ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2022 р. Справа№ 911/2548/20 (908/3446/21)

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Грека Б.М.

суддів: Отрюха Б.В.

Полякова Б.М.

за участю секретаря судового засідання Кочурової Т.О.

за участю представників:

від прокуратури - Галась О.М.

розглянувши апеляційну скаргу ТОВ "Альтернативні енергоресурси"

на рішення Господарського суду Київської області від 06.09.2022

у справі №911/2548/20 (908/3446/21)

за позовом заступника керівника Запорізької обласної прокуратури

в інтересах держави в особі позивача-1 Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

та позивача-2 Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради

до відповідача-1 Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 1» Запорізької міської ради

та відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю

"Альтернативні енергоресурси"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача-2: розпорядника майна ТОВ «Альтернативні енергоресурси» арбітражного керуючого Ольшанської Олени Сергіївни

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору, стягнення 1870292,41 грн.

у відокремленому провадженні в межах справи № 911/2548/20

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профкапітал»

до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернативні енергоресурси»

про банкрутство

В С Т А Н О В И В :

Суть спору.

Заступник керівника Запорізької обласної прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради звернувся до господарського суду з позовною заявою до комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 1» Запорізької міської ради (далі - відповідач-1) та товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернативні енергоресурси» (далі - відповідач-2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1 про укладення договору з відповідачем-2, яке оформлене протоколом від 06.01.2021 № 1; визнання недійсним договору від 25.01.2021 №АЕР-0205-3; стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 грошових коштів в сумі 1870292, 41 грн; стягнення в дохід держави з відповідача-1 грошових коштів в сумі 1870292, 41 грн.

Прокурор доводить наступні обставини:

- рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 17.08.2020 № 54/34-р/к відповідача-2 притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення тендера (торгів);

- на момент проведення переговорної процедури закупівлі та укладення договору відповідач-2 не відповідав кваліфікаційним вимогам, встановленим замовником, однак тендерним комітетом відповідача-1 у порушення вимог ст. 17, 40 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не забезпечено використання відкритих даних, розміщених на сайті АМКУ, Єдиному державному веб-порталі відкритих даних, не перевірено відповідність відповідача-2 кваліфікаційним вимогам, внаслідок чого останнього допущено до участі у переговорній процедурі закупівлі;

- 06.01.2021 на засіданні тендерного комітету прийняте незаконне рішення (протокол №1) про намір укласти договір з відповідачем-2;

- враховуючи невідповідність останнього вимогам ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення тендерного комітету відповідача-1 про укладення договору з відповідачем-2, яке оформлене протоколом від 01.06.2021 № 1, прийняте з порушенням вимог Закону та підлягає визнанню недійсним;

- між відповідачем-1 та відповідачем-2 укладено Договір від 25.01.2021 № АЕР-0205-З про закупівлю теплової енергії за державні кошти без додержання вимог щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та порушує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, зокрема у зв`язку з тим, що відповідач-2 притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення тендера (торгів) (рішення від 17.08.2020 № 54/34-р/к), що обмежує право відповідача-2 брати участь у публічних закупівлях, отже оспорюваний Договір підлягає визнанню недійсним.

Оскаржуване судове рішення (ухвала) господарського суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Київської області від 06.09.2022 господарський суд вирішив:

1. Позов задовольнити повністю.

2.Визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 1» Запорізької міської ради про укладення договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альтернативні енергоресурси», яке оформлене протоколом від 06.01.2021 № 1.

3.Визнати недійсним укладений між Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня № 1» Запорізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альтернативні енергоресурси» договір від 25.01.2021 № АЕР-0205-З.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернативні енергоресурси» на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 1» Запорізької міської ради кошти в сумі 1870292 (один мільйон вісімсот сімдесят тисяч двісті дев`яносто дві) грн 41 коп.

5.Стягнути у дохід держави з Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 1» Запорізької міської ради кошти в сумі 1870292 (один мільйон вісімсот сімдесят тисяч двісті дев`яносто дві) грн 41 коп., отримані від Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернативні енергоресурси».

6.Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 1» Запорізької міської ради на користь Запорізької обласної прокуратури 16297 (шістнадцять тисяч двісті дев`яносто сім) грн 19 коп. судового збору.

7.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернативні енергоресурси» на користь Запорізької обласної прокуратури 16297 (шістнадцять тисяч двісті дев`яносто сім) грн 20 коп. судового збору.

Господарський суд дійшов висновку, що, зважаючи на те, що викладеними обставинами підтверджується факт невідповідності ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» вимогам ст. 17 Закону, рішення тендерного комітету КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР про укладення договору з ТОВ «Альтернативні Енергоресурси», оформлене протоколом від 06.01.2021 № 1, прийняте з порушенням вимог Закону та підлягає визнанню недійсним; враховуючи, що ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендера (торгів) (рішення від 17.08.2020 №54/34-р/к), підприємству обмежено право брати участь у публічних закупівлях, отже Договір від 25.01.2021 № АЕР-0205-З укладений з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та порушує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, не сприяє розвитку конкуренції у державі, внаслідок чого підлягає визнанню недійсним.

Апеляційне провадження (рух справи).

Відповідач-2 звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у який просить оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції скасувати, відмовити у задоволенні позову.

Відповідач-2 вважає, що господарським судом першої інстанції не встановлені усі обставини, що мають істотне значення, а саме:

- не враховано, що прокурор не є альтернативним суб`єктом звернення до суду і не може замінювати належного суб`єкта владних повноважень (висновок Верховного Суду наведений у постановах від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17), тому прокурор не обґрунтував необхідність звернення з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради;

- оспорюваний договір був укладений на найбільш вигідних умовах для відповідача-1, тому відсутня шкода інтересам держави, тому прокурор не обґрунтував наявність порушення інтересів держави та необхідність їх представництва;

- оспорюваний договір виконано його сторонами у повному обсязі, тому прокурором та позивачем не доведено порушення прав та охоронюваних законом інтересів, не підтверджено завдання збитків;

- суд не врахував вартість наданих послуг (понесених витрат) в сумі 686294, 23 грн та порушив права відповідача-2 шляхом додаткового повернення коштів в сумі 1870292, 41 грн, окрім понесених витрат.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції без зміни, вважаючи, що господарським судом зроблено правильні висновки щодо належного обгрунтування прокурором необхідності звернення до суду в інтересах держави, а також правильно вирішено спір у справі.

Управління Східного офісу Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції без зміни, вважаючи висновки господарського суду обгрунтованими, а доводи скарги такими, що не дають підстав для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2022 для розгляду апеляційної скарги у справі визначено склад колегії суддів: Грек Б.М. - головуючий суддя, Отрюх Б.В., Поляков Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2022 витребувані матеріали справи №911/2548/20(908/3446/21) з Господарського суду Київської області.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №911/2548/20(908/3446/21) за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтернативні енергоресурси" на рішення Господарського суду Київської області від 06.09.2022; призначено справу до розгляду на 19.12.2022.

Суд апеляційної інстанції не встановив обставин, що перешкоджають розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Обставини справи, встановлені апеляційним господарським судом.

Згідно з відомостями, розміщеними в електронній системі публічних закупівель https://prozorro.gov.ua КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР (Замовник) в грудні 2020 року двічі відмінено процедури відкритих торгів із закупівлі теплової енергії в гарячій воді, підігріву води - через відсутність достатньої кількості учасників (ідентифікатори закупівель: UA-2020-11-19-010396-с - дата відміни 05.12.2020; UA-2020-12-07-013298-b - дата відміни 23.12.2020). Пропозиції у вказаних торгах надано лише Концерном «Міські теплові мережі».

У січні 2021 КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР на підставі п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено переговорну процедуру із закупівлі теплової енергії в гарячій воді, підігріву води - ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-06-001237-с.

В обґрунтування застосування переговорної процедури КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР зазначено, що Замовником двічі відмінено процедури відкритих торгів, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом України «Про публічні закупівлі».

06.01.2021 на засіданні тендерного комітету прийнято рішення (протокол № 1) про намір укласти договір з ТОВ «Альтернативні енергоресурси».

У подальшому між КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР та ТОВ «Альтернативні енергоресурси» укладено Договір від 25.01.2021 № АЕР-0205-З про закупівлю теплової енергії за державні кошти. Строк дії договору встановлено з моменту підписання Сторонами і діє по 31.12.2021. Ціна договору склала 2258884,60 грн.

За умовами вказаного Договору від 25.01.2021 № АЕР-0205-З, ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» зобов`язано надати послуги з постачання теплової енергії в гарячій воді, підігріву води КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР в потрібних йому обсягах, а КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР зобов`язується оплачувати одержану теплову енергію в гарячій воді, підігріву води за встановленими тарифами (цінами) в терміни, передбачені цим договором.

Додатковими угодами № 1 та № 2 від 31.08.2021 зменшено обсяг закупівлі та суму Договору, а також встановлено строк постачання теплової енергії з 01.01.2021 по 31.08.2021. Водночас, за час дії Договору КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР перерахувало на користь ТОВ «Альтернативні енергоресурси» кошти в сумі 1870292,41 грн.

Судом встановлено, що на офіційному сайті Антимонопольного комітету України https://www.amc.gov.ua у розділі «Діяльність у сфері публічних закупівель» та Єдиному державному веб-порталі відкритих даних https://data.gov.ua розміщені зведені відомості про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу.

Згідно опублікованих на вказаних веб-порталах відомостей встановлено, що рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 17.08.2020 № 54/34-р/к ТОВ «Альтернативні енергоресурси» притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендера (торгів).

Мотиви постанови апеляційного господарського суду та висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Апеляційна інстанція перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, зокрема, щодо підстав для представництва інтересів держави в суді Прокурором та процесуальної дієздатності Прокурора у даній справі.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено, що, реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Східний офіс Держаудислужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Колегія суддів зазначає, що аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Для реалізації наданих повноважень місцеві ради мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Водночас закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах, і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.

Враховуючи наведені мотиви, апеляційний господарський суд вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, враховуючи, що відповідач-1 є комунальним унітарним некомерційним підприємством, заснованим на комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя, є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбавати майнові права та нести обов`язки, а міська рада є розпорядником бюджетних коштів при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача-1 як органу, який здійснює моніторинг закупівлі, і у разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, та позивача-2, який є розпорядником бюджетних коштів і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів держави.

Порушення інтересів держави обґрунтовано незаконністю рішення тендерного комітету відповідача-1 та укладенням з відповідачем-2 оспорюваного договору всупереч вимогам чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставного використання бюджетних коштів.

Апеляційна інстанція враховує висновки, наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 щодо підтвердження прокурором підстав для представництва:

- "Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

- Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

- Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

- Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

- Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого у статті 23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

- При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом пункту 2 частини четвертої статті 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва".

Судом встановлено, що прокурор звернувся до Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області з листом від 29.09.2021 № 15/2-762вх21, у якому, зокрема, просив вжити заходів до усунення порушень закону та поновлення державних інтересів (а.с.153-154, т.1)

Листом управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області повідомлено, що заходів реагування не вживалося та пред`явлення позову до суду не планується (а.с. 156, т. 1).

Судом також встановлено, що прокурор звернувся до Запорізької міської ради з листом від 28.07.2021 № 15/2-2022-21, у якому, зокрема, просив вжити заходів до усунення порушень закону та поновлення державних інтересів (а.с.107-109, т.1).

Як свідчить лист Запорізької міської ради від 01.11.2021 №5164/03-14/01 (а.с. 115, т.1) вона була обізнана про стверджуване прокурором порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та, на думку апеляційної інстанції, мала достатньо часу на належне реагування щодо порушення інтересів держави; доказів того, що позивач-2 здійснив будь-які дії щодо реагування на порушення законодавства, зазначені прокурором, або самостійно звернувся до суду, не надано.

Отже, апеляційна інстанція дійшла висновку про дотримання прокурором розумного строку щодо можливого реагування позивачами на виявлені порушення інтересів держави.

Апеляційна інстанція погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що позивачами належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою визнання договору недійсним та стягнення коштів до державного бюджету не вжито; прокурор належним чином обґрунтував наявність порушення інтересів держави та необхідність представництва таких інтересів у суді прокуратурою в особі Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради, з урахуванням конкретних, встановлених в даній справі, обставин та суб`єктного складу сторін.

Апеляційна інстанція перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, зокрема, щодо підстав для задоволення позовних вимог по суті.

Відповідно до ч. 1 п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Згідно ч. 3 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.

Згідно ч. 6 ст. 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення, прийняте за результатом розгляду заяв, справ про узгоджені дії чи концентрацію, оприлюднюється на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення.

Господарським судом встановлено, що рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 17.08.2020 № 54/34-р/к ТОВ «Альтернативні енергоресурси» притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендера (торгів).

Відтак, господарський суд дійшов правомірного висновку. що на момент проведення переговорної процедури закупівлі та укладення договору відповідач-2 не відповідав кваліфікаційним вимогам, встановленим замовником; тендерним комітетом КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР у порушення вимог ст. 17, 40 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не забезпечено використання відкритих даних, розміщених на сайті АМКУ, Єдиному державному веб-порталі відкритих даних, не перевірено відповідність ТОВ «Альтернативні енергоресурси» кваліфікаційним вимогам, внаслідок чого останнього допущено до участі у переговорній процедурі закупівлі.

Зважаючи на викладені обставини та висновки про невідповідність ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» вимогам ст. 17 Закону, висновок господарського суду про те. що рішення тендерного комітету КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР про укладення договору з ТОВ «Альтернативні Енергоресурси», оформлене протоколом від 06.01.2021 № 1, прийняте з порушенням вимог Закону та підлягає визнанню недійсним є правомірним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи, що ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендера (торгів) (рішення від 17.08.2020 № 54/34-р/к), підприємству обмежено право брати участь у публічних закупівлях, отже господарський суд дійшов законного та обгрунтованого висновку, що договір від 25.01.2021 № АЕР-0205-З укладений з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та порушує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, не сприяє розвитку конкуренції у державі, внаслідок чого підлягає визнанню недійсним.

Судом встановлено, що за час дії оспорюваного договору відповідач-1 перерахувало на користь відповідача-2 кошти в сумі 1870292,41 грн, що підтверджується листом Управління ДКСУ у Шевченківському районі м. Запоріжжя Запорізької області від 22.10.2021 № 02-06-08/1078 та платіжними дорученнями від 03.02.2021 № 25 на суму 528722,99 грн, від 04.02.2021 № 26 на суму 15355,96 грн, від 05.03.2021 № 70 на суму 20585,17 грн, від 05.03.2021 № 69 на суму 538881,25 грн, від 29.03.2021 № 112 на суму 19202,82 грн, від 06.04.2021 № 126 на суму 360385,36 грн, від 12.05.2021 № 172 на суму 295809,61 грн, від 12.05.2021 № 173 на суму 24738,23 грн; від 08.06.2021 № 230 на суму 23972,76 грн; від 07.07.2021 № 276 на суму 22758,52 грн, від 10.08.2021 № 308 на суму 19879,74 грн.

Таким чином, саме ця сума (1870292,41 грн) є тими коштами, які відповідач-2 отримав за оспорюваним договором, який суперечить інтересам держави і суспільства, і саме ця сума коштів підлягає стягненню в дохід держави, тому інші доводи відповідача-2 про невірність суми, яка підлягає стягненню не заслуговують на увагу та відхиляються.

Частиною 3 статті 228 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

У ч. 3 ст. 5 ГК України врегульовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Таким чином, здійснивши правовий аналіз частини 3 статті 228 ЦК України, можна дійти висновку, що ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства (див. висновки Верховного Суду у постанові від 16.06.2020 у справі № 910/6271/17).

Отже, грошові кошти в сумі 1870292,41 грн, які були перераховані КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР на користь ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» на виконання Договору від 25.01.2021 № АЕР-0205-З, підлягають стягненню з відповідача-2 на користь відповідача-1 та в подальшому з відповідача-1 у дохід держави.

Апеляційна інстанція погоджується з висновком господарського суду про задоволення позову повністю, а саме визнання недійсним рішення тендерного комітету КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР про укладення договору з ТОВ «Альтернативні енергоресурси», яке оформлене протоколом від 06.01.2021 № 1; визнання недійсним Договору від 25.01.2021 № АЕР-0205-З, укладеного між КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР та ТОВ «Альтернативні енергоресурси»; стягнення з ТОВ «Альтернативні енергоресурси» на користь КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР грошових коштів в сумі 1870292,41 грн та подальше стягнення вказаних коштів з КНП «Міська лікарня № 1» ЗМР в дохід держави.

Доводи відповідача-2 про те, що прокурором не доведено наявності шкоди, заподіяної внаслідок укладення оспорюваного договору не спростовують встановлених обставин та правильності правових висновків, та не впливають на підстави для задоволення позовних вимог, тому відхиляються.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до частини першої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до норм ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи наведене, Північний апеляційний господарський суд не встановив підстав для задоволення апеляційної скарги, тому оскаржувану ухвалу господарського суду першої інстанції залишає без зімни, а у задоволенні апеляційної скарги відмовляє.

Керуючись статтями 267, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернативні енергоресурси» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 06.09.2022 у справі №911/2548/20 (908/3446/21) залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, встановлені ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Б.М. Грек

Судді Б.В. Отрюх

Б.М. Поляков

Повний текст постанови складено 16.01.2023.