СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2022 року м. Харків Справа № 917/1466/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М. , суддя Лакіза В.В.

за участю секретаря судового засідання Садонцевої Л.К.,

за участю представників сторін:

від позивача: адвокат Жирний О.С., на підставі довіреності від 29.11.2021 №1-2822;

від відповідача: адвокат Гречко С.І., на підставі довіреності від 21.12.2021 №170;

від третьої особи: адвокат Будник К.А., на підставі довіреності від 30.05.2022 №14-38;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщені Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,

на рішення Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020 (суддя Ореховська О.О.), ухвалене в приміщенні Господарського суду Полтавської області в м. Полтава о 15 год 19 хв, повний текст якого складений 10.02.2020,

у справі №917/1466/19

за позовом: Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,

до відповідача: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", м. Полтава,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ,

про стягнення 35599169,97 грн,

ВСТАНОВИВ:

АТ "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Полтавської області із позовною заявою до АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" про стягнення 32805275,62грн заборгованості за добові небаланси за березень, квітень, травень, червень 2019 року, які виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи у відповідні періоди природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи, а також несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу, 2573032,51грн пені, 220861,84 грн 3% річних.

Позовні вимоги АТ "Укртрансгаз" обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань з оплати добових небалансів природного газу на підставі Договору № транспортування природного газу від 19.09.2018 за виставленими позивачем рахунками.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 21.11.2019 у справі №917/1466/19, зокрема, залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача АТ "НАК "Нафтогаз України".

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020 у цій справі у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Рішення місцевого господарського суду із посиланням на статті 11, 509, 626, 638 ЦК України, статті 1, 32, 23 Закону України "Про ринок природного газу", статті 174, 175, 179, 180 ГК України, пункт 5 глави 1, пункт 4 глави 3 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи мотивовано тим, що умовами договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № сторони визначили, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка №1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), таким чином врегулювавши порядок документального підтвердження факту надання послуг за договором. Окремим додатком 3 до цього договору між оператором і замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газів з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. Обов`язковість укладання цих додатків визначена умовами договору транспортування природного газу від 19.09.2018 №, ненадання позивачем доказів підписання сторонами спору вказаних додатків 1,2,3 до договору транспортування природного газу від 19.09.2018 свідчить про неузгодження сторонами спору такої істотної умови як предмет договору. У зв`язку з цим місцевий господарський суд дійшов висновку, що правова природа спірних правовідносин зводиться не до стягнення плати за договором, оскільки факту наявності у відповідача договірних зобов`язань у визначених позивачем обсягах та вартості позивачем не доведено. Також суд зазначив, що за наявності розпорядження Кабінету Міністрів України від 03.10.2018 №717-р, яким зобов`язано НАК "Нафтогаз України" постачати паливо виробникам теплової енергії, весь обсяг газу, спожитий такими підприємствами, вважається таким, що поставлений НАК "Нафтогаз України" на законних підставах. Відтак, спожитий без номінації виробниками теплової енергії газ не вважається таким, що не санкціоновано відібраний, а є таким, що поставлений на законних підставах.

АТ "Укртрансгаз" із рішенням місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що: по-перше, умовами договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № встановлений чіткий предмет договору транспортування природного газу, а також визначені істотні умови у відповідності до статті 180 ГК України; по-друге, рішенням Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 у справі №910/12002/19 відмовлено АТ "Полтавагаз" в задоволенні позову до АТ "Укртрансгаз" про визнання недійсним договору від 19.09.2018 №. При цьому судом встановлено, що договір відповідає вимогам, передбаченим законодавством України для таких договорів; при укладенні договору волевиявлення сторін було вільним; договір спрямований на реальне настання правових наслідків; по-третє, у розділі ІХ договору транспортування природного газу сторони визначили вартість щодобових небалансів та порядок розрахунку за них. Оскільки плата за добовий небаланс не є послугою відповідно до умов договору та Кодексу ГТС, то, на думку скаржника, додаток №3 до договору не впливає на відносини сторін щодо врегулювання щодобових небалансів, а непідписання цього додатку не впливає на обов`язки сторін за договором. Скаржник вважає, що укладаючи спірний договір сторони не ставили в залежність виконання його умов від підписання додатків 1-3 до договору, оскільки вказані додатки не спростовують розділи ІХ договору та ХІV Кодексу ГТС щодо визначення вартості врегулювання щодобових небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позову у цій справі; по-четверте, відповідно до розділу ХІV Кодексу ГТС врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора, тобто позивача. Позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень-червень 2019 року виявив наявність у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добових небалансів відповідача за кожну газову добу звітного місяця. Скаржник зазначає, що у споживачів з ЕІС кодом 56ХМ26А040034061 та ЕІС-кодом 56ХМ26Н20001341V виникли добові небаланси у квітні 2019 року, підставою для віднесення обсягу несанкціонованого відбору природного газу в алокацію відповідача у квітні 2019 року є неприпинення відповідачем розподілу природного газу цим споживачам, а Кодекс ГТС не ставить вказані дії відповідача в залежність від того, чи є споживач виробником теплової енергії.

У відзиві від 06.04.2020 АТ "ОГС "Полтавагаз" заперечує проти вимог апеляційної скарги та просить рішення суду першої інстанції від 30.01.2020 у справі №917/1466/19 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. При цьому зазначає, що у додатку №3 до договору транспортування природного газу має бути врегульовано перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично установлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Рmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів акта розмежування балансової належності сторін (№, дата), як це передбачено додатками до типового договору. Відсутність додатків до договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № унеможливлює перевірити, який саме обсяг газу був облікований в системі, який на думку позивача, відповідач у період з березня по червень 2019 року безпідставно відібрав з газотранспортної системи, у тому числі для покриття власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами. Крім того, вказує на те, що для встановлення факту наявності чи відсутності негативного небалансу необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспортування. Також зазначає, що послуга балансування газу є похідною від послуги транспортування.

У письмових поясненнях від 04.06.2020 позивач зазначив, що оператор ГТС на підставі даних, що завантажуються до інформаційної платформи коригування (суб`єктами ринку), та даних з власних ВОГ про обсяги, фактично відібрані в точках виходу з ГТС, здійснює комерційне балансування, що відповідно до Кодексу ГТС полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Розроблені алгоритми, закладені до інформаційної платформи для здійснення алокації та розрахунку небалансу, перевірені та підтверджені Регулятором НКРЕКП, що свідчить про коректність цих розрахунків. Також вказує на те, що до матеріалів справи долучено ряд електронних доказів, які розміщені на цифровому диску, а також оформлені паперові реєстри файлів, відправлених з інформаційної платформи філії "Оператор ГТС України" АТ "Укртрансгаз" за березень-червень 2019 року, які підтверджують позицію позивача.

У письмових поясненнях від 04.06.2020 відповідач зазначає, що позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами факт передачі природного газу за спірний період в обсягах, визначених позивачем, оскільки відповідачем акти приймання-передачі не підписані з підстав зазначення у них неправильного обсягу використаного газу. Також вказує на те, що акти складені загальні за місяць і не містять інформації по щодобовій передачі природного газу, що унеможливлює встановлення обсягу газу, що підлягає добовому балансуванню.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 клопотання АТ "ОГС "Полтавагаз" задоволено та призначено у справі №917/1466/19 судову економічну експертизу.

Проведення судової економічної експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Золочівська, 8-А.

На вирішення експерта поставлено питання:

-Чи понесені фактично витрати АТ "Укртрансгаз" за період березень - червень 2019 року на придбання оператором газотранспортної системи послуг балансування, що формують вартість врегулювання щодобових небалансів, а саме маржинальну ціну придбання газу?

-Чи підтверджується окремим обліком доходів та витрат, пов`язаних з вчиненням балансуючих дій, заявлені у позовних вимогах АТ "Укртрансгаз" розрахунки вартості щодобових небалансів, зазначених в актах за період березень-червень 2019 року, фактичній вартості щодобових небалансів за вказаний період?

-Чи визначена АТ "Укртрансгаз" маржинальна ціна газу за період березень- червень 2019 року відповідно до вимог розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, та розділу ІХ договору від 19.09.2018 №, чи підтверджується це бухгалтерськими та первинними документами?

-Яка сума вартості послуг балансування за період з березня по червень 2019 року за кожним місяцем окремо, з урахуванням умов договору транспортування природного газу 19.09.2019 № та даних щодо базової ціни газу, визначених у відповідності до умов розділу ІХ договору?

-Чи відповідають документально заявлені у позовних вимогах АТ "Укртрансгаз" розрахунки вартості врегулювання щодобових небалансів, зазначених в актах за період березень-червень 2019 року, фактичній вартості щодобових небалансів за вказаний період?

-Який об`єм природного газу підтверджено актами приймання-передачі природного газу за березень-червень 2019 року, обсяг використаний на виробничо-технологічні витрати газорозподільної системи від комерційного вузла обліку природного газу до мережі передачі (куб.м)?

-Чи підтверджується документально наявний в матеріалах справи розрахунок обсягів небалансу природного газу (помісячно), який виник внаслідок перевищення споживання природного газу за період березень-червень 2019 року за договором транспортування природного газу від 19.09.2018 №? (При відповіді на запитання, у випадку встановлення невідповідності обсягів, зазначених позивачем, визначити обсяги, які підтверджуються первинними документами).

-Який обсяг небалансу за договором від 19.09.2018 № виник у період березень-червень 2019 року (помісячно і щодобово) року у зв`язку із споживанням газу із газорозподільних мереж відповідачем?

-Чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості умовам укладеного між сторонами договору від 19.09.2018 № та документам за цим договором?

Попереджено експертів про кримінальну відповідальність згідно зі статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Провадження у справі зупинено до одержання висновку судового експерта.

16.09.2022 до Східного апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. М.С.Бокаріуса надійшли матеріали справи та висновок експерта №11857 від 05.09.2022.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.10.2022 поновлено провадження у справі №917/1466/19 за апеляційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020 у справі №917/1466/19. Розгляд справи призначено на 01.12.2022.

В додаткових письмових поясненнях, що надійшли до суду 01.12.2022, позивач наполягає на укладеності договору від 19.09.2018 №, оскільки останній виконувався сторонами, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20, зазначає, що відсутність додатків до договору не свідчить про неукладеність договору від 19.09.2018 №. На думку скаржника, наявні в матеріалах справи акти приймання-передачі природного газу за кожен із спірних місяців фіксують обсяги переданого газу до газорозподільної системи в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях, тобто сторонами здійснено документальне оформлення обсягів природного газу переданих із газотранспортної системи у газорозподільну систему в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях. Зазначає, що договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд. ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб такі дії вважались вчиненими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.

Крім того, позивач просить поновити строк на подання нових доказів та долучити до матеріалів справи: Форму звітності № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за березень червень 2019, Акт звіряння сум станом на 31.08.2022, Акт № 194 перевірки дотримання АТ "ОГС "Полтавагаз" вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу за період з 01.01.2018 по 31.12.2020.

Позивач зазначає, що згідно з акту №194 від 07.04.2021 планової перевірки дотримання АТ "ОГС "Полтавагаз" вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу за період з 01.01.2018 до 31.12.2020 Регулятором (НКРЕКП) встановлено факт отримання відповідачем послуг за договором транспортування природного газу від 19.09.2018 № та факт часткової оплати вартості наданих послуг, а також наявності у відповідача заборгованості за договором від 19.09.2018 №6 за послуги балансування у розмірі 154130897,42грн, що виникла у 2019 році (стор. 89 акту).

Апелянт наголошує, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Постанови НКРЕКП "Про затвердження форм звітності НКРЕКП щодо здійснення моніторингу на ринку природного газу та інструкцій щодо їх заповнення" від 07.07.2016 №1234 затверджено форму звітності № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків", яка складається Оператором ГРМ станом на останнє число звітного періоду і подається до НКРЕКП не пізніше 20 числа місяця, наступного за звітним періодом. Як вбачається зі звітів про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків за березень, квітень, травень, червень 2019 року, відповідачем зазначено про наявні у нього обсяги небалансу у розмірі 2148,027 тис. куб. м на суму 20727,57 тис. грн за березень 2019 року, 1333,622 тис. куб. м на суму 11681,1тис грн за квітень 2019 року, 48,952 тис. куб. м на суму 396,61тис. грн за травень 20149 року, 17,613 тис. куб. м на суму 140,04 тис. грн за червень 2019 року.

А тому, на думку скаржника, зазначені власні звіти відповідача за спірний період березень-червень 2019 року не тільки містять відомості про обсяги негативного небалансу, що виник внаслідок відборів газу на покриття ВТВ, а й підтверджують відомості складених позивачем довідок форми 1 та 3 і правильність зазначення позивачем відомостей інформаційної платформи, сформованих на підставі повідомлень Оператора ГРМ, та односторонніх актів врегулювання щодобових небалансів, такі звіти навіть визначають суму заборгованості відповідача за отримані послуги балансування, що повністю підтверджує правильність виставлених позивачем рахунків.

Окрім того позивач указує, що відповідно до акту звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону України від 14.07.2021 №1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" станом на 31.08.2022 відповідачем підтверджено існування заборгованості за Договором від 19.09.2018 № у розмірі 154130897,42грн. За твердженням позивача сума заборгованості у розмірі 154130897,42грн включає 121325621,80 грн заборгованості з оплати добових небалансів за період липень грудень 2019 року, що стягнута з відповідача відповідно до рішення суду по справі № 917/1097/21, та 32805275,62 грн заборгованості з оплати добових небалансів за період березень червень 2019 року, що є предметом спору у даній справі № 917/1466/19.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.12.2022 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №917/1466/19 до 15.12.2022.

07.12.2022 до Східного апеляційного господарського суду від АТ "НАК "Нафтогаз" надійшли письмові пояснення, в яких третя особа наполягає на укладеності договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № , а також зазначає, що питання постачання природного газу АТ "НАК "Нафтогаз" споживачам не є предметом позову у даній справі, а тому суд першої інстанції не повинен був вдаватися до оцінки правомірності/неправомірності ненадання останнім номінацій за березень червень 2019 року.

До Східного апеляційного господарського суду 13.12.2022 від АТ "ОГС "Полтавагаз" надійшли додаткові пояснення, в яких відповідач заперечує проти долучення до матеріалів справи нових доказів, вважає їх неналежними і недопустимими, зазначає, що звіти форми 8в є службовою інформацією, яка подається до НКРЕКП та містить інформацію на основі виключно даних Оператора ГТС. Відповідач зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження, які саме дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу ХІІІ та розділу ХІV Кодексу ГТС. Наполягає, що Оператор ГТС повинен довести понесення ним реальних та обґрунтованих витрат на балансування.

У додаткових поясненнях, що надійшли до суду 14.12.2022, позивач зазначає, що об`єм фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС та розраховується як різниця між об`ємом надходження природного газу до ГРМ у відповідний період, і об`ємом природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду. Наполягає, що відповідач не вчиняв дій, направлених на врегулювання своїх щодобових небалансів природного газу. Апелянт вказує, що оскільки відповідач порушував свої зобов`язання по своєчасному врегулюванню небалансів, що передбачені п. 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС та п. 4.1 Договору, позивач зобов`язаний був вчинити дії з врегулювання добових небалансів відповідача, у зв`язку з чим поніс відповідні витрати.

Крім того, з метою спростування доводів відповідача та підтвердження вартості закупленого ним як оператором ГТС природного газу апелянтом надано договори про закупівлю ним природного газу для здійснення балансування та акти приймання-передачі природного газу за березень-червень 2019 року.

15.12.2022 у судовому засіданні апеляційної інстанції в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду був присутній представник апелянта, який наполягав на доводах апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи, який брав участь в судовому засіданні 15.12.2022 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, підтримав вимоги апеляційної скарги позивача, рішення суду першої інстанції вважає необґрунтованим.

Розглянувши клопотання позивача про поновлення строку на подання до матеріалів справи доказів, а саме: форму звітності № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за березень червень 2019 року; акту звіряння сум між АТ "Укртрансгаз" та АТ "Полтавагаз" станом на 31.08.2022; акту НКРЕКП № 194 від 07.04.2021 (стор. 1,2,3,70 72,86 90,97,98), судова колегія зазначає про таке.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 80 ГПК України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно з ч. 1 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними.

Як вбачається з клопотання позивача, останній зазначає про те, що зазначені докази не подавалися у строк, встановлений ч. 2 ст. 80 ГПК України, у зв`язку з тим, що позовні вимоги обґрунтовувались іншими доказами, доданими до позовної заяви, та на момент звернення із позовною заявою у цій справі вказані докази були відсутні, оскільки:

- Форма звітності № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за березень червень 2019 року отримана позивачем від НКРЕКП лише в листопаді 2021 року у відповідь на адвокатський запит № 128660/3 від 09.11.2021;

- Акт звіряння сум сторони підписали станом на 31.08.2022, тобто відповідач визнав свою заборгованість 31.08.2022, яку заперечував впродовж розгляду спору в суді першої інстанції та при апеляційному перегляді даної справи;

- Акт № 194 перевірки дотримання АТ "ОГС "Полтавагаз" вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу за період з 01.01.2018 по 31.12.2020 НКРЕКП оприлюднено на власному веб-сайті 07.04.2021.

Тобто, на момент розгляду справи судом першої інстанції зазначені докази не існували.

Судова колегія зазначає, що за висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 16.12.2020 у справі №908/1908/19, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.

Колегія суддів зазначає, що прийняття нових доказів на стадії апеляційного перегляду без дотримання визначеного Господарським процесуальним кодексом України порядку матиме наслідком порушення принципу змагальності сторін судового процесу.

Враховуючи зазначене, судова колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання апелянта про долучення нових доказів.

Окрім того, до додаткових пояснень від 14.12.2022 апелянтом надано договори про закупівлю природного газу та акти приймання-передачі природного газу, які не надавалися до суду першої інстанції, судом не досліджувалися, в оскаржуваному рішенні оцінка зазначеним документам не надавалася. При цьому, апелянтом не заявляється клопотання про поновлення строку на подання нових доказів, та саме про долучення нових доказів до матеріалів справи, а тому судова колегія не приймає їх до уваги при апеляційному перегляді рішення суду першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

Між АТ "Укртрансгаз" (Оператором) та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" (Замовником) укладено Договір транспортування природного газу № від 19.09.2018, пунктом 2.1 якого встановлено, що оператор надає замовнику послуги з транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

В подальшому до зазначеного Договору сторонами вносилися зміни додатковими угодами №1 від 30.11.2018, №2 від 28.12.2018 та №3 від 29.07.2019.

Згідно з пунктом 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ Замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті Оператора. Підписанням цього Договору Замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті Оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до Оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування Оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника.

У пункті 2.3 договору визначено послуги, які можуть бути надані замовнику за договором:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуга фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуга балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Відповідно до пункту 2.4 договору обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (пункт 2.5 договору).

У пункті 2.7 договору встановлено, що оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (пункт 2.8 договору).

Відповідно до п.3.1 договору Оператор зобов`язаний, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

У п.3.2 договору зазначено, що Оператор має право, зокрема, своєчасно отримувати від Замовника плату за надані послуги; стягувати із Замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків Оператора газотранспортної системи.

Відповідно до п.4.1 договору Замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити додаткову оплату Оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Згідно з п.4.2 договору Замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються Сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.

Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи / прямим споживачем / газовидобувним підприємством / виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (пункт 5.4 договору).

У пункті 5.5 цього договору зазначено, що на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків обліку природного газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до п.6.1 договору Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з Додатком №1 до цього договору (розподіл потужності).

Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються Оператором на його офіційному веб-сайті (п.6.3 договору).

Вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1 договору).

Згідно з пунктом 9.1 договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу.

У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу. У разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у Замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу (пункт 9.2 договору).

Пунктом 9.3 договору визначено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (абзац 2 п. 9.3 в редакції додаткової угоди від 28.12.2018 №2).

Відповідно до п. 9.4 договору у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє Замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті Замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок Замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення. За заявою Замовника Оператор може здійснити зарахування плати за добовий небаланс на користь Замовника в якості попередньої оплати за добовий небаланс наступних періодів.

Розбіжності щодо вартості щодобових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість щодобових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.4 цього Договору, визначається за даними Оператора (пункт 9.5 договору).

Згідно з пунктом 11.1 договору послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються Оператором і Замовником актами наданих послуг.

Пунктом 11.2 договору визначено, що Оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє Замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою Оператора.

Відповідно до пункту 11.3 договору Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути Оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою Замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними Оператора.

За пунктом 11.4 договору врегулювання щодобових небалісів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Згідно з п.п. 13.1, 13.5 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Відповідно до п. 17.1 договору останній набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2022.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами спору, передбачені Договором додатки 1, 2 та 3 сторонами не підписані.

За твердженням позивача, за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року позивач виявив наявність у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:

- за березень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 2148026,87куб.м (22232078 кВтЧгод) на загальну вартість 20727565,70грн;

- за квітень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 1333621,94куб.м (13802987 кВтЧгод) на загальну вартість 11681103,91грн;

- за травень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 48952,10куб.м (506654 кВтЧгод) на загальну вартість 396606,01грн;

- за червень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 1761308куб.м (182295 кВтЧгод) на загальну вартість 140039,51грн.

З метою оплати АТ "ОГС "Полтавагаз" обсягів добових небалансів за березень-червень 2019 року позивач через інформаційну платформу направив відповідачу односторонньо підписані акти: № 03-2019- від 31.03.2019 за березень 2019 року, № 04-2019- від 30.04.2019 за квітень 2019 року, № 05-2019- від 31.05.2019 за травень 2019 року, № 06-2019- від 30.06.2019 за червень 2019 року; довідки № 1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року, довідку № 2 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи за квітень 2019 року, довідку № 3 про добові небаланси відповідача за березень, квітень, травень, червень 2019 року; рахунки на оплату за березень-червень 2019 року.

У зв`язку з несплатою АТ "ОГС "Полтавагаз" вартості щодобових небалансів за березень-червень 2019 року АТ "Укртрансгаз" звернулося з даним позовом до суду.

Оскаржуваним рішенням Господарського суду Полтавської області від 21.11.2019 у справі №917/1466/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено з підстав, зазначених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Частиною першою статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з частиною першою статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до частин першої, третьої та четвертої статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (частина п`ята статті 180 ГК України).

Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 30.09.2015 №2493, та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.

За змістом частин першої і другої статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - транспортування, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

Як вбачається з умов договору транспортування природного газу від 19.09.2018 №, він містить розділ "Тарифи", яким передбачено, що вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1 договору).

А розділ 9 Договору та глава 6 розділу XІV Кодексу ГТС містять порядок та формули визначення вартості щодобових небалансів.

З аналізу змісту договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № вбачається, що обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування), які згідно з пунктом 2.8 Договору є його невід`ємною частиною. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, додатки №1, №2 та №3 до договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № не укладено.

За оцінкою місцевого господарського суду, відсутність зазначених додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому за умови неукладення Додатків 1, 2, 3 до Договору місцевий суд дійшов висновку, що правова природа спірних правовідносин зводиться не до стягнення плат за Договороом, оскільки факту наявності у відповідача договірних зобов`язань у визначених позивачем обсягах та вартості позивачем не доведено.

Разом з тим, колегія суддів вважає такий висновок передчасним з огляду на таке.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 зроблено висновок про те, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в Договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а отже й істотними в контексті предмету договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність Договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.

Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18.

Як вбачається з матеріалів справи, Договір транспортування природного газу № підписано 19.09.2018, а також скріплено печатками позивача та відповідача.

При цьому до зазначеного договору позивачем та відповідачем погоджувалися зміни, зокрема, додатковою угодою від 30.11.2018 №1, додатковою угодою від 28.12.2018 №2, додатковою угодою від 29.07.2019 №3.

Також АТ "ОГС "Полтавагаз" листом від 22.05.2019 №1.3/4947 на виконання умов договору від 19.09.2018 № повідомляв АТ "Укртрансгаз" про зміну типу акціонерного товариства відповідача та просив внести відповідні зміни до реквізитів вказаного договору, наслідком чого і стало укладення Додаткової угоди від 30.11.2018 №1.

Крім того, на виконання умов Договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № у березні-червні 2019 року відповідачем до інформаційної платформи з накладенням ЕЦП завантажувалися файли з наданням інформації про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами, що не вимірюються щодобово, і відбори/споживання природного газу споживачами, що вимірюються щодобово за ЕЦП; файли з інформацією про фактичний місячний відбір/споживання природного газу окремо по кожному споживачу, відбір/споживання якого не вимірюється щодобово, та/або щодо яких було змінено режим нарахування відбору/споживання природного газу; файли з інформацією щодо перетоків між ОГРМ; файли з інформацією щодо перетоків між ГВП і ОГРМ; файли з інформацією про споживачів у зоні ліцензійної діяльності оператора ГРМ, які не включені до реєстру споживачів жодного постачальника/постачальник яких не подав номінацію на точку виходу до ГРМ або така номінація була відхилена оператором ГТС (постачальник яких ініціював припинення їм газопостачання).

Також матеріали справи містять підписані позивачем та відповідачем акти приймання-передачі природного газу за березень - червень 2019 року.

Оскільки матеріали справи містять докази фактичного виконання сторонами умов Договору транспортування природного газу від 19.09.2018 №, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав вважати зазначений спірний договір неукладеним.

Закон України "При ринок природного газу" та Кодекс ГТС визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.

Отже, послуги балансування системи безпосередньо пов`язані із послугою транспортування природного газу.

Відповідно до пунктів 1 і 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу.

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Згідно з пунктом 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

У главі 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено порядок визначення обсягу добового небалансу та плати за нього. Так, плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс; якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (пункт 6 зазначеної норми).

Відповідно до пунктів 17, 18, 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

Оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу I Кодексу ГТС алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує визначення алокацій (на яких даних ґрунтуються, порядок здійснення тощо). Так, алокація природного газу по кожному замовнику послуг транспортування природного газу, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) у точці виходу за певний період, визначається оператором ГТС та доводиться ним до відома замовника послуг транспортування природного газу у порядку, визначеному цим Кодексом. Відповідальність за своєчасність, повноту і достовірність інформації, що надається відповідно до цього розділу, несе той суб`єкт, на якого покладається обов`язок щодо надання інформації оператору ГТС відповідно до цього розділу (пункти 3, 4 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС).

Згідно з пунктом 1 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС оператор ГТС надає замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його подачі та відбори/споживання природного газу, що вимірюються протягом доби, щодобово окремо по кожному з його споживачів щонайменше два рази на газову добу.

Водночас за змістом пункту 2 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС оператор газорозподільної системи, суміжне газовидобувне підприємство, газовидобувне підприємство, підключене безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG та прямий споживач надають оператору ГТС інформацію про подачі та відбори/споживання, що вимірюються протягом доби, не пізніше ніж за одну годину до закінчення строку надання такої інформації оператором ГТС замовникам послуг транспортування природного газу згідно з пунктом 1 цієї глави. При цьому інформація про добові обсяги подач та відборів/споживання, що вимірюються протягом доби, надається оператору ГТС не пізніше ніж о 08:00 UTC (10:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 07:00 UTC (10:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D). Така інформація повинна надаватись в електронному вигляді через інформаційну платформу за встановленою оператором ГТС формою, погодженою Регулятором.

Отже, за законом та Договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною зі звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику рахунку на оплату за добовий небаланс (пункт 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС), відсутності доказів самостійного врегулювання небалансу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 зазначено, що для правильного вирішення даного спору за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування судам належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов Договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС.

Відповідно до підпункту 4 пункту 2 глави 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях і оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу I Кодексу ГТС EIC-код - код енергетичної ідентифікації суб`єкта ринку природного газу та/або точки комерційного обліку, визначений за правилами Європейської мережі операторів газотранспортних систем (ENTSOG), з метою уніфікації та однозначної ідентифікації суб`єктів ринку природного газу та точок комерційного обліку, розміщених на об`єктах газової інфраструктури, у тому числі для участі у регіональних (міжнародних) газових ринках, та для забезпечення спрощення процедур зміни постачальників природного газу та електронного обміну даними між суб`єктами ринку природного газу;

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на підтвердження передання позивачем в мережу відповідача природного газу АТ "Укртрансгаз" надано акти приймання-передачі природного газу із визначенням точок приймання-передачі з ЕІС-кодами: за березень 2019 року чотири акти від 01.04.2019 б/н, акт №03 від 01.04.2019, акт №02 від 01.04.2019, акт №3 від 01.04.2019; за квітень 2019 року три акти від 01.05.2019 б/н, акт від 01.05.2019 №4, акт від 01.05.2019 №02, акт від 01.05.2019 №04; за травень 2019 року три акти від 01.06.2019 б/н, акт від 01.06.2019 №05 (Лубенський ЛВУМГ), акт від 01.06.2019 №5, акт від 01.06.2019 №05 (Кременчуцький ЛВУМГ); за червень 2019 року три акти від 01.07.2019 б/н, акт від 01.07.2019 №06 (Лубенський ЛВУМГ), акт б/д №6, акт від 01.07.2019 №06 (Кременчуцький ЛВУМГ).

Як вбачається з наданих позивачем актів, деякі з них не містять підпису відповідача.

Відповідач у своїх поясненнях вказував, що відмовився від підписання актів у зв`язку з тим, що в них зазначався неправильний обсяг газу, використаного на ВТВ ГРС від ВОГ до мережі передачі.

Відповідно до пункту 11.3. Договору Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути Оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою Замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними Оператора.

Разом з тим в непідписаних з боку відповідача актах приймання-передачі газу відсутні відомості щодо підстав їх непідписання. Матеріали справи також не містять жодних листів, звернень, заперечень, які б направлялися позивачу та містили обґрунтування причин, з яких відповідач відмовляється від підписання актів.

Також відповідачем не надано ні позивачу, ні до суду інших визначень об`ємів газу, які, на думку відповідача, було передано до його мережі позивачем.

Згідно з пунктами 2, 3, 4, 5 глави 5 розділу ІІІ Кодексу ГТС якщо сторона, що приймає/передає природний газ, не погоджується з визначенням добового чи місячного обсягу та ФХП поданого газу, то вона повинна заявити про це іншій стороні, що приймає/передає природний газ, протягом п`яти днів з дати оформлення акта або іншого документа, що підтверджує значення обсягу та ФХП поданого (прийнятого) газу. У разі виникнення між сторонами спірних питань щодо результатів вимірювань обсягу природного газу або технічних, у тому числі метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки, сторони, що приймає/передає природний газ, мають право вимагати проведення експертної повірки засобів вимірювальної техніки. Якщо результати повірки негативні, оплата за проведення експертної повірки проводиться власником цих приладів, при позитивних результатах повірки - суб`єктом, який вимагав проведення експертної повірки. У разі неможливості досягнення згоди (у тому числі на підставі результатів проведеної експертної повірки) шляхом переговорів пред`явлені спірні питання передаються на розгляд до суду. До врегулювання розбіжностей та прийняття рішення суду обсяг переданого (прийнятого) газу встановлюється відповідно до результатів вимірювань комерційного ВОГ (ПВВГ).

В матеріалах справи відсутні заяви відповідача, надані оператору ГТС у відповідності до п. 2 глави 5 розділу ІІІ Кодексу ГТС, а також докази ініціювання відповідачем питання проведення експертної повірки засобів вимірювальної техніки.

У відповідності до п.п. 9.3, 11.4 договору транспортування природного газу та глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператором ГТС було надано замовнику односторонні акти за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів та рахунки на оплату.

Так позивачем надано односторонньо підписані акти: № 03-2019- від 31.03.2019 за березень 2019 року обсяг небалансу 2148,02687 тис. куб. м на суму 20727565,70грн, № 04-2019- від 30.04.2019 за квітень 2019 року обсяг небалансу 1333,62194тис. куб. м на суму 11681103,91грн, № 05-2019- від 31.05.2019 за травень 2019 року обсяг небалансу 48,9521тис. куб. м на суму 396606,01грн, № 06-2019- від 30.06.2019 за червень 2019 року обсяг небалансу 17тис. куб. м на суму 140039,51грн, довідки № 1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року, довідку № 2 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи за квітень 2019 року, довідку № 3 про добові небаланси відповідача за березень, квітень, травень, червень 2019 року, а також рахунки за березень червень 2019 на оплату небалансів.

Зазначені акти врегулювання щодобових небалансів та рахунки про оплату небалансу направлялися відповідачу через Інформаційну платформу, про що свідчать реєстри файлів відправлених з Інформаційної платформи філії "Оператор ГТС" АТ "Укртрансгаз".

Матеріали справи не містять доказів вчинення відповідачем дій з метою врегулювання свого щодобового небалансу самостійно.

Відповідно до актів врегулювання щодобових небалансів оператор застосовує метод маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до п. 12 та п. 15 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Згідно з п. п. 12, 15 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС у випадку якщо відповідно до пунктів 9 - 11 цієї глави визначення маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу є неможливим, формування ціни здійснюється наступним чином: маржинальна ціна продажу визначається відповідно до ціни закупівлі природного газу оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), зменшеної на величину коригування; маржинальна ціна придбання визначається відповідно до ціни закупівлі природного газу оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), збільшеної на величину коригування; ціна закупівлі природного газу оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), публікується оператором газотранспортної системи на інформаційній платформі та/або на його веб-сайті. Плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення. При цьому у випадку визначення маржинальної ціни продажу/придбання відповідно до пункту 9 цієї глави плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування розраховується виходячи із середньозваженої ціни короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D).

Таким чином, пункт 12 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС містить імперативну норму, що оператор газотранспортної системи визначає маржинальну ціну продажу/придбання природного газу та публікує її на інформаційній платформі.

Пунктом 18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

З матеріалів справи судом встановлено, позивачем в актах врегулювання щодобових небалансів за березень червень 2019 року зазначався розмір як базової ціни, так і загальна вартість за добовий небаланс за відповідні місяці.

Щодо посилання позивача на виникнення добових небалансів відповідача внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу, колегія суддів зазначає про таке.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема із Довідки №2 "Про добові небаланси АТ "Полтавагаз", що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи за квітень 2019 року" у споживачів з ЕІС кодом 56ХМ26А040034061 та ЕІС кодом 56ХМ26Н20001341V виникли добові небаланси у загальному розмірі 35,64 куб. м.

Відповідач, з доводами якого погодився суд першої інстанції, зазначає, що вказані споживачі є виробниками теплової енергії, та відповідно до Розпорядження від 03.10.2018 № 717-р "Про деякі питання опалювального сезону 2018/2019 року" НАК "Нафтогаз України" зобов`язано постачати паливо виробникам теплової енергії, а тому весь обсяг газу, спожитий такими підприємствами, на думку суду, вважається таким, що поставлений НАК "Нафтогаз України" на законних підставах.

Разом з тим, матеріали справи не місять доказів того, що споживачі з ЕІС кодом 56ХМ26А040034061 та ЕІС кодом 56ХМ26Н20001341V є виробниками теплової енергії.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу за відсутності споживача в Реєстрі споживачів постачальника будь-якого постачальника протягом розрахункового періоду; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

За п. 1 глави 5 розділу IV Кодексу ГТС первинна реєстрація споживача за постачальником в інформаційній платформі на газовий місяць (М), з якого буде запроваджено добове балансування, здійснюється оператором газотранспортної системи за діючим постачальником такого споживача в розрахунковому періоді (М-1), що передує зазначеному місяцю (М). Первинна реєстрація має бути здійснена оператором газотранспортної системи після завершення процедури підтвердження номінацій на період (М-1), але не пізніше 5-го числа (М-1) з урахуванням підтверджених реномінацій за зазначений період. За підсумками первинної реєстрації, але не пізніше 10-го числа (М-1) оператор газотранспортної системи надсилає через інформаційну платформу всім постачальникам, зареєстрованим на платформі, Реєстр їх споживачів, починаючи з газового місяця (М), в якому буде запроваджено добове балансування. Одночасно оператор газотранспортної системи надсилає через інформаційну платформу всім операторам газорозподільних систем попередню інформацію про споживачів у їхній газорозподільній зоні, які не увійшли до Реєстру жодного постачальника. Якщо постачальник, визначений у первинній реєстрації (крім постачальника із спеціальними обов`язками), не погоджується з закріпленим за ним споживачем або бажає встановити по такому споживачу певний період (періоди) постачання природничого газу, він зобов`язаний не пізніше 25-го числа (М-1) на інформаційній платформі відмовитись від такого споживача або визначити період (періоди) постачання природного газу такому споживачу. У такому разі оператор газотранспортної системи одночасно інформує через інформаційну платформу відповідного оператора газорозподільної системи про відсутність у споживача постачальника. Оператори газорозподільних систем (оператор газотранспортної системи по прямих споживачах) виходячи з інформації про споживачів, які не включені до Реєстрів постачальників при їх первинній реєстрації, зобов`язані протягом двох робочих днів з дати отримання відповідної інформації від оператора газотранспортної системи проінформувати таких споживачів про відсутність у них постачальника з певної дати та можливі для них наслідки і за необхідності розпочати заходи з припинення (обмеження) в установленому порядку газопостачання на об`єкти таких споживачів.

У разі якщо за п`ять днів до кінцевої дати постачання природного газу поточним постачальником інформаційна платформа не фіксує такого споживача в Реєстрі іншого постачальника, у тому числі в Реєстрі постачальника із спеціальними обов`язками, інформаційна платформа одночасно направляє оператору газорозподільної системи (оператору газотранспортної системи по прямих споживачах) інформаційне повідомлення про відсутність у споживача постачальника з певної дати за формою оператора газотранспортної системи, погодженою з Регулятором. Оператор газорозподільної системи (оператор газотранспортної системи по прямих споживачах), отримавши таке повідомлення, зобов`язаний протягом двох робочих днів проінформувати такого споживача про відсутність у нього постачальника з певної дати та можливі наслідки для нього і за необхідності розпочати заходи з припинення (обмеження) в установленому порядку газопостачання на об`єкти такого споживача (п. 2 глави 5 розділу IV Кодексу ГТС).

Пунктом 5 глави 5 розділу IV Кодексу ГТС передбачено, що у разі відхилення оператором газотранспортної системи номінації замовника послуг транспортування на відповідну точку виходу до прямого споживача та/або газорозподільної системи або якщо така номінація не була подана оператору газотранспортної системи у встановлений строк, оператор газотранспортної системи вносить до Реєстру споживачів постачальника інформацію про припинення такому замовнику послуг транспортування статусу діючого постачальника для всіх його споживачів.

У такому випадку інформаційна платформа, з урахуванням вимог цього Кодексу та за відсутності споживача(-ів) у реєстрі іншого постачальника(-ів), інформує відповідного оператора газорозподільної системи (оператора газотранспортної системи по прямих споживачах) про відсутність замовленого постачальником обсягу транспортування природного газу для потреб споживача(-ів).

Оператори газорозподільних систем (оператор газотранспортної системи по прямих споживачах) виходячи з інформації про споживачів, яким не замовлені постачальником обсяги транспортування природного газу для їх потреб, зобов`язані протягом двох робочих днів наступної доби з дати отримання відповідної інформації від оператора газотранспортної системи проінформувати таких споживачів про відсутність у них замовлених постачальником обсягів транспортування природного газу з певної дати та можливі для них наслідки та зобов`язані розпочати заходи з припинення (обмеження) в установленому порядку розподілу (транспортування) природного газу на об`єкти таких споживачів.

До закінчення строку, встановленого законодавством для припинення (обмеження) транспортування (розподілу) природного газу таким споживачам, алокація їх відборів відноситься на діючого постачальника.

Після закінчення строку, встановленого законодавством для припинення (обмеження) транспортування (розподілу) природного газу споживачам, алокація фактичного обсягу споживання природного газу такими споживачами здійснюється на відповідного оператора газорозподільної системи (для прямих споживачів - на оператора газотранспортної системи).

У разі якщо до моменту припинення (обмеження) розподілу (транспортування) природного газу споживачам номінація замовника послуг транспортування буде підтверджена оператором газотранспортної системи, інформаційна платформа інформує відповідного оператора газорозподільної системи (оператора газотранспортної системи по прямих споживачах) про відсутність підстав для припинення (обмеження) розподілу (транспортування) природного газу на об`єкти таких споживачів. Об`єкти таких споживачів не підлягають примусовому припиненню (обмеженню) розподілу (транспортування) природного газу з боку оператора газорозподільної системи (оператора газотранспортної системи по прямих споживачах).

Згідно з п. 7 глави 6 розділу ХІІ Кодексу ГТС алокація відборів природного газу споживача можлива тільки на замовника послуг транспортування природного газу, що є діючим постачальником такого споживача згідно з даними Реєстру споживачів постачальника, та відноситься на нього оператором газотранспортної системи до моменту припинення постачання природного газу такому споживачу в установленому порядку, крім випадків, передбачених нижче.

У разі несанкціонованого відбору природного газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - оператора газотранспортної системи.

У разі письмової вимоги замовника послуг транспортування природного газу, що є постачальником, або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи про припинення розподілу природного газу споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким споживачем після строку, установленого законодавством на припинення розподілу природного газу такому споживачу, здійснюється на оператора газорозподільної системи.

Оскільки відповідачем не надано доказів того, що споживачі з ЕІС кодом 56ХМ26А040034061 та ЕІС кодом 56ХМ26Н20001341V є виробниками теплової енергії та повинні мати постачальника із спеціальними обов`язками, а також те, що в силу приписів глави 5 розділу IV та глави 6 розділу ХІІ Кодексу ГТС весь обсяг природного газу, що несанкціоновано відібраний споживачами вноситься в алокацію оператора газорозподільної системи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи скаржника щодо віднесення обсягу газу до алокації відповідача.

Відповідно до висновку експерта від 05.09.2022 №11857, наданого за результатами проведення економічної експертизи, що призначалася судом апеляційної інстанції у даній справі, експертом по четвертому питанню надано відповідь, що в межах компетенції судового експерта економіста в обсязі наданих на дослідження документів, відповідно до даних актів врегулювання щодобових небалансів сума вартості послуг балансування за період з березня по червень 2019 року становить 32945315,1 грн.

Отже, в матеріалах справи містяться докази, які підтверджують виникнення у АТ "ОГС "Полтавагаз" небалансу за березень 2019 року - на загальну суму 20727565,70грн, за квітень 2019 року - на загальну суму 11681103, 91грн, за травень 2019 року - на загальну суму 396606,01грн, за червень 2019 року - на загальну суму 140039,51грн, що разом складає 32945315,13грн.

Разом з тим, звертаючись з позовом, АТ "Укртрансгаз" просить стягнути з відповідача заборгованість за добові небаланси у розмірі 32805275,62грн.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи документів, зокрема, розрахунку 3% річних та пені від заборгованості за добовий небаланс, позивачем зазначено, що відповідачем було здійснено оплату за добовий небаланс за червень 2019 року у розмірі 140039,51грн, а тому заборгованість у вказаному розмірі не включено до загальної суми заборгованості за добовий небаланс та не здійснено нарахування пені та 3% річних на вказану суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Враховуючи викладене, суд розглядає вимоги позивача про стягнення заборгованості за добовий небаланс в межах заявленої ним до стягнення суми у розмірі 32805275,62грн.

Оскільки чинне законодавство не передбачає можливості безоплатного відбору Оператором ГРМ з ГТС придбаного Оператором ГТС природного газу, а набуття такого газу передбачається послугою балансування як складовою за змістом укладеного між сторонами договору транспортування газу, відповідач не мав жодних правових підстав для ухилення від виконання обов`язку із здійснення повної оплати послуг Оператора ГТС з балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу від 19.09.2018 №, що склалися з негативних добових небалансів за період березень травень 2019 року.

Контррозрахунку заборгованості за добовий небаланс, а також вартості ціни газу відповідачем до матеріалів справи не надано.

Оскільки позивачем належними доказами доведено наявність у відповідача заборгованості з оплати за добовий небаланс за березень-червень 2019 року у розмірі 32805275,62грн, а відповідачем не надано як доказів самостійного врегулювання щодобового небалансу, так і доказів оплати вартості щодобового небалансу позивачу, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість вимог позивача щодо стягнення з АТ "ОГС "Полтавагаз" 32805275,62 грн заборгованості за добовий небаланс за березень, квітень, травень 2019 року.

Апеляційним господарським судом встановлено, що оплата послуг Оператора ГТС з балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу від 19.09.2018 № повинна була бути здійснена:

-за березень 2019 року на суму 20727565,70грн до 22.04.2019;

-за квітень 2019 року на суму 11681103, 91грн до 21.05.2019;

-за травень 2019 року на суму 396606,01грн до 24.06.2019.

За змістом ст.ст.611, 625 Цивільного кодексу України наслідком прострочення виконання грошового зобов`язання є право кредитора вимагати, зокрема, сплати заборгованості з нарахованими впродовж періоду прострочення на неї 3% річних, інфляційних втрат та пені, передбаченої умовами договору.

Перевіривши заявлені до стягнення розрахунки пені та 3% річних, заявлені позивачем, суд апеляційної інстанції вважає їх обґрунтованими та арифметично вірними, а отже такими, що підлягають задоволенню, враховуючи також, що сума нарахованих на заборгованість 3% річних та пені відповідачем не заперечується.

Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, за висновком апеляційного господарського суду вимоги скарги законні та обґрунтовані, тому вона підлягає задоволенню.

З урахуванням наведеного, рішення Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020 у справі №917/1466/19 підлягає скасуванню у зв`язку з нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Оскільки апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог, витрати скаржника зі сплати судового збору, а також витрати за проведення судової економічної експертизи покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, пунктом 2 статті 275, пунктом 1 частини 1 статті 277, статтями 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020 у справі №917/1466/19 скасувати.

3. Прийняти нове рішення у справі №917/1466/19, яким позовні вимоги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" про стягнення 32805275,62 грн заборгованості, 2573032,51 грн пені, 220861,84 грн 3% річних задовольнити.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" (36000, м. Полтава, вул. Володимира Козака, буд. 2А; ідентифікаційний номер 03351912) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1; ідентифікаційний номер 300195,62 грн заборгованості, 2573032,51 грн пені, 220861,84 грн 3% річних, 533987,55 грн судового збору за подання позовної заяви.

5. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" (36000, м. Полтава, вул. Володимира Козака, буд. 2А; ідентифікаційний номер 03351912) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1; ідентифікаційний номер 30019801) 800981,32грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 22.12.2022.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза