ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"21" грудня 2022 р. Справа № 924/676/22

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., при секретарі судового засідання Загроцька А.Ю., розглянувши матеріали справи

за позовом заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури, м. Хмельницький

в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1. Західний офіс Державної аудиторської служби, м. Львів

2. Центрально-Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України, м. Вінниця

до 1. Державної установи "Замкова виправна колонія (№58)", м. Ізяслав, Шепетівський район, Хмельницька обл.

2. товариства з обмеженою відповідальністю "МП ЮЛІЯ", м. Вінниця

про визнання недійсним рішення № 17 від 29.04.22 та договору від 18.05.22 номер К-11

за участю представників сторін:

від позивача 1 - Нестерук М.П.

від позивача 2 - не з`явився

від відповідача 1 Желіхівська Л.В.

від відповідача 2 - не з`явився

від прокуратури Грамчук Т.А.

встановив:

Прокурор в інтересах позивачів просить суд: визнати недійсним рішення уповноваженої особи ДУ "Замкова виправна колонія (№58)", оформлене протоколом № 17 від 29.04.22 щодо прийняття рішення уповноваженою особою за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника, та визнання ТОВ "МП Юлія" переможцем процедури відкритих торгів по предмету закупівлі "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)", та прийняття рішення про намір укласти з ТОВ „МП Юлія" договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти; визнати недійсним договір № К-11 від 18.05.22 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, укладений ДУ "Замкова виправна колонія (№58)" та ТОВ "МП Юлія" про закупівлю робіт за кодом ДК 021:2015:45453000-7 (капітальний ремонт і реставрація) - "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку № 1 (ув`язнення) ДУ "Замкова виправна колонія (№58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)".

Обгрунтовуючи позов, прокурор вказує, що в березні 2022 року державною установою „Замкова виправна колонія (№58) (замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UА-2022-03-30-000559-а про закупівлю робіт за кодом ДК 021:2015:45453000-7 капітальний ремонт і реставрація "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)" та відомості про укладення спірного договору за результатами торгів з ТОВ „МП Юлія.

Укладенню спірного договору передувало рішення уповноваженої особи ДУ „Замкова виправна колонія (№58) (у подальшому ДУ ЗВК № 58) від 29.04.22 № 17 (спірне) про визнання переможцем торгів ТОВ „МП Юлія, з яким прийнято рішення укласти спірний договір.

Умовами спірного договору передбачено, що ціна останнього є динамічною та складає 12 760 777 грн. як ціна тендерної пропозиції, яку визначено найбільш економічно вигідною.

Стороною договору є ДУ ЗВК № 58, яка є розпорядником коштів державного бюджету нижчого рівня. Закупівля здійснюється за бюджетні кошти. Отже, спірні торги регулюються нормами законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно вказаного законодавства замовник відхиляє тендерну пропозицію з зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тендерною документацією відносно спірної закупівлі визначено, що договірна ціна закупівлі тверда. Відповідно ж тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ „МП Юлія у долученому проекті договору зазначено договірна ціна є динамічною.

У подальшому на підставі спірного рішення уповноваженої особи оформленого протоколом № 17 від 29.04.22 між відповідачами укладено спірний договір від 18.05.22 умови якого також передбачають, що ціна динамічна. Проте, це не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Зазначивши у договорі динамічну ціну, сторони порушили вимоги щодо встановленої замовником в тендерній документації умови щодо твердої ціни договору, що є також порушенням вимог закону щодо істотних умов договору, які не можуть змінюватися.

Прийнявши вищевказані тендерні пропозиції учасника та уклавши з ним спірний договір, замовник порушив вимоги закону щодо відхилення тендерної пропозиції, яка свідчить, що учасник торгів не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі. При цьому, він, у супереч вимогам законодавства не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах тендерної пропозиції, що підтверджують відповідність учасника тендерним критеріям.

Підставою до звернення з даним позовом, враховуючи вищевказані обставини, є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок проведення публічних торгів з порушенням вимог закону та укладення на підставі таких торгів незаконного договору. Вказане створює умови до спричинення шкоди державі в вигляді незаконних витрат коштів бюджету.

Крім того, об`єкт, проведення робіт на якому є предметом спірної закупівлі, є пам`яткою архітектури національного значення, яка входить до списку пам`ятників архітектури Української РСР, реставрація, ремонт, інша діяльність по відношенню до якого потребує письмового дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини та погодження ним науково-проектної документації.

Однак, в порушення вказаного, у проекті проведення ремонтно-реставраційних робіт тендерної документації спірних торгів і в укладеному спірному договорі відсутні відомості відносно погодження/надання дозволу Мінкульту (який є відповідним органом) на проведення робіт.

Тому, враховуючи, що спірне рішення прийнято в супереч вимогам закону, воно підлягає визнанню недійсним. Враховуючи ж, що спірний договір укладено за результатами відкритих торгів, проведення яких здійснено в супереч чинному законодавству, такий договір, відповідно ст. 203, 215 ЦКУ також потрібно визнати недійсним.

У відповіді на відзив, прокурор вказав, що доводи відповідачів щодо законності спірних торгів та укладення договору з точки зору визначення виду ціни є хибними. Згідно чинного законодавства, в разі укладення договору за результатами тендерних торгів, вид договірної ціни визначається за тендерною документацією, що порушено сторонами договору. Специфіка твердої ціни полягає у тому, що така ціна є незмінною впродовж виконання всього обсягу робіт які є предметом закупівлі. Динамічна ж ціна підлягає коригуванню з урахуванням уточнень обсягів робіт, ціни на ресурси та інших підстав, встановлених договором. Вид ціни впливає на обсяг оплати за результатами виконання замовлення. Отже, всі учасники торгів повинні враховувати встановлену в оголошенні про проведення торгів вимогу замовника щодо динамічної чи твердої ціни. Переможцем може бути учасник, тендерна пропозиція якого повністю відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, визначення сторонами в спірному договорі динамічної ціни, при умовах тендерного замовлення щодо твердої ціни є порушенням чинного законодавства.

Доводи позивача відносно порушення учасниками спірних торгів вимог закону щодо отримання дозволу на проведення робіт на об`єкті, який є пам`ятником архітектури жодним чином не спростовані.

Відносно доводів відповідача про відсутність предмету спору в зв`язку з тим, що спірний договір розірвано, прокурор зазначає, що законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання договору недійсним має визначатись на момент його вчинення. Тому, такі доводи є безпідставними. До того ж, рішення про розірвання договору прийнято вже після відкриття провадження в справі.

Прокурор у судовому засіданні позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Представник позивача західний офіс Державної аудиторської служби в судовому засіданні позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Представник позивача ЦЗ міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України в письмових поясненнях просить залишити позов без розгляду. Вказує, що прокурор, при визначенні управління позивачем, вказав, що воно є компетентним органом в спірних відносинах, проте, не належним чином здійснює свої обов`язки щодо представництва інтересів держави. Прокурор, вказавши ці обставини, посилається на Положення про міжрегіональне управління, проте, не аналізує його детально.

Так, згідно вищевказаного Положення управління є територіальним органом Мінюсту нижчого рівня та підпорядковується Департаменту з питань виконання кримінальних покарань. Прокурор у позові проігнорував п. 4 Положення про те, що міжрегіональне управління аналізує та узагальнює потребу підпорядкованих установ у фінансових ресурсах і подає її в установленому порядку до Міністерства юстиції. І, саме Міністерство у встановленому законом порядку аналізує бюджетні запити держустанов, у тому числі на потреби здійснення держзакупівель, подані через міжрегіональні управління, затверджує ці запити та виділяє кошти. Дане відповідає Положенню про ДУ ЗВК № 58, де вказано, що органом управління ДУ ЗВК № 58 (замовник закупівлі) є Міністерство юстиції України. Майно, ремонт якого є предметом спірної закупівлі є власністю держави в особі Мінюсту і передано замовнику торгів в оперативне управління. Мінюст для Замовника торгів є розпорядником коштів вищого рівня. ДУ ЗВК № 58 утворюється, ліквідується та реорганізовується Мінюстом.

Отже, прокурор дійшов помилкового висновку, що саме міжрегіональне управління є тим компетентних органом, який зобов`язаний контролювати здійснення процедур закупівлі держустанов. Також, поняття „нездійснення захисту інтересів держави проявляється в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, який обізнаний про порушення інтересів держави, але, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся. Міжрегіональне управління не наділене повноваженнями звернення до суду. Тому, у прокурора відсутні підстави представляти в суді інтереси ЦЗ міжрегіонального управління.

Відтак, позов підлягає залишенню без розгляду.

Представник відповідача ДУ ЗВК № 58 і даний відповідач у відзиві на позов вказують, що останній необґрунтований та у його задоволенні потрібно відмовити. Учасник спірної закупівля, який став переможцем повністю дотримався вимог тендерного законодавства, зокрема і у частині відповідності вимогам запиту замовника. Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.21 № 281 затверджено кошторисні норми в будівництві, зокрема настанову з визначення вартості будівництва (Настанова), яка визначає, що вартість будівництва визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)).

Саме ціна, а не її вид є істотною умовою спірного договору. Тому, з урахуванням того, що договір укладено за ціною 12 760 777 грн., що відповідає тендерній пропозиції переможця торгів, будь-яких порушень законодавства при визначенні переможця торгів та укладенні договору з останнім - немає.

Необгрунтованими є також доводи позивача про порушення вимог законодавства відносно визначення сторонами спірного договору динамічної ціни (при умовах замовлення торгів твердої ціни), яка передбачає можливість її коригування (у той час як зміна твердої ціни неможлива). Так, діюче законодавство передбачає можливість коригування також і твердої ціни та передбачає внесення змін за згодою сторін до твердого кошторису.

Таким чином, твердження позивача про наявність загроз та можливих незаконних витрат коштів у зв`язку з тим, що вид договірної ціни вибраний сторонами як динамічний, а не твердий, який може бути корегований, не відповідає дійсності, оскільки не залежно від виду ціни (динамічна або тверда) остання може коригуватися у процесі робіт.

Вказано, що саме вимогами тендерної документації (проектом договору) було передбачено вид договірної ціни динамічна, а не окремим документом, поданим учасником з порушенням вимог тендерної документації.

Відносно нерозміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в тендерних інформації або документах. Згідно діючого законодавства розміщення замовником повідомлення про виправлення невідповідностей тендерної інформації відбувається за виключних підстав, зокрема невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, що підтверджують відповідність учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно ст. 16 Закону „Про публічні закупівлі.

Враховуючи вказане, та те, що переможцем торгів не було допущено жодних порушень вимог тендерної документації, відповідне повідомлення замовником не здійснювалось.

Зазначається, що діюче тендерне законодавство не містить обов`язку замовника вказувати інформацію про наявність чи відсутність дозволів на проведення робіт, що є предметом закупівлі. Тому, доводи про те, що об`єкт робіт відноситься до національної спадщини безпідставні. Також роботи за договором на даний час не виконуються, тому говорити про негативний вплив на об`єкт спадщини немає підстав.

Вказано, що спірний договір на даний час розірвано.

З врахуванням того, що порушень закону при прийнятті спірного рішення та укладенні спірного договору не здійснено, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Відповідач ТОВ „МП Юлія в відзиві проти позову заперечує, просить відмовити в задоволенні останнього. Вказує, що подаючи цей позов, прокурор наголошує про незаконність визнання ТОВ „МП Юлія переможцем торгів, оскільки тендерна пропозиція даного товариства мала бути відхилена в силу подання останнім проекту договору з зазначенням динамічної ціни договору, що не відповідає тендерній документації.

Разом з тим, замовник, разом з оголошенням про проведення спірних торгів, опублікував тендерну документацію разом з проектом спірного договору. ТОВ „МП Юлія в складі тендерної пропозиції надано погоджений проект спірного договору, який є додатком 3 до тендерної документації. Погодження з додатком відбулось в формі електронного документа з електронним підписом. В п. 3.1. додатку 3 до тендерної документації проектом договору передбачено, що ціна договору динамічна. Встановлено також порядок зміни ціни. При цьому, укладений 12.05.22 договір (спірний) повністю узгоджується з вказаним проектом.

Тому, твердження про те, що спірний договір не відповідає вимогам предмету закупівлі, зазначеним у тендерній документації, не обґрунтоване.

Матеріалами справи встановлено.

Замовником ДУ ЗВК № 58 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2022-03-30-000559-а за предметом закупівлі - "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)", код ДК 021:2015:454530007-7 капітальний ремонт та реставрація. Згідно оголошення вартість предмета закупівлі 12 777 591 грн., дата проведення аукціону 20.04.22.

Надано також тендерну документацію ДУ „Замкова виправна колонія (№58) щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)".

Додатком 2 до тендерної документації є Технічні умови, технічні, якісні і кількісні характеристики предмета закупівлі. Додаток 3 проект договору генпідряду, замовником якого є ДУ ЗВК № 58, роботи ті, що відмічені у тендерній документації.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій учасниками торгів UА-2022-03-30-000559-а є: ТОВ „МП Юлія, ФОП Демидюк В.В., ТОВ „Універсал Буд-2020.

Згідно протоколу від 26.04.22 щодо прийняття рішення уповноваженою особою ДУ ЗВК № 58 відхилено тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів UА-2022-03-30-000559-а ТОВ „Універсал Буд-2020 через відсутність в складі тендерної пропозиції документів, що вимагаються тендерною документацією.

Згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою ДУ ЗВК № 58 від 29.04.22 № 17 вирішено: визнати переможцем процедури відкритих торгів UА-2022-03-30-000559-а ТОВ „МП Юлія; прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів UА-2022-03-30-000559-а.

Крім того, додано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UА-2022-03-30-000559-а, де відмічено: замовник ДУ ЗВК № 58, переможець закупівлі ТОВ „МП Юлія.

18.05.22 між ДУ ЗВК № 58 (замовник) та ТОВ „МП Юлія (підрядник) укладено договір генпідряду номер К-11 в силу якого генпідрядник зобов`язується виконати роботи по об`єкту - "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)", класифікатор ДК 021:2015 (СРV): 45453000-7 капітальний ремонт і реставрація, за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатках до договору, які є невід`ємними його частинами, а також згідно проектно-кошторисної документації на виконання цих робіт, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи на умовах, визначених договором.

За п. 3.1. договору ціна цього договору є динамічна та складає 12 760 777 грн. без ПДВ, як ціна тендерної пропозиції, яку визначено найбільш економічно вигідною. Пункт 3.3. договору обумовлює випадки, коли можливе уточнення ціни.

Додатком № 1 до даного договору є договірна ціна, де відмічено вид договірної ціни динамічна. Додатком 2 до договору є календарний план-графік виконання робіт.

Договір та додатки підписані сторонами і скріплені їх печатками.

18.05.22 складено звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2022-03-30-000559-а, за яким: сума, визначена у договорі про закупівлю 12 760 777 грн.; учасник, з яким укладено договір про закупівлю ТОВ „МП Юлія; дата укладення 18.05.22.

31.05.22 під № 13-з управлінням західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області видано наказ про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, що додається. Згідно доданого переліку процедур закупівель, щодо яких виявлені ознаки порушень законодавства в сфері публіч6них закупівель, серед закупівель, які підлягають моніторингу наявна також UА-2022-03-30-000559-а.

Як вбачається з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-03-30-000559-а від 23.06.22, під час перевірки встановлено: підпунктом 15 п. 3 розділу V „Оцінка тендерних пропозицій тендерної документації замовника визначено, що договірна ціна тверда; моніторингом встановлено, що з переможцем закупівлі ТОВ „МП Юлія замовником укладено договір генпідряду від 18.05.22 номер К -11, договірна ціна якого визначена динамічною, що не відповідає вимогам підпункту. 15 п. 3 розділу V „Оцінка тендерних пропозицій тендерної документації замовника.

Листом № 132217-17/1738-2022 від 06.07.22 управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило прокуратуру про те, що управлінням проведено моніторинг закупівлі UА-2022-03-30-000559-а, в ході якого встановлено порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ „МП Юлія, якого визнано переможцем торгів, як такої, що не відповідає вимогам технічної специфікації. Інформація надається для вжиття заходів прокурорського реагування.

Листом від 27.07.22 № 16580-22, адресованим прокуратурі, ЦЗ міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань міністерства юстиції повідомляє, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеним за наказом № 13-з від 31.05.22 управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області ДУ ЗВК № 58 оскаржено до суду, де порушено відповідне провадження. Питання реалізації висновку про результати моніторингу може бути розглянуто після набрання судовим рішенням законної сили.

03.08.22 під № 20-184 вих 22, управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області направило прокурору лист, де повідомляє, що в органу держфінконтролю відсутні повноваження на самостійне звернення до суду з позовами до замовників про усунення порушень в сфері публічних закупівель, виявлених моніторингом процедур закупівлі.

12.08.22 під № 2226 ДУ ЗВК №58 направила до прокуратури лист, в якому повідомила, що установа оскаржила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-03-30-000559-а до Хмельницького окружного адмінсуду, яким відкрито відповідне провадження. Відмічено, що підрядник ТОВ „МП Юлія на даний час не проводить роботи за спірним договором, фінансування на такі роботи не проводиться. Питання відносно припинення договору буде вирішено за результатами судового вирішення справи.

26.08.22 під № 15/2-771 вих 221 прокурор направив позивачам лист, де повідомив про намір здійснення прокурором представництва у суді інтересів держави в особі позивачів шляхом пред`явлення позову про визнання недійсними спірних рішення і договору.

28.09.22 між ДУ ЗВК № 58 та ТОВ „МП Юлія укладено додаткову угоду номер 1 до договору підряду від 18.05.22 № К-11, де визначили у зв`язку з відсутністю фінансування об`єкту "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)" сторони дійшли згоди цією угодою достроково розірвати договір від 18.05.22 № К-11.

Також подано постанову ради Міністрів Української РСР від 24.08.63 № 970, якою затверджено список пам`ятників архітектури УРСР, поданий комісією, створеною в відповідності з постановою Ради Міністрів УРСР від 29.10.62 № 1236 „Про впорядкування справи обліку, реєстрації та охорони історико-архітектурних пам`ятників УРСР (список додається). Згідно доданого до постанови списку, до останнього належать: Замок ХVІ ст., Садиба, Палац ХVІІІ ст., Дворик з арками ХVІІІ ст., Місток ХVІІІ ст, Костьол місіонерів ХVІІ ст., Кафедральний костьол ХVІ ст., Костьол бернардинів ХVІІ ст., Келії ХVІІ ст., Мури з брамою та Баштами ХVІІ ст.

Листом від 07.09.22 номер 06/18/1915-22, Міністерство культури та інформаційної політики України повідомило прокуратуру листом від 18.07.22 номер 11/18/29-22 Міністерство культури та інформаційної політики України погодило поданий ДУ ЗВК № 58 проект ремонтно-реставраційних робіт даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області При цьому, за результатами перевірки електронної бази даних документообігу МКІП встановлено, що станом та момент підготовки цього листа, дозвіл на виконання робіт по вищевказаному об`єкту за вказаною адресою центральним органом виконавчої влади що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини не надавався.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши подані докази та давши їм оцінку в сукупності, при аналізі норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд врахував наступне.

Підставою позову є невідхилення замовником спірних торгів пропозиції переможця торгів, яка не відповідає тендерній документації, зокрема щодо виду договірної ціни (динамічна у спірному договорі на відмінну від тендерної документації, де така ціна тверда).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом „Про публічні закупівлі (преамбула до Закону) (надалі Закон).

Згідно п. 3.4. спірного договору розрахунки за ним здійснюються у гривні в безготівковій формі за рахунок бюджетних коштів. Таким чином, спірні правовідносини, які пов`язані з укладенням даного договору підпадають під регулювання саме вищевказаного Закону з урахуванням інших нормативно-правових актів у сфері виконання робіт.

За пдп. 6 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону). Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону).

Як вбачається зі змісту спірного договору, останній за своєю правовою природою є договором підряду. Так, п. 1.1. договору обумовлено, що генпідрядник зобов`язується виконати роботи по об`єкту, який за кодом ДК 021:2-15 є 45453000-7 є капітальним ремонтом та реставрацією.

За ст. 837 ЦКУ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва встановлюється Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ від 01.08.05 номер 668 (далі Загальні умови). Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд (п. 1 Загальних умов).

Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (п. 2 Загальних умов).

В тендерній документації замовника спірних торгів в розділі V „оцінка тендерної пропозиції п. 15 вказано договірна ціна тверда. Згідно ж п. 3.1. спірного договору, укладеного за наслідками процедури закупівлі, замовлення за якою передбачає тендерну документацію із вищевказаним п. 15, ціна договору встановлена як динамічна. При цьому, п. 3.3. договору визначає можливість уточнення ціни. Крім того, слід зазначити, що п. 3.1 з умовою відносно динамічної ціни передбачений також і проектом договору, що є додатком 3 до тендерної документації.

За п. 3 Загальних умов договірна ціна - визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт. Кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін.

Приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Тверда договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Таким чином профільне законодавство у сфері регулювання правил укладення та виконання договорів підряду передбачає, що ціна договору підряду може бути як динамічна, так і тверда.

При цьому, згідно вищевказаного п. 3 Загальних умов Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. За п. 21 Загальних умов договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Аналіз вказаних норм Загальних умов дає підстави стверджувати, що договірна ціна / кошторис договору підряду за загальним правилом „по замовчуванню мають бути твердими. І, лише у випадку, коли договором передбачено інше (динамічна ціна), ціна договору встановлюється як динамічна. Таким чином, за умови, необхідності обумовлення в договорі динамічної цини, визначальним є саме умови договору. А, у випадку укладення договору за результатами торгів - умовами проекту договору, визначеного замовником у тендерній документації.

Суд зазначає, що наявність у тендерній документації одночасно п. 15 розділу 5 та додатку 3 з п. 3.1. проекту договору є суперечливими положеннями самої тендерної документації. Однак, саме в силу досліджених вище обставин, пріоритет надається умовам, вказаним у проекті договору.

Як вбачається зі змісту тендерної документації замовника (остання сторінка тексту, арк. справи 36), остання містить додаток 3 проект договору. Згідно вищевказаного додатку, проект спірного договору в п. 3.1. містить положення щодо того, що ціна договору є динамічною. Враховуючи вказане, а також те, що проект договору у складі тендерної документації власне є складовою частиною такої документації, а також приймаючи до уваги висновок суду щодо того, що при необхідності визначення у договорі виду ціни як динамічна, визначальне значення має саме проект договору, суд констатує, що у спірних відносинах, при визначенні умов договору, тендерною умовою замовника щодо ціни договору була саме вимога щодо динамічної ціни.

Тому, обрання переможцем торгів даної умови тендерної документації не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції переможця торгів тендерній документації. Відтак, підстав для відхилення замовником торгів пропозиції ТОВ „МП Юлія на момент прийняття спірного рішення від 29.04.22 номер 17 не було. При цьому, суд, в силу Закону „Про публічні закупівлі погоджується з доводами прокуратури, щодо того, що умови тендерної пропозиції не повинні суперечити тендерній документації, однак, у даних відносинах, відповідної суперечливості немає.

Відповідно, спірний договір не може вважатися таким, що укладений на підставі незаконного рішення, оскільки наведені позивачем підстави для визнання його недійсними не знайшли свого підтвердження.

При цьому, за п. 21 Загальних умов, у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Тобто, в відповідності до вказаних положень, замовник торгів, прийнявши пропозицію учасника торгів ТОВ „МП Юлія (з динамічною ціною, що узгоджується з проектом договору), яка відповідає тендерній документації, вказав відповідні умови у спірному договорі, який і підписано сторонами.

Доводи прокурора про відсутність дозволу на проведення робіт, які є предметом закупівлі спірних торгів також відхиляються судом, оскільки наявність такого дозволу вбачається з листа Мінкульту 07.09.22 номер 06/18/1915-22. При цьому, отримання такого дозволу 18.07.22 після укладення договору та здійснення торгів не є таким порушенням, яке суттєво впливає на законність проведення процедури закупівлі, оскільки визначальне значення має сам факт не заперечення дозвільного органу на проведення робіт.

У даному випадку суд враховує також те, що метою, з якою прокурор звернувся з цим позовом є захист інтересів держави, який полягає саме в недопущенні переплати держаних коштів, а не формальне встановлення факту недійсності закупівлі та похідного договору. Враховуючи ж, що спірний договір на сьогодні розірвано, і спірні роботи не ведуться, ризики безпідставної переплати державних грошей відсутні.

Отже, в задоволенні позову потрібно відмовити.

Судові витрати покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст. ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Суддя Ю.В. Гладюк

Повний текст рішення складено 23.12.22.

Віддрук / направл 6 прим:

1 - до справи

2 - прокурору ()

3 - Західний офіс Держаудитслужби ()

4 - ЦЗ Мргн Упр вик. пок. ()

5 - ДУ Замк. вип. кол № 58 ()

6- ТОВ "МП ЮЛІЯ" ()