ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022 року м.Дніпро Справа № 904/167/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Михайлова К.С.

розглянувши апеляційну скаргу Садівничого товариства "ЛІСОК" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2022 (суддя Мілева І.В.)

у справі № 904/167/22

за позовом Садівничого товариства "Лісок", Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м.Дніпро

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Садівниче товариство Лісок звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства ДТЕК Дніпровські електромережі про скасування рішення, оформленого протоколом № 47/2 від 10.11.2021 з розгляду акта про порушення № 37624 від 26.10.2021 про нарахування 556 233,84 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2022 в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з вказаним рішенням Садівничим товариством "ЛІСОК" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2022 у справі №904/167/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Наголошує на нез`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків суду, викладених в рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи щодо доведеності порушень пп. 2, 4 п. 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312.

За твердженням скаржника, має місце невідповідність висновків суду про те, що сам по собі факт пошкодження чи відсутності пломб, індикаторів є окремим порушенням в сфері електроенергетики, незалежно від наявності або відсутності ознак втручання в роботу лічильника і є достатньою правовою підставою для донарахування вартості необлікованої електричної енергії, зробленого з посиланням на аналогічні висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 16.05.2018 у справі № 920/833/17 та у постанові від 12.03.2020 у справі № 908/1891/17, які є нерелевантною судовою практикою до цієї справи, з огляду на різну доказову базу та інше правове регулювання спірних правовідносин.

Апелянт зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції про наявність підстав для відповідальності позивача за пп. 2, 4 п. 8.4.2. ПРЕЕ, доведення яких вимагало проведення обов`язкової в таких випадках експертизи.

Зауважує, що порушення у вигляді відсутності пломби № 19201687, яка була встановлена на дверях шафи обліку, не може кваліфікуватися за пп. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ.

Також, скаржник зазначає про нез`ясування судом обставин справи щодо порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу на кожусі лічильника (деформації та слідів термічного впливу, а також термічного пошкодження пломбувального матеріалу пломб про повірку засобу обліку) та щодо наявності порушення, передбаченого пп. 1 п. 8.4.2. ПРРЕЕ.

Крім того, вказує про невідповідність дійсним обставинам справи висновків суду першої інстанції щодо ненадання позивачем належних та достовірних доказів, які б свідчили про своєчасне (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмове повідомлення відповідача про вибух чи пожежу, а також про виявлені ним зрив або пошкодження пломб, індикаторів, зафіксованих в акті про порушення № 37624 від 26.10.2021.

Окремо посилається на порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства, що виразилося в застосуванні до спірних правовідносин при вирішення справи нерелевантної практики Верховного Суду, а також порушення процесуального порядку розгляду справи по суті (не було заслухано вступних слів сторін, не було надано можливості сторонам обмінятися питаннями, не було вирішено долю письмових клопотань позивача).

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Садівничого товариства "ЛІСОК" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2022 у справі №904/167/22. Розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання з викликом сторін на 21.11.2022 о 14 год. 00 хв.

20.10.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Від представника Садівничого товариства "ЛІСОК" надійшло клопотання, згідно якої просить надати йому можливість участі в судових засіданнях у справі №904/167/22 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EasyCon".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.11.2022 судові засідання у справі, у тому числі, призначене на 21.11.2022 о 14 год. 00 хв. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Садівничого товариства "ЛІСОК" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

18.11.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення на відзив на апеляційну скаргу, в яких останній заперечив проти доводів відповідача та наполягав на необхідності задоволення апеляційної скарги.

В судовому засіданні 21.11.2022 оголошено перерву до 12.12.2022 на 15:30 год.

18.11.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення на відзив на апеляційну скаргу, в яких останній заперечив проти доводів відповідача та наполягав на необхідності задоволення апеляційної скарги.

09.12.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких останній підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її з наведених підстав.

12.12.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, які останній просив врахувати при вирішення справи.

В судове засідання 12.12.2022 з`явився представник відповідача. Представник позивача (апелянта) приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EasyCon".

Представник позивача у судовому засіданні 12.12.2022 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про повне задоволення позовних вимог. Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, в тому числі з підстав, викладених у відзиві, наголошував на її необґрунтованості та необхідності залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційним судом було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 11.07.2007 між Відкритим акціонерним товариством "Енергетична компанія Дніпрообленерго" (правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі") (далі - постачальник) та Садівничим товариством "Лісок" (далі споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 900/100 (далі - договір).

Відповідно до розділу 1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 97 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами цього договору.

Згідно з пунктом 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб із засобів обліку; інших умов, визначених Методикою.

У разі виявлення однією стороною порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути зроблений запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 договору).

Пунктом 7.1 договору сторони, серед іншого, узгодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правил улаштування енергоустановок) та ПКЕЕ.

У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

Цей договір набуває чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.8 договору).

Пунктом 6 Постанови НКРЕ КП від 14.03.2018 № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" визначено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства. Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо. До укладення договору про надання послуг з компенсації перетікань реактивної електричної енергії відповідно до Правил відносини між власником мереж та/або ОСР/ОСП, та/або споживачем щодо компенсації перетікань реактивної електричної енергії регулюються договорами про постачання електричної енергії та договорами про технічне забезпечення електропостачання споживача між основним споживачем та субспоживачем. В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.

Договір про постачання електричної енергії № 900100 від 11.07.2007 з першого січня 2019 року втратив чинність та набув чинність публічний договір (Договір про надання послуг з розподілу електричної енергії, що розміщений на офіційному веб-сайті АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі").

Позивач зазначає, що 06.10.2021 близько 3 години ночі в приміщенні КТІІ - 1164 сталось коротке замикання внаслідок якого оплавилась проводка, по якій подавалась напруга від приладу обліку до мереж живлення СТ «Лісок», деформувались та оплавились пломби, що встановлені на приладі обліку електричної енергії та індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів. Оплавлені електричні дроти в результаті пожежі відгоріли від місця з`єднання з приладом обліку електричної енергії і вільно висіли над ним. Крім того, в результаті короткого замикання в КТП - 1164 був пошкоджений ланцюг живлення електричної енергії мережі СТ "Лісок", внаслідок чого садівниче товариство було знеструмлено.

Як стверджує позивач, 06.10.2021 приміщення КТП - 1164 обстежили члени правління СТ «Лісок» разом з головою правління та відповідальною особою за електрогосподарство СТ «Лісок». За наслідками вказаного обстеження КТП 1164 було складено протокол правління СТ «Лісок» від 06.10.2021, яким було уповноважено голову правління - Паламарчука Андрія Миколайовича звернутись до АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з заявою про розпломбування КТП - 1164 СТ «Лісок» за адресою вулиця Довженко, 83, місто Кривий Ріг, для виконання заміни автомату.

Позивач стверджує, що 07.10.2021 голова правління СТ «Лісок» Паламарчук Андрій Миколайович повідомив по телефону оператора АТ «ДТКК Дніпровські електромережі» про те, що в КТП - 1164 близько 3 ночі 06.10.2021 сталось коротке замикання електричної проводки, внаслідок якого оплавилась проводка, по якій подавалась напруга від приладу обліку до мереж живлення СТ «Лісок», деформувались та оплавились пломби, що встановлені на приладі обліку електричної енергії та індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів. Також того ж дня, як зазначає позивач, голова правління СТ «Лісок» Паламарчук А.М. звернувся з письмовою заявою до Криворізького міського РЕМ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» про проведення розпломбування ТП -1164 СТ «Лісок» за адресою Довженко, 83, для виконання робіт по заміні автомату (т. 2 а.с. 16).

Позивач зазначає, що 26.10.2021 представники АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі» (інженер ЦРИВ Ковалець В.В. та інженер ЦРИВ Калінчук О.О.) прибули до КТП - 1164, де виконали заміну приладу обліку. При цьому представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» були виявлені порушення п. 5.5.5. ПРРЕЕ, що відповідає п. 8.4.2. ПРРЕЕ. Зокрема, було виявлено пошкодження пломб ВК №19201684, ТС № 19201685, КК № 19201683, індикаторів постійного магнітного поля № 2364664, 2364663, які були деформовані та мали сліди термічного впливу, а також термічне пошкодження пломбувального матеріалу пломб про повірку засобу обліку. Окрім того, була виявлена відсутність пломби № 19201687 АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», яка була установлена на дверях шафи обліку. Порушення продемонстровано споживачу.

З приводу виявленого у відповідача порушення представниками позивача був складений Акт про порушення № 37624 від 26.10.2021 (т. 1 а.с. 81). Під час складання акту був присутній представник позивача - Паламарчук А.М. В Акті про порушення № 37624 від 26.10.2021 було зазначено, що засідання комісії по розгляду акту про порушення відбудеться 03.11.2021 за адресою: пр. Поштовий, 41, каб. 10 з 14:00 по 16:00. 03.11.2021 за результатами розгляду акту про порушення № 37624 від 26.10.2021 було вирішено перенести засідання на 10.11.2021 (т. 1 а.с. 86). Засідання комісії 03.11.2021 проводилось за участю представника споживача - Паламарчука А.М.

Також, позивача було додатково повідомлено про перенесення засідання комісії, про що свідчить підпис голови правління СТ «Лісок» Паламарчук А.М. на письмовому повідомленні від 03.11.2021 про перенесення засідання комісії (т. 1 а.с. 87).

10.11.2021 комісією енергопостачальника за результатами розгляду акту про порушення № 37624 від 26.10.2021 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 47/2 (т. 1 а.с. 37) засідання комісії щодо розгляду акта про порушення № 37624 від 26.10.2021 про нарахування кількості недоврахованої електроенергії. Нарахування було здійснено відповідно до п. 8.4.10 по формулі 4 ПРРЕЕ. Період нарахування з 28.07.2021 (контрольний огляд) по 26.10.2021 (виявлення порушення). За недораховану електричну енергію в обсязі 117 192 кВт*год оплаті підлягає 556 233,84 грн.

Відповідач здійснив розрахунок кількості недорахованої електроенергії, відповідно до якого встановлено вартість недоврахованої електроенергії в обсязі 117 192 кВт*год за період з 28.07.2021 (контрольний огляд) по 26.10.2021 (виявлення порушення) у сумі 556 233,84 грн. (т. 1 а.с. 38).

На оплату недоврахованої електроенергії по акту № 37624 від 26.10.2021 на суму 556 233,84 грн. відповідачем виставлено рахунок № 33 від 10.11.2021 (т. 1 а.с. 39).

Також, з протоколу № 47/2 від 10.11.2021 вбачається, що на засіданні комісії був присутній представник споживача, голова правління - Паламарчук А.М., який від отримання пакету документів нарочно під підпис відмовився, у зв`язку із чим протокол, розрахунок та рахунок було направлено споживачу замовленим листом.

Позивач зазначає, що в останній декаді грудня 2021 року ним отримано супровідний лист № 48680/1001 від 12.11.2021 разом із протоколом № 47/2 від 10.11.2021, розрахунком обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по акту № 37624 від 26.10.2021, рахунком за електричну енергію, щодо якої порушено облік згідно з ПРРЕЕ, 33 від 10.11.2021 по акту № 37624.

Наведене і стало причиною виникнення спору та звернення із цим позовом до господарського суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що акт про порушення № 37624 від 26.10.2021 та протокол № 47/2 від 10.11.2021 з розгляду акта про порушення № 37624 від 26.10.2021 про нарахування 556 233,84 грн. складені відповідно до вимог чинного законодавства України та з дотриманням вимог нормативно-правових актів, зокрема ПРРЕЕ.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За приписами ч. 5 цієї статті у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Так, предметом судового розгляду є вимоги Садівничого товариства Лісок до Акціонерного товариства ДТЕК Дніпровські електромережі про скасування рішення, оформленого протоколом № 47/2 від 10.11.2021 з розгляду акта про порушення № 37624 від 26.10.2021 про нарахування 556 233,84 грн.

Позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що 26.10.2021 представники АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі» (інженер ЦРИВ Ковалець В.В. та інженер ЦРИВ Калінчук О.О.) прибули до КТП - 1164, де виконали заміну приладу обліку. При цьому представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» були виявлені порушення п. 5.5.5. ПРРЕЕ, що відповідає п. 8.4.2. ПРРЕЕ. Зокрема, було виявлено пошкодження пломб ВК №19201684, ТС № 19201685, КК № 19201683, індикаторів постійного магнітного поля № 2364664, 2364663, які були деформовані та мали сліди термічного впливу, а також термічне пошкодження пломбувального матеріалу пломб про повірку засобу обліку. Окрім того, була виявлена відсутність пломби № 19201687 АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», яка була установлена на дверях шафи обліку.

Однак, як стверджує позивач «відсутніх» пломб ніколи не існувало. Вказане місце ніколи не опломбовувалося. Акт, за яким би передавалися «віртуальні» пломби під схоронність представникам позивача відсутні. Пломба та (чи) пломби могли бути як пошкоджені, так і знищені пожежею, до якої позивач не має жодного як прямого, так і опосередкованого відношення. Так, в акті про порушення № 37624 від 26.10.2021 зазначено, що СТ «Лісок» начебто допустило порушення ПРРЕЕ, а саме - порушення п. 5.5.5. ПРРЕЕ, що відповідає п. 8.4.2. ПРЕЕ пошкодження пломб ВК № 19201684, ТС № 19201685, КК № 19201683, ІВПМП № 2364664, 2364663 деформовані та мають сліди термічного впливу, а також термічне пошкодження пломбувального матеріалу пломб про повірку засобу обліку. Відсутня пломба № 19201687 АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», яка була встановлена на дверях шафи обліку.

Позивач зазначає, що приписами п. 5.5.5 ПРРЕЕ визначено обов`язок споживача забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування. Натомість, як стверджує, що КТП - 1164 не знаходиться на території СТ «Лісок», на підтвердження чого позивач надав схему з мапи Гугл (т. 1 а.с. 41), зазначивши, що КВЛ-6кВ ТП - 453-КТП-1164, КВЛ-6Кв ТП-452-КТП-1164 знаходяться за межами території позивача. Таким чином, оскільки об`єкт «опломбування» знаходиться за межею відповідальності позивача, останній позбавлений можливості як встановлювати на ньому пломби, так і відповідати за них. Позивач зазначає, що відповідно до довідки СТ «Лісок» № 10-05/22 від 10.05.2022 (т. 1 а.с. 216) КТП-1164 станом на 10.05.2022 на балансі СТ «Лісок» не перебуває та ніколи не перебувало. Також, як зазначає позивач, з Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком № 2 до договору (т. 1 а.с. 33-34) вбачається, що балансова належність електромереж та установок постачальника (передавальної організації) є КВЛ-6 кв ТП-453-КТП-1164, КВЛ- 6 кв ТП -452-КТП -1164.

При цьому як зазначає позивач, в КТП-1164 знаходяться розрахункові засоби комерційного обліку електричної енергії ще одного споживача - Садівничого товариства «Нептун». Так, з Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (т. 2 а.с. 12), що є додатком до договору про постачання електричної енергії з Садівничого товариства «Нептун» від 20.09.2004 № 900071 вбачається, що балансовою належність електромереж та установок постачальника (передавальної організації) є КВЛ-6 кв ТП-452 - ТП -453, КТП -1164; КВЛ - 6 кв от оп № 7 до КТП - 1164 (абонент). Таким чином, з наведених документів однозначно і беззаперечно вбачається, що КТП - 1164, в якому розташований прилад обліку електричної енергії СТ «Лісок», існував та перебував в межах балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності саме постачальника (передавальної організації) ще у 2004 році, тобто за 3 роки до моменту укладення чинного договору про постачання електричної енергії з СТ «Лісок», ніколи не знаходився і не знаходиться ані не на території СТ «Лісок», ні на об`єкті чи приміщенні позивача як споживача електроенергії. Даний факт, за твердженням позивача, унеможливлює покладення на СТ "Лісок" відповідальності за приписами п. 5.5.5. ПКРЕЕ, оскільки позивач як споживач не повинен забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування, тому що прилад обліку електричної енергії встановлений не на території СТ «Лісок» і не на об`єкті (у приміщенні), належному СТ «Лісок».

Також, позивач зазначає, що в пп. 1 п. 8.4.2 ПРРЕЕ імперативно визначено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акту про порушення, у разі виявлення порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки. При цьому приписами п.8.4.4. ПРРЕЕ визначено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полін), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом. У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи. Натомість, як вбачається зі змісту Акту про порушення № 37624 від 26.10.2021 представник СТ "Лісок" не погодився з порушеннями ПРРЕЕ, зафіксованими в Акті про порушення № 37624, в графі «зауваження до складеного акту» зазначив: «Згорів автомат 06.10.2021 в 3.00 години (зі слів СТ «Нептун») був взрив. Замінили кабель і 24.10.2021 о 17.30 годині приєднали до автомату насоса. Дали світло на СТ «Лісок». Незважаючи на це, відповідач в порушення приписів п. 8.4.4. ПРРЕЕ без проведення експертизи приладу обліку електричної енергії СТ «Лісок» застосував положення глави 8.4. ПРЕЕ для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що є недопустимим в розумінні приписів п.8.4.4. ПРРЕЕ. З наведеного вбачається, що обов`язковою умовою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, яке здійснюється оператором системи на підставі акту про порушення, є встановлення відповідачем факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, підтверджене висновком відповідної експертизи. Натомість відповідачем експертиза приладу обліку електричної енергії СТ «Лісок» ніколи не проводилась. Отже у відповідача відсутні правові підстави для здійснення позивачу визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акту про порушення № 37624 від 26.10.2021, у зв`язку з виявленням пошкодження пломби ВК № 19201684, ТС № 19201685, КК № 19201683, ІВПМП № 2364664, 2364663, які деформовані та мають сліди термічного виливу, а також термічне пошкодження пломбувального матеріалу пломб про повірку засобу обліку.

Стосовно порушення СТ «Лісок» пп.2 п.8.4.2. ПРРЕЕ в частині відсутності пломб позивач зазначає, що приписами цього пункту передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:...2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії). 26.10.2021 представники АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» в Акті про порушення № 37624 зазначили, що відсутня пломба № 19201687 АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», яка була встановлена на дверях шафи обліку. Натомість дверцята шафи обліку, в розумінні приписів ПРРЕЕ, не є засобом (вузлом) вимірювальної техніки. Дверцята шафи обліку не є технічним засобом, який використовується для вимірювання обсягів та або якості електричної енергії в точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і не мають нормовані метрологічні характеристики, а тому відсутність пломби на дверцях шафи, які не є засобом вимірювальної техніки не є і не може вважатися порушенням, яке підпадає під вимоги пп. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, як зазначено відповідачем в Акті. З наведеного вище вбачається, що відомості зазначені в Акті про порушення № 37624 від 26.10.2021 щодо начебто порушення СТ «Лісок» приписів п. 5.5.5. та п. 8.4.2. ПРРЕЕ не відповідають дійсності, не є встановленими на підставі достатні, достовірних доказів.

Також позивач зазначає, що оскаржувані акт та протокол складено та підписано особами, як з боку позивача, так і з боку відповідача, які не мали на це належних повноважень. Позивач звертає увагу суду, що єдиною особою, право на підпис якої від імені відповідача є необмежне, є Рінат Ахметов, при тому, що другою особою, повноваження якого обмежено статутом є Андрій Терещук. Таким чином будь-які інші особи позбавлені повноважень прямо діяти від імені відповідача. Як зазначає позивач, нарахування проведено за методикою, належну реєстрацію якої у Міністерстві юстиції не проведено. До того ж, під час розрахунку відповідачем протиправно завищено тарифи на електричну енергію. В той же час, під час розрахунку відповідачем завищено споживання кВт годин, що суперечить заздалегідь прописаному в Додатку № 12 до договору, у якому вказано, що насосна станція потужність 62 кВт годин працює 3 години на добу, а не 24, як це прорахував відповідач. Позивач зазначає, що у Додатку № 4 до договору зазначено обов`язок щомісячних контрольних оглядів, відтак період нарахування максимально може складати 31 день, а не 120 днів, як прорахував відповідач. Також позивач зазначив, що вартість електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ - це господарсько-правова відповідальність за порушення у сфері господарювання, за своєю правовою природою є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України. Відтак нарахування ПДВ є протиправним за своєю суттю (92 705,64 грн.). З огляду на викладене, позивач вважає, що рішення комісії КРЦ АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» по розгляду Акту про порушення № 37624 від 26.10.2021, оформлене протоколом від 10.11.2021 № 47/2 прийняте з порушенням вимог діючого законодавства, а тому є таким, що підлягає скасуванню.

Так, постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 затверджено "Правила роздрібного ринку електричної енергії" (далі ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 1.1.2 ПРРЕЕ необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 2.3.4. ПРРЕЕ).

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування (пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ).

Згідно ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Частино 2 цієї статті унормовано, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є, серед іншого, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (п. 2 ); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо (п. 14).

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу (п. 8.2.4 ПРРЕЕ).

Відповідно до пп. 2, 4 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

- пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);

- фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

З викладеного вбачається, що сам по собі факт пошкодження чи відсутності пломб, індикаторів є окремим порушенням є сфері електроенергетики незалежно від наявності або відсутності ознак втручання в роботу лічильника і є достатньою правовою підставою для донарахування вартості необлікованої електричної енергії, що випливає зі змісту ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», пп. 2, 4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.

При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими твердження апелянта про невідповідність висновків суду про те, що сам по собі факт пошкодження чи відсутності пломб, індикаторів є окремим порушенням в сфері електроенергетики, незалежно від наявності або відсутності ознак втручання в роботу лічильника і є достатньою правовою підставою для донарахування вартості необлікованої електричної енергії, зробленого з посиланням на аналогічні висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 16.05.2018 у справі № 920/833/17 та у постанові від 12.03.2020 у справі № 908/1891/17, які є нерелевантною судовою практикою до цієї справи, з огляду на різну доказову базу та інше правове регулювання спірних правовідносин, виходячи з того, що до подібних висновків Верховний Суд дійшов з огляду на аналіз положень пп. 2, 4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.

Крім того, подібні висновки щодо застосування норм права є актуальними в судовій практиці та знайшли своє відображення також у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 908/1618/21, від 21.09.2021 у справі № 17-14-01/1494 (925/1335/20), від 19.08.2020 у справі № 923/896/19.

Згідно із ч. 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

За приписами ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

А відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Поміж іншого, слід зазначити, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті (п. 8.2.5. ПРРЕЕ).

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4. цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків (п. 8.2.6. ПРРЕЕ).

Як вказано вище, відповідно до п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування (пп. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ).

Апеляційний суд зауважує, що Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 311 від 14.03.2018 затверджено Кодекс комерційного обліку електричної енергії (далі - ККОЕЕ).

Власники (користувачі) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені ЗКО, пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на ЗКО, а також інше обладнання вузлів обліку, відповідають за їх збереження і цілісність (зокрема дотримання обумовлених проектом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акта пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів) (п. 5.5.1. ККОЕЕ).

Як правильно встановив суд першої інстанції, 26.10.2021 на об`єкті відповідача було виявлено пошкодження пломб № 19201684, 19201685, 19201683 та індикаторів ВПМП 2364664, 2364663, пломбувального матеріалу, а також відсутність пломби № 19201687 (акт №37624 від 26.10.2021) (т. 1 а.с. 81).

Вищезазначені пломби та індикатори були передані на зберігання відповідачу, що підтверджується актом про пломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В № 315125 від 01.04.2020 (т. 1 а.с. 84) та актом про пломбування засобів обліку від 31.10.2020 (т. 1 а.с. 85).

У вказаних актах зазначено, що відповідачем (споживачем) підтверджено факт прийняття на збереження відповідних пломб, індикаторів, пломбувального матеріалу.

В свою чергу, акт про пломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В № 315125 від 01.04.2020 (т. 1 а.с. 84) та акт про пломбування засобів обліку від 31.10.2020 (т. 1 а.с. 85) підписані представником позивача Паламарчуком А.М.

З огляду на викладене, спростовуються твердження позивача про те, що відсутній акт, за яким би передавалися «віртуальні» пломби під схоронність представникам позивача.

Крім того, колегія суддів зазначає, що невід`ємними частинами договору споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії є: акт (акти) про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін; інші додатки, оформлені сторонами за взаємною згодою відповідно до пунктів 12.8 та 12.9 додатка 3 до цих Правил (п. 2.1.13. ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 1.1.2. ПРРЕЕ межа балансової належності - точка розділу елементів електричної мережі між власниками електроустановок за ознаками права власності або користування; межа експлуатаційної відповідальності - точка розділу електричної мережі за ознакою договірних зобов`язань з експлуатації тих чи інших її ділянок або елементів, яка встановлюється за згодою сторін. За відсутності такої згоди межа експлуатаційної відповідальності збігається з межею балансової належності.

11.07.2007 сторонами підписано додаток № 2 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» до договору (т. 1 а.с. 33-34), відповідно до якого споживач несе відповідальність за КТП-1164, КЛ-6 кВ від опори № 7 КВЛ - 6 кВ ТП-453-КТП-1164; КЛ-6кВ від опори № 1 КВЛ-6кВ ТП-452-КТП-1164 до КТП-1164.

Зазначене вбачається також із підписаної сторонами «Однолінійної схеми електропостачання» (т. 1 а.с. 42), яка є додатком № 10 до договору.

Доказів внесення змін до Договору щодо визначення розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін позивачем не надано й у матеріалах справи такі відсутні.

В свою чергу, за змістом п. 6 Постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 До укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

До укладення договору про надання послуг із забезпечення перетікань реактивної електричної енергії відповідно до Правил відносини між ОСР/ОСП та споживачем щодо розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії регулюються договорами про постачання електричної енергії та договорами про технічне забезпечення електропостачання споживача між основним споживачем та субспоживачем.

В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.

В цьому аспекті є необґрунтованими аргументи апелянта (позивача) про те, що КТП-1164 не приймалось на баланс СТ «ЛІСОК» в порядку п. 4 Національного положення (стандарту бухгалтерського обліку № 7 «основні засоби», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 27.04.200 № 92, а також відповідно до положень Методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку основних засобів, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 30.09.2003 № 561, оскільки вказана положення (стандарти) та рекомендації стосуються правил та порядку ведення бухгалтерського обліку, зокрема прийняття на баланс основних засобів підприємства, що не є тотожним визначенню балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності в розумінні норм ПРРЕЕ, який є спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини сторін.

При цьому посилання скаржника на перебування КТП-1164 у межах балансової відповідальності СТ «Нептун» та ДТЕК за Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 20.09.2004р, що є додатком до Договору про постачання електричної енергії № 900071, укладеного з СТ «Нептун» 20.09.2004р., не спростовують чинність, на момент укладення 11.07.2007 Договору про постачання електричної енергії № 900100 між ВАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» та СТ «Лісок», Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 11.07.2007, та відповідно актуальність цих даних на момент виникнення спірних правовідносин.

Отже, за встановлених судом обставин, у позивача відповідно до п. 2.3.4., пп. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, п. 5.5.1. ККОЕЕ та акту розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності, виник обов`язок забезпечити збереження встановлених згідно з актами про пломбування пломб, а також покладено на позивача відповідальність за їх збереження.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження позивача про те, що об`єкт «опломбування» знаходиться за межею відповідальності позивача є необґрунтованими та безпідставними.

За цих обставин є безпідставними твердження апелянта про те, що відповідно до пп. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ споживач має відповідати за збереження і цілісність установлених саме на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, оскільки вирішальним фактором у визначенні обсягу відповідальності є саме не факт розташування засобу обліку, а суб`єкт, на якого покладено обов`язок зі збереження пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування, яким в даному випадку є позивач.

На цьому також наголошено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 17-14-01/1494 (925/1267/19), в якій Верховний Суд дійшов висновку про те, що визначальним при вирішення такого спору є встановлення факту покладення відповідальності за збереження пломб на Споживача, а саме складення та підписання Акту про збереження пломб.

Необхідно також додати, що з матеріалів справи вбачається, що прилад обліку СТ «Лісок» знаходиться всередині КТП-1164, інших приладів обліку у споживача немає, що засвідчив також представник апелянта в судовому засіданні 12.12.2022.

В свою чергу, посилання позивача на відеодоказ від 20.07.2022, як доказ того, що сторонні особи мають доступ до КТП-1164, є неприйнятним, оскільки зі змісту вказаного доказу не можливо достовірно встановити наявність можливості безперешкодного доступу до КТП-1164 іншими особами, в тому числі працівниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», адже комплексна трансформаторна підстанція (КТП) складена із трансформаторів, вмонтованих в металеві шафи, а електричне обладнання, шафа обліку, прилад обліку СТ «ЛІСОК» та встановлені на них пломби знаходяться всередині КТП за замкненими дверима, що унеможливлює вільний доступ до нього сторонніх осіб без участі позивача, якому за актами пломбування були передані та прийняті ним пломби, індикатори, пломбувальний матеріал, засоби і кола обліку на збереження.

Відповідно до п. 8.4.10. ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВтгод) розраховується за формулою (4):

W доб = P t доб K в,

де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (пп. 1 п. 8.4.8. ПРРЕЕ).

Судом першої інстанції встановлено, що визначення обсягу необлікованої електричної енергії за актом про порушення № 37624 від 26.10.2021 здійснювалося згідно із п. 8.4.10 та відповідно до вказаної вище формули 4. Період нарахування було визначено з 28.07.2021 (день останнього контрольного огляду) по 26.10.2021 (день виявлення порушення), що відповідає приписам пп. 1 п. 8.4.8. ПРРЕЕ.

Таким чином, твердження позивача про те, що період нарахування по акту про порушення максимально може складати 31 день суперечать положенням чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства пп. 1 п. 8.4.8, п. 8.4.10 ПРРЕЕ, а тому обґрунтовано відхилені судом.

Відповідно до п. 2.3.2 договору споживач зобов`язаний дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами цього договору та режиму роботи електроустановки: безперервний цикл.

Згідно з пп. 4 п. 2.2.2 договору постачальник зобов`язується забезпечити отримання споживачем електричної енергії в межах дозволеної потужності 97кВТ.

Таким чином, твердження позивача про те, що при розрахунку відповідачем завищено споживання кВт годин не відповідають дійсності.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Регулятор на своїх засіданнях приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції (п. 3 ч. 4 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою (ч. 5 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

Рішення Регулятора не підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України. Відсутність державної реєстрації рішень Регулятора не є підставою для відмови суду у прийнятті заяви про їх оскарження (ч. 6 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

З викладеного вбачається, що постанови НКРЕКП не підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України, в т.ч. не підлягає державній реєстрації постанова НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», чим спростовуються твердження позивача, що проведення розрахунку було здійснено за протиправною та не чинною методикою.

Матеріалами справи підтверджується, що Актом про порушення № 37624 від 26.10.2021 на об`єкті відповідача було зафіксовано пошкодження пломб № 19201684, 19201685, 19201683 та Індикаторів ПМП 2364664, 2364663, пломбувального матеріалу, а також відсутність пломби № 19201687.

З викладеного вбачається, що відповідачем було допущене порушення пп. 2 п.п. 8.4.2 ПРРЕЕ, що полягало у пошкодженні пломб № 19201684,19201685, 19201683 та відсутності пломби № 19201687, а також, порушення пп. 4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, що полягало у пошкодженні індикаторів 2364664, 2364663.

Відповідно до актів про пломбування від 01.04.2020 та від 31.10.2020 (т. 1 а.с. 84,85) пломба 19201684 була встановлена на випробувальній колодці, пломба 19201685 закривала доступ до трансформаторів струму А,В,С, пломба 19201683 була встановлена на клемній кришці лічильника, пломба 19201687 була встановлена на дверях шафи обліку.

Апелянт (позивач) зазначає, що дверцята шафи обліку не є технічним засобом, який використовується для вимірювання обсягів та/або якості електричної енергії в точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і не мають нормовані метрологічні характеристики, а тому відсутність пломби на дверцях шафи, які не є засобом вимірювальної техніки не є і не може вважатися порушенням, яке підпадає під вимоги пп. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, як зазначено відповідачем в Акті. Отже відомості зазначені в Акті про порушення № 37624 від 26.10.2021 щодо начебто порушення СТ «Лісок» приписів п. 5.5.5. та п. 8.4.2. ПРРЕЕ не відповідають дійсності, не є встановленими на підставі достатніх, достовірних доказів.

Натомість відповідач зазначає, що вищезазначені пломби були встановлені саме на засобі (вузлі) вимірювальної техніки позивача і АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» мало право опломбовувати таке обладнання відповідно до п. 5.16.1 - 5.16.3 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311 (надалі - ККОЕЕ), з метою унеможливлення доступу до відкритих дооблікових струмоведучих ланцюгів.

З даного приводу апеляційний суд вважає за необхідне наголосити на такому.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 2.3.4. ПРРЕЕ).

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування (пп. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ).

Відповідно до 5.16.1. ККОЕЕ з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують.

ЗВТ мають бути опломбовані на затискній кришці пломбою оператора системи (5.16.2. ККОЕЕ).

Відповідно до п. 5.16.3. ККОЕЕ пломби з тавром оператора системи мають бути встановлені також на пристроях вузла обліку, що закривають:

1) первинні і вторинні кола живлення ЗВТ;

2) кришки важелів і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, встановлених у цих колах;

3) двері комірок трансформаторів напруги;

4) кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ;

5) всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до відкритих струмоведучих та сигнальних частин ЗВТ.

Підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені ЗВТ та інші пристрої вузла обліку згідно з переліком місць, наданим оператором системи. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї зі сторін (п. 5.16.6. ККОЕЕ).

Послуга з введення в облік вузла обліку передбачає проведення технічної перевірки ЗВТ та інших складових вузла обліку, схеми їх підключення, а також пломбування ЗВТ, пристроїв та місць, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин кіл комерційного обліку (пункт 5.2.23. Розділу 5.2. Порядок улаштування вузла обліку Кодексу комерційного обліку електричної енергії).

Уповноважені представники оператора системи та ППКО здійснюють технічну перевірку вузла обліку, а також перевірку технічної документації та, у разі відсутності обґрунтованих зауважень, проводять опломбування ЗВТ, пристроїв та місць вузла обліку, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин кіл (схеми) комерційного обліку, а також у разі потреби установлюють індикатори зовнішнього впливу (п. 5.2.24. ККОЕЕ).

Отже, аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що відсутність або пошкодження встановленої енергопостачальною компанією пломби згідно акту про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ / Кодексом комерційного обліку (що були чинними на час складення акта про опломбування), який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб споживачу, вже є порушенням з боку власника (користувача) електроустановки ПРРЕЕ.

Аналогічні за змістом висновки зроблені Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 26.05.2022 у справі № 908/1618/21, від 21.09.2021 у справі № 17-14-01/1494 (925/1335/20), від 19.08.2020 у справі №923/896/19; ухвалі від 19.10.2021 у справі № 914/2001/20.

Відповідно до актів про пломбування від 01.04.2020 та від 31.10.2020 пломба 19201684 була встановлена на випробувальній колодці, пломба 19201685 закривала доступ до трансформаторів струму А,В,С, пломба 19201683 була встановлена на клемній кришці лічильника, пломба 19201687 була встановлена на дверях шафи обліку. Тобто вказані пломби були встановлені на засобі (вузлі) вимірювальної техніки позивача з метою запобігання доступу до відкритих струмоведучих дооблікових ланцюгів.

Апеляційний суд зазначає, що аналіз встановлених обставин та досліджених доказів свідчить про відповідність висновку суду першої інстанції про те, що встановлення пломби на дверцятах шафи обліку, установленої у місці, вказаному в акті про пломбування, відповідає зазначеним вище положенням Кодексу комерційного обліку електричної енергії та ПРРЕЕ.

Доказів незаконності встановлення зазначених пломб або з порушенням чи всупереч вимогам Правил користування електричною енергією позивачем не надано.

Актом про порушення № 37624 від 26.10.2021 зафіксовано пошкодження пломб № 19201684, 19201685, 19201683 та Індикаторів ПМП 2364664, 2364663, пломбувального матеріалу, а також відсутність пломби № 19201687.

Отже, цілісність та збереження встановлених пломб не забезпечено саме позивачем СТ «Лісок», а відсутність пломби є окремим порушенням ПРРЕЕ і перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, є наслідком незабезпечення позивачем цілісності та збереження встановленої пломби.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відсутність встановленої енергопостачальною компанією пломби є порушенням з боку позивача підпункту 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ, що є підставою для донарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі підпункту 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ.

Таким чином, аргументи апелянта (позивача) про те, що порушення, зафіксовані в акті № 37624 від 26.10.2021, не підпадають під порушення, визначені у ПРРЕЕ, є необґрунтованими.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи апелянта про невідповідність висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для відповідальності позивача за пп. 2, 4 п. 8.4.2. ПРЕЕ, доведення яких вимагало проведення обов`язкової в таких випадках експертизи, з огляду на положення абз. 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ, згідно яких у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2. цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

В даному випадку в акті про порушення ПРРЕЕ № 37624 від 26.10.2021 було виявлено відсутність пломби № 192011687, що не спростовано позивачем в установленому процесуальним законодавством порядку.

Також позивач зазначає, що оскаржувані акт та протокол складено та підписано особами, як з боку позивача, так і з боку відповідача, які не мали на це належних повноважень, оскільки єдиною особою, право на підпис якої від імені відповідача є необмежне, є Рінат Ахметов, при тому, що другою особою, повноваження якого обмежено статутом є Андрій Терещук. Таким чином, будь-які інші особи позбавлені повноважень прямо діяти від імені відповідача.

Стосовно цих тверджень доцільно зазначити, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи) (п. 8.2.5. ПРРЕЕ).

Акт про порушення № 37624 від 26.10.2021 був складений наступними працівниками відповідача: інженером ОСОБА_1 та інженером Ковалець В.В., у присутності представника позивача Паламарчук А.М.

Так, з метою підтвердження наявності повноважень на складання акту про порушення в означених працівників відповідача останній надав до Господарського суду Дніпропетровської області копію витягу з їх посадової інструкції (т. 1 а.с. 91-93), в якій вказується про покладення на інженерів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обов`язку зі складання актів про порушення, забезпечення виявлення та усунення фактів порушення споживачами ПРРЕЕ. Також, відповідачем було надано до суду копію листа ознайомлення, що засвідчує проходження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 навчання щодо складання актів про порушення (т. 1 а.с. 90) та виписку з журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації, що засвідчує проходження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 26.10.2021 інструктажу з охорони праці, змісту наряду та розпорядження (т. 1 а.с. 94-95).

Як зазначено вище, при складанні акту був присутній представник позивача - Паламарчук А.М., який відповідно до затвердженого позивачем Переліку уповноважених представників СТ «Лісок», як голова СТ «Лісок», наділений повноваженнями представляти інтереси СТ «Лісок» перед відповідачем.

Таким чином, правильним видається висновок суду про те, що акт про порушення № 37624 від 26.10.2021 був складений та підписаний повноважними працівниками позивача та відповідача і доводи позивача про підписання акту про порушення № 37624 від 26.10.2021 не уповноваженими особами не знайшли свого підтвердження та спростовуються викладеним з посиланням на наявні в матеріалах справи докази.

Судом також встановлено, що протокол № 47/2 від 10.11.2021 був підписаний ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 32).

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Відповідач надав до суду копію витягу з наказу АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» від 02.07.2021 № 28256/1001 «Про створення комісії з розгляду актів про порушення» (т. 1 а.с. 96-97), в якому наведений склад комісії з розгляду актів про порушення Криворізького розрахункового центру. Відповідно до п. 3.2. зазначеного наказу ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 входять до складу комісії з розгляду актів про порушення Криворізького розрахункового центру.

Отже, твердження позивача про підписання спірного протоколу не уповноваженими особами також є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

Крім того, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач стверджував, що через неналежну експлуатацію відповідачем кабельних повітряних ліній на них стався вибух та пожежа.

Натомість відповідач зазначив, що у нього відсутні будь-які дані щодо того, що відбувся якийсь вибух та пожежа. Більше того, відповідачем не проводилося жодних ремонтних робіт КВЛ-6кВ ТП-453-КТП-1164, КВЛ-6кВ ТП-452-КТП-1164. Окрім того, твердження позивача про те, що начебто відбувся вибух і пожежа на кабельних повітряних лініях, спростовуються також тим, що під лічильником, на якому були пошкоджені пломби та індикатори, знаходилася випробувальна колодка, яка не мала жодних слідів термічного пошкодження. Не мали слідів вибуху та пожежі і інші частини вузла обліку позивача, на підтвердження чого відповідач надав до суду відповідні фото (т. 1 а.с. 160-162).

В цій частині суд першої інстанції дійшов висновку, що жодних належних та достовірних доказів на підтвердження вищезазначених тверджень позивачем до суду не надано, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Варто зазначити, що відповідно до 8.4.1. ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Відповідач стверджував, що позивач не повідомляв його про те, що відбулася пожежа або вибух та не повідомляв про те, що були пошкоджені та відсутні якісь пломби та індикатори.

При цьому суд дійшов правильного висновку, що належні та достовірні докази, які б свідчили про своєчасне (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення позивачем відповідача про вибух чи пожежу, а також про виявлені ним пошкодження або зрив пломб чи пошкодження/спрацювання індикатора в матеріалах справи відсутні.

Натомість, в матеріалах справи міститься заява позивача від 07.10.2021, відповідно до якої позивач просив здійснити розпломбування ТП-1164 для виконання робіт по заміні автомату (т. 1 а.с. 164).

Відповідно до службової записки інженера ЦРКВ ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 163) при відпрацюванні заяви споживача СТ «Лісок» встановлено, що автомат був вже замінений на новий, який розташований на відстані до 1м від розрахункового приладу обліку, з пошкодженими пломбами. Під лічильником (який термічно пошкоджений) знаходилась випробувальна колодка, яка слідів термічного пошкодження не мала. Додаткових звернень про пошкодження пломб та індикаторів не було.

Апеляційний суд зауважує, що кваліфікуючими ознаками для застосування абзацу 2 п. 8.4.1 ПРРЕЕ є одночасна наявність таких умов: своєчасне (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) повідомленню споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб; письмова форма такого повідомлення: відсутність явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку.

Між тим, заява позивача від 07.10.2021 стосується виключно прохання розпломбування ТП-1164 для виконання робіт по заміні автомату, остання не містить жодних повідомлень про пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб чи пошкодження індикатора. Інших належних доказів, які б свідчили про самостійне виявлення споживачем означених пошкоджень матеріали справи не містять.

Водночас, позивачем надано до суду заяви свідків ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 27-28) та ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 29-30).

Із заяви свідка ОСОБА_6 вбачається, що 06.10.2021 близько о 3:00 годин ОСОБА_6 перебувала у належному їй садовому будинку, прокинулась від того, що почула гучний звук, схожий на вибух, яких пролунав на вулиці з боку КТП. Вийшовши на вулицю, ОСОБА_6 побачила, що з приміщення КТП іде дим. Підійшовши ближче, ОСОБА_6 почула характерний тріскіт та відчула запах горіння електричної проводки.

Із заяви свідка ОСОБА_7 вбачається, що 06.10.2021 зранку ОСОБА_7 зателефонував голова СТ «Лісок» ОСОБА_8 , який повідомив, що вночі з 5 на 6 жовтня 2021 року в КТП-1164 сталась пожежа. 06.10.2021 ОСОБА_7 обстежив КТП-1164 в присутності керівника СТ «Лісок» ОСОБА_8 . В ході обстеження ОСОБА_7 було виявлено, що в приміщені КТП-1164 сталось коротке замикання, внаслідок якого оплавилась проводка, по якій подавалась напруга від приладу обліку до мереж живлення СТ «Лісок», деформувались та оплавились пломби, що встановлені на приладі обліку електричної енергії.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 87 Господарського процесуального кодексу показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків (ч. 2 ст. 87 Господарського процесуального кодексу).

Показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка (ч. 1 ст. 88 Господарського процесуального кодексу України).

Так, стосовно фіксування та підтвердження факту виникнення пожежі, короткого замикання, оплавляння проводки, деформування та оплавляння пломб, тощо, судом встановлено, що позивачем не подано акту територіального органу ДСНС/Акціонерного товариства ДТЕК Дніпровські електромережі, фотографій, відеозапису, які б засвідчували вказані обставини.

Наведена позиція узгоджується з нормою ч. 1 ст. 77 ГПК України, згідно якої обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

При цьому варто наголосити, що правова позиція щодо обов`язковості наявності одночасно всіх вищеперелічених кваліфікуючих ознак для звільнення від нарахувань за порушення ПРРЕЕ знаходить своє відображення і в судовій практиці. Зокрема, аналогічний висновок наведений в постановах Верховного Суду від 17.02.2020 у справі № 906/941/18 та від 06.02.2020 у справі № 908/384/19, в яких визначений порядок застосування положень ч. 2 п. 1.2. Методики, що є аналогічними положенням абз. 2 п. 8.4.1. ПРРЕЕ.

Так, Верховний Суд в постанові від 17.02.2020 у справі № 906/941/18 дійшов наступного висновку:

« 9.11. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується. Кваліфікуючими ознаками для застосування абзацу другого пункту 1.2 Методики є одночасна наявність таких умов: своєчасне (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб; письмова форма такого повідомлення; відсутність явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку.

9.12. Судом апеляційної інстанції встановлено, що Підприємство направило на адресу Товариства лист від 17.08.2018 № 651/1, в якому зазначила про необхідність направлення представника відповідача для розпломбування та опломбування вузла обліку електроенергії у зв`язку з проведенням ремонтних робіт, проте у цьому листі позивач не вказав про випадковий зрив пломби або її пошкодження, тому вказаний лист не може вважатися своєчасним письмовим повідомленням про пошкодження чи зрив пломби, про що правильно зазначено у оскаржуваному рішенні судом апеляційної інстанції» .

Таким чином, оскільки належні та достовірні докази, які б свідчили про своєчасне (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення позивачем відповідача про вибух чи пожежу, а також про виявлені ним зрив або пошкодження пломб, індикаторів, зафіксованих в акті про порушення № 37624 від 26.10.2021 в матеріалах справи відсутні, то положення п. 8.4.1 ПРРЕЕ не підлягають застуванню у спірних правовідносинах.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до п. 5.5.13. ПРРЕЕ споживач не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну електропостачальнику, оператору системи або третім особам, та матеріальні збитки, які викликані:

1) форс-мажорними обставинами (наявність форс-мажорних обставин підтверджується відповідним актом);

2) некваліфікованими діями персоналу оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника або субспоживача.

З огляду на зміст вищезазначеної норми законодавства, споживач не відповідає за збитки та майнову шкоду, заподіяну оператору системи, у разі настання форс-мажорних обставин. Однак, наявність форс-мажорних обставин має бути підтверджена відповідним актом. При цьому відповідно до ст. 14-1 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні» таким актом є сертифікат щодо форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий Торгово-промисловою палатою України або уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.

У даній справі позивачем не надано жодних належних та достовірних доказів настання форс-мажорних обставин, які призвели до пошкодження пломб №19201684, 19201685, 19201683 та індикаторів 2364664, 2364663, а також відсутності пломби № 19201687.

Необхідно також зауважити, що позивач порушує питання про відсутність інкримінованих йому порушень ПРРЕЕ, в тому числі не доведеність факту їх допущення СТ «Лісок», та одночасно стверджує про наявність правових підстав для звільнення його від відповідальності за вчинені порушення, що є взаємовиключними підставами позову.

Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства, що виразилося в застосуванні до спірних правовідносин при вирішення справи нерелевантної практики Верховного Суду, то такі були спростовані в ході апеляційного перегляду справи, з урахуванням актуальної судової практики у висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, про що зазначено вище по тексту постанови.

Твердження про порушення процесуального порядку розгляду справи по суті (не було заслухано вступних слів сторін, не було надано можливості сторонам обмінятися питаннями) свого документального підтвердження не знайшли та спростовуються матеріалами справи (протоколами судових засідань).

Стосовно аргументів скаржника про те, що судом першої інстанції не було вирішено долю письмових клопотань позивача, а саме (т. 1 а.с. 152-155), слід зазначити, що витребувані докази в необхідному та достатньому об`ємі були надані відповідачем до матеріалів справи в засвідчених копіях, в тому числі акт від 01.04.2020, акт від 31.10.2020 та акт про порушення № 37624 від 26.10.2021.

В свою чергу, самі клопотання були підписані адвокатом Чернеш Дмитром Сергійовичем, як представником Садівничого товариства Лісок, право на зайняття адвокатською діяльністю якого було припинено згідно п. 4 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 13.06.2019 на підставі рішення КДКА Дніпропетровської області (дисциплінарна палата) № 6/ДПР-19 від 13.06.2019; до них не було долучено доказів їх надіслання (надання) іншим учасникам справи (провадження); останні не були підтримані новим представником на протязі судового розгляду в суді першої інстанції. Більше того, нерозгляд вказаних клопотань судом не вплинув на правильність вирішення справи, оскільки такі стосуються проведення експертиз для встановлення обставин, що не входять до предмету доказування у даній справі.

Підсумовуючи слід наголосити, що певні процесуальні недоліки, які були допущені судом першої інстанції, не входять до категорії порушень, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, та не вплинули на результат вирішення справи, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, а саме щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат позивача на професійну правничу допомогу, апеляційний суд зазначає, що позивач просив суд стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 30 000,00 грн. (т. 2 а.с. 11).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно із ч. 3 ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

За приписами ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Так, позивачем подано для долучення до матеріалів справи договір про надання правової допомоги №10/05-22 від 10.05.2022, укладений між позивачем та ФОП, адвокатом Ямковим В.І., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №0969 від 15.12.2008, акт приймання-передачі наданих послуг №1 від 17.08.2022 та квитанцію до прибуткового касового ордера від 19.07.2022 на суму 30 000,00грн.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача (п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України).

Таким чином, відповідно до положень п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України витрати на професійну правничу допомогу правомірно покладені судом першої інстанції на позивача та підстав для здійснення їх перерозподілу судом апеляційної інстанції, виходячи з приписів Ч. 14 ст. 129 ГПК України, немає.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, наявними в матеріалах справи, з огляду на положення ст.ст.74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2022 у справі № 904/167/22.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Садівничого товариства "ЛІСОК" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2022 у справі № 904/167/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2022 у справі №904/167/22 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Садівниче товариство "ЛІСОК".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 27.12.2022

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко