РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2022Справа № 910/6476/22
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Трофименко Т.Ю., при секретарі судового засідання Безрадній А.Л., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Керівника Кропивницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради, Комунального закладу "Фортечна гімназія Кропивницької міської ради" (Комунальний заклад "Навчально-виховне об`єднання Загальноосвітня школа I-III ступенів №17-центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КВІНТІС ПРОМ 12"

про стягнення 221 946,61 грн,

Представники сторін:

від прокуратури: Синюк І.А.,

від позивача-1: не з`явився,

від позивача-2: не з`явився,

від відповідача: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшов позов Керівника Кропивницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" про стягнення 221 946,61 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди № 3 від 23.09.2020, № 4 від 30.09.2020, № 5 від 22.10.2020, № 6 від 09.11.2020, № 7 від 10.11.2020 та № 8 від 18.01.2021 до договору постачання природного газу № 3 від 14.01.2020 суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому в силу ст. 37 цього закону є нікчемними. У зв`язку з тим, що відповідачем передано споживачу меншу кількість товару, ніж це встановлено договором, а також через те, що отримана відповідачем оплата у сумі 221 946,61 грн за товар, що був поставлений за цінами, які визначені у нікчемних додаткових угодах, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.08.2022 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 12.09.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2022 залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Комунальний заклад "Фортечна гімназія Кропивницької міської ради" (Комунальний заклад "Навчально-виховне об`єднання Загальноосвітня школа I-III ступенів №17-центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області), продовжено строк підготовчого провадження у справі № 910/6476/22 на 30 днів, відкладено підготовче засідання у справі на 05.10.2022.

В підготовче засідання 05.10.2022 з`явився представник прокуратури.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив клопотання представника прокуратури задовольнити і оголосити в підготовчому засіданні перерву до 26.10.2022.06.10.2022 до суду від Кропивницької окружної прокуратури надійшла заява про уточнення позовних вимог, у якій позовну вимогу під номером 3 щодо стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів викладено у такій редакції: "Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" безпідставно сплачені грошові кошти у розмірі 221 946,61 грн за природний газ за договором постачання природного газу № 3 від 14.01.2020 на користь головного розпорядника - Управління освіти Кропивницької міської ради.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.10.2022 заяву Кропивницької окружної прокуратури про уточнення позовних вимог з додатками повернуто, відкладено підготовче засідання у справі на 21.11.2022.

07.11.2022 до суду Кропивницькою окружною прокуратурою подано уточнену позову заяву.

В підготовче засідання 21.11.2021 з`явився представник прокуратури.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив заяву прокуратури долучити до матеріалів справи та прийняти заяву до розгляду з урахуванням наведених у ній змін.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 19.12.2022 на підставі ч. 2 ст. 185 ГПК України.

В судове засідання 19.12.2022 з`явився представник прокуратури, який підтримав позов та просив його задовольнити у повному обсязі.

Представники позивачів та відповідача в судове засідання не з`явилися, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

При цьому, станом на дату судового засідання з відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15.11.2022 до реєстру внесено запис про зміну найменування та місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" на Товариство з обмеженою відповідальністю "КВІНТІС ПРОМ 12" з адресою: Україна, 49031, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, пр.Поля Олександра, будинок 59.

Відповідно до ч. 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Однак, всупереч наведеному, про зміну свого місцезнаходження відповідач суду не повідомив.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Зважаючи на те, що позивачів та відповідача було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання, а їх неявка не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу по суті в цьому судовому засіданні за відсутності представників вказаних осіб.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 19.12.2022 оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

14.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (Постачальник) та КЗ «НВО» Загальноосвітня школа I-III ст. №17-центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області (Споживач) укладено договір № 3 на постачання природного газу (надалі також - договір), за умовами п. 1.1 якого Постачальник зобов`язується передавати у власність (поставити) Споживачу у 2020 код за ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо, а саме природний газ (для використання в якості палива, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Відповідно до п. 1.2 договору, річний плановий об`єм постачання газу - 280 000,00 м.куб.

У п. 3.2 договору сторони погодили, що ціна газу становить 3910,00 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 782,00 грн, всього з ПДВ - 4692,00 грн.

Згідно з п. 3.6 договору, загальна сума цього договору становить 1 313 760,00 грн, у т.ч. ПДВ 218 960,00 грн.

Тариф на розподіл потужності для віртуальної точки виходу в невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем становить 124,16 грн за 1000 куб.м. на добу без ПДВ, ПДВ - 24,83 грн, всього з ПДВ - 148,99 грн та не включається до ціни природного газу.

Як встановлено у п. 11.1 договору, цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) Сторін і діє до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

У п. 11.3 договору визначено, що усі зміни до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін, скріплюються їх печатками (за наявності) та є невід`ємною частиною договору.

31.08.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору, якою змінено п. 3.6 договору наступним: «Загальна сума цього договору на 2020 рік становить 1 313 760,00 грн, у т.ч. ПДВ 218 960,00 грн. Загальна сума бюджетних призначень за січень-грудень 2020 року складає 1 213 760,00 грн з ПДВ, платіжні зобов`язання у сторін здійснюються в межах бюджетних асигнувань.

Тариф на розподіл потужності для віртуальної точки виходу в невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем згідно з Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013 становить 136,57 грн, крім того ПДВ (20%) - 27,32, що разом з ПДВ складає 163,89 грн та не включається до ціни природного газу.

23.09.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору, якою внесено зміни до реквізитів постачальника.

23.09.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №3 до договору, якою викладено п. 3.2 розділу 3 договору в наступній редакції: «Ціна газу становить 4301,00 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 860,20 грн, всього з ПДВ - 5161,20 грн.».

30.09.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору, якою викладено п. 3.2 розділу 3 договору в наступній редакції: «Ціна газу становить 4600,00 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 920,00 грн, всього з ПДВ - 5520,00 грн.».

22.10.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №5 до договору, якою викладено п. 3.2 розділу 3 договору в наступній редакції: «Ціна газу становить 4921,55 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 984,31 грн, всього з ПДВ - 5905,86 грн.».

09.11.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №6 до договору, якою викладено п. 3.2 розділу 3 договору в наступній редакції: «Ціна газу становить 5400,00 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1080,00 грн, всього з ПДВ - 6480,00 грн.».

10.11.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №7 до договору, якою викладено п. 3.2 розділу 3 договору в наступній редакції: «Ціна газу становить 5719,91 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1143,98 грн, всього з ПДВ - 6863,89 грн.».

29.12.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №8 до договору, якою дійшли згоди доповнити договір пунктом 11.1.1: «Договір вважається пролонгованим до 31.03.2021 року на час достатнім для проведення процедури закупівлі на початку 2021 року, в обсязі, що не перевищує 20% загальної суми, визначеної у договорі, укладеному у попередньому році.».

29.12.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №9 до договору, якою викладено п. 3.2 розділу 3 договору в наступній редакції: «Ціна використаного газу становить 663 260,47 грн за 97 251,04 куб.м, крім того ПДВ 132 652,10 грн, всього з ПДВ - 795 912,57 грн.».

18.01.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №8 до договору, якою викладено п. 3.2 розділу 3 договору в наступній редакції: «Ціна газу становить 6291,89 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1258,38 грн, всього з ПДВ - 7550,27 грн.».

23.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №10 до договору, якою викладено п. 3.6 в наступній редакції: «Загальна вартість послуг даного договору за січень 2021 року складає 159 185,51 грн з ПДВ.».

На виконання умов договору сторонами підписано акти приймання-передачі природного газу № 1 від 25.02.2020 на суму 68 865,95 грн, № 2 від 11.03.2020 на суму 164 961,34 грн, № 3 від 16.04.2020 на суму 47 994,47 грн, № 4 від 15.05.2020 на суму 201,76 грн, № 1476 від 12.11.2020 на суму 23 515,92 грн, № 2211 від 14.12.2020 на суму 210 858,77 грн, № 233-П від 22.10.2020 на суму 279 614,36 грн, № 254-П від 15.03.2021 на суму 159 185,51 грн.

Споживач оплатив фактично спожитий газ у обсязі 156,255 тис. куб.м за вказаними актами у повному обсязі у сумі 955 095,08 грн.

Звертаючись до суду з цим позовом, прокурор зазначає, що додаткові угоди №№3-7 та № 8 від 18.01.2021 до договору № 3 від 14.01.2020, за якими збільшено ціну газу, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору, а тому вони суперечать вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та в силу ст. 37 цього Закону є нікчемними. У зв`язку з цим, оплата в сумі 221 946,61 грн за товар, який був поставлений за цінами, як визначені у нікчемних додаткових угодах, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає таке.

Право на звернення до господарського суду в установленому порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частини 1, 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до положень частин першої та другої статті 16 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Таким способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно з частиною 1 статті 626, частиною 1 статті 628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Статтею 6 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною 3 статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Недійсний правочин не створює наслідків, крім пов`язаних з його недійсністю (частина 1 статті 216 ЦК України).

За змістом статті 215 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

У розумінні наведених норм оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, але на час розгляду справи судом має право власності чи інше речове право на предмет правочину та/або претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи про визнання правочину недійсним спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи також може полягати в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала (перебували) у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 ЦК України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було на час пред`явлення позову порушено цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний та ефективний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17).

Як встановлено судом, 14.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (Постачальник) та КЗ «НВО» Загальноосвітня школа I-III ст. №17-центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області (Споживач) укладено договір № 3 на постачання природного газу (надалі також - договір), за умовами п. 1.1 якого Постачальник зобов`язується передавати у власність (поставити) Споживачу у 2020 код за ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо, а саме природний газ (для використання в якості палива, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

У п. 3.2 договору сторони погодили, що ціна газу становить 3910,00 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 782,00 грн, всього з ПДВ - 4692,00 грн.

Надалі, протягом вересня - листопада 2020 року та у січні 2021 року сторонами укладено шість додаткових угод про збільшення ціни товару - за 1000,00 кубічних метрів газу, а саме: додатковою угодою №3 від 23.09.2020 збільшено ціну до 5161,20 грн; додатковою угодою №4 від 30.09.2020 збільшено ціну до 5520,00 грн; додатковою угодою №5 від 22.10.2020 збільшено ціну до 5905,86 грн; додатковою угодою №6 від 09.11.2020 збільшено ціну до 6480,00 грн; додатковою угодою №7 від 10.11.2021 збільшено ціну до 6863,89 грн; додатковою угодою №8 від 18.01.2021 збільшено ціну до 7550,27 грн.

Таким чином, по договору №3 від 14.01.2020 у період з 23.09.2020 по 18.01.2021 внесено зміни щодо вартості одиниці товару, а саме, відбулось підвищення ціни одиниці товару (газу) з 4692,00 грн до 7550,27 грн, тобто на 2858,27 грн.

Предметом спору у цій справі є стягнення з відповідача 221 946,61 грн в порядку ч. 1 ст. 670 ЦК України, сплачених за спожитий газ на підставі додаткових угод №№3-7 та № 8 від 18.01.2021, які в силу ст. 37 цього Закону "Про публічні закупівлі" є нікчемними.

Як встановлено судом, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що застосовується до спірних правовідносин сторін) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами ч. 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Отже, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/17.

У роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку природного газу за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.

Крім того, суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20.

Судом встановлено, що станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, у п. 11.1.2 договору сторони погодили, що умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених п.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для укладення оскаржуваних в даній справі угод сторони вказали п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків внаслідок коливання ціни на ринку природного газу.

При цьому, з метою внесення змін до договору (укладення спірних додаткових угод) постачальником було надано споживачу експертні висновки Київської торгово - промислової палати №Ц-810/3 від 04.08.2020, №Ц-967 від 04.09.2020, №Ц-968/2 від 11.09.2020, №Ц-968/1 від 11.09.2020, №Ц-1150/2 від 15.10.2020, №Ц-1195/1 від 26.10.2020, №Ц-1225 від 02.11.2020, №Ц-1/5 від 04.01.2021 (замовник експертизи - ТОВ "Екотехноінвест"), відповідно до яких згідно з інформацією, що розміщена на сайті ТБ «Українська енергетична біржа», ціна на природний газ за 1000 куб.м станом на 03.08.2020 становила 4248,19 грн, на 02.09.2020 - 5237,90 грн, на 07.09.2020 - 5473,09 грн, на 03.09.2020 - 5742,00 грн, на 08.10.2020 - 6186,00 грн, на 22.10.2020 - 6513,40 грн, на 30.10.2020 - 6700,00 грн, на 30.12.2020 - 8105,88 грн відповідно.

За результатами укладання вказаних вище додаткових угод ціна за 1000 куб.м газу збільшена з 4692,00 грн до 7550,27 грн, тобто на 55,16 % від первинної ціни, при цьому його кількість зменшена з 280 тис.куб.м до 156,255 тис.куб.м, що на 123,745 тис.куб.м менше від початкової кількості.

Водночас, суд зазначає, що вказані експертні висновки не підтверджують факту коливання ціни природного газу на ринку в розумінні погодженого сторонами п. 11.1.2 договору та Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки лише констатують ціну на природний газ станом на конкретну дату та не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару, зокрема, коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору до дати укладання відповідних додаткових угод до договору.

Суд дійшов висновку, що факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем, оскільки не було надано в порядку, передбаченому положеннями статей 13, 74, 76-77 ГПК України, відповідні докази та не зазначено обставини, які б спростовували доводи прокурора щодо необґрунтованого збільшення ціни та зменшення кількості газу.

Враховуючи наведене вище, суд вважає, що коливання ціни на природний газ не має належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно збільшення ціни вартості газу за додатковими угодами №№3-7 та № 8 від 18.01.2021 було необґрунтованим та документально не підтвердженим позивачем.

Крім того суд зазначає, що укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів, а держава втратила можливість купити газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру з огляду на таке.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

За звичайних умов покупець товару не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору, оскільки за наявності необґрунтованого росту на ринку ціни відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У справі, що розглядається, суд встановив, що споживач, який мав право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції постачальника про збільшення ціни підписав спірні додаткові угоди до договору, внаслідок чого додатковими угодами змінені істотні умови Договору: ціна за одиницю товару в бік збільшення на 55,16 %, а обсяг поставки газу за істотно зменшився.

Зазначене дає підстави для висновку про нівелювання результатів відкритих торгів та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна газу не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Суд звертає увагу, що положеннями статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

При цьому, обидві сторони оскаржуваних правочинів не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими), тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару тощо.

З огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 13 ЦК України, суд зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 55% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Таким чином, вищезазначені факти безумовно свідчать про недодержання сторонами вимог чинного законодавства України при укладені додаткових угод №№ 3-7 та № 8 від 18.01.2021 до договору № 3 від 14.01.2020.

Відповідно до статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Отже, за наведених обставин додаткові угоди №№3-7 та № 8 від 18.01.2021 є нікчемними в силу прямої вказівки закону, зазначеної в положеннях статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

У цій справі констатовано нікчемність додаткових угод №№3-8 до договору. Недійсність (нікчемність) цих додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до ст.12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч.2 ст.712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами гл.54 ЦК "Купівля-продаж", і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст.1212 ЦК.

Вказане вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.07.2021 у справі № 923/518/20, від 31.08.2021 у справі № 926/1392/20.

Як вже встановлено судом, на виконання умов договору за період лютий 2020 року - січень 2021 року відповідач поставив позивачу-2 природний газ загальним обсягом 156,255 тис. куб.м за договором (з урахуванням вказаних нікчемних додаткових угод) на загальну суму 955 095,08 грн, які були повністю сплачені позивачем, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними документами.

Враховуючи, що додаткові угоди №№ 3-7 та № 8 від 18.01.2021 є нікчемними, сторони повинні керуватись умовами договору щодо ціни природнього газу за 1 000 куб. м, встановленій саме у договорі.

Згідно з п. 3.2 договору ціна за 1000 куб.м природного газу з ПДВ становить 4692,00 грн, а тому вартість поставленого природного газу загальним обсягом 156,255 куб.м, враховуючи встановлену судом нікчемність додаткових угод, становить 733 148,46 грн.

Тобто позивач-2 сплатив на користь відповідача грошові кошти, але недоотримав 47,30 тис.куб. м на суму 221 946,61 грн.

Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 221 946,61 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК.

У частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається у якості підтвердження або заперечення вимог. При цьому, сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за таким підходом сама концепція змагальності втрачає сенс (постанова Верховного Суду у від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18).

Суд зазначає, що відповідач не спростував у встановленому законом порядку та належними засобами доказування викладені позивачем у позові аргументи та надані ним докази.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, зважаючи на викладене вище, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "КВІНТІС ПРОМ 12" (пр. Поля Олександра, 59, м. Дніпро, 49031, ідентифікаційний код 34933742) на користь Комунального закладу "Фортечна гімназія Кропивницької міської ради" (Комунальний заклад "Навчально-виховне об`єднання Загальноосвітня школа I-III ступенів №17-центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області) (вул. Комарова, 54, м. Кропивницький, 25009, ідентифікаційний код 30285684) борг у розмірі 221 946,61 грн.

3. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "КВІНТІС ПРОМ 12" (пр. Поля Олександра, 59, м. Дніпро, 49031, ідентифікаційний код 34933742) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (вул. Велика Пермська, 4, м. Кропивницький, 225006, ідентифікаційний код 02910025) судовий збір у розмірі 3329,20 грн.

4. Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 26.12.2022

Суддя Т. Ю. Трофименко