номер провадження справи 34/21/20
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2022 Справа № 908/335/20

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Науменка А.О.,

При секретареві судового засідання Концур Г.А.,

розглянувши матеріали № 908/335/20

за позовом Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів", ідентифікаційний код юридичної особи 00186520 (вул. Електрометалургів, буд. 310, м. Нікополь, Дніпропетровська область, 53200)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Міщенво», ідентифікаційний код юридичної особи 40284341 (вул. Кривий Вал, буд. 34, м. Луцьк, Волинська область, 43025; адреса керівника Міщенка Володимира Миколайовича: АДРЕСА_1 )

про стягнення 1172000,00 грн.

За участю уповноважених представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду Запорізької області від Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" надійшла позовна заява № 2020.02.11/5-7578 від (вх. 385/08-07/20 від 14.02.2020) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Градоліт» (нове найменування - Товариство з обмеженою відповідальністю «Міщенво») грошових коштів в розмірі 1172000,00 грн, сплачених позивачем за неякісний обсяг БСГ в 586 м.куб на підставі договору поставки № 1807142 від 15.11.2018, укладеного між сторонами.

Позовні вимоги обґрунтовано невиконанням відповідачем свого обов`язку в частині визначеної п. 2 Специфікації № 1 поставки БСГ в обсязі 586 куб.м вартістю 1172000, 00 грн та не поверненням у строк вказаної суми грошових коштів позивачеві.

Позов заявлено на підставі ч. 1 та ч. 3 ст. 212 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України та умов договору поставки № 1807142 від 15.11.2018 в редакції Протоколу узгодження розбіжностей № 1 до договору поставки № 1807142 від 15.11.2018 з додатками до нього.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2020 справу № 908/335/20 передано на розгляд судді Науменку А.О.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 19.02.2020 у справі № 908/335/20 позовна заява прийнята судом до розгляду за правилами загального позовного провадження.

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечував проти підстав позову та зазначив, про не доведення позивачем факту поставки відповідачем неякісного товару. Вважає, що саме дії позивача після прийняття у свою власності та розпорядження бетонної суміші від відповідача, у спірний період, призвели до погіршення якості бетонної суміші.

За наслідками судового засідання 01.07.2020, судом постановлено ухвалу про призначення у справі № 908/335/20 судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, проведення якої доручено експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Провадження у справі № 908/335/20 зупинено до отримання результатів судової експертизи. Постановлено: позивачу та відповідачу - протягом п`яти робочих днів з дати отримання цієї ухвали направити експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) необхідні для експертизи докази та всі документи, які надавались сторонами для розгляду спору до суду та інші, які підтверджують наявність між сторонами договірних відносин та факт виконання договору сторонами (в оригіналах та належним чином засвідчених копіях) (у разі необхідності). Зобов`язано позивача і відповідача своєчасно та у повному обсязі виконувати усі вимоги суду та експерта, сприяти в проведенні експертизи, надавати за вимогою експерта та суду всі документи, необхідні для проведення експертизи.

08.07.2020 матеріали господарської справи № 908/335/20 направлено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) для проведення судової експертизи.

05.10.2020 до канцелярії Господарського суду Запорізької області надійшло клопотання експерта Олександра Дорожинського, який встановив недостатність матеріалів, що необхідні для вирішення питань при проведенні експертизи, і відповідно до вимог ч. 6 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, ст. 6, ст. 13 Закону України "Про судову експертизу", п.п 2.1, 2.2 та 3.9 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", просить надати в розпорядження експерта:

- офіційно опубліковану методику визначення якісного та кількісного складу протиморозної добавки в складі бетонного каменю (у доступному для експерта режимі пошуку таку не знайдено);

- технологічно-проєктну документацію на якісний та кількісний склад бетонної суміші, що була доставлена для влаштування верху покриття основного шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ (відстань 262м);

- вирубки (згідно з ДСТУ Б В.2.7-319:216) верху покриття основного шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СП1-1 ЦВФ (об`єкту дослідження), або довірчі зразки для проведення порівняльного дослідження:

- каменю бетонного з використанням протиморозних добавок, що додавались (чи повинні були додаватись), отриманого у відповідних умовах при температурі-10 С;

- каменю бетонного без використання протиморозних добавок, що додавались (чи повинні були додаватись), отриманого у відповідних умовах температури -10°С;

- протиморозних добавок, що додавались (чи повинні були додаватись);

- вирубки (згідно з ДСТУ Б В.2.7-319:216) верху покриття основною шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ (об`єкту дослідження).

Для розгляду клопотання експерта, суд поновив провадження у справі з 27.10.2020 та призначив судове засідання на 27.10.2020 об 11 год. 20 хв. для виконання сторонами клопотання експерта про забезпечення додатковими матеріалами.

27.10.2020 від відповідача у справі надійшли письмові пояснення на запитання екперта.

27.10.2020 від позивача у справі надійшли письмові пояснення.

В судовому засіданні 27.10.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Представники сторін підтримали подані письмові пояснення від 27.10.2020 та надали один одному примірники пояснень, про що на поясненнях містяться відповідні відмітки.

Представник позивача підтримав письмові пояснення та пояснив, що: 1) розрахунковий склад бетону та лабораторні випробування складу бетону, затвердження суміші (рецептури) з протиморозною добавкою у зимовий період виконується виробником БСГ відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-175:2008 та ДСТУ Б 8.2.7-171:2008; вирубки та випробування (відбір зразків бетону) на ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ЦПФ (об`єкту дослідження) виконується згідно чинного ДСТУ Б В.2.7.214:2009. ДСТУ Б В.2.7-319 2016 стосується асфальтобетонів та асфальту. 3) процедура виготовлення та надання до суду довірчих зразків бетону (щодо проведення порівняльного дослідження) має бути обговорена та погоджена у судовому засіданні з відповідачем ТОВ "ГРАДОЛІТ". Інші питання, які зазначені в ухвалі Господарського суду Запорізької області від 06.10.2020 року є виключно компетенцією ТОВ "ГРАДОЛІТ".

Представник відповідача зазначив, що відповідач не підтримує раніше подане клопотання про відкладення розгляду справи.

ТОВ " Міщенво" по зазначеним питанням експерта у письмових поясненнях та представник в судовому засіданні зазначив:

1) офіційно методика визначення якісного та кількісного складу протиморозної добавки в складі бетонного каменю зазначена в ДСТУ Б В.2.7-69-98 "ДОБАВКИ ДЛЯ БЕТОНІВ Методи визначення ефективності" та ДСТУ Б В.2.7-65-97. Добавки для бетонів і будівельних розчинів. Класифікація.".

2) технологічно-проєктну документацію на якісний та кількісний склад бетонної суміші, що була доставлена для влаштування верху покриття основного шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ повинні знаходитись у позивача, в тому числі і журнали заливки бетону (журнали бетонних робіт).

3) надати експериментальні зразки бетонного каменю та протиморозної добавки з боку відповідача не вбачається можливим оскільки: на даний час підприємство відповідача в своїй виробничій діяльності не використовує противоморозну добавку "Кріопласт СП 15-1" виробництва ТОВ "ПОЛІПЛАСТ-Україна"; за даними заводу виробника противоморозної добавки "Кріопласт СП 15-1" на даний час хімічний склад добавки "Кріопласт СП 15-1" відрізняється від аналогічної добавки виробництва 2017 року, оскільки виробник постійно її довершує різними технологіями; також підприємство відповідача з початку 2020 року не використовує в своїй господарській діяльності цемент виробництва ПрАТ "Кривий Ріг Цемент" (колишнє найменування ХайдельбергЦемент) з якого вироблялась бетонна суміш для позивача, а отже експериментальні зразки не будуть в повному обсязі відповідати предмету дослідження.

Таким чином, на даний час, ТОВ "Міщенво" не має можливості надати експерту зразки каменів, оскільки в цьому випадку вони будуть не об`єктивним експериментальним предметом дослідження для експерта з причин того, що вони будуть вироблені з сировини іншого виробництва і мати іншу рецептуру замішування.

При цьому навіть у разі можливості надання ТОВ "ГРАДОЛІТ" даних експериментальних зразків постає питання подальшої об`єктивності висновків експертизи, оскільки в даному випадку їх надає одна із заінтересованих сторін.

Запит експерта відносно надання зразків (вирубки) верху покриття основною шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ на думку відповідача повинні надаватись позивачем за умови участі представників відповідача при їх відібрані.

В судовому засіданні сторони дійшли згоди щодо того, що офіційно опублікованою методикою є Методика визначення якісного та кількісного складу протиморозної добавки в складі бетонного каменю зазначена в ДСТУ Б В.2.7-69-98 "ДОБАВКИ ДЛЯ БЕТОНІВ Методи визначення ефективності" та ДСТУ Б В.2.7-65-97. Добавки для бетонів і будівельних розчинів. Класифікація.".

Розрахунковий склад бетону та лабораторні випробування складу бетону, затвердження суміші (рецептури) з протиморозною добавкою у зимовий період виконується виробником БСГ відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-175:2008 та ДСТУ Б 8.2.7-171:2008.

Щодо питання експерта про надання технологічно-проєктної документації на якісний та кількісний склад бетонної суміші, що була доставлена для влаштування верху покриття основного шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ (відстань 262м), сторони звернулись до суду із проханням щодо роз`яснень експерта з цього питання, чи можливе надання будівельно-технічної документації, рецептури бетонної суміші чи іншої документації, чи обов`язкове надання довірчих зразків для проведення порівняльного дослідження. Експерементальні зразки відповідачем надати неможливо, при цьому є можливість надати лише письмові пояснення з цього питання (який цемент використовувався на той час та його відповідні характеристики). При цьому відповідач зазначив, що частина необхідних документів була додана до позовної заяви та для здійснення експертизи.

Представник позивача, в свою чергу, зазначила, що поставка автобетонної суміші готової відбувалась за допомогою автобетонозмішувача (на кожну надавався документ про якість бетону відповідно до ДСТУ і ці документи надавались до матеріалів справи). Можливо необхідні оригінали документів, відповідно до ДСТУ, який бетон і які добавки додавались. Необхідна документація на хімічний склад матеріалу, що поставляється. Документи на якість бетону є можливість надати.

Представники сторін в судовому засіданні дійшли згоди, що разом зі спірної ділянки автодороги здійснять відповідну вирубку, де укладався об`єкт дослідження.

Представник відповідача в свою чергу зазначив про те, що надання експериментальних зразків бетонного каменю та протиморозної добавки з боку відповідача не вбачається можливим оскільки на даний час підприємство відповідача не використовує противоморозну добавку "Кріопласт СП 15-1" виробництва ТОВ "ПОЛІПЛАСТ-Україна"; за даними заводу виробника противоморозної добавки "Кріопласт СП 15-1" на даний час хімічний склад добавки "Кріопласт СП 15-1" відрізняється від аналогічної добавки виробництва 2017 року оскільки виробник постійно її довершує різними технологіями; також підприємство відповідача з початку 2020 року не використовує в своїй господарській діяльності цемент виробництва ПрАТ "Кривий Ріг Цемент" (колишнє найменування ХайдельбергЦемент) з якого вироблялась бетонна суміш для позивача, а отже експериментальні зразки не будуть в повному обсязі відповідати предмету дослідження.

Також, представник позивача повідомила, що надати відповідні вирубки (відбір зразків бетону) можливо саме згідно з ДСТУ Б В.2.7.214:2009, оскільки ДСТУ Б В.2.7-319 2016 стосується асфальтобетонів та асфальту.

Заслухавши представників сторін, суд дійшов до висновку про необхідність зупинення провадження у справі, у зв`язку з призначеною судовою експертизою, та необхідністю звернення до експерта для надання відповідних роз`яснень з питань призначеної експертизи, надання сторонами відповідних пояснень та доказів та призначив наступне судове засідання на 10.11.2020 о 12 год. 20 хв.

09.11.2020 до суду від відповідача надійшов супровідний лист на виконання вимог суду та клопотання експерта із доданими документами (ДСТУ та довідкою).

10.11.2020 до суду від експерта електронною поштою надійшло клопотання із відповідями на запит суду та рахунок на оплату експертизи.

10.11.2020 до суду від позивача надійшли клопотання вих. № 2728-4016, № 2828-4016, № 2829-4016 від 10.11.2020 про долучення до матеріалів справи документів про якість розчину, ДСТУ та журналу бетонних робіт № 14).

В судовому засіданні 10.11.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд оголосив склад суду. Відводи суду та секретарю відсутні.

Суд оголосив наступні відповіді експерта:

1) З урахуванням пояснень сторін, викладених в ухвалі суду від 27.10.2020, прошу надати документи про якість бетону відповідно до ДСТУ на кожну поставку (оскільки в матеріалах справи таких не було знайдено), журнали бетонних робіт, або будь-яку можливу технологічно-проєктну документацію, в якій буде зазначено якісний склад (складові бетонної суміші) та кількісний склад (їх відсоткове співвідношення).

2) Надання відповідної вирубки (відбір зразків бетону ), згідно з ДСТУ Б В.2.7.214:2009 не можливо, оскільки в даному нормативному документі немає відомостей про відбір проб з готової продукції. Дані про відбір проб з готових конструкцій наведено в ДСТУ Б В.11.2.7-223:2009 "БЕТОНИ, МЕТОДИ ВИЗНАЧЕННЯ МІЦНОСТІ ЗА ЗРАЗКАМИ, ВІДІБРАНИМИ З КОНСТРУКЦІЙ".

3) Надання довірчих зразків для проведення порівняльного дослідження є обов`язковим. Згідно ДСТУ Б В.2.7-69-98 "ДОБАВКИ ДЛЯ БЕТОНІВ. Методи визначення ефективності" п. 8.1.3.1: "Готують бетонні суміші контрольного складу та основних складів з маркою за легкоукладальністю П1. Суміші основних складів замішують розчинами добавки з концентрацією за 8.1.2.3 8.1.3.2 З бетонних сумішей виготовляють зразки на один термін випробування для контрольного та основного складів.".

Надання об`єкту (об`єктів) дослідження є обов`язковою умовою виконання експертизи. У разі, якщо виконати клопотання в повному обсязі виявиться неможливим, дана експертиза буде виконана в межах можливості експертів Інституту, відповідно до наданих документів і об`єктів дослідження.

Представники сторін заслухали відповіді експерта та надали пояснення з приводу поданих клопотань та документів.

Судом задоволені клопотання сторін про долучення доказів на виконання клопотання експерта про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи, долучено до матеріалів справи надані сторонами докази та копія журналу бетонних робіт № 14.

Заслухавши представників сторін, суд дійшов до висновку про необхідність зупинення провадження у справі, у зв`язку з призначеною судовою експертизою, та необхідністю виконання сторонами клопотання експерта у повному обсязі, надання сторонами відповідних доказів та поновив провадження у справі з 24.11.2020, призначивши наступне судове засідання на 24.11.2020 об 11 год. 40 хв.

23.11.2020 до суду від відповідача надійшла заява щодо сумніву у достовірності документів та їх підробленні та клопотання про витребування доказів та призначення проведення технічної експертизи.

24.11.2020 до суду від відповідача надійшло клопотання про надання часу для виконання ухвали суду. В судовому засіданні 24.11.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд оголосив склад суду. Відводи суду та секретарю відсутні.

Суд оголосив надані сторонами документи.

Представник відповідача підтримав подані заяву та клопотання.

Представник позивача не заперечувала проти клопотання відповідача про надання часу для виконання ухвали суду та повідомила про сплату рахунку експерта.

Заслухавши представників сторін, суд дійшов до висновку про необхідність задоволення клопотання відповідача про надання часу для виконання ухвали суду від 10.11.2020, задовольнив в частині клопотання відповідача та постановив витребувати у позивача оригінал журналу бетонних робіт АТ "НЗФ" № 14, копія якого була надана суду 10.11.2020, в іншій частині відклав розгляд клопотання щодо призначення технічної експертизи до наступного судового засідання, та зупинив провадження у справі, у зв`язку з призначеною судовою експертизою, та необхідністю виконання сторонами клопотання експерта у повному обсязі, надання сторонами відповідних доказів та поновив провадження у справі з 11.01.2021, призначивши наступне судове засідання на 11.01.2021 об 11 год. 40 хв.

05.01.2021 до суду електронною поштою надійшов лист експерта з проханням надати дозвіл на знищення в процесі дослідження наданих на експертизу об`єктів дослідження (зразків бетону).

В судовому засіданні 11.01.2021 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд оголосив склад суду. Відводи суду та секретарю відсутні.

Представник позивача надала суду клопотання про приєднання до матеріалів справи документів на виконання ухвали суду, у т.ч. оригінал журналу бетонних робіт № 14 та доказів передачі зразків бетону експерту і сплати рахунку експерта та зазначила про подання заперечень проти клопотання відповідача про призначення проведення технічної експертизи документів.

Представник відповідача повідомив суду про підтримку раніше поданих клопотань та необхідність часу для подання інших доказів у справі, які, за згодою сторін, будуть направлені експертові уповноваженим представником.

Судом прийняті до розгляду подані сторонами документи, лист експерта з проханням надати дозвіл на знищення в процесі дослідження наданих на експертизу об`єктів дослідження (зразків бетону). Документи долучені до матеріалів справи.

Заслухавши представників сторін, суд дійшов до висновку про необхідність задоволення клопотання відповідача про надання часу для виконання ухвали суду від 10.11.2020, відклав розгляд клопотання щодо призначення технічної експертизи та клопотання експерта про надання дозволу на знищення об`єктів дослідження до наступного судового засідання, та зупинив провадження у справі, у зв`язку з призначеною судовою експертизою, та необхідністю виконання сторонами клопотання експерта у повному обсязі, надання сторонами відповідних доказів та поновив провадження у справі з 04.02.2021, призначивши наступне судове засідання на 04.02.2021 об 11 год. 40 хв.

В судовому засіданні 04.02.2021 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Представник відповідача в судове засідання не з`явився.

Суд оголосив склад суду та лист від 04.02.2021 відповідача про те, що експериментальні зразки були виготовлені ТОВ «Будіндустрія ЛТД» 25.01.2021 і на даний час зберігаються у морозильній камері згідно вимог ДСТУ Б В.2.7.-69-98.

Представник позивача зазначила про необхідність надання часу для збереження експериментальних зразків.

Суд дійшов до висновку про необхідність надання часу для збереження експериментальних зразків та виконання ухвали суду і клопотання експерта, відклав розгляд клопотання щодо призначення технічної експертизи та клопотання експерта про надання дозволу на знищення об`єктів дослідження до наступного судового засідання, та зупинив провадження у справі, у зв`язку з призначеною судовою експертизою, та необхідністю виконання сторонами клопотання експерта у повному обсязі, надання сторонами відповідних доказів та поновив провадження у справі з 04.03.2021, призначивши наступне судове засідання на 04.03.2021 о 12 год. 00 хв.

02.03.2021 до канцелярії суду від відповідача у справі надійшов супровідний лист з метою надання доказів на виконання вимог суду з приводу надання з боку ТОВ «Міщенво» експертній установі контрольних зразків бетону.

04.03.2021 до суду від позивача у справі надійшли письмові пояснення із зауваженнями щодо якості поставленої бетонної суміші у даній справі.

В судовому засіданні 04.03.2021 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд оголосив надані сторонами документи.

Представник відповідача зазначив про направлення експерту відповідних зразків бетону та надав відповідні докази.

Представник позивача оголосила подані письмові пояснення із зауваженнями щодо якості поставленої бетонної суміші у даній справі, які просила врахувати при проведенні судової експертизи.

За наслідками судового засідання, суд долучив до матеріалів справи всі надані сторонами пояснення та докази, відклав вирішення клопотання відповідача щодо призначення технічної експертизи до закінчення вже призначеної у справі судової експертизи, задовольнив клопотання експерта щодо надання відповідних документів та доказів (об`єктів дослідження, зразків) та щодо надання дозволу на знищення в процесі дослідження наданих на експертизу об`єктів дослідження (зразків бетону) та зупинив провадження у справі на підставі п. 2. ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи, до отримання результатів судової експертизи.

09.08.2022 до суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок експерта № 19239/20-34/35035-35047/21-34 від 15.07.2022, акт здачі-приймання висновку експерта та матеріали господарської справи № 908/335/20.

Враховуючи усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у даній справі, суд ухвалою від 30.08.2022 у даній справі провадження у справі № 908/335/20 з 13.09.2022, зі стадії на якій його було зупинено (підготовче провадження). Судове засідання призначено на 13.09.2022 о 12 год. 00 хв.

В судовому засіданні 13.09.2022 здійснювалась відеоконференція та фіксування судового з процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд продовжив підготовче засідання, оголосив про надходження до суду та долучення до матеріалів справи висновку експертів від 15.07.2022 № 19239/20-34/35035-35047/21-34.

В судовому засіданні суд розглянув клопотання позивача щодо заміни відповідача на Товариство з обмеженою відповідальністю "Міщенво", ідентифікаційний код юридичної особи 40284341 (вул. Кривий Вал, буд. 34, м. Луцьк, Волинська область, 43025).

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який міститься в матеріалах справи, вбачається, що, станом на 02.08.2021 відбулась державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, і зокрема, зміна місцезнаходження, найменування юридичної особи, керівника, вида діяльності.

Відповідно до п. 1.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" вказано, що "за приписом статті 25 ГПК (стаття 52 в редакції ГПК від 15.12.2017) у разі, зокрема, реорганізації суб`єкта господарювання у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі його правонаступника. Господарським судам необхідно враховувати, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців".

Оскільки відбулась зміна найменування та місцезнаходження юридичної особи відповідача, суд задовольнив клопотання позивача та уточнив найменування та місцезнаходження відповідача у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міщенво", ідентифікаційний код юридичної особи 40284341 (вул. Кривий Вал, буд. 34, м. Луцьк, Волинська область, 43025).

Представник позивача в судовому засіданні підтримала раніше подані заперечення на клопотання відповідача про призначення проведення технічної експертизи документів та зазначила про проведення судової експертизи та достатність матеріалів справи щодо її вирішення.

За наслідками судового засідання, враховуючи, що питання, визначені ч. 2 ст. 182 ГПК України, не можуть бути розглянуті в даному підготовчому засіданні, суд відклав підготовче засідання на 20.10.2022 об 11 год. 00 хв., з можливістю відеоконференції, про що представники позивача повідомлені в судовому засіданні, у т.ч. під розписку.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 11.10.2022 у даній справі перенесено підготовче засідання на іншу дату.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 24.10.2022 у даній справі підготовче засідання призначене на 09.11.2022 о 12 год. 00 хв.

09.11.2022 від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання та продовження строку підготовчого провадження.

В судовому засіданні 09.11.2022 не здійснювалось фіксування судового процесу, у зв`язку з неявкою представників сторін.

Суд задовольнив клопотання позивача про відкладення розгляду справи та продовження строку підготовчого провадження.

Враховуючи вищевикладене, строк підготовчого провадження було продовжено на 30 днів згідно з ч. 3 ст. 177 ГПК України та відкладено підготовче засідання на 30.11.2022 о 09 год. 30 хв.

В судовому засіданні 30.11.2022 здійснювалась відеоконференція.

Суд оголосив про надходження від позивача письмових пояснень.

Представник позивача підтримала письмові пояснення та просила суд відмовити у задоволенні клопотань відповідача щодо проведення судових експертиз.

Суд прийняв до розгляду письмові пояснення позивача.

Судом розглянуті клопотання відповідача про проведення судової експертизи щодо відповідності Державним будівельним нормам України або будівельним нормам і правилам по реконструкції автомобільних доріг будівельних робіт з укладення верхнього шару покриття відомчої автомобільної дороги на ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ технічної експертизи документу - відповідного Журналу виконання бетонних робіт, та відмовлено у їх задоволенні, з урахуванням досліджень та висновків вже здійсненої у справі експертизи та відсутності підстав для проведення заявлених відповідачем експертиз у вирішенні даного спору.

Представник позивача зазначила про надання всіх документів до справи та не заперечувала проти призначення справи № 908/335/20 до розгляду по суті.

За наслідками судового засідання, суд, на підставі ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 14.12.2022 об 11 год. 30 хв.

В судовому засіданні 14.12.2022 здійснювалась відеоконференція.

Суд розпочав розгляд справи по суті.

Представник позивача підтримала позов повністю та надала пояснення по суті справи.

За наслідками судового засідання, враховуючи неявку представника відповідача, суд відклав розгляд справи на 21.12.2022 о 09 год 45 хв.

В судове засідання 21.12.2022 представники сторін не з`явились.

21.12.2023 судом прийнято рішення у даній справі.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши представників сторін, суд

УСТАНОВИВ:

22.11.2018 між Акціонерним товариством «Нікопольський завод феросплавів» (АТ НЗФ , покупцем) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градоліт» (ТОВ «Градоліт», нове найменування - Товариство з обмеженою відповідальністю «Міщенво», ТОВ «Міщенво», постачальником) укладено договір поставки №1807142 від 15.11.2018, в редакції Протоколу узгодження розбіжностей до договору поставки №1807142 від 15.11.2018, (в подальшому - договір).

Згідно з предметом договору, постачальник зобов`язується, передати у власність покупцеві товар, ціна та інше якого вказується у Специфікації (додатку) до цього договору, що є його невід`ємною частиною, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та оплатити його вартість в порядку і за умовами, передбаченими цим договором.

Відповідно до Специфікації №1/1807143 до договору (Специфікація №1) відповідач (постачальник) зобов`язувався передати у власність позивача (покупця) протягом періоду листопада 2018 року - квітня 2019 року на умовах поставки DDP ІНКОТЕРМС 2010 (склад покупця за рахунок постачальника) товар: бетон БСГ М-200 (В-15) ПЗ з протиморозною добавкою до -10°С (крупність заповнення - щебінь гранітний 5-20мм), водонепроникністю W-4, морозостійкістю F-75 за ДСТУ Б В.2.7-96-2000 об`ємом у 1500 м. куб. за ціною 1 666,67 грн без ПДВ (20%) за один м. куб. і загальною вартістю 3 000 000,00 грн, з ПДВ (20%).

Поставка бетонної суміші готової до використання (в подальшому - БСГ) мала здійснюватися автобетонозмішувачами (міксерами) обсягом 7-10 м.куб кожний протягом 60 робочих днів після здійснення покупцем попередньої оплати партії товару у 100% розмірі її вартості (об`єм партії товару - не більше 500 м.куб).

Позивач грошове зобов`язання за договором поставки в частині сплати за товар, який мав поставлятися за Специфікацією №1, виконав на підставі виписаних відповідачем на партії товару рахунків на оплату по замовленню платіжними дорученнями:

- №229386 від 29.11.2018 на суму 1 000 000,00 грн;

- №229739 від 21.12.2018 на суму 500 000,00 грн;

- №230045 від 28.12.2018 на суму 500 000,00 грн;

- №230603 від 22.01.2019 на суму 1 000 000,00 грн,

сплативши грошові кошти в загальному розмірі 3 000 000,00 грн.

Відповідач, до надходження від позивача попередньої оплати в розмірі 100% вартості партій товару, протягом періоду з 03.12.2018 року по 31.01.2019 року автобетонозмішувачами (міксерами) за пунктом 2 Специфікації №1 поставив позивачу товар - БСГ партіями в загальному об`ємі 591м.куб вартістю 1 182 000,00 грн з ПДВ (20%), що підтверджується видатковими накладними та товарно-транспортними накладними, копії яких містяться в матеріалах справи.

Якість поставленої в кожному автобетонозмішувачі (міксерові) об`ємом 7-10 м.куб БСГ підтверджувалась документами про якість розчину суміші, що видані постачальником, як-то (пп.4.15.2 пункту 4.15 розділу 4 «Технічні вимоги», додатком Д (обов`язковий) ДСТУ Б В.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94) «Будівельні матеріали. СУМІШІ БЕТОННІ. Технічні умови» (в подальшому - ДСТУ Б В.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94).

Отримана позивачем БСГ відповідно до пункту 5.6 розділу 5 «Правила приймання» ДСТУ Б В.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94) була прийнята на місці її укладання:

- за об`ємом, що підтверджується як видатковими накладними, виписаними відповідачем і підписаними уповноваженим представником позивача, так і прибутковими ордерами позивача;

- за якістю, що підтверджується актами приймання ТМЦ, устаткування та основних засобів (попередні), які були складені позивачем односторонньо.

За технічними приписами ДСТУ Б В.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94) бетонна суміш готова (БСГ) уявляє собою суміш ретельно перемішаних регламентованих складових, що має здатність до ущільнення за допомогою обраного методу, і за ступенем готовності є безпосередньо готовою до використання на місці укладання.

При замовленні умовні позначення бетонної суміші повинні складатися зі скороченого позначення бетонної суміші із зазначенням ступеня готовності (зокрема, БСГ), типу бетону та його класу за міцністю на стиск (В), марки за легкоукладальністю (Р), морозостійкістю (F), водонепроникністю (W) та позначення цього стандарту (пункт 3.3 розділу 3 «Класифікація» ДСТУ Б В.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94) (пункт 3.3 розділу З «Класифікація» ДСТУ Б В.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94).

За пунктом 4.2 розділу 4 «Технічні вимоги» ДСТУ Б В.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94) бетонні суміші повинні забезпечувати отримання бетонів із заданими показниками за міцністю, середньою щільністю, морозостійкістю та водонепроникністю, та іншими властивостями бетону, які нормуються.

Виготовлювач готує бетонну суміш у відповідності з характеристиками бетонної суміші та бетону, а також умовами транспортування, зазначеними замовником у договорі (пункт 4.4 розділу 4 «Технічні вимоги» ДСТУ Б В.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94).

Згідно з п.п.3.1.2 пункту 3.1 «Вимоги до бетонів» розділу 3 «Технічні вимоги» ДСТУ Б В.2.7-43-96 «Будівельні матеріали. БЕТОНІ ВАЖКИ. Технічні умови» (в подальшому - ДСТУ Б В.2.7-43-96), який унормовує технічні вимоги до бетонів, основними показниками якості бетону є: середня густина, міцність на стиск, міцність на осьовий розтяг, міцність на розтяг при згині, морозостійкість, водонепроникність. При цьому, технічні вимоги до бетону, які встановлені цим розділом ДСТУ Б В.2.7-43-96, повинні забезпечуватися його виробником в проектному віці, який зазначають у проектній документації на конструкції; якщо проектний вік не зазначено, технічні вимоги до бетону повинні забезпечуватись у віці 28 діб (пп.3.1.8 пункту 3.1 «Вимоги до бетонів» розділу З «Технічні вимоги ДСТУ Б В.2.7-43-96).

Міцність бетону на стиск у проектному віці характеризується класами міцності на стиск, зокрема, класом В15, який співвідноситься з маркою бетону за міцністю на стиск М200 (пп.3.1.4 пункту 3.1 «Вимоги до бетонів» розділу 3 «Технічні вимоги ДСТУ Б В.2.7-43-96; таблиця А.1 додатку А (обов`язковий) «Співвідношення між класами бетону за міцністю на стиск і розтяг за марками» ДСТУ Б В.2.7-43-96).

Як зазначає позивач, на місці укладання придбаної за договором поставки БСГ після її твердіння через 28 діб після укладання відповідно до пункту 2 Специфікації №1 та документів про якість розчину суміші, що були видані відповідачем на поставлений кожним автобетонозмішувачем (міксером) об`єм БСГ, мав отримати бетон із показником якості за міцністю на стиск класу В15, марки М200 за середньою міцністю бетону 196,5 кгс/см2 (допустимо: із відхиленням середньої міцності класу від найближчої марки бетону: -1,8%) (таблиця А.1 додатку А (обов`язковий) «Співвідношення між класами бетону за міцністю на стиск і розтяг за марками» ДСТУ Б В.2.7-43-96). Однак, позивачем бетону з таким показником якості отримано не було.

БСГ в об`ємі 586 м.куб вартістю 1 172 000,00 грн. з ПДВ (20%), з загального об`єму БСГ 591 м. куб вартістю 1 182 000,00 грн з ПДВ (20%), поставленого відповідачем протягом періоду з 03.12.2018 року по 31.01.2019 року за договором поставки, за відповідними видатковими накладними, приймалася позивачем на місці її укладення - відомчий (технологічній) автомобільній дорозі, яка належить позивачеві на праві власності, а саме: на ділянці автодороги від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ (відстань 262м) як верх покриття її основного шару, що підтверджується:

- інвентарною карткою № 2400, форма та порядок оформлення якої зазначено в інформаційній довідці від 29.01.2020 № 128;

- кресленням (схемою) розташування місць відбору зразків та проведення замірів бетонного покриття авто дороги інв № 2400 від СГМ-1 до центральної прохідної;

- актом №299 приймання виконаних робіт за грудень 2018 року та актом №299 на використані при ремонті матеріали та повернення залишків за грудень 2018 року, з яких вбачається, що на улаштування верху покриття основного шару цієї ділянки автодороги у грудні 2018 року позивачем використано спірної БСГ в об`ємі 357 м. куб вартістю 714 000,00 грн з ПДВ (20%);

- актом №13 приймання виконаних робіт за січень 2019 року та актом №13 на використані при ремонті матеріали та повернення залишків за січень 2019 року, з яких вбачається, що на улаштування верху покриття основного шару цієї ділянки автодороги у січні 2019 року позивачем використано спірної БСГ в об`ємі 229 м. куб вартістю 458 000,00 грн з ПДВ (20%).

Прийняття та укладання цього об`єму БСГ відбувалося одночасно із її поставкою кожним автобетонозмішувачем (міксером) при температурі повітря, показники якої жодного разу за період грудня 2018 року - січня 2019 року не перевищували критичний: -10°С, що підтверджується довідкою Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 20.11.2019 року за №05-30/165.

Бетон укладався за умовами ДБН В.2.7-64-97 з урахуванням температурного режиму при укладенні БСГ.

Рух автотранспорту та пішоходів по ділянці автодороги від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ, на підставі розпорядження по АТ НЗФ від 03.12.2018 року за №219, починаючи з 03.12.2018 року, був перекритий повністю.

При дозволеній на підставі розпорядження по АТ НЗФ від 11.03.2019 року за №8 у зв`язку із будівництвом автовагової ЦВФ обмеженій експлуатації автодороги на дільниці від СГП-1 ЦВФ до побутового корпусу -1 ЦВФ, верх покриття основного шару якої був улаштований із спірного об`єму БСГ у грудні 2018 року - січні 2019 року, виникло руйнування верхнього шару та сильне запилювання, у зв`язку з чим, 23.08.2019 працівниками позивача на зазначеній ділянці були вирізані чотири зразки бетону розміром 100*100*100 для випробування їх міцності на стиск в атестованій лабораторії РБЦ АТ НЗФ.

За результатами випробувань з`ясувалося, що середня міцність зазначених зразків бетону склала 67кгс/см2, 87кгс/см2, 85кгс/см2, 108кгс/см2, що не відповідає значенням середньої міцності на стиск за класом В15, маркою М200, наведених у таблиці А.1 додатку А (обов`язковий) «Співвідношення між класами бетону за міцністю на стиск і розтяг за марками» ДСТУ Б В.2.7-43-96 (за Результатами випробування бетону на міцність, виготовленого ТОВ «ГРАДОЛІТ» від 23.08.2019).

На підставі пункту 7.2 розділу 7 «Гарантії якості» договору поставки, яким передбачено інформування покупцем постачальника про недоліки товару, позивач листом від 23.08.2019 за №59-6616/4023 проінформував відповідача про невідповідність товару умовам договору поставки і запропонував 27.08.2019 направити компетентних представників для здійснення прийняття за якістю бетону, отриманого внаслідок твердіння придбаної у грудні 2018 року - січні 2019 року за договором поставки БСГ та укладеної в об`ємі 586 м. куб, як верх покриття основного шару ділянці автодороги від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ (відстань 262м).

27.08.2019 року запропонованого позивачем спільного комісійного прийняття бетону за якістю не відбулося, у зв`язку із неявкою представників відповідача.

Листом № 213 від 28.08.2019 відповідач повідомив позивача про прибуття 29.08.2019 своїх представників для проведення переговорів та визначення проблем.

29.08.2019 спільного комісійного прийняття бетону за якістю не було здійснено з причини відсутності необхідних повноважень у представників відповідача, про що 29.08.2019 складено та підписано відповідний акт.

Позивач листом від 30.08.2019 року за №40-6616/4023 повторно викликав представників відповідача на 03.09.2019 для спільного прийняття бетону за якістю.

03.09.2019 при проведенні комісією з уповноважених представників позивача і відповідача прийняття за якістю бетону, отриманого внаслідок укладання на ділянці автодороги АТ НЗФ від центральної прохідної до корпусу СГП-1 ЦВФ та твердіння поставленого у період з 03.12.2018 року по 31.01.2019 року за договором поставки спірного об`єму БСГ, виміри його міцності на стиск здійснювалися двома повіреними приладами:

- електронним вимірювачем міцності «BETON PRO CONDTROL», заводський №12355, що належить позивачеві, (прилад 1);

- склерометром (молоток Шмідта), заводський №19856403, що належить відповідачеві, (прилад 2).

За даними виміру бетону на міцність на стиск, зробленого приладом позивача, з`ясувалося, що якість бетону за цим показником не відповідає бетону класу В15, марці М200, а за даними виміру за допомогою приладу відповідача, - навпаки, відповідає характеристикам БСГ, які зазначені у пункті 2 Специфікації №1 та документах про якість розчину суміші, виданих відповідачем.

Результати вимірювання бетону на міцність на стиск за даними приладу позивача знайшли своє відображення у складеному 03.09.2019 Акті про приховані недоліки №1/3; результати вимірювання бетону на міцність на стиск за даними приладу відповідача - в його особливій думці, додатку до Акту про приховані недоліки №13 від 03.09.2019.

Як зазначає позивач, у зв`язку з отриманням суперечливих результатів якості бетону за показником на міцність на стиск, позивач, відповідно до п. 7.3 розділу 7 «Гарантії якості» договору поставки реалізував право на звернення до будь-якої незалежної компетентної організації для підтвердження невідповідності товару умовам договору, уклавши 23.09.2019 з Державним вищим навчальним закладом «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» (ДВНЗ «ПДАБА») договір №442/1905493, предметом якого є випробування зразків бетону.

26.09.2019 листом за №23-6616/4023 позивач повідомив відповідача про свій намір про звернення до незалежної організації, яка має компетенцію здійснювати лабораторні дослідження бетону за показником якості на міцність на стиск.

27.09.2019 року на підставі Акту прийому - передачі зразків бетону відповідно до договору від 23.09.2019 №442/1905493 позивач для проведення випробувань зразків бетону передав ДВНЗ «ПДАБА» двадцять зразків бетону, які були відібрані з ділянки автодороги від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ дорожнього покриття між інженерним корпусом та побутовими корпусами цеху №1, на відрізку від опори електропередачі №28 до опори електропередачі №42 , та опломбовані у п`ятих поліпропіленових мішках (номери пломб: 877009982, 877009983, 877009989, 877009990, 877009996) експертом Дніпропетровської ТПП Денисюком М.В., про що свідчить Акт відбору зразків (проб) №Н-1506 від 19.09.2019.

Проведеними 30.09.2019 вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини ДВНЗ «ПДАБА» випробуваннями цих зразків бетону на міцність на стиск встановлено, що бетон, отриманий із спірного об`єму БСГ, за цим показником якості не відповідає умовам договору поставки. Ця обставина підтверджується наведеними у таблиці результатів випробування протоколу визначення міцності на стиск зразків бетону, складеного 30.09.2019 вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини ДВНЗ «ПДАБА», та Додатком №3 «Розшифровка результатів визначення міцності на стиск зразків бетону (до протоколу визначення міцності на стиск зразків бетону, складеного 30.09.2019 року вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини ДВНЗ «ПДАБА» до позовної заяви).

Враховуючи, що відповідач свій господарський обов`язок в частині визначеної пунктом 2 Специфікації №1 поставки БСГ в об`ємі 586 куб.м. вартістю 1 172 000,00 грн з ПДВ (20%) виконав неналежно, позивач на підставі пункту 1 ч. 2 ст. 678 ЦК України 02.12.2019 за вих. №46-6616 направив відповідачу лист-вимогу про відмову в односторонньому порядку від договору поставки в частині придбання ним у період з 03.12.2018 року по 31.12.2019 року за відповідними видатковими накладними БСГ в об`ємі 586 м. куб разом з вимогою повернути у семиденний строк з дня отримання цього листа - вимоги грошові кошти в розмірі 1 172 000,00 грн з ПДВ (20%), що становлять вартість цього об`єму БСГ, та належним чином засвідченими копіями Акту відбору зразків (проб) №Н-1506 від 19.09.2019 і протоколу визначення міцності на стиск зразків бетону, складеного 30.09.2019 вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини ДВНЗ «ПДАБА».

Відповідач вимогу позивача не визнав листом № 237 від 09.12.2019 запропонував позивачеві комерційну пропозицію про придбання бетонів іншої марки.

Позивач вважає, що з припиненням дії договору поставки грошові кошти в розмірі 1 172 000,00 грн з ПДВ (20%), які були сплачені позивачем відповідачу за платіжними дорученнями за №229386 від 29.11.2018 та частково №229739 від 21.12.2018 року, є безпідставно набутими, і останній зобов`язаний їх повернути з підстав, передбачених ч.1 та 3 ст. 1212 ЦК України.

Стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в розмірі 1 172 000 грн 00 коп. було предметом розгляду у даній справі.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Обставини справи свідчать, що спірні правовідносини сторін врегульовані договором поставки №1807142 від 15.11.2018, який за своєю правовою природою є договором поставки.

Відповідно до вимог Господарського кодексу України договір вважається укладеним у випадку досягнення сторонами умов щодо його предмету, строку та ціни. Сторони досягли всіх істотних умов відносно вказаного виду договору, тобто встановили його предмет, визначили ціну, строк дії договору, порядок здійснення розрахунків, умови поставки, а тому, відповідно до вимог ст. ст. 638, 639, 712 Цивільного кодексу України та ст. ст. 180, 181 Господарського кодексу України, він вважається укладеним згідно частини 7 статті 181 Господарського кодексу України, а саме подія, до якої прагнули сторони відбулася.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно з ст. 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів, способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Отже, матеріально-правовий аспект захисту прав та інтересів насамперед полягає в з`ясуванні, чи має особа таке право або інтерес та чи були вони порушені.

Оскільки, правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, право на пред`явлення позову у особи виникає після порушення її права.

Тобто, захисту в судовому порядку підлягає вже порушене право.

При вирішенні даного спору підлягають застосуванню загальні приписи ст.ст. 3, 15, 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного права. За результатами розгляду такого спору має бути встановлено не лише наявність підстав його задоволення, але й визначено, чи було порушене право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Отже, з огляду на положення вказаних статтей підставою для захисту права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення. Відтак, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачем з урахуванням належно обраного способу судового захисту.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Згідно з ст. 74 ГПК України обов`язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Згідно зі ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Проведеними 30.09.2019 вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини ДВНЗ «ПДАБА» випробуваннями цих зразків бетону на міцність на стиск встановлено, що бетон, отриманий із спірного об`єму БСГ, за цим показником якості не відповідає умовам договору поставки. Ця обставина підтверджується наведеними у таблиці результатів випробування протоколу визначення міцності на стиск зразків бетону, складеного 30.09.2019 вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини ДВНЗ «ПДАБА», та Додатком №3 «Розшифровка результатів визначення міцності на стиск зразків бетону (до протоколу визначення міцності на стиск зразків бетону, складеного 30.09.2019 року вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини ДВНЗ «ПДАБА» до позовної заяви).

За результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних виробництв у господарській праві № 908/335/20, складено висновок № 19239/20-34/35035-35047/21-34 від 15.07.2022.

У результаті дослідження встановлено:

- витяжка з матеріалу, що наданий на дослідження, як зразок бетону з антиморозною добавкою та розчин лабораторного зразка форміату натрію містить речовину з часом утримування 2,2 хв, що ідентифікований за базою даних як етилформіат;

- витяжка з матеріалу, що наданий на дослідження, як зразок бетону без антиморозної добавки та матеріал, з якого виготовлена дорога речовини з часом утримування, що відповідає форміату, не виявлено.

Таким чином:

- аналізуючи дані визначеного неорганічного складу наданих на дослідження матеріалів, таких як зразок бетону контрольного складу та бетону, з якого виготовлене дорожнє покриття, разом з тим беручи до уваги, відомий з офіційно опублікованих літературних джерел, орієнтовний неорганічний склад цементу та піску, можна зробити висновок, що частка піску в складі бетону, з якого виготовлене дорожнє покриття, не менш як в два рази більша ніж в складі бетону контрольного складу (Див. таблиця 2).

- аналізуючи дані досліджень парової фази витяжки об`єктів та зразків методом газової хроматографії з мас-селективним детектуванням, у бетоні, з якого виготовлене дорожнє покриття, сполук притаманних добавці для бетонів з протиморозним ефектом «Криопласт СП15-1» не виявлено. Отже, добавки для бетонів з протиморозним ефектом «Криопласт СП15-1» у бетоні, з якого виготовлене дорожнє покриття, в межах чутливості застосованого методу дослідження, не виявлено.

За висновком експертів:

1. Надані на дослідження вирубки - це бетон. Бетон - штучний композитний каменеподібний матеріал, який одержують із суміші в`яжучої крупного й дрібного заповнювачів і води з застосуванням або без застосування добавок.

2. Добавки для бетонів з протиморозним ефектом «Криопласт СП15-1» у матеріалі, з якого виготовлено "верх покриття основного шару автодороги на ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ІДВФ", в межах чутливості застосованого методу дослідження, не виявлено.

3. Надати відповідь на питання: «Якщо в складі бетону - верху покриття основного шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-ЦВФ (відстань 262м) наявна протиморозна добавка до -10° певного виду та певній кількості, то чи могла протиморозна добавка такого виду і у такі кількості забезпечити твердіння бетонної суміші готової до бетону марк М200, класу В15?», - не є можливим, оскільки добавки для бетонів протиморозним ефектом «Криопласт СП15-1» у матеріалі, з якого виготовлено "верх покриття основного шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ІДВФ", в межах чутливості застосованого метод; дослідження, не виявлено.

4. Інших компонентів, які невластиві складу бетону, у складі наданого бетону, з якого виготовлено "верх покриття основного шару автодороги на ї ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ІДВФ", не виявлено. Проте, за визначеним неорганічним складом наданого на дослідження бетону контрольного складу та бетону, з якого виготовлене дорожнє покриття, можна зробити висновок, що частка піску в складі бетону, з якого виготовлене дорожнє покриття, не менш як в два рази більша ніж в складі бетону контрольного складу (Див. таблиці 3-4 Додатку 1).

5. Надати відповідь на питання: «Чи знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку вид протиморозної добавки до -10°, її відсутність чи недостатня кількість із набранням бетонної суміші готової міцності на стиск за показниками, наведеними у протоколі визначення міцності на стиск зразків бетону, складеного 30.09.2019 року вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини ДВНЗ «ПДАБА» та протоколі №500-ВЛ випробувань продукції, зробленого 25.09.2019 року випробувальною лабораторією ТОВ «БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД»?», - не є можливим, оскільки вид протиморозної добавки до -10°, її відсутність чи недостатня кількість є не єдиним чинником, що впливає на набір міцності бетону.

6. Надати відповідь на питання: «Якщо в складі бетону - верху покриття основного шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ (відстань 262м) наявні компоненти, що невластиві складу бетону, то чи знаходиться Це у причинно-наслідковому зв`язку із набранням міцності готової бетонної суміші на стиск за показниками, наведеними у протоколі визначення міцності на стиск зразків бетону/ складеного 30.09.2019 року вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини" ДВНЗ «ПДАБА» та протоколі №500-ВЛ випробувань продукції, зробленого 25.09.2019 року випробувальною лабораторією ТОВ «БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД»?», - не є можливим, оскільки інших компотентів, які невластиві складу бетону, у складі наданого бетону, з якого виготовлено "верх покриття основного шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ІДВФ", не виявлено.

Отже, за результатами проведення судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у господарській справі №908/335/20, зробленого експертами КНДІСЕ, добавки для бетонів з протиморозним ефектом «Криопласт СП15-1» у матеріалі, з якого виготовлено верх покриття основного шару автодороги на її ділянці від центральної прохідної до СГП-1 ЦВФ, не виявлено.

Експертами встановлено, що частка піску в складі бетону, з якого виготовлене дорожнє покриття, не менш, як у два рази більша, ніж в складі бетону контрольного складу.

Відповідно до Специфікації №1/1807143 до договору (Специфікація №1) відповідач (постачальник) зобов`язувався передати у власність позивача (покупця) протягом періоду листопада 2018 року - квітня 2019 року на умовах поставки DDP ІНКОТЕРМС 2010 (склад покупця за рахунок постачальника) товар: бетон БСГ М-200 (В-15) ПЗ з протиморозною добавкою до -10°С (крупність заповнення - щебінь гранітний 5-20мм), водонепроникністю W-4, морозостійкістю F-75 за ДСТУ Б В.2.7-96-2000 об`ємом у 1500 м. куб. за ціною 1 666,67 грн без ПДВ (20%) за один м. куб. і загальною вартістю 3 000 000,00 грн, з ПДВ (20%).

Як встановлено судом, позивачем було сплачено відповідачеві за договором та специфікацією № 1 3 000 000,00 грн за товар, однак бетон БСГ в об`ємі 586 куб.м. вартістю 1 172 000,00 грн з ПДВ (20%) вартістю не відповідає суттєвим умовам договору та Специфікації № 1, а отже, відповідач не виконав договірні зобов`язання в цій частині.

Позивач на підставі пункту 1 ч. 2 ст. 678 ЦК України, 02.12.2019 за вих. №46-6616 направив відповідачу лист-вимогу про відмову в односторонньому порядку від договору поставки в частині придбання ним у період з 03.12.2018 року по 31.12.2019 року за відповідними видатковими накладними БСГ в об`ємі 586 м. куб разом з вимогою повернути у семиденний строк з дня отримання цього листа - вимоги грошові кошти в розмірі 1 172 000,00 грн з ПДВ (20%), що становлять вартість цього об`єму БСГ, та належним чином засвідченими копіями Акту відбору зразків (проб) №Н-1506 від 19.09.2019 і протоколу визначення міцності на стиск зразків бетону, складеного 30.09.2019 вимірювальною лабораторією науково-дослідної частини ДВНЗ «ПДАБА».

Відповідач вимогу позивача не визнав листом № 237 від 09.12.2019 запропонував позивачеві комерційну пропозицію про придбання бетонів іншої марки.

Частиною першою ст.193 ГК України та приписами ст. 526 ЦК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України); зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.і ст.651 ЦК України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України), і у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання (ст.611 ЦК України).

Відповідно до ч.2 ст.678 ЦК України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Якщо на товар встановлений гарантійний строк, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку (ч.3 ст.680 ЦК України).

Таким чином, покупцю законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору поставки при наявності обставин, імперативно передбачених ч.2 ст.678 ЦК України, і визначене цією нормою право не може бути обмежено.

Пунктом 7.1 розділу 7 «Гарантії якості» договору поставки в редакції Протоколу узгодження розбіжностей №1 до договору поставки №1807142 від 15.11.2018 року, укладеного 22.11.2018 року, обумовлено, що строк гарантії на товар становить 12 місяців; розділом 6 Специфікації №1 передбачено, що гарантійний термін на товар становить не менше гарантійного терміну, встановленого виробником товару; обчислення гарантійного строку починається з моменту поставки товару.

З огляду на фізико-механічні особливості бетону поставка БСГ неналежної якості є істотним недоліком, який не можна усунути.

Відмова покупця від договору поставки за своєю суттю є одностороннім правочином, який у випадках, встановлених законом, створює обов`язки для інших осіб (ч.3 ст.202 ЦК України).

Отже, відповідачем умови Специфікації №1 щодо якості БСГ не виконані, а отже, позивач правомірно відмовився від договору поставки в односторонньому порядку на підставі пункту 1 ч. 2 ст.678 ЦК України, та з огляду на фізико-механічні особливості бетону як істотний недолік, який неможливо усунути, вимоги про повернення сплачених грошових коштів, які були сплачені позивачем відповідачу за договором поставки за платіжними дорученнями за №229386 від 29.11.2018 та частково №229739 від 21.12.2018 року є законними і такими, що підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, суд вважає, що позивачем доведено правомірність заявлених позовних вимог, порушення законних прав та охоронюваних інтересів та належний спосіб захисту порушених прав шляхом подання відповідного позову.

Судові витрати покладаються на відповідача.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ГПК України).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді.

Відповідно до ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати пов`язані із залученням експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

За частиною першою статті 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

У позові позивач на виконання п. 9 ч. 3 ст. 162 ГПК України заявляв попередній розрахунок судових витрат у сумі 23494 грн 32 коп., які складаються з витрат зі сплати судового збору в сумі 17580 грн 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 241261 від 21.01.2020 та витрат, пов`язаних пов`язаних із залученням спеціалістів, експертів та проведенням експертиз (пункт 2 ч.3 ст.123, ст.127 ГПК України),в загальному розмірі 5 914,32 грн, у тому числі:

- 3 840,00 грн 00 коп. за визначення міцності бетонів на стиск, яке зроблено ДВНЗ «ПДАБА», що підтверджується договором №442/1905493, укладеного між АТ НЗФ та ДВНЗ «ПДАБА» 23.09.2019; актом прийому-передачі зразків бетону відповідно до договору від 23.09.2019 №442/1905493; платіжним дорученням АТ НЗФ за № 238924 від 28.10.2019 року; а також 2 074 грн 32 коп. за послуги по метеорологічному обстеженню, що підтверджується: договором №508/1906657, укладеного між АТ НЗФ та Дніпропетровським регіональним центром з гідрометеорології 13.11.2019 року; актом прийому-передачі від 29.11.2019; рахунком № 508 від 13.11.2019; платіжним дорученням АТ НЗФ за № 239813 від 27.11.2019.

Відповідно до ст. 127 ГПК України:

2. Експерт, спеціаліст чи перекладач отримують винагороду за виконану роботу, пов`язану із справою, якщо це не входить до їхніх службових обов`язків.

3. У випадках, коли сума витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача або витрат особи, яка надала доказ на вимогу суду, повністю не була сплачена учасниками справи попередньо або в порядку забезпечення судових витрат, суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом.

4. Розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

5. Розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

6. У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ст. 129 ГПК України:

1. Судовий збір покладається:

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

4. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

5. Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

6. Якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку.

7. Якщо сума судових витрат, заявлених до відшкодування та підтверджених відповідними доказами, є неспівмірно нижчою від суми, заявленої в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат (крім судового збору) повністю або частково, крім випадків, якщо така сторона доведе поважні причини зменшення цієї суми.

8. Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Позивачем підтверджено понесення відповідних витрат.

Судові витрати у даній справі є підтвердженими документально:

- витрати зі сплати судового збору в сумі 17580 грн 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 241261 від 21.01.2020

- витрати, пов`язані пов`язаних із залученням спеціалістів, експертів та проведенням експертиз 5 914 грн 32 коп., у тому числі: 3 840,00 грн 00 коп. за визначення міцності бетонів на стиск, яке зроблено ДВНЗ «ПДАБА», що підтверджується договором №442/1905493, укладеного між АТ НЗФ та ДВНЗ «ПДАБА» 23.09.2019; актом прийому-передачі зразків бетону відповідно до договору від 23.09.2019 №442/1905493; платіжним дорученням АТ НЗФ за № 238924 від 28.10.2019 року; а також 2 074 грн 32 коп. за послуги по метеорологічному обстеженню, що підтверджується: договором №508/1906657, укладеного між АТ НЗФ та Дніпропетровським регіональним центром з гідрометеорології 13.11.2019 року; актом прийому-передачі від 29.11.2019; рахунком № 508 від 13.11.2019; платіжним дорученням АТ НЗФ за № 239813 від 27.11.2019;

- витрати, пов`язані із здійсненням судової експертизи у даній справі в сумі 10 133 грн 28 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 248875 від 19.11.2020.

Таким чином, судові витрати у даній справі пов`язані з її розглядом, є обґрунтованими, реальними та співмірними, а також правомірно заявленими до стягнення, підтверджені документально і покладаються на відповідача у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Міщенво», ідентифікаційний код юридичної особи 40284341 (вул. Кривий Вал, буд. 34, м. Луцьк, Волинська область, 43025; адреса керівника Міщенка Володимира Миколайовича: АДРЕСА_1 ) на користь Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів", ідентифікаційний код юридичної особи 00186520 (вул. Електрометалургів, буд. 310, м. Нікополь, Дніпропетровська область, 53200) 1 172 000 (один мільйон сто сімдесят дві тисячі) грн 00 коп. грошових коштів, 17 580 (сімнадцять тисяч п`ятсот вісімдесят) грн 00 коп. судового збору, 5 914 (п`ять тисяч дев`ятсот чотирнадцять) грн 32 коп витрат, пов`язаних із залученням спеціалістів, експертів та проведенням експертиз і 10 133 (десять тисяч сто тридцять три) грн 28 коп. витрат на проведення судової експертизи.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 02.01.2023.

Суддя А.О. Науменко