РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.11.2022Справа № 910/17914/21

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/17914/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КІЛІВЕНТ» (вул. Євгена Сверстюка, буд. 11, літ. А, м. Київ, 02002)

До Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд .45, м. Київ, 03035)

За участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог шодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «БЦ СЕРВІС» (02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, буд. 11)

Про визнання недійсним та скасування рішення 485-р

За участі представників сторін:

Від позивача (відеоконференція): Безсмертна М. Т., адвокат, ордер серії АІ №1166547 від 28.10.2021;

Від відповідача: Бабченко Ю. Ю., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

Від третьої особи: Томчук М. В., адвокат, ордер серії АІ №1193848 від 10.01.2022.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КІЛІВЕНТ" (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021 № 485-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання винним ТОВ "КІЛІВЕНТ" та накладення штрафу на ТОВ "КІЛІВЕНТ" в розмірі 339 999, 00 грн.

09.11.2021 Господарський суд міста Києва,

дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви п`ять днів з дня вручення ухвали від 09.11.2021.

12.11.2021 до Господарського суду міста Києва надійшли заяви позивача про усунення недоліків позовної заяви на виконання ухвали від 09.11.2021.

22.11.2021 Господарський суд міста Києва ухвалою прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, ухвалив здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначив на 14.12.2021, про що постановив відповідну ухвалу.

В судове засідання 14.12.2021 прибули представники сторін. Суд на місці ухвалив оголосити перерву в підготовчому судового засідання на 11.01.2022.

20.12.2021 до суду від відповідача надійшов відзив. 28.12.2021 до суду від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

30.12.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

10.01.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

10.01.2022 від ТОВ «БЦ СЕРВІС» надійшла заява про залучення третьої особи.

В судове засідання 11.01.2022 прибули представники сторін, а також представник ТОВ «БЦ СЕРВІС». Суд розглянувши заяви та клопотання, що надійшли у справі, на місці ухвалив:

- задовольнити заяву ТОВ «БЦ СЕРВІС» та залучити товариство як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, зобов`язати сторін надіслати третій особі заяви по суті справи.

- задовольнити клопотання відповідача про розгляд справи №910/17914/21 в закритому судовому засіданні.

- відмовити у задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів.

- оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні до 01.02.2022.

24.01.2022 до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення.

В судове засідання 01.02.2022 прибули представники учасників справи. Суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 15.03.2022.

Судове засідання, призначене на 15.03.2022, не відбулось, у зв`язку з початком повномасштабного вторгнення росії на територію України та введенням указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX зі змінами в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року та відсутністю можливості забезпечити розгляд справи у відкритому судовому засіданні із забезпеченням безпеки працівників суду та відвідувачів суду.

08.06.2022 суд ухвалою викликом-повідомлення повідомив учасників справи про визначення нової дати судового засідання по суті справи на 28.06.2022.

16.06.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

В судове засідання 28.06.2022 прибули представники учасників справи. Суд, Заслухавши вступні слова сторін та пояснення третьої особи, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи на 02.08.2022.

14.07.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

В судове засідання 02.08.2022 прибули представники сторін, третя особа або уповноважений представник не прибув. Суд, розпочавши стадію дослідження доказів, на місці ухвалив відкласти розгляд справи по суті на 20.09.2022, про що третю особу повідомлено ухвалою-викликом.

07.09.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

15.09.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судове засідання 20.09.2022 прибув представник відповідача, представники від позивача та третьої особи не прибули, у зв`язку з чим, суд ухвалив відкласти розгляд справи по суті на 18.10.2022, про що позивача та третю особу повідомлено ухвалою-викликом.

05.10.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

В судове засідання 18.10.2022 прибув представник відповідача, представники від позивача та третьої особи не прибули, у зв`язку з чим, суд ухвалив відкласти розгляд справи по суті на 08.11.2022, про що позивача та третю особу повідомлено ухвалою-викликом.

02.11.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

В судове засідання 08.11.2022 прибули представники сторін, третя особа або уповноважений представник не прибув. Суд, на місці ухвалив відкласти судове засідання по суті на 15.11.2022, про що третю особу повідомлено ухвалою-викликом та представника третьої особи телефонограмою.

09.11.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 15.11.2022 представник позивача просила позовні вимоги задовольнити, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечувала та просила відмовити у їх задоволенні, представник третьої особи просив позовні вимоги задовольнити. Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Товариство з обмеженою відповідальністю «КІЛІВЕНТ» (далі - ТОВ «КІЛІВЕНТ», позивач), Товариство з обмеженою відповідальністю «БЦ СЕРВІС» (далі - ТОВ «БЦ СЕРВІС», третя особа) брали участь у торгах, проведених публічним акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк» (далі - ПАТ «Укргазбанк», Замовник) у 2018 році за допомогою електронних торгів на майданчику державного підприємства «СЕТАМ» (далі - ДП «СЕТАМ») за лотом № 296220 щодо «добровільного продажу майнових прав на квартири загальною площею 5 282, 74 кв.м, за адресою: м. Київ, вул. Драгомірова, 4-б, секція «Б» та м. Київ, вул. Драгомірова, 4-б», проведених публічним акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк» (далі - ПАТ «Укргазбанк», Замовник).

Розпорядженням Голови Антимонопольного комітету України - державного уповноваженого від 02.11.2020 № 08/300-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/100-20 за ознаками вчинення товариством з обмеженою відповідальністю «КІЛІВЕНТ» (ідентифікаційний код юридичної особи 42301667), товариством з обмеженою відповідальністю «БЦ СЕРВІС» (ідентифікаційний код юридичної особи 41206746) порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної 2 конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронних торгів за лотом № 296220 щодо «добровільного продажу майнових прав на квартири загальною площею 5 282, 74 кв.м, за адресою: м. Київ, вул. Драгомірова, 4-б, секція «Б» та м. Київ, вул. Драгомірова, 4-б», проведених публічним акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк» (далі - ПАТ «Укргазбанк», Замовник) у 2018 році за допомогою електронних торгів на майданчику державного підприємства «СЕТАМ».

За результатами розгляду справи № 143-26.13/100-20 Комітетом прийнято Рішення №485-р від 26.08.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі також - оскаржуване рішення), яким визнано, що ТОВ "КІЛІВЕНТ" та ТОВ "БЦ СЕРВІС" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке стосується спотворення результатів електронних торгів за лотом № 296220 щодо "добровільного продажу майнових прав на квартири загальною площею 5 282,74 кв.м, за адресою: м. Київ вул. Драгомірова, 4-б, секція "Б" та м. Київ, вул. Драгомірова, 4-Б", проведених ПАТ "Укргазбанк" у 2018 році за допомогою електронних торгів на майданчику ДП "СЕТАМ" (пункт 1 оскаржуваного рішення).

На товариства накладено штрафи:

на ТОВ «КІЛІВЕНТ» 339 999 грн (пункт 2 оскаржуваного рішення).

на ТОВ «БЦ СЕРВІС» 577 179 грн (пункт 3 оскаржуваного рішення).

Позивач вважає, що у відповідності до приписів ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказане рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки, при прийнятті вказаного рішення не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Тобто, причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав, передбачених ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним рішення АМКУ в частині визнання дій ТОВ "КІЛІВЕНТ" як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі.

ІІ. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021 №485-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання винним та накладення штрафу на ТОВ «КІЛІВЕНТ» в розмірі 339 999,00 грн.

ІІІ. Доводи позивача у справі.

(1) З Правил проведення електронних торгів не передбачено заборони або обмежень щодо реєстрації та прийняті участі в електронних торгах на майданчику ДП «СЕТАМ» юридичних осіб та фізичних осіб, які натомість встановлено в Законі України «Про публічні закупівлі».

(2) Комітетом не здійснено комплексного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій відповідачами, з чого вбачалась б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів, завищення чи заниження вартості лоту.

(3) У ТОВ «КІЛІВЕНТ» та ТОВ «БЦ СЕРВІС» різні кінцеві бенефіціарні власники, різні власники та посадові особи (директори), що, у свою чергу, свідчить про неможливість прийняття спільних управлінських рішень і відповідно, не створює умов для обміну інформацією між конкурентами.

(4) ТОВ «Бізнес-центр» є власником офісного комплексу за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка 11-А, де позивач та ТОВ «БЦ СЕРВІС» є орендарями приміщень, втім отримання кореспонденції однією особою ( ОСОБА_1 ), що є головним бухгалтером в штаті ТОВ «Бізнес-центр» не може свідчити про обмін інформацією між одержувачами даної кореспонденції. Крім того, з ОСОБА_1 позивач уклав договір на бухгалтерське обслуговування (бухгалтерський аутсорсинг) та отримання поштової кореспонденції.

(5) При здачі приміщення в оренду, орендодавець надає орендареві доступ до глобальної мережі Інтернет. Отже, факт використання однієї ІР-адреси, що надані провайдером по робочому місцю товариств, не доводить існування антиконкурентних узгоджених дій між товариствами. Крім того, ІР-адреси ТОВ «КІЛІВЕНТ» та ТОВ «БЦ СЕРВІС» з якої відбувалась реєстрація в системі електронних торгів є різними.

(6) Спільна юридична адреса не підтверджує факт антиконкурентних узгоджених дій, оскільки учасники торгів знаходяться в різних офісних приміщеннях та не могли впливати на поведінку один одного.

(7) Згідно інформації, що розміщена на веб-порталі СЕТАМ, всі 5 учасників в тому числі ТОВ «КІЛІВЕНТ» та ТОВ «БЦ СЕРВІС» здійснювали реєстрацію та оплату гарантійних внесків в останні 2 дні 26-денного строку (до 29.08.2018) на подання заявок на участь в торгах. Часовий інтервал оплати гарантійних внесків може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеженням у часовому періоді для оплати таких внесків, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи юридичних осіб.

(8) Предмет, ціна, строки виконання зобов`язань визначені в попередніх договорах, що укладенні між відповідачами антимонопольної справи та КУА «ОЗОН» є різними, крім того, предмет цих договорів не свідчить про узгодженість дій між зазначеними особами. Наявність укладених попередніх договорів з третьою особою не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами.

(9) Комітет не надав можливості ТОВ «КІЛІВЕНТ» зібрати необхідні документи для спростування протиправних висновків АМКУ та необхідності залучення третіх осіб до розгляду даної справи у зв`язку із відмовою в задоволенні клопотань та перейшов до розгляду даної справи без наявності всіх необхідних документів та осіб, чим позбавив ТОВ «КІЛІВЕНТ» можливості надати необхідні докази та спростувати встановлені факти, довести відсутність порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів щодо реалізації майна, що знаходиться за адресою: м. Кив, вул. Драгомірова, 4-б, секція Б та м. Київ, вул. Драгомірова, 4-Б", проведених ПАТ «Укргазбанк».

IV. Заперечення відповідача у справі.

(1) Комітет надав вичерпне обґрунтування своєї позиції та повно і об`єктивно з`ясував обставини справи, з урахуванням доказів зібраних під час розгляду справи, поданих сторонами.

(2) Учасники взаємопов`язані через фізичну особу ОСОБА_1 , яка є уповноваженою особою на отримання, зокрема, поштових відправлень учасників, а також уповноваженою особою на вчинення дій від імені ТОВ «БЦ СЕРВІС» в АТ «ОТП БАНК» та головним бухгалтером ТОВ «Бізнес-центр «Новий», з яким у учасників наявні договори оренди приміщень (учасником якого є ТОВ «Правнича фірма «Самохвалов та партнери» із часткою 40 %, представником ТОВ «Правнича фірма «Самохвалов та партнери» є ОСОБА_2 .

(3) Комітетом встановлено використання різними суб`єктами господарювання - ТОВ «БЦ СЕРВІС» і ТОВ «КІЛІВЕНТ» - однакових ІР-адрес: НОМЕР_1 , що належить ТОВ «БЦ СЕРВІС» та ІР-адресу НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_1 , під час реєстрації поштової скриньки та подання податкової звітності ТОВ «БЦ СЕРВІС» і ТОВ «КІЛІВЕНТ», входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування для здійснення платежів.

(4) Спільна адреса місцезнаходження ТОВ «КІЛІВЕНТ» і ТОВ «БЦ СЕРВІС» вказує на наявність умов для обміну інформацією між учасниками та узгодження між ними дій під час підготовки та участі в торгах.

(5) Синхронність дій учасників у часі під час подання заявки на участь у торгах та сплаті гарантійного внеску в один день з незначною різницею в часі в одному банку, сплата гарантійного внеску за рахунок третьої особи свідчить про узгодженість дій учасників під час участі в торгах.

(6) До оприлюднення замовником оголошення про проведення торгів та в період торгів, а також після торгів (у 2018-2019 роках) між ТОВ «КІЛІВЕНТ» та ТОВ «БЦ СЕРВІС» та пов`язаними із ними суб`єктами або фізичними особами існували договірні відносини щодо надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги, а отже суб`єкт господарювання, що надає фінансову допомогу розраховує на її повернення, та є зацікавленим у фінансових результатах того суб`єкта, хто таку допомогу отримує.

(7) Оскаржуване рішення прийнято відповідно до вимог законодавства України, а отже відсутні підстави передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсним та скасування рішення.

V. Пояснення третьої особи.

Третя особа зазначає, що Комітетом в рішенні:

(1) не встановлено та не підтверджено доказами, які саме бар`єри створені товариствами (за їх участі), що заважало іншим потенційним учасникам приймати участь в електронних торгах;

(2) не встановлено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) ТОВ «КІЛІВЕНТ» та ТОВ «БЦ СЕРВІС» або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) товариств на стан конкуренції під час електронних торгів;

(3) не досліджено та не встановлено динаміку ціни, співвідношення дій (бездіяльності) ТОВ «КІЛІВЕНТ» та ТОВ «БЦ СЕРВІС» з поведінкою інших учасників електронних торгів;

(4) не відображена інформація про ІР-адреси ТОВ «КІЛІВЕНТ» та ТОВ «БЦ СЕРВІС» з якої відбувалась реєстрація в системі електронних торгів;

(5) не встановлено впливу на спільну підготовку усіх зазначених обставин в оскаржуваному рішенні;

(6) не надано можливості надати докази під час розгляду справи про порушення антиконкурентного законодавства та не допитано третіх осіб;

(7) не встановлено та не доведено наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку;

(8) не доведено обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах;

(9) не доведено обставин, які б свідчили про перевагу одного з учасників під час торгів з метою визначення переможця процедури торгів.

На думку ТОВ «БЦ СЕРВІС» зібрані відповідачем письмові докази та інформація в сукупності не підтверджують наявність порушень законодавства зі сторони ТОВ «КІЛІВЕНТ» та ТОВ «БЦ СЕРВІС» під час участі в торгах, таким чином наведене свідчить про істотну неповноту дослідження відповідачем обставин справи, що і є підставами для визнання такого рішення недійсним.

VI. Оцінка доказів судом та висновки суду.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому чис1лі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як підтверджено матеріалами справи, ТОВ "БЦ Сервіс" та ТОВ "Кілівент" брали участь у торгах за лотом № 296220, проведених ПАТ "Укргазбанк" (замовник) у 2018 році за допомогою електронних торгів на майданчику ДП "СЕТАМ".

Дата проведення аукціону: 13 вересня 2018 року о 09:00 год.

Дата закінчення торгів: 13 вересня 2018 року о 18:00 год.

Дата закінчення подання заявок: 29 серпня 2018 року о 09:00 год.

Стартова ціна: 54 484 800,00 грн. Гарантійний внесок: 5 448 480,00 грн. Крок аукціону: 272 424,00 грн.

Місцезнаходження майна: м. Київ, вул. Драгомірова, 4-б, секція "Б" та м. Київ, вул. Драгомірова, 4-б.

Дата публікації: 03 серпня 2018 року о 14:00 год.

Відповідно до списку учасників участь у торгах взяли такі суб`єкти господарювання: ТОВ "БЦ Сервіс"; ТОВ "Кілівент"; ТОВ "Еквітас Партнерс"; ОСОБА_3 та ТОВ ЮК "ТРІПЛ СІ".

Пропозиції конкурсних торгів ОСОБА_3 і ТОВ ЮК "ТРІПЛ СІ" були відхилені, у зв`язку з несплатою гарантійного внеску.

Участь в електронних торгах брали три суб`єкти господарювання: ТОВ "Кілівент", ТОВ "Еквітас Партнерс" і ТОВ "БЦ Сервіс".

Переможцем стало ТОВ "Кілівент" із ціновою пропозицією 54 484 800,00 грн.

За розпорядженням Голови Антимонопольного комітету України - державного уповноваженого від 02.11.2020 № 08/300-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/100-20 за ознаками вчинення ТОВ "Кілівент" та ТОВ "БЦ Сервіс" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронних торгів за лотом № 296220 щодо "добровільного продажу майнових прав на квартири загальною площею 5 282, 74 кв.м, за адресою: м. Київ, вул. Драгомірова, 4-б, секція "Б" та м. Київ, вул. Драгомірова, 4-б", проведених ПАТ "Укргазбанк" (замовник) у 2018 році за допомогою електронних торгів на майданчику ДП "СЕТАМ".

Відповідачами у справі Комітету були такі суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю «КІЛІВЕНТ» (вул. Євгена Сверстюка, 11, літ. А, м. Київ, 02002, ідентифікаційний код юридичної особи 42301667).

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб ? підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), ТОВ «КІЛІВЕНТ» зареєстровано 11.07.2018, основними видами діяльності товариства є управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту (основний) (код КВЕД 68.32);

- товариство з обмеженою відповідальністю «БЦ СЕРВІС» (вул. Євгена Сверстюка, 11, м. Київ, 02002, ідентифікаційний код юридичної особи 41206746).

Згідно з відомостями, що містяться в ЄДРПОУ, ТОВ «БЦ СЕРВІС» зареєстровано 10.03.2017, основним видом діяльності товариства є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (основний) (код КВЕД 68.20).

У розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ТОВ «КІЛІВЕНТ» і ТОВ «БЦ СЕРВІС» є суб`єктами господарювання.

Листом Комітету від 04.11.2020 № 143-29/08-15116 ТОВ «КІЛІВЕНТ» направлено копію Розпорядження.

Листом Комітету від 25.06.2021 № 145-29/08-9674 ТОВ «КІЛІВЕНТ» направлено витяг із подання про попередні висновки у справі від 25.06.2021 № 143-26.13/100-20/307-спр (далі - Подання про попередні висновки у справі).

26.08.2021 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №485-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Кілівент" та ТОВ "БЦ Сервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи 41206746) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке стосується спотворення результатів електронних торгів за лотом № 296220 щодо "добровільного продажу майнових прав на квартири загальною площею 5 282,74 кв.м, за адресою: м. Київ вул. Драгомірова, 4-б, секція "Б" та м. Київ, вул. Драгомірова, 4-Б", проведених ПАТ "Укргазбанк" у 2018 році за допомогою електронних торгів на майданчику ДП "СЕТАМ".

За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «КІЛІВЕНТ» у розмірі 339 999 (триста тридцять дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) гривень (п. 2 резолютивної частини рішення).

Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що між відповідачами наявні спільні інтереси та взаємозв`язки, обізнаність та системність поведінки під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

За висновком Комітету, відповідачі під час підготовки документації для участі в тендері (торгах) за лотом № 296220 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою.

Зібрані в межах антимонопольної справи докази Комітет вважає такими, що свідчать про:

- надання фінансової допомоги;

- взаємозв`язок відповідачів через інших суб`єктів господарювання та фізичну особу;

- використання однакових ІР-адрес;

- спільну адресу місцезнаходження;

- синхронність дій відповідачів у часі під час подання заявки на участь у торгах та сплаті гарантійного внеску в один день з незначною різницею в часі в одному банку;

- сплату гарантійного внеску за рахунок третьої особи.

За висновком Комітету, ТОВ «КІЛІВЕНТ» та ТОВ «БЦ СЕРВІС» вчинили порушення, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Верховний Суд неодноразово зауважував, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 08.04.2021 зі справи № 916/191/20, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020, зі справи № 927/741/19, від 13.04.2021 зі справи № 921/120/20, від 21.09.2021 зі справи № 904/5842/20.

Згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду викладеної у постанові від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17, згідно з якою: "Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм".

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у ст. 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо кожного інкримінованого порушення окремо), перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 названого Закону. Аналіз норм ст.ст. 124, 19 Конституції України, ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Згідно з п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджені розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (надалі - Правила) службовцями АМК, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Відповідно до п. 32 названих Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Така правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи № 915/1889/19.

Суд наголошує, що саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи № 910/17929/19, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20.

Господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 13.01.2022 у справі № 914/2860/20.

З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що Комітет, проаналізувавши інформацію банків стосовно операцій та залишків коштів по рахункам клієнтів ТОВ "Кілівент" та ТОВ "БЦ Сервіс", дійшов висновку, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах, про що зокрема, свідчить й отриманням ТОВ "Кілівент" безвідсоткової зворотної фінансової допомоги від ТОВ "БЦ Сервіс" за договором про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги № 1 ФД від 10.09.2018 загальною сумою 185 000,00 грн.

Крім того, ТОВ "Кілівент" листом № 8-07/15334 і ТОВ "БЦ Сервіс" листом № 8-08/15335 надали Комітету інформацію щодо контрагентів, з якими вони укладали договори, зокрема, про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги (далі - фінансова допомога), що діяли у 2018 - 2019 роках.

Так, у ТОВ "Кілівент" і ТОВ "БЦ Сервіс" є укладені договори, зокрема, з ТОВ "БЦ 11" в особі директора ОСОБА_2 , ФОП Оніщенко Наталією Володимирівною, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" в особі директора ОСОБА_5 і ТОВ "Бізнес центр Новий".

Учасником та керівником ТОВ "Кілівент", зокрема, і в період проведення торгів, є ОСОБА_2 (витяги з ЄДР від 18.02.2021 на 27.08.2018 та від 04.02.2021 на 02.02.2021), із часткою 100 %.

При цьому, учасником та керівником ТОВ "БЦ 11" у період проведення торгів також є ОСОБА_2 (витяги з ЄДР від 04.02.2021 на 02.03.2017 та від 04.02.2021 на 02.02.2021), із часткою 50 %.

Представником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" був ОСОБА_2 із часткою 20 % та є його учасником (витяги з ЄДР від 04.02.2021 на 02.02.2021), а Пенківський Михайло Вікторович є одним з учасників цього товариства із часткою 5 % та керівником з 14.09.2013 (витяги з ЄДР від 21.05.2021 на 13.09.2018).

Учасником ТОВ "Бізнес центр Новий" у період проведення торгів є ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" (витяг з ЄДР від 27.05.2021 на 13.09.2018) із часткою 40 %.

Зокрема, відповідно до договору № 01-11 від 20.11.2018 ТОВ "БЦ Сервіс" надало ТОВ "БЦ 11" безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в розмірі 20 500,00 грн .

Разом із тим, згідно з договором від 01.02.2019 ТОВ "БЦ Сервіс" надало ОСОБА_2 (учаснику та директору ТОВ "Кілівент") безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в розмірі 73 000,00 грн (лист № 8-08/15335 ТОВ "БЦ Сервіс").

Дійсно, встановлене свідчить, що ще до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів та в період проведення торгів, а також після торгів (у 2018 - 2019 роках) між ТОВ "Кілівент", ТОВ "БЦ Сервіс" та пов`язаними із ними суб`єктами або фізичними особами існували договірні відносини щодо надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги.

Наявність сталих господарських та фінансових відносин може зумовлювати виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, в тому числі зацікавленості у фінансових результатів одне одного.

Однак, відповідно до абз. 8 підп. 14.1.257 п. 14.1 ст. 14 ПК України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Проте, на переконання суду, означене змагання не виключає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки, надання такої допомоги не знаходиться в причинно-наслідковому зв`язку із збільшенням шансів того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

За своєю суттю фінансова допомога, хоч і надається на безвідсотковій основі, проте вона поворотна і не може беззаперечно доводити наявність між суб`єктами господарювання власне спільних економічних інтересів.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Дійсно, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності. Проте, укладаючи такий договір, суб`єкт господарювання розпоряджається тимчасово вільними коштами і розраховує на їх повернення в обумовлений договором строк. Крім того, ризик підприємництва полягає і в можливості втрати прибутку суб`єктом господарювання за відплатним договором, і в неповерненні коштів з банківського рахунку.

Таким чином, суд встановив, що наявність між учасниками торгів лише фінансових зобов`язань не доводить, зокрема, що взаємовідносини ТОВ "КІЛІВЕНТ" з ТОВ "БЦ СЕРВІС", які безпосередньо та через інших пов`язаних із ними осіб стосувалися надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги, зумовлені підтримкою один одного в господарській діяльності та відсутністю конкуренції між ними або сприянню досягненню іншого спільного інтересу від результатів спільної участі у процедурі закупівлі під час проведення торгів за лотом №296220.

Відтак, суд зазначає, що в оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових відносин між учасниками торгів - відповідачем не були належним чином досліджені та проаналізовані, в тому числі вплив таких відносин на результати торгів, що виключає можливість встановити узгодженість дій на цій підставі (наведена позиція також узгоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17).

Щодо взаємозв`язку ТОВ "БЦ Сервіс" та ТОВ "Кілівент" через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб.

За інформацією, наданою ТОВ "Кілівент" листом від 23.11.2020 № 3/11-20 (вх. № 8- 08/15334 від 24.11.2020), фізична особа ОСОБА_2 є учасником та директором (за сумісництвом) ТОВ "БЦ 11", учасником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" із часткою 50 % (витяг з ЄДР від 13.09.2021 на 13.09.2018).

ТОВ "БЦ 11", ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери", фізична особа ОСОБА_2 і ТОВ "Бізнес центр Новий" є спільними контрагентами в договорах про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги ТОВ ТОВ "Кілівент" і ТОВ "БЦ Сервіс", як зазначено вище.

Разом з тим, відповідно до інформації АТ "Укрпошта", уповноваженими на одержання поштових відправлень є: ТОВ "БЦ Сервіс" - ОСОБА_1; ТОВ "Кілівент" - ОСОБА_1.

Довіреність від 26.09.2018, якою ТОВ "Кілівент" уповноважує ОСОБА_1 отримувати реєстровані поштові відправлення (внутрішні й міжнародні рекомендовані листи / бандеролі, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, міжнародні посилки, дрібні пакети, електронні повідомлення) видана строком на 5 років і діє до 26.09.2023.

Довіреність від 25.01.2018, якою ТОВ "БЦ Сервіс" уповноважує ОСОБА_1 отримувати поштові відправлення та періодичні друковані видання, видана строком на п`ять років і діє до 25 січня 2022 року.

Крім зазначеного, листом від 20.11.2020 № 11-01/1190-кі АТ "ОТП БАНК" надало копію довіреності від 27.03.2017, відповідно до якої ТОВ "БЦ СЕРВІС" в особі ОСОБА_6 уповноважує ОСОБА_1 діяти від імені ТОВ "БЦ Сервіс" в АТ "ОТП БАНК".

За інформацією Пенсійного фонду України, наданою листом від 16.10.2020 № 2800-050202-5/35252, до бази даних реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування відомості стосовно ОСОБА_1 в період з 01.01.2018 по 31.08.2020 надходили від ТОВ "Бізнес-центр "Новий", учасником якого є ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери", із часткою - 40 %, представником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" є ОСОБА_2 , який також був керівником до 14.09.2013, а ОСОБА_5 є учасником зазначеного товариства, із часткою - 5 %, а також керівником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери".

Листом від 07.12.2020 № 0712-1 (вх. № 8-08/16223 від 08.12.2020) ТОВ "Бізнес-центр "Новий" на виконання договору суборенди (піднайму) нерухомого майна від 15.03.2017 № 8-1-17/С надало копії документів, що підтверджують його виконання, зокрема, акти надання послуг, в яких зазначено виконавцем ТОВ "Бізнес-центр "Новий" головного бухгалтера ОСОБА_1.

Отже, встановлені Комітетом в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності дійсно доводять, що відповідачі в антимонопольній справі фізичну особу ОСОБА_1 уповноважили на отримання, зокрема, поштових відправлень, і ОСОБА_1 також є уповноваженою особою на вчинення певних дій від імені ТОВ "БЦ Сервіс" в АТ "ОТП БАНК" та головним бухгалтером ТОВ "Бізнес-центр "Новий", з яким у відповідачів в антимонопольній справі наявні договори оренди приміщень (учасником якого є ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери", із часткою - 40 %, представником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" є ОСОБА_2 ).

Разом з тим, суд зазначає, що виконання технічної роботи (отримання поштової кореспонденції тощо) та бухгалтерської, з огляду на наявність трудових відносин з учасником торгів, як роботодавцем, не може мати жодного відношення до процедур закупівель та не може впливати на господарську діяльність інших учасників торгів. (Схожі висновки викладені в постанова ВС від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19).

Крім того, в своїх заперечення на попередні висновки Комітету (пункт 131 оскаржуваного рішення) позивач повідомляв відповідача та безпосередньо в позові зазначив, що ОСОБА_1 є головним бухгалтером ТОВ «Бізнес-центр», яке є власником офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , що налічує десятки офісних приміщень, які надає в оренду іншим компаніям (в тому числі позивачеві та ТОВ «БЦ СЕРВІС»). У зв`язку з вказаним, ОСОБА_1 отримує поштову кореспонденцію в цілому по офісному комплексу.

Крім того, в пункті 133 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що відповідно до інформації Пенсійного фонду України (лист від 16.10.2020 № 2800-050202-5/35252) стосовно ОСОБА_1 зазначено, що до бази даних реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування в період з 01.01.2018 по 31.08.2020 надходили відомості тільки від ТОВ «Бізнес-центр «Новий» - нарахована заробітна плата. Щодо руху коштів на рахунку ТОВ «КІЛІВЕНТ», то будь-які відрахування фізичної особи ОСОБА_1 від ТОВ «КІЛІВЕНТ» відсутні, згідно з інформацією, наданою АТ «Універсал банк» листом від 19.11.2020 №1458/БТ.

Натомість, вказані обставини Комітет не врахував та не з`ясував належним чином обставини, що стали підставою зв`язку учасників торгів через вказану фізичну особу.

Таким чином, довготривалі правовідносини з отримання поштової кореспонденції однією особою, працівником орендодавця в офісному центрі, жодним чином не впливають на дії ТОВ "БЦ Сервіс" та ТОВ "Кілівент" як учасників торгів. Комітет не встановив обставин, які б свідчили, що ОСОБА_1 безпосередньо вирішувала або впливала на прийняття рішень ТОВ "Кілівент" та ТОВ "БЦ Сервіс" стосовно їх участі у торгах за лотом № 296220, проведених ПАТ "Укргазбанк" у 2018 році.

Суд констатує, що використання уповноваженою особою ТОВ "БЦ Сервіс" та ТОВ "Кілівент" однакових ІР-адрес та місцезнаходження вказаних юридичних осіб під час підготовки та участі в торгах, зокрема в період з 11.08.2018 по 31.12.2019, за однією поштовою адресою в офісному центрі, хоч і вказує на наявність умов для обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі, проте не доводить узгодження між ними дій під час підготовки та участі в торгах.

Умови участі в прилюдних торгах самі по собі передбачають певну синхронність дій учасників у часі під час подання заявки на участь у торгах та сплаті гарантійного внеску, можливо, навіть в один день із незначною різницею в часі, і випадково, в одному й тому ж банку.

Так, відповідно до інформації, розміщеної на сайті ДП "СЕТАМ": Електронні торги за даним лотом відбуваються згідно з правилами проведення торгів, які розміщені на сайті. Для учасників електронних торгів необхідно: 2. Подати заявку на участь в електронних торгах з особистого кабінету учасника торгів.

Згідно з інформацією, наданою ДП "СЕТАМ" листом від 19.06.2020 № 1830/9918-6-20/11, ТОВ "Кілівент" завантажило заявку для участі в електронних торгах 27.08.2018 о 10:13:56, а ТОВ "БЦ Сервіс" - 27.08.2018 о 10:08:23.

Крім того, згідно з інформацією, наданою АТ "Державний ощадний банк України" листом від 17.11.2020 № 46-13/10505/12327-БТ, відповідачі в антимонопольній справі сплатити гарантійні внески за участь у торгах по 5 448 480, 00 грн кожен, а саме:

- ТОВ "Кілівент" - 27.08.2018 о 14:17:13 год.

- ТОВ "БЦ Сервіс" - 27.08.2018 о 15:19:37 год.

Вказані обставини не доводять, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах, а лише вказують на синхронність їх дій, обумовлених торгами.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку.

Вказані правові висновки викладені в постановах ВС від 18.12.2018 у справі № 914/232/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 07.12.2021 у справі № 910/10412/19.

Крім того, з листів ДП «СЕТАМ» вих. №1817/12132-12-21/15 від 01.07.2021 та від 02.07.2021 (вихідний номер встановити неможливо, том 2, а.с. 131), що направлені представникам учасників торгів у відповідь на адвокатські запити, вбачається, що позивач та третя особа використовували різні ІР-адреси під час реєстрації в Системі електронних торгів, а саме:

ТОВ «КІЛІВЕНТ» використовувало ІР-адресу - НОМЕР_3

ТОВ «БЦ СЕРВІС» використовувало ІР-адресу - НОМЕР_4 .

А відтак, висновки Комітету, щодо використання суб`єктами господарювання одних ІР-адрес є неповними.

Не може слугувати доказом узгодженості дій ТОВ "БЦ Сервіс" та ТОВ "Кілівент" схожі дії з отримання ними коштів на сплату гарантійного внеску від Закритого недиверсифікованого венчурного пайового інвестиційного фонду "Терра" та сплатою гарантійного внеску за участь у торгах в один день.

Згідно з інформацією, наданою АТ "Державний ощадний банк України" листом від 17.11.2020 № 46-13/10505/12327-БТ, відповідачі в антимонопольній справі сплатили гарантійні внески за участь у торгах по 5 448 480,00 грн кожен.

Крім цього, за інформацією з виписки руху коштів за рахунком № 6996/980 /IBAN НОМЕР_5 клієнта ТОВ "БЦ Сервіс", наданою АТ "ОТП БАНК" листом від 19.11.2020 № 73-1-1/17326, за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 встановлено, що між ЗНВ ПІФ "Терра" і ТОВ "БЦ Сервіс" наявні фінансові операції.

Разом з цим, за інформацією з виписки за рахунком НОМЕР_6 клієнта ТОВ "Кілівент", наданою АТ "Універсал банк" листом від 19.11.2020 № 1458/БТ, за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 встановлено, що між ЗНВ ПІФ "Терра" і ТОВ "Кілівент" наявні фінансові операції.

Встановлені обставини отримання кожним із відповідачів в антимонопольній справі однакової суми 5 500 000,00 грн від ЗНВ ПІФ "Терра", яка майже дорівнює сумі сплачених гарантійних внесків за участь у торгах відповідачами в антимонопольній справі, а саме 5 448 480,00 грн (різниця становить 51 520,00 грн), можуть свідчити, що у ТОВ "Кілівент" і ТОВ "БЦ Сервіс" не було відповідної суми коштів на день оплати гарантійного внеску без врахування коштів, отриманих від ЗНВ ПІФ "Терра" у вигляді фінансової допомоги, проте жодним чином не доводять відсутність конкуренції між учасниками під час їх участі у торгах.

Тобто, встановлені Комітетом в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності не дають підстав для висновку, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах. Зокрема, саме по собі отримання ТОВ "Кілівент" і ТОВ "БЦ Сервіс" коштів на сплату гарантійного внеску від ЗНВ ПІФ "Терра" не є доказом того, що відповідачі в антимонопольній справі узгодили свої дії. Вказані обставини не доводять припущення Комітету, що учасники б мали конкуренцію лише за умови, якби мали б різні джерела отримання (надходження) коштів для сплати гарантійного внеску.

Суд констатує, що висновок органу Комітету щодо відсутності в суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів. (Вказані висновки викладені в постановах ВС від 18.12.2018 у справі № 914/232/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18).

Подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком збігу, встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб. Наявність одного місця розташування баз та різних транспортних та заготівельноскладських витрат у суб`єктів господарювання не є підтвердженням узгодженості дій. Перебування суб`єктів господарювання у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними (вказана правова позиція викладена в постанова ВС від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17).

В даному випадку Комітет встановив наявність в діях позивача та ТОВ «БЦ СЕРВІС» узгоджених дій під час процедури закупівлі на основі кола факторів, що на думку суду, з огляду на подані позивачем та третьою особою докази з більшою вірогідністю пояснюються збігом обставин, з огляду на ведення товариствами діяльності в одному офісному комплексі в м. Києві, що має багато офісних приміщень, а також отримання поштової кореспонденції уповноваженою особою орендодавця, зокрема, і для орендарів офісних приміщень.

Крім того, судом враховуються і висновки постанови Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 року у справі № 910/18461/21, якою було встановлено обставини щодо висновків АМК України у адміністративній справі № 143-26.13/100-20, рішення № 485-р по якій, оскаржується у даній господарській справі щодо ТОВ "Кілівент", яке стосується антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Кілівент" та ТОВ "БЦ Сервіс", якими встановлено, що сукупністю доказів в адміністративній справі Комітетом не доведено антиконкрунтних узгоджених дій вищезазначених осіб.

Таким чином, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження позивачем своєї конкурентної поведінки під час участі у торгах, суд встановив неповноту дослідження АМК всіх істотних обставин справи щодо поведінки позивача, як учасника торгів за лотом № 296220, проведених ПАТ "Укргазбанк" у 2018 році, і дійшов висновку про недоведеність відповідачем обставин, які б свідчили про наявність попередньої змови (антиконкурентної поведінки) та про спрямованість цих дій на усунення конкуренції під час проведення торгів та спотворення їх результатів.

Дослідивши всі докази, які були покладені в основу обґрунтування Рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та надавши оцінку поясненням представників сторін щодо всіх обставин та доказів у їх сукупності, взаємозв`язку і вірогідності, кількості та характеру виявлених збігів та всім обставинам, на які посилався АМК у рішенні, стосовно наявності в діях, зокрема, позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, як обставин, які, на думку АМК, у сукупності з іншими доказами, свідчать про наявність порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд дійшов висновку, що наведені у даній справі обставини в сукупності є підставами для визнання рішення АМК недійсним відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в частині позивача, оскільки будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставинах, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 також наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Верховний Суд послідовно, зокрема, у постановах від 10.09.2020 зі справи № 910/23375/17, від 01.10.2020 зі справи № 908/540/19, також звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання".

В практиці Європейського суду з прав людини також трапляються рішення, в яких суд посилається на баланс вірогідностей задля оцінки обставин у справі. Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 р. (заява № 59166/12) Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) Європейський суд з прав людини наголошує, що "У країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

В рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 р. (заява № 22750/02) у справі Бендерський проти України (BENDERSKIY v. Ukraine) суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у медичному експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в спірному рішенні дії учасників торгів, які відповідач вважає узгодженими, мають своє більш вірогідне пояснення, і в сукупності не свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці та участі в торгах.

Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як конкурентних узгоджених дій.

Виходячи із того, що обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на АМК, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність фактів, які покладені в основу висновків про вчинення позивачем та ТОВ "БЦ СЕРВІС" антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Поряд з цим, за змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", "Серявін та інші проти України" обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Що ж до доводів позивача про те, що Комітетом не враховано при розгляді справи клопотання ТОВ «КІЛІВЕНТ» про запрошення третіх сторін, суд констатує, що визначення складу сторін (учасників) у справі Комітету є виключними дискреційними повноваженнями останнього та які Комітет реалізує з метою виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції на власний розсуд та в даному випадку суд не вправі визначати склад учасників справи антимонопольного Комітету.

Щодо інших аргументів позивача та третьої особи суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

З урахуванням наведеного, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків стосовно наявності підстав для задоволення позову не спростовує.

VIІ. Розподіл судових витрат.

В позовній заяві позивач вказує, що ним понесенні судові витрати, що складаються із судового збору у розмірі 2 270, 00 грн.

Згідно частини 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з тим, що суд задовольняє позовні вимоги в повному обсязі, суд покладає сплачений позивачем суовий збір на відповідача.

Згідно ч. 13 ст. 129 ГПК України судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь із сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

Третя особа про понесення нею судових витрат не заявляла.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «КІЛІВЕНТ» до Антимонопольного комітету України - задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021 № 485-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання винним Товариства з обмеженою відповідальністю "КІЛІВЕНТ" та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "КІЛІВЕНТ" у розмірі 339 999, 00 грн.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КІЛІВЕНТ» (вул. Євгена Сверстюка, буд. 11, літ. А, м. Київ, 02002; ідентифікаційний код: 42301667) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. - судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 15.12.2022.

Суддя Бондаренко-Легких Г. П.