було зрозуміло які з вимог потрібно було задовольняти.

Судом встановлено, що не заперечується учасниками судового провадження, що зобов`язання принципала перед бенефіціаром виникало щогодинно з огляду на специфіку розрахунків на ринку електроенергії, а тому ПАТ "НЕК "Укренерго" виставляло планові рахунки (подекадно) та позапланові (частіше ніж подекадно).

Кожна вимога позивача містить не тільки суму до сплати, але й посилання на відповідний рахунок та його суму, а також вже сплачену суму з вказівкою в якій частині вона віднесена на погашення того чи іншого рахунку. Наведене, при бажанні Банку добросовісно виконати свої зобов`язання за Гарантією, виключало можливість Банку заплутатися у розмірі платежів.

Більш того, навіть якщо і припустити, що вимоги, які були направлені електронною поштою, були неналежно представлені, то загальна сума вимог, що надійшли засобами поштового зв`язку (через відділення АТ "Укрпошта") становила 1 732 553 251,95 грн. (із вимог вбачається, що оплати на суму 130 961 806,57 грн. та 25 322 463,35 грн. враховані).

Таким чином, ПАТ "НЕК "Укренерго" направило (як засобами поштового зв`язку, так і засобами електронного зв`язку) Банку до сплати вимоги на загальну суму 1 894 195 421,14 грн. (з яких 133 000 000,00 грн. було сплачено Гарантом), що на 25 213 444,15 грн. менше зобов`язання гаранта перед бенефіціаром, та пояснюється відправкою вимоги, яка містить рахунок №100 від 22.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн. (за період з 10.03.2022 по 16.03.2022 - позаплановий рахунок), та не відправкою вимоги, яка містить рахунок №314 від 28.03.2022 на суму 434 625 190,52 грн. (за період з 10.03.2022 по 21.03.2022 - плановий рахунок). Рахунок №314 охоплює період рахунку № НОМЕР_1 та виставлений на заміну останнього. Відсутність його у особистому кабінеті учасника ринку в системі управління ринком на сьогоднішній день пояснюється специфікою обліку заборгованості на ранку електроенергії та обліком плановим (подекадних рахунків). Наведене не виключає права ПАТ "НЕК "Укренерго", при стрімкому збільшенні розміру заборгованості направляти позапланові рахунки (фактично вимагати від клієнта його оплати з можливістю застосування у дводенний строк переддефолтних та дефолтних станів). Адже в іншому випадку (коли ПАТ "НЕК "Укренерго" бачить стрімке збільшення заборгованості клієнта) він позбавлений був би можливості як оперативно відключити клієнта, так і вимагати оплати коштів від принципала та Банку.

Сторонами не спростовано факту виникнення зобов`язання за другу декаду березня 2022 року на суму 434 625 190,52 грн., а саме лише посилання на те, що сьогодні в системі управління ринком відсутній рахунок на суму 409 411 746,37 грн., а наявний інший рахунок на суму 434 625 190,52 грн., не нівелює ні зобов`язань принципала на суму 434 625 190,52 грн. за вказаний період, ні обов`язку гаранта оплатити зобов`язання принципала за вказаний період у сумі, що не перевищує розмір пред`явлених до нього вимог за вказаний період (409 411 746,37 грн.).

3) Чи була вимога ПАТ "НЕК "Укренерго" достовірною?

Пункт 36 розділу V Положення №639 передбачає здійснення банком-гарантом перевірки достовірності вимоги, отриманої від бенефіціара.

При цьому ні Положення №639, ні інші акти чинного законодавства, що регулюють відповідні правовідносини, не розкривають поняття достовірної вимоги, а також не встановлюють критеріїв, у разі недотримання яких, така вимога є недостовірною, а у банку-гаранта є підстави для відмови у виплаті суми гарантії. Відповідні положення також відсутні у гарантії, виданій Банком.

Разом з тим, підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (згідно постанови Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19).

Частиною 1 статті 565 Цивільного кодексу України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Тобто, банк-гарант перевіряє отриману вимогу на відповідність умовам гарантії, в тому числі щодо того, чи відповідає описаний бенефіціаром випадок одній із підстав для виплати гарантії.

Відповідно до ч. 3 ст. 200 Господарського кодексу України гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Відмовляючи ПАТ "НЕК "Укренерго" у виплаті коштів за Банківською гарантією, Банк посилався на те, що вимоги бенефіціара не відповідають п. 36 Положення №639, а саме, критерію достовірності (гарантійного випадку), так як за отриманою в порядку ч. 1 ст. 564 Цивільного кодексу України від принципала (Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі") інформацією мали місце неточності у виставлених рахунках та нездійснення перерахунку згідно ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №640/4677/22 та постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299.

У вимогах, які ПАТ "НЕК "Укренерго" направило Банку, стверджувалося про порушення договору, втім до вимог не було додано жодних підтверджувальних документів (окрім довіреності). Водночас, банківська гарантія не передбачала переліку документів, якими ПАТ "НЕК "Укренерго" мав би підтвердити порушення принципалом договору. Через це, перевіряючи наявність гарантійного випадку, Банк був змушений по суті вийти за межі відносин гарант-бенефіціар, передбачені самою гарантією, ст. 565 Цивільного кодексу України та пунктами 36-37 Положення №639.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, а також у постановах від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).

Відтак, з огляду на підстави заперечень Банку щодо оплати вимог за гарантією для правильного вирішення справи необхідно з`ясувати, який розмір зобов`язання принципала перед бенефіціаром за спірний період.

Попри наведене із самої суті інституту гарантії та приписів ст. 565 Цивільного кодексу України, ст. 200 Господарського процесуального кодексу України, пунктів 36-37 Положення №639 вбачається, що банк-гарант може відмовити в задоволенні вимоги бенефіціара з підстав відсутності порушеного принципалом грошового зобов`язання лише у випадку наявності у нього (гаранта) безсумнівних доказів не виникнення у принципала зобов`язання перед бенефіціаром повністю чи частково, яке принципалом було порушене.

Більше того, встановлення банком на підставі беззаперечних доказів відсутності у принципала порушення зобов`язання в частині не є підставою для відмови банком-гарантом у задоволенні вимоги бенефіціара вцілому. Тобто, банк-гарант має обов`язок сплатити бенефіціару суму гарантії в частині, яка є обґрунтованою, а в іншій частині відмовити у виплаті.

Натомість будь-які сумніви банка-гаранта щодо обставин порушення принципалом забезпеченого зобов`язання, його розміру тощо мають тлумачитись на користь бенефіціара.

В даному випадку, обсяги споживання сторонами не заперечується, а спір стосується порядку визначення вартості спожитих обсягів.

Таким чином, навіть якщо припустити, що доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" з приводу невірного визначення ПАТ "НЕК "Укренерго" суми заборгованості є обґрунтованими, то в будь-якому випадку принципалом було порушено свої зобов`язання за Договором про врегулювання небалансів електричної енергії №1196-01024 від 18.07.2019, а відтак у банка-гаранта був обов`язок сплатити суму гарантії у сумі, яку він вважав обґрунтованою, а не вцілому відмовити в задоволенні вимог бенефіціара.

Вирішуючи питання щодо порядку визначення вартості спожитих обсягів, судом враховано, що у листах вих. №01/03-1 від 01.03.2022 та вих. №07/03-1 від 07.03.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" просило ПАТ "НЕК "Укренерго" відкоригувати його заборгованість за період з 11.02.2022 по 20.02.2022 з урахуванням ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №640/4677/22 та постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299. Аналогічні доводи з приводу невірності визначення позивачем розміру його боргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" наводило у первісній редакції своєї позовної заяви, яка була подана до суду у червні 2022 року.

В той же час, вже в вересні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" подало до суду письмові пояснення, в яких почало стверджувати, що визначення ціни небалансу електричної енергії в період з 14 по 28 лютого 2022 року згідно з постановою НКРЕКП від 14.02.2022 №299 є неправомірним. Тобто, при вирішенні спору по суті Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" вказує на те, що постанова НКРЕКП від 14.02.2022 №299 не підлягає застосовуванню, а підлягають застосуванню Правила ринку, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307.

Добросовісність (пункт 6 статті 3 Цивільного кодексу України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Очевидно, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі", яке станом на дати пред`явлення вимог гаранту (у березні 2022 року), просило ПАТ "НЕК "Укренерго" здійснити перерахунок боргу з урахуванням постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299; під час підготовчого провадження та і в первісній редакції свого позову вказувало, що підлягає перерахунок боргу з урахуванням постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299 (тобто впродовж майже 6 місяців вказувало про необхідність здійснення розрахунку заборгованості згідно даної постанови НКРЕКП); проте у вересні 2022 року почало заперечувати правомірність визначення ціни на підставі постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299 суперечать його попередній поведінці і є недобросовісними.

Попри наведене, Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" станом на дату розгляду справи №910/3268/22 по суті стверджує, що правомірним є визначення ціни за небаланс електричної енергії за період з 14.02.2022 по 28.02.2022 на підставі п. 5.17.2 Правил ринку та Договору.

Так, постановою НКРЕКП від 14.02.2022 №299 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" пункт 10 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766 викладено в такій редакції: "10. За наявності профіциту системи в торговій зоні "ОЕС України" адміністратор розрахунків при списанні коштів за небаланс застосовує ціну платежу за негативний небаланс, що дорівнює 102% від граничної ціни РДН на цей розрахунковий період, визначеної відповідно до пункту 5 цієї постанови.

Разом з цим, постановою НКРЕКП від 04.02.2022 №237 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" постанову НКРЕКП від 08.04.2020 №766 "Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" доповнено новим пунктом - "10. За наявності профіциту системи в торговій зоні "ОЕС України" адміністратор розрахунків при списанні коштів за небаланс застосовує ціну платежу за негативний небаланс, що дорівнює 102% від граничної ціни РДН на цей розрахунковий період, визначеної відповідно до пункту 5 цієї постанови.".

Постановою НКРЕКП від 07.02.2022 №238 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" пункт 10 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766 викладено в такій редакції: "10. За наявності профіциту системи в торговій зоні "ОЕС України" адміністратор розрахунків при списанні коштів за небаланс застосовує ціну платежу за негативний небаланс, що дорівнює 105% від граничної ціни РДН на цей розрахунковий період, визначеної відповідно до пункту 5 цієї постанови.".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022 у справі №640/4677/22 застосовано заходи забезпечення адміністративного позову та зупинено дію постанови НКРЕКП від 04.02.2022 №237 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" та постанови НКРЕКП від 07.02.2022 №238 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766".

Постановою НКРЕКП від 14.02.2022 №299 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" пункт 10 постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766 викладено в такій редакції: "10. За наявності профіциту системи в торговій зоні "ОЕС України" адміністратор розрахунків при списанні коштів за небаланс застосовує ціну платежу за негативний небаланс, що дорівнює 102% від граничної ціни РДН на цей розрахунковий період, визначеної відповідно до пункту 5 цієї постанови.

Таким чином, починаючи з 11.02.2022 існували судові обмеження щодо застосування пункту 10 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766, у редакції постанови НКРЕКП від 04.02.2022 №237, а починаючи з 14.02.2022 почала діяти інша редакція (постанова НКРЕКП від 14.02.2022 №299) пункту10 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766.

При цьому, пунктом 2 постанови НКРЕКП від 26.04.2022 №413 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 25 лютого 2022 року №332 та визнання такою, що втратила чинність, постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП, від 08.04.2020 №766 "Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)".

Водночас, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2022 у справі №640/4677/22 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Нью Енерджі Юкрейн" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугах про визнання протиправними та нечинними постанов від 04.02.2022 №237 та від 07.02.2022 №238 залишено без розгляду.

Проаналізувавши викладені обставини в контексті законодавства України, суд дійшов наступних висновків.

1) за змістом ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на його користь, у тому числі для запобігання потенційним труднощам щодо подальшого виконання такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача (заявника).

Вказані висновки містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №543/730/14-ц.

Тобто, обмеження, які встановлені відповідною ухвалою про вжиття заходів до забезпечення позову, встановлюються саме з метою охорони матеріально-правових інтересів позивача на час вирішення спору, тобто, забезпечення в послідуючому реальної можливості виконання судового рішення у випадку задоволення вимог позивача, а відтак, їх дія нерозривно пов`язана із наявністю такої мети.

Така правова позиція в першу чергу ґрунтується на дотриманні закріпленому в приписах Конституції України і ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод принципу мирного володіння особою своїм майном, адже продовження дії обмежень щодо розпорядження майном, за відсутності матеріально-правового інтересу позивачів до нього, на забезпечення якого відповідні заходи були вжиті, свідчитиме про неправомірне обмеження власника в реалізації його прав власності, в той час як з втратою матеріально-правового інтересу позивачів до позову не зумовлюється автоматичне скасування відповідних заходів та за відсутності фактичного інтересу у вчиненні таких дій останні можуть існувати роками.

Тобто, визначальним у вирішенні спору щодо правомірності застосування нормативно-правового акту за час зупинення його дії ухвалою суду в рамках забезпечення позову є встановлення факту існування матеріально-правового інтересу у особи, на захист прав якої таке обтяження було вжито.

Таким чином, оскільки метою забезпечення є забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на його користь, то можливість оскарження дій/рішень/правочинів, які вчинені під час дії заходів забезпечення позову можливе виключно за умови, якщо позов у справі, в якій вжито такі заходи задоволено.

Відмова у задоволенні позову у справі, залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі, в якій вжито заходи забезпечення позову, нівелює суть таких заходів, оскільки дії, якщо і були всупереч забороні - вони ніяким чином не спрямовані на реалізацію в майбутньому акту правосуддя (рішення про відмову в позові, ухвали про залишення позову без розгляду, ухвали про закриття провадження у справі).

Подібні висновки зроблено Верховним Судом України в постанові від 25.05.2016 у справі №6-605цс16 та в постановах Верховного Суду від 06.06.2018 у справі №15/167-б та від 31.10.2019 у справі №910/16709/18, де укладання правочину під час дії заходів забезпечення позову, проте при винесенні судом рішення про відмову у задоволенні позову у справі, де були вжиті відповідні заходи, відмовлено у визнанні недійсним договору через факт втрати особами матеріального-правового інтересу до предмету спору, на захист якого були вжиті відповідні обтяження.

Такі висновки не суперечать і висновкам, що містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №543/730/14-ц, адже в тій справі суд виходив із задоволення позову в межах якого вживалися заходи забезпечення позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2022 у справі №640/4677/22 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Нью Енерджі Юкрейн" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугах про визнання протиправними та нечинними постанов від 04.02.2022 №237 та від 07.02.2022 №238 залишено без розгляду, що нівелює суть вжитих ухвалою від 11.02.2022 заходів забезпечення позову, оскільки дії, якщо і були всупереч забороні - вони ніяким чином не спрямовані на реалізацію в майбутньому акту правосуддя у справі №640/4677/22 (ухвали про залишення позову без розгляду).

Наведене виключає висновок про те, що здійснення розрахунку вартості небалансу електричної енергії за період з 14.02.2022 по 28.02.2022 із застосуванням постанов НКРЕКП від 04.02.2022 №237 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" та від 07.02.2022 №238 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766 під час дії судової заборони порушує право Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджи".

2) станом на дату розгляду спору у справі №910/3268/22 відсутні рішення судів щодо визнання протиправними та незаконними постанов НКРЕКП від 04.02.2022 №237, від 07.02.2022 №238 та від 14.02.2022 №299.

3) 07.05.2022 Главу 5.17 розділу V Правил ринку було викладено в новій редакції згідно постанови НКРЕКП від 06.05.2022 №458.

Верховний Суд підкреслює, що ключовим у можливості оскарження нормативно - правового акту суб`єкта владних повноважень є саме його чинність, станом на момент звернення позивача до суду.

У постанові Верховного Суду від 14.02.2019 у справі №826/5493/16 проаналізовано наведену процесуальну норму та зроблено висновки, що "оскаржувати можна чинні, активні нормативно-правові акти, а звідси - не підлягають оскарженню нормативно-правові акти, які втратили чинність. Суб`єкт правовідносин, до якого буде застосований чи застосується цей акт, якщо вважатиме, що цей нормативний документ порушує або порушуватиме його права чи інтереси, за наявності відповідного обґрунтування, може оскаржити нормативно-правовий акт як відразу після часу набрання ним чинності, так і будь-коли й тоді, якщо нормативно-правовий акт чинний і продовжує регулювати певні відносини, внаслідок яких, з погляду суб`єкта правовідносин, відбувається порушення його прав та/чи законних інтересів".

Таким чином, втрата чинності нормативно-правового акта свідчить про відсутність предмета спору (об`єкта спірних правовідносин), а відтак і про відсутність можливості оскаржувати такі рішення до суду (постанова Верховного Суду від 19.12.2022 у справі №816/2487/17).

Отже, оскільки Глава 5.17 розділу V Правил ринку в редакції, що була чинною у період з 14.02.2022 по 28.02.2022, втратила чинність, то її перегляд в рамках окремого (адміністративного) судового провадження є неможливим, у зв`язку з чим господарським судом було відмовлено у зупиненні провадження у справі №910/3268/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/17271/22, предметом якої є оскарження пункту 5.17.2 Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №307.

4) судом звернуто увагу на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Нью Енерджі Юкрейн" у лютому 2022 року було ініційовано спір №640/4677/22, в межах якого було зупинено дію постанов НКРЕКП від 04.02.2022 №237 та від 07.02.2022 №238, проте після звернення ПАТ "НЕК "Укренерго" до банків-гарантів із вимогами про погашення заборгованості, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нью Енерджі Юкрейн" втратило інтерес до справи №640/4677/22. Так, позивач жодного разу не з`явився в судові засідання без повідомлення будь-яких причин, також не направив суду заяв про розгляд справи у його відсутність, що стало підставою для залишення позову без розгляду згідно ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2022 у справі №640/4677/22. Наведене дає підстави суду для висновку, що спір у справі №640/4677/22 був ініційований виключно з метою вжиття заходів забезпечення позову та зупинення дії нормативно-правових актів НКРЕКП.

Також у травні 2022 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджи" було ініційовано спір у справі №640/7431/22, предметом якої було визнання протиправним та нечинним п. 5.13.3 Правил ринку, затверджених постановою від 14.03.2018 року №307. Проте після відмови господарським судом у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджи" (поданого до суду 14.06.2022) про зупинення провадження у справі №910/3268/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/7431/22, Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджи" подало до суду заяву про залишення позову без розгляду, що мало своїм наслідком постановлення ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.09.2022 у справі №640/7431/22 про залишення позову без розгляду.

В жовтні 2022 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджи" було ініційовано спір у справі №640/17271/22, предметом якої було визнання протиправним та нечинним пункту 5.17.2 Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №307, з моменту введення воєнного стану.

Частиною 2 статті 265 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Отже, навіть якщо припустити, що за наслідками розгляду справи №640/17271/22 пункт 5.17.2 Правил ринку буде визнаний нечинним, то такий пункт згідно ч. 2 ст. 265 Кодексу адміністративного судочинства України буде нечинним виключно на майбутнє, в той час як у даній справі №910/3268/22 суд має застосовувати законодавство, чинне на момент виникнення спірних правовідносин. Тобто, результати вирішення справи №640/17271/22 жодним чином не впливають на вирішення справи №910/3268/22, що також є однією із причин відмови суду в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджи" про зупинення провадження у справі №910/3268/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/17271/22.

ІІ. Щодо доводів третьої особи із самостійними вимогами про неправомірність визначення вартості небалансу електричної енергії згідно постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299.

Попри наведені правові позиції щодо неможливості перегляду нормативно-правового акту, що втратив чинність, в рамках окремого (адміністративного) судового провадження та щодо втрати нормативно-правовим актом чинності на майбутнє у разі його скасування (визнання протиправним, недійсним тощо) судовим рішення, наведене не виключає можливості судового контролю за відповідністю чинному на час дії такого акту законодавству України нормативно-правового акту, що втратив чинність, в рамках розгляду спору, зокрема господарського, між учасниками ринку електроенергії (в тій частині, в якій такий акт впливає на вирішення господарського спору). Тобто, господарський суд вправі надати оцінку нормативно-правовому акту, який втратив чинність, в рамках розгляду господарського спору, пов`язаного із чинним на той час нормативно-правовим актом, в контексті його відповідності законодавству України.

Описана у даному рішенні швидка зміна коефіцієнтів та прийняття наступних постанов, якими нівелюються попередні (інколи через тиждень два) де-факто унеможливлюють здійснення їх судового контролю в окремому судовому провадженні у зв`язку із описаною вище практикою.

Відтак, інакше трактування повноважень господарських судів щодо перевірки відповідності нормативно-правового акту законодавству України з огляду на швидкість зміни НКРЕКП прийнятих нею нормативно-правових актів (що зумовлене в тому числі необхідністю швидкого реагування на зміни ринку електроенергії) зумовить ситуацію, коли прийняті Комісією нормативно-правові акти не будуть підпадати під судовий контроль у зв`язку з постійними внесеннями змін до таких актів, що є неприпустимим у правовій державі.

На думку суду у правовій державі недопустимим є, щоб існували постанови НКРЕКП (чи іншого суб`єкта владних повноважень), які одночасно а) створюють права та обов`язки для певного кола суб`єктів у певний проміжок часу, б) такі суб`єкти позбавлені права на оцінку їх судом.

Оцінку таким постановам може надати суд у межах даної справи, адже це є необхідним для визначення розміру заборгованості і таке право суду передбачено ст. 11 Господарського процесуального кодексу України.

Попри наведене, згідно ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Отже, у даному випадку суд оцінює доводи третьої особи із самостійними вимогами щодо меж перегляду постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299 на предмет її відповідності вимогам законодавства, якими є: 1) порушення процедури публікації проекту даної постанови на сайті; 2) дана постанова прийнята без внесення змін до Правил ринку.

Відповідно до частини першої статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" засідання регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті

Так, відповідно до пункту 6.7. Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 №2133 (надалі - Регламент), відповідні структурні підрозділи, питання яких винесені на розгляд засідання НКРЕКП, не пізніше як за чотири робочі дні (до 14-00) до дня проведення засідання готують проекти рішень НКРЕКП, зокрема проекти постанов або розпоряджень, що пропонуються до прийняття, та обґрунтування до них, які підписуються керівником структурного підрозділу та візуються членом НКРЕКП відповідно до розподілу обов`язків, одержані зауваження та пропозиції, а також аргументовану позицію НКРЕКП щодо одержаних зауважень, у разі необхідності додаються інші документи: аналітичні довідки, таблиці, діаграми тощо, та направляють в електронному вигляді до Управління інформації та комунікації для оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Принципал та Банк вказують, що НКРЕКП було порушено процедуру розміщення проекту постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299.

За поясненнями Комісії проект постанови №299 був розміщений завчасно (ще 03.02.2022), проте розгляд даної постанови було перенесено з 09.02.2022 на 10.02.2022 та потім на 14.02.2022, оскільки була необхідність доопрацювання проекту, з урахуванням внесення необхідних змін.

Пунктом 7.4. Регламенту передбачено, що розгляд питання, включеного до порядку денного, за пропозицією представника структурного підрозділу, члена або Голови НКРЕКП може бути відкладено (перенесено, продовжено, змінено, виключено) у межах строків для розгляду та прийняття рішення, визначених чинним законодавством, за наявності таких обставин:

- неявка на засідання запрошених осіб, якщо їх присутність є обов`язковою;

- відсутність необхідних документів;

- призначення експертизи;

- необхідність залучення до участі інших осіб;

- інші обставини, що перешкоджають розгляду питання або які НКРЕКП визнає обґрунтованими.

На думку суду, навіть якщо припустити необхідність публікації проекту постанови перед кожним засіданням Комісії, на який відкладається (переноситься) розгляд даного проекту, то суд вважає, що інколи виникають ситуації на ринку електроенергії, які потребують швидких рішень регулятора, і саме по собі недотримання процедури по черговому розміщенню проекту постанови перед черговим засіданням не може бути безумовною підставою для висновку про незаконність такої постаниви.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

НКРЕКП діє на підставі Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", згідно статті 1 якого регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Частина перша статті 2 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" визначає, що регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг у сфері енергетики, щодо діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності.

Стаття 3 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" передбачає, що регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом:

1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;

2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;

3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;

4) державного контролю та застосування заходів впливу;

5) використання інших засобів, передбачених законом.

Поряд з цим, частина четверта статті 6 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачає право регулятора, зокрема: 4) видавати обов`язкові для виконання учасниками ринку рішення; 6) вживати заходів для запобігання неефективному функціонуванню ринку електричної енергії, зокрема внаслідок дій та будь-якої поведінки учасників ринку, спрямованих на завищення цін та заподіяння економічної шкоди споживачам.

З метою забезпечення енергетичної безпеки в умовах поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відповідно до законів України "Про ринок електричної енергії", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" та постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" НКРЕКП прийнято постанову від 08.04.2020 №766 "Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" (надалі - Постанова №766), до якої було внесено зміни, зокрема, постановою НКРЕКП від 14.02.2022 №299.

Постанова №766 на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та протягом 30 днів з дня його відміни передбачає настанови, які спрямовані на забезпечення безперервного постачання електричної енергії та, відповідно, стабільної діяльності учасників ринку електричної енергії.

Суть внесених у лютому 2022 році змін до спірної постанови НКРЕКП в частині визначення вартості небалансу електричної енергії полягала у тому, що регулятор намагався визначити найбільш оптимальний варіант для ціни небалансу електричної енергії на ринку електроенергетики (спірними постановами змінював ціну платежу за негативний небаланс з 102% до 105% та знову до 102% від граничної ціни РДН), що однозначно потребує швидкого реагування регулятора.

Так, у лютому 2022 року ОЕС України перебувала у суттєвому профіциті. За результатами оперативного моніторингу було виявлено, що обсяг продажу на ринку двосторонніх договорів (РДД) суттєво зменшився. Загальний обсяг купівлі-продажу електроенергії на ринок "добу на перед" (РДН) залишився незмінним. Зазначені обставини призвели до перетікання обсягів на внутрішньодобовому ринку (ВДР), що призвело до збільшення у 2,3 рази до обсягів ВДР (у деякі торгові дні). Ураховуючи зазначене, обсяги електричної енергії, які не були продані на РДД, РДН або ВДР, але були відпущені у мережу, та викликали необхідність надання Оператором системи передачі (ОСП) команд постачальнику послуг з балансування (ППБ) на розвантаження на балансуючому ринку, що призвело до формування низьких цін купівлі-продажу електричної енергії з метою врегулювання небалансів.

Наведені обставини є загальновідомими, оскільки вони відомі широкому загалу, зокрема, суду та особам, які беруть участь у справі, а також наведені обставини підтверджуються публікаціями в засобах масової інформації та в мережі Інтернет, зокрема:

- на Інтернет-порталі про фінанси та економіку "Finbalance" за посиланням: https://finbalance.com.ua/news/na-rinku-elektroenerhi---profitsit-tsini-padayut-nkrekp-vvela-obmezhennya (новина від 05.02.2022, публікація "На ринку електроенергії - профіцит, ціни падають: НКРЕКП ввела обмеження");

- на порталі Громадської спілки "Перша енергетична асоціація України" за посиланням: http://eau.org.ua/node/2518 (публікація "Про дефіцит/профіцит та як подолати кризу на ринку електроенергії.");

- на польсько-українському господарському порталі "eDIALOG" за посиланням: https://edialog.media/uk/2022/02/07/%D0%BF%D1%80%D0%BE%D1%84%D1%96%D1%86%D0%B8%D1%82-%D0%B5%D0%BB%D0%B5%D0%BA%D1%82%D1%80%D0%BE%D0%B5%D0%BD%D0%B5%D1%80%D0%B3%D1%96%D1%97-%D1%81%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D0%BA%D1%83%D0%B2%D0%B0%D0%B2/ (публікація "Профіцит електроенергії спровокував зловживання на ринку");

- на офіційному веб-сайті НКРЕКП за посиланням https://www.nerc.gov.ua/news/nkrekp-vzhila-nevidkladnih-zahodiv-dlya-stabilizaciyi-cinoutvorennya-na-rinku-elektrichnoyi-energiyi (новина від 04.02.2022, публікація "НКРЕКП вжила невідкладних заходів для стабілізації ціноутворення на ринку електричної енергії");

- на офіційному веб-сайті НКРЕКП за посиланням https://www.nerc.gov.ua/news/zayava-shchodo-situaciyi-na-rinku-elektrichnoyi-energiyi-ta-roli-okremih-uchasnikiv-rinku (новина від 10.02.2022, публікація "Заява щодо ситуації на ринку електричної енергії та ролі окремих учасників ринку") тощо.

З метою врегулювання зазначеної ситуації, Регулятором прийнято рішення встановити мінімальну ціну на балансуючому ринку, для розрахункових періодів коли ОЕС України перебуває в профіциті.

Відповідно до положень частини другої статті 6 Закону України "Про ринок електричної енергії" до основних завдань Регулятора на ринку електричної енергії зокрема належить створення передумов для ефективного функціонування ринку електричної енергії.

Тому з метою оперативного врегулювання зазначеної кризової ситуації на ринку електроенергії, Комісією прийнято рішення встановити мінімальну ціну на балансуючому ринку, для розрахункових періодів коли ОЕС України перебуває в профіциті, що мало наслідком прийняття у постанови НКРЕКП від 04.02.2022 №237, із подальшими змінами, внесеними постановами НКРЕКП від 07.02.2022 №238 та від 14.02.2022 №299.

Варто відзначити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.11.2022 у справі №910/11273/20 прийшла до висновку про правомірність коригування заявленої оператором газотранспортної системи попередня вартість газу в обсязі добового небалансу для визначення остаточної плати за добовий небаланс, яку сплачує оператор замовнику або навпаки, оскільки така плата остаточно встановлюється за наслідками визначення витрат оператора газотранспортної системи на купівлю природного газу для надання послуг балансування.

При цьому, процедура балансування газотранспортної системи та електросистеми є досить подібними за своєю ціллю, метою та способами, а відтак суд вбачає за можливе керуватись у даній справі висновками Великої Палати Верховного Суду в частині правомірності встановлення НКРЕКП ціни платежу за негативний небаланс у відсотковому співвідношенні від граничної ціни РДН на ринку електроенергетики.

Тобто, визначення ціни небалансу електричної енергії входить до компетенції НКРЕКП та є дискреційними повноваженнями комісії.

Правила ринку, які визначають, зокрема, порядок (формулу) визначення вартості небалансу електричної енергії, також затверджені постановою НКРЕКП. Таким чином, як постанова від 14.02.2022 №299, так і Правила ринку прийняті одним і тим же суб`єктом владних повноважень та мають однакову юридичну силу.

В свою чергу, Правила ринку фактично є кодифікованим зібранням визначених НКРЕКП правил, які визначають порядок функціонування ринку електроенергії. Їх прийняття обумовлене необхідністю створення для всіх учасників ринку правової визначеності та спрощення доступності для всіх осіб доступу і розуміння таких правил.

Отже, аналізуючи питання визначення ціни згідно постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299, суд враховує 1) що така постанова є рівнозначною за своєю силою Правилам ринку; 2) що постанова прийнята пізніше, ніж були затверджені Правила ринку; 3) прийняття постанови не зумовило нерозуміння Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджи" яким саме нормативно-правовим актом слід користуватись при визначенні вартості небалансу електричної енергії та останнє було згодне із таким застосуванням, що підтверджується його листами у березні 2022 року та позовною заявою у первісній редакції.

Відтак, суд вважає наведені Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджи" доводи з приводу неправомірності визначення у період з 14.02.2022 по 28.02.2022 вартості небалансу електричної енергії згідно постанови НКРЕКП від 14.02.2022 №299 необґрунтованими та спрямованими виключно на ухилення від виконання своїх зобов`язань із оплати небалансу електричної енергії.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що ні гарантом, ні принципалом не доведено обставин недостовірності заявленої ПАТ "НЕК "Укренерго" суми у вимогах до банку.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, позиція суду ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У справі, що розглядається, учасникам справи було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в їх заявах по суті спору не спростовують висновків суду.

Отже, в межах даного спору судом встановлено, що ПАТ "НЕК "Укренерго" (бенефіціар) звернулось до АТ "Банк Альянс" із вимогами, які є належно представленими, про сплату сум, які були достовірними, в межах строку дії Банківської гарантії, а відтак Банком було неправомірно невиконано своїх зобов`язань зі сплати коштів за такою Банківською гарантією, що є підставою для стягнення коштів із Банку (за вирахуванням вже погашеної Банком та ТОВ "Юнайтед Енерджи" частини боргу, докази чого наявні в матеріалах справи та не заперечуються позивачем).

Таким чином, з АТ "Банк Альянс" підлягає стягненню на користь ПАТ "НЕК "Укренерго" сума коштів у розмірі 1 113 577 821,21 грн. (1 919 408 865,29 грн. загальної суми пред`явлених Банку вимог - 780 617 599,93 грн. погашеної суми боргу - 25 213 444,15 грн. різниці між заборгованості за другу декаду березня 2022 року, яка виникла внаслідок пред`явлення банку неостаточного рахунку за вказаний період №100 від 22.03.2022 на суму 409 411 746,37 грн. та заборгованості принципала за вказаний період згідно рахунку №314 від 28.03.2022 на суму 434 625 190,52 грн.).

З наведених же в даному рішенні підстав суд не вбачає правових підстав для задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі".

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 13, 74, 75, 79, 126, 129, 130, 232, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" задовольнити частково.

2. Стягнути з Акціонерного товариства "Банк Альянс" (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50; ідентифікаційний код 14360506) на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25; ідентифікаційний код 00100227) грошові кошти у розмірі 1 113 577 821 (один мільярд сто тринадцять мільйонів п`ятсот сімдесят сім тисяч вісімсот двадцять одна) грн. 21 коп. та судовий збір у розмірі 563 177 (п`ятсот шістдесят три тисячі сто сімдесят сім) грн. 23 коп. Видати наказ.

3. В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

4. В задоволенні позову третьої особи із самостійними вимогами щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню відмовити.

5. Судові витрати, пов`язані із розглядом справи за позовом третьої особи із самостійними вимогами щодо предмета спору, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" (01010, м. Київ, вул. Левандовська, буд. 8А, нежиле приміщення 1-8, груп. прим. 10; ідентифікаційний код 41963985).

6. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.07.2022.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У відповідності до положень ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Повний текст постанови складено 18.01.2023.

Суддя Р.В. Бойко