УХВАЛА

28.12.2022Справа № 910/14697/22
Суддя Господарського суду міста Києва Трофименко Т.Ю., розглянувши

заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг»

про забезпечення позову до подання позовної заяви

Особи, які можуть отримати статус учасника справи:

Відповідач: Антимонопольний комітет України

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг» про забезпечення позову до подання позовної заяви, у якій заявник просить суд заборонити усім замовникам у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» відмовляти Товариство з обмеженою відповідальністю «Втормаг» (ідентифікаційний код юридичної особи 39458830) в участі у процедурах закупівлі з підстав притягнення Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг» до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, зупинивши на період дії заходів забезпечення позову у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг» до Антимонопольний комітет України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 237-р від 03.11.2022 року перебіг трирічного строку (останніх трьох років), протягом яких Товариство з обмеженою відповідальністю «Втормаг» вважатиметься таким, що притягувалося до зазначеної відповідальності.

В обґрунтування зазначених вимог заявник зазначає, що Рішенням Антимонопольного комітету України № 237-р від 03.11.2022 (далі - Рішення) Товариство з обмеженою відповідальністю «Втормаг» (далі - ТОВ «Втормаг» або Заявник) притягнуто до відповідальності у вигляді накладання штрафу в розмірі 1092000,00 грн за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

Заявник у повному обсязі не погоджується із Рішенням та має намір найближчим часом оскаржити його в судовому порядку. Предметом майбутнього позову є визнання недійсним Рішення про притягнення ТОВ «Втормаг» до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону.

Враховуючи імперативну норму статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Заявник, як добросовісний суб`єкт господарювання, фактично позбавлений права на участь в процедурах закупівлі, незалежно від того, чи володіє конкретний замовник процедури закупівлі інформацією про притягнення ТOB «Втормаг» до відповідальності на підставі Рішення.

Право на участь у процедурах закупівлі для ТОВ «Втормаг» наповнено конкретним економічним змістом, оскільки Заявник є постійним учасником процедур закупівлі, що проводяться відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Станом на 26.12.2022 офіційний сайт https://prozorro.gov.ua при здійсненні пошуку процедур закупівлі за критерієм «учасник» видає 182 тендерів, в яких брало участь ТОВ «Втормаг».

Про те, що ТОВ «Втормаг» не лише бере формальну участь у процедурах закупівлі, а й укладає та виконує договори за наслідками цих процедур, свідчать як деталізовані публічні дані по вищезазначеним тендерам, так і дані про джерела отримання коштів підприємством, що підтверджуються бухгалтерською довідкою.

В структурі доходів Заявника за 2021 рік 27,8% складають кошти, отримані за укладеними договорами в рамках тендерних процедур, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (2021 рік взято для прикладу і як останній повний фінансовий рік, і як рік, дані про доходи за який враховувалися АМК для накладання штрафу).

Позбавлення Заявника такої істотної частки доходу призведе до порушення майнових прав заявника та інших осіб (співробітників ТОВ «Втормаг», контрагентів, в яких замовляються супутні товари й послуги). Особливо відчутним таке порушення буде в умовах війни, оскільки на ринку утилізації відходів спостерігається об`єктивна тенденція до зменшення попиту з боку приватного сектору економіки. Разом з тим попит на послуги з утилізації відходів з боку державного сектору економіки, який забезпечує першочергові потреби держави й суспільства в умовах війни, залишається стабільним. Істотне обмеження ТОВ «Втормаг» в джерелах отримання доходу призведе до його не конкурентоспроможності на ринку та цілком імовірного повного зупинення діяльності, відновити яку після втрати конкурентоспроможності буде дуже важко або навіть неможливо.

За таких обставин оскарження Рішення та його імовірне визнання недійсним не призведе до ефективного захисту прав позивача. Адже час судового оскарження до набрання законної сили судовим рішенням може стати в негативному сенсі вирішальним для ТОВ «Втормаг», якщо весь цей час Заявника буде позбавлено права брати участь у процедурах закупівлі.

Заявник вважає, що з урахуванням вищевикладеного та вимог ч. 2 ст. 136 Господарського процесуального кодексу України є підстави для забезпечення позову про визнання недійсним Рішення до його пред`явлення.

Вказані заявником заходи забезпечення позову, на його думку, повністю враховують критерій співмірності заходів забезпечення позову (ч. 4 ст. 137 ГПК), оскільки у випадку відмови в задоволенні позову забезпечують фактичне відсторонення ТОВ «Втормаг» від участі у процедурах закупівлі протягом визначеного законом строку.

Розглянувши вказану заяву про забезпечення позову, суд зазначає таке.

За змістом статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України забезпечення позову застосовується судом, зокрема, якщо їх невжиття може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Підставою для вжиття заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення про те, що невжиття заходів до забезпечення позову у подальшому утруднить або зробить неможливим виконання рішення господарського суду у разі задоволення заявлених вимог. Відтак, забезпечення позову у господарському процесі застосовується з метою забезпечення реального виконання судового рішення у справі.

Частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Відповідно до ч. 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Виходячи з положень ст. 136, 137 Господарського процесуального України при вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.

Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.

Такі правові висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.07.2020 у справі № 914/2157/19, від 10.04.2018 у справі № 910/19256/16, від 14.05.2018 у справі № 910/20479/17, від 11.09.2018 у справі № 922/1605/18, від 14.01.2019 у справі № 909/526/19, від 25.01.2019 у справі № 925/288/17, від 26.09.2019 у справі № 904/1417/19.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність вжиття відповідного заходу забезпечення позову. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтвердження доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.

Водночас, якщо позивач звертається до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, при розгляді заяви про забезпечення позову суд оцінює виключно обґрунтованість заяви на предмет доведення обставин, які свідчать про необхідність застосування заходу забезпечення позову.

Перш за все, суд завертає увагу, що наведене заявником формулювання заходу забезпечення позову не є коректним та фактично містить у собі 2 заходи забезпечення, а саме:

- заборонити усім замовникам у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» відмовляти Товариство з обмеженою відповідальністю «Втормаг» (ідентифікаційний код юридичної особи 39458830) в участі у процедурах закупівлі з підстав притягнення Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг» до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, та

- зупинити на період дії заходів забезпечення позову у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг» до Антимонопольний комітет України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 237-р від 03.11.2022 року перебіг трирічного строку (останніх трьох років), протягом яких Товариство з обмеженою відповідальністю «Втормаг» вважатиметься таким, що притягувалося до зазначеної відповідальності.

Однак, суд зазначає, що у даному випадку заходи забезпечення позову, які позивач просить суд вжити за поданою заявою, не є адекватними та співмірними майбутньому способу захисту, їх задоволення призведе до втручання у господарську діяльність інших осіб (замовників) та безпідставного зупинення визначених законом процесуальних строків.

Поряд з цим, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження ТОВ «Втормаг» діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Фактично, заявником не доведено обставин, які свідчили б про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору.

Крім того суд зауважує, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів АМК України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а згідно з приписом ч. 11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.06.2020 року у справі № 910/13158/19, від 22.08.2019 року у справі № 916/492/19, від 14.11.2019 року у справі № 914/938/19, від 01.04.2020 року у справі № 912/2156/19.

Разом з тим суд зазначає, що частиною 1 статті 137 ГПК України визначено вичерпний перелік видів заходів забезпечення позову, який може доповнюватися виключно за рахунок певних заходів забезпечення позову, прямо передбачених законами України або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (пункт 10 частини 1 статті 137 ГПК України).

Оскільки обраний позивачем захід забезпечення позову у вигляді зупинення на період дії заходів забезпечення позову у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг» до Антимонопольний комітет України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 237-р від 03.11.2022 року перебіг трирічного строку (останніх трьох років), протягом яких Товариство з обмеженою відповідальністю «Втормаг» вважатиметься таким, що притягувалося до зазначеної відповідальності, прямо не передбачений статтею 137 ГПК України, заявник мав з посиланням на пункт 10 частини 1 цієї статті зазначити закон, яким цей захід забезпечення позову передбачено.

Натомість, у заяві про забезпечення позову відсутнє посилання на пункт 10 частини 1 статті 137 цього Кодексу та на нормативно-правовий акт, яким передбачено такий захід забезпечення позову як відновлення записів у реєстрі.

Отже, оскільки заявлений захід забезпечення позову у спосіб зупинення на період дії заходів забезпечення позову у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг» до Антимонопольний комітет України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 237-р від 03.11.2022 року перебіг трирічного строку (останніх трьох років), протягом яких Товариство з обмеженою відповідальністю «Втормаг» вважатиметься таким, що притягувалося до зазначеної відповідальності, прямо не передбачений статтею 137 ГПК України не передбачений нормами господарського процесуального закону - імперативними положеннями частини 1 статті 137 ГПК України, іншими законами або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг» в цій частині задоволена бути не може ще і з цих підстав.

У той же час, за положеннями частини 5 статті 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в частинах 2, 5, 6, 7 статті 137 ГПК України), про що йдеться в положеннях частини 1 статті 136 і 137 ГПК України та постанові Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 916/2786/17.

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими ГПК України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Отже, за відсутності достатніх підстав, з якими пов`язується застосування обраних заявником заходів забезпечення позову, суд відмовляє у задоволенні його заяви про забезпечення позову.

Керуючись статтями 136, 137, 139, 140, 233 - 235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Втормаг» про забезпечення позову до подання позовної заяви відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту підписання 28.12.2022 та відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України може бути оскаржена в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня складення повного тексту ухвали.

Суддя Т. Ю. Трофименко