ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

"20" грудня 2022 р. Справа№ 910/7115/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Ходаківської І.П.

Демидової А.М.

при секретарі судового засідання Нікітенко А.В.

за участю учасників справи:

від заявника апеляційної скарги: Макарова Н.В.,

від заявника за заявою про забезпечення позову: не з`явились,

від особи 2., яка може отримати статус учасника справи: не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування»

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 (повний текст ухвали складено 08.08.2022)

у справі №910/7115/22 (суддя Літвінова М.Є.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія»

про забезпечення позову до подання позовної заяви,

особи, які можуть отримати статус учасників справи:

1. Акціонерне товариство «Укргазвидобування»

2. Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк»

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» звернулося до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви шляхом заборони Акціонерному товариству «Український будівельно-інвестиційний банк» здійснювати будь-яку виплату на виконання банківської гарантії від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 по вимозі Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до набрання законної сили судовим рішенням по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про внесення змін до умов Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021.

В обґрунтування заяви про забезпечення позову до подачі позову заявник посилається на те, що у разі невжиття заходів забезпечення позову Гарант - Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» може у безспірному порядку перерахувати на користь Бенефіціара - Акціонерного товариства «Укргазвидобування» суму банківської гарантії, яка є забезпечення договірних зобов`язань у справі за майбутнім позовом, а відтак, ефективний захисту в даному судовому процесі втрачає свій зміст, оскільки виплата коштів Гарантом за банківською гарантією, знівелює значення судового рішення у випадку задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про внесення змін до Договору поставки щодо строку. У такому випадку для ефективного захисту Товариству з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» необхідно буде ініціювати судовий спір про стягнення з Бенефіціара безпідставно отриманих грошових коштів в порядку ст. 1212 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК України).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про забезпечення позову до подання позовної заяви задоволено. Вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Український будівельно-інвестиційний банк» здійснювати будь-яку виплату на виконання банківської гарантії від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 по вимозі Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до набрання законної сили судовим рішенням по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про внесення змін до умов Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021.

Приймаючи вказану ухвалу, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вищенаведені заходи забезпечення позову відповідають вимогам ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України) та сприяють ефективному захисту і відновленню порушених прав та інтересів заявника.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі по тексту - апелянт) звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22 та відмовити у задоволені заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про забезпечення позову до подання позовної заяви.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що підстави для обрання заходів забезпечення позову, на які посилається заявник не знаходять свого відображення у майбутніх позовних вимогах, оскільки продовження строків поставки товару по договору, строк дії якого закінчився, унеможливить виконання своїх зобов`язань сторонами в силу ст. 631 ЦК України. Заявником допущено порушення порядку встановленого Договором щодо повідомлення про виникнення обставин непереборної сили та відсутність доказів, які б засвідчували форс-мажор. Поведінка заявника має ознаки недобросовісності. При цьому строк дії банківської гарантії від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 закінчується 31.12.2022, що в свою чергу, у випадку не скасування заходів забезпечення позову, позбавить апелянта права на звернення стягнення за банківською гарантією, а отже і законного способу захисту своїх прав і інтересів.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» у справі №910/7115/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Ходаківська І.П., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/7115/22 та відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22.

03.11.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/7115/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2022 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22 залишено без руху.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 задоволено клопотання Акціонерного товариства «Укргазвидобування» про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115//22. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення до 13.12.2022 та попереджено, що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції.

Розгляд апеляційної скарги призначено на 20.12.2022 о 12 год. 00 хв.

19.12.2022 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» надійшло клопотання про поновлення строку на подачу клопотання та відмову у задоволені апеляційної скарги, посилаючись на те, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №910/7583/22 скасовано заходи забезпечення позову, застосовані спірною ухвалою, а тому апеляційна скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» задоволенню не підлягає, оскільки питання про скасування заходу забезпечення позову вже вирішено.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» та Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» своїх представників в судове засідання не направили, про причини неявки суд не повідомили. Про час та місце розгляду справи повідомлені шляхом надсилання ухвали суду від 28.11.2022 на їх електронні адреси, відомості про які містяться у матеріалах даної справи.

Згідно ч.ч. 3, 6, 8 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Якщо учасник судового процесу повідомляє суду номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або іншу аналогічну інформацію, він повинен поінформувати суд про їх зміну під час розгляду справи.

Доказів зміни електронної пошти Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» та Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» суду не надали.

Таким чином, апеляційний господарський суд повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» та Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» про час та місце розгляду справи №910/15689/21 належним чином. Такої ж позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 13.07.2022 у справі №761/14537/15-ц.

Слід зазначити, що з 05.10.2021 офіційно розпочали функціонування три підсистеми (модулі) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: «Електронний кабінет», «Електронний суд», підсистема відеоконференцзв`язку, у зв`язку з чим, відповідно до частини шостої статті 6 ГПК України адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі у добровільному порядку. На що також звертає увагу учасників процесу Верховний Суд у своїх ухвалах від 12.10.2022 у справі №910/14311/21, від 12.10.2022 у справі №910/14469/21, від 12.10.2022 у справі №922/2017/17.

Крім того, Верховий Суд в ухвалі від 22.08.2022 у справі № 916/2731/21 вказав, що відповідно до Рішення Ради Суддів України від 05.08.2022 з метою підвищення рівня використання інструментів електронного судочинства під час відправлення правосуддя в умовах скрутного фінансового забезпечення судів рекомендовано судам, зокрема у випадках, коли адвокат, нотаріус, приватний виконавець, арбітражний керуючій, судовий експерт, державний орган, орган місцевого самоврядування, суб`єкт господарювання державного або комунального секторів економіки, який бере участь у справі, не має офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі - вимагати зареєструвати таку офіційну електронну адресу для подальшого направлення судом процесуальних документів в електронній формі; виклики та повідомлення, обмін процесуальними документами з учасниками судових проваджень у першу чергу здійснювати за допомогою електронної пошти та/або з використанням вказаних учасниками судових проваджень мобільних телефонів (в тому числі й з використанням месенджерів, які дозволяють отримати інформацію про доставку відповідного повідомлення, процесуального документа, та отримати інформацію про їх прочитання). Закликано усіх учасників судових проваджень, зокрема - з розумним інтервалом часу цікавитися провадженням у їх справах, добросовісно користуватися належними процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки; зареєструвати електронну адресу в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі; зареєструватися в підсистемі «Електронний кабінет» Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи; використовувати функціонал «Електронного кабінету» для ознайомлення з поданими документами в електронній формі.

Ухвалу Північного апеляційного господарського суд від 28.11.2022 у справі №910/7115/22 розміщено у Єдиному державному реєстрі судових рішень, інформація про розгляд справи №910/7115/22 міститься також на сайті Судової влади України, які, наразі, є доступним для всіх учасників процесу.

Таким чином, учасники справи є повідомленими судом апеляційної інстанції, при цьому явка обов`язковою не визнавалась, а тому справа №910/7115/22 розглядається за відсутності представників учасників справи.

Представник Акціонерного товариства «Укргазвидобування» у судовому засіданні 20.12.2022 підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22 скасувати та відмовити у задоволені заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про забезпечення позову до подання позовної заяви.

Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника Акціонерного товариства «Укргазвидобування», дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.

Згідно ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Верховний Суд у своїй постанові від 06.12.2022 у справі №918/341/22 щодо забезпечення позову дійшов наступних правових висновків, за змістом наведених норм обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.

При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову оцінюється обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням таких умов: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, імовірності ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Таким чином, необхідною умовою вжиття заходів для забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення виконання рішення суду. Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.

Адекватність заходу для забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Отже, у кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суду належить встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.

Суд зазначає, що, оскільки у даному випадку позивач звернувся до суду з немайновими позовними вимогами, судове рішення у разі задоволення таких вимог не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (близька за змістом правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18).

В таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Банківською гарантією №BGV/U/03-2-12612 від 22.09.2022 було гарантовано належне виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія зобов`язань по виконанню договору за результатами закупівлі (оголошення № UA-2021-05-25-010167-b від 25.05.2021) з Акціонерним товариством «Укргазвидобування». Гарант Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» зобов`язався виплатити Бенефіціару на його вимогу суму в межах 1 152 000, 00 грн протягом 5 робочих днів з дати отримання вимоги, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення Принципалом зобов`язань.

29.09.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» (Постачальник) та Акціонерним товариством «Укргазвидобування» (Покупець) укладено Договір поставки № 01-1046/21.

Згідно Додатку №1 - Специфікації, предметом договору є паливозаправники UAKAПЗ-12МЗ в кількості 8 штук на загальну суму 23 040 000, 00 грн із ПДВ, строк поставки до 31.03.2022.

Заявник у заяві про забезпечення позову до подачі позовної заяви зазначив, що починаючи з 24.02.2022 і дотепер відбуваються масові обстріли міста Харкова та особливо - Московського району (Салтовка), де розташоване Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія», в результаті чого 15.03.2022 снарядом пошкоджено офіс компанії (на підтвердження чого надано фотознімки, заява про кримінальне правопорушення, талон-повідомлення, адвокатський запит до відділу поліції). Через загрозу життю працівників робота Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» була істотно ускладнена.

Заявник стверджує, що за появи можливості Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» звернулося до Акціонерного товариства «Укргазвидобування» в телефонному режимі та електронним листом №01 від 17.03.2022 з проханням продовжити графік поставки та термін дії Договору до 31.12.2022, мотивуючи це запровадженням режиму воєнного стану. Більш рання відправка прохання, отримання інших документів, підтверджуючих обставини непереборної сили станом на той час було фізично неможливе через перебування всіх працівників у сховищах та підвалах. В свою чергу, представники Акціонерного товариства «Укргазвидобування» запевнили в телефонному режимі, що готові очікувати поставку стільки, скільки це буде необхідно. Письмової відповіді на лист не надходило.

В подальшому, 27.06.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» було направлено в електронному та паперовому вигляді пропозицію в порядку ст.188 Господарського кодексу України (далі по тексту - ГК України) про продовження строку поставки продукції до 31.12.2022.

Однак, зазначену пропозицію було відхилено Акціонерним товариством «Украгавидобування» листом №ПГВ004.1.17.2-1995 від 28.06.2022 у зв`язку із відсутністю документального підтвердження від виробника продукції щодо неможливості виробництва паливозаправників та закінчення строку дії договору.

В подальшому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» отримало документальне підтвердження неможливості своєчасної поставки від власного постачальника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Укравтокомплект ЛТД» з відповідними доказами та надало їх для обґрунтування поважності причин пропуску строку поставки. Зокрема, на адресу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» направлена Пропозиція №2 від 28.07.2022 з доданими документами, проектом додаткової угоди та обґрунтуванням можливості її укладення. У письмовому вигляді за даними Укрпошти зазначений лист був отриманий 01.08.2022.

Наразі Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» не отримало жодної відповіді на Пропозицію №2 від 28.07.2022 та готує позовну заяву до Господарського суду міста Києва про внесення змін до Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021 щодо строків виконання поставки.

Заявник вважає, що необхідність внесення зміни до договору поставки є наслідком об`єктивних і непереборних труднощів, а саме - воєнних дій та ускладненнями в ланцюгу поставки з Білорусі. Наразі триває збір документів для отримання висновку ТПП України, очікується також надходження висновку ТПП Білорусі.

З огляду на наведені обставини, заявник має намір звернутись до суду з позовом про внесення змін до умов Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021, укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» та Акціонерним товариством «Укргазвидобування».

Разом з тим, електронним листом №3218/03-2 від 03.03.2022 Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» повідомило заявника про надходження свіфт - повідомлення про отримання вимоги від 03.08.2022 про сплату 1 152 000,00 грн, у зв`язку з настанням гарантійного випадку згідно умов Гарантії № BGV/U/03-2-12612 від 22.09.2021. Банк просить, для забезпечення компенсації суми вимоги, сплатити Акціонерному товариству «УКРБУДІНВЕСТБАНК» до 09.08.2022 суму в розмірі 1 152 000,00 грн.

Заявник у заяві про забезпечення позову до подання позовної заяви зазначає, що у випадку невжиття заходів забезпечення позову, Гарант (акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк») може в безспірному порядку перерахувати на користь Бенефіціара (Акціонерне товариство «Укргазвидобування») суму банківської гарантії, яка є забезпеченням договірних зобов`язань у справі за майбутнім позовом, а відтак, ефективний захист в даному судовому процесі втрачає свій зміст, оскільки виплата коштів Гарантом за Банківською гарантією, знівелює значення судового рішення у випадку задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про внесення змін в договір поставки щодо строку. В такому випадку для ефективного захисту Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» необхідно буде ініціювати новий судовий спір про стягнення з Бенефіціара безпідставно отриманих грошових коштів в порядку ст. 1212 ЦК України.

Як вже наголошувалось у даній постанові заявник має довести достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

В таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Частиною першою ст. 137 ГПК України визначено, що позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про забезпечення позову до подання позовної заяви задоволено. Вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Український будівельно-інвестиційний банк» здійснювати будь-яку виплату на виконання банківської гарантії від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 по вимозі Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до набрання законної сили судовим рішенням по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про внесення змін до умов Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021.

Проте, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 5 ст. 236 ГПК України не зазначив у чому саме полягає унеможливлення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача у разі не забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Український будівельно-інвестиційний банк» здійснювати будь-яку виплату на виконання банківської гарантії від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 по вимозі Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до набрання законної сили судовим рішенням по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про внесення змін до умов Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021 щодо строків виконання поставки, у разі задоволення такого позову.

На переконання заявника, у випадку невжиття заходів забезпечення позову, Гарант може в безспірному порядку перерахувати на користь Бенефіціара суму банківської гарантії, яка є забезпеченням договірних зобов`язань у справі за майбутнім позовом, а відтак, ефективний захист в даному судовому процесі втрачає свій зміст, оскільки виплата коштів Гарантом за Банківською гарантією, знівелює значення судового рішення у випадку задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про внесення змін в договір поставки щодо строку. В такому випадку для ефективного захисту Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» необхідно буде ініціювати новий судовий спір про стягнення з Бенефіціара безпідставно отриманих грошових коштів в порядку ст. 1212 ЦК України.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу заявника, що Банківська гарантія від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 надана на термін до 31.12.2022 і набуває чинності з 22.09.2021 (п. 1.3 Банківської гарантії).

Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Згідно із ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Слід зазначити, що Банківська гарантія від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 не є предметом позову, доказів її оскарження суду не надано, як зазначає заявник предметом за майбутнім позовом є внесення змін до умов Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021 щодо строків виконання поставки, тоді як предметом Банківської гарантії від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 є гарантування належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» зобов`язань по виконанню договору за результатами закупівлі (оголошення № UA-2021-05-25-010167-b від 25.05.2021) з Акціонерним товариством «Укргазвидобування».

Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів усіх учасників; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу. Вжиті заходи забезпечення позову не повинні перешкоджати господарській діяльності учасників правовідносин.

Аналогічні правові висновки щодо застосування ст. ст. 136, 137 ГПК України наведені також у постановах Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №910/19256/16, від 14.05.2018 у справі №910/20479/17, від 14.06.2018 у справі №916/10/18, від 23.06.2018 у справі №916/2026/17, від 16.08.2018 у справі №910/5916/18, від 11.09.2018 у справі №922/1605/18, від 14.01.2019 у справі №909/526/18, від 21.01.2019 у справі №916/1278/18, від 25.01.2019 у справі №925/288/17, в яких зазначено, що забезпечення позову за правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права. Побідна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.05.2019 у справі № 911/1551/18.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В порушення вищезазначеному, заявник не навів та не довів суду, яким чином невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Український будівельно-інвестиційний банк» здійснювати будь-яку виплату на виконання банківської гарантії від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 по вимозі Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до набрання законної сили судовим рішенням по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про внесення змін до умов Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021 унеможливить ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, у разі задоволення позову про внесення змін до умов Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ч. 4 ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про забезпечення позову до подання позовної заяви та забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Український будівельно-інвестиційний банк» здійснювати будь-яку виплату на виконання банківської гарантії від 22.09.2021 №BGV/U/03-2-12612 по вимозі Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до набрання законної сили судовим рішенням по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» про внесення змін до умов Договору поставки №1046/21 від 29.09.2021

За Законом України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права (ст. 17).

Згідно ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 271 ГПК апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що судом першої інстанції допущено недоведеність обставин, що мають значення для справи, з якими Закон пов`язує необхідність вжиття заходів забезпечення позову, які суд першої інстанції визнав встановленими, ухвала Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22 підлягає скасуванню.

Згідно ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення; 3) визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині; 4) скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково; 5) скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю; 6) скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції; 7) у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених у пунктах 1-6 частини першої цієї статті.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укргазвидобування» підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22 про забезпечення позову підлягає скасуванню, з прийняттям нової ухвали, якою відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» у задоволенні заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви.

Згідно ст. 129 ГПК судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія».

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 у справі №910/7115/22 скасувати. Прийняти нову ухвалу, якою відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» у задоволенні заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-сервісна компанія» (ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 37091926, 61068, м. Харків, вул. Академіка Павлова, 44) на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 30019775, 04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28) 2 481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню) судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи №910/7115/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.12.2022 у зв`язку із тим, що локальна обчислювальна мережа Північного апеляційного господарського суду деякий час не працювала у зв`язку із тривалою відсутністю енергопостачання у приміщенні суду та відсутністю послуги доступу до мережі Інтернет, та перебуванням головуючого (судді - доповідача) Владимиренко С.В., суддів Демидової А.М. та Ходаківської І.П. у відпустці з 26.12.2022 по 28.12.2022.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді І.П. Ходаківська

А.М. Демидова