ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2022 р. Справа№ 911/2548/20 (911/618/22)

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пантелієнка В.О.

суддів: Сотнікова С.В.

Гарник Л.Л.

секретар судового засідання Нечасний О.Л.

за участю представників:

від Київської міської прокуратури - Галась О.М. посвід. №255447 від 21.02.2020р.;

від Дніпровської окружної прокуратури м.Запоріжжя - не з`явились;

від позивача 1- не з`явились;

від позивача 2- не з`явились;

від відповідача-1 - не з`явились;

від відповідача-2 - не з`явились;

від третьої особи - не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Альтернативні енергоресурси»

на рішення господарського суду Київської області від 06.09.2022р.

(повний текст складено 22.09.2022р.)

у справі №911/2548/20(911/618/22) (суддя Наріжний С.Ю.)

за позовом Заступника керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави в особі

позивача 1.Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та

позивача 2.Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради

до відповідача 1.Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» та

відповідача 2.ТОВ «Альтернативні енергоресурси»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2: розпорядник майна ТОВ «Альтернативні енергоресурси» арбітражний керуючий Ольшанська Олена Сергіївна

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору, стягнення 537329,30 грн.

у відокремленому провадженні в межах справи №911/2548/20

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Фінансова компанія «Профкапітал»

до боржника ТОВ «Альтернативні енергоресурси»

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Київської області від 06.09.2022р. по справі №911/2548/20(911/618/22) позов задоволено повністю; визнано недійсним рішення тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» про укладення договору з ТОВ «Альтернативні енергоресурси», яке оформлене протоколом від 31.12.2020р. №8/6ПП; визнано недійсним укладений між Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» та ТОВ «Альтернативні енергоресурси» договір від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З; стягнуто з ТОВ «Альтернативні енергоресурси» на користь Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» кошти в сумі 537329 грн. 30 коп.; стягнуто у дохід держави з Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» кошти в сумі 537329 грн. 30 коп., отримані від ТОВ «Альтернативні енергоресурси», перерахувавши за реквізитами: отримувач Головне управління Казначейства у Запорізькій області / Територіальна громада м.Запоріжжя / 24060300, код отримувача (ЄДРПОУ) 37941997, банк отримувача Казначейство України (електронне адміністрування податків), номер рахунку UA0008479, код класифікації доходів бюджету 24060300, найменування податку, збору, платежу Інші надходження; стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя 6510 грн. 97 коп. судового збору; стягнуто з ТОВ «Альтернативні енергоресурси» на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя 6510 грн. 97 коп. судового збору.

Не погоджуючись з винесеним рішенням суду, ТОВ «Альтернативні енергоресурси» подало апеляційну скаргу на рішення господарського суду Київської області від 06.09.2022р., в якій просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволенні позову.

У відзивах на апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та Дніпровська окружна прокуратура м.Запоріжжя просять відмовити ТОВ «Альтернативні енергоресурси» у задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду Київської області від 06.09.2022р. залишити без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Альтернативні енергоресурси» на рішення господарського суду Київської області від 06.09.2022р. по справі №911/2548/20(911/618/22) та призначено її до розгляду на 19.12.2022р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2022р. апеляційну скаргу ТОВ «Альтернативні енергоресурси» на рішення господарського суду Київської області від 06.09.2022р. по справі №911/2548/20(911/618/22) прийнято до свого провадження колегією суддів в іншому складі суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора Київської міської прокуратури, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У провадженні господарського суду Київської області перебувала справа №911/2548/20 за заявою ТОВ «ФК «Профкапітал» про банкрутство ТОВ «Альтернативні енергоресурси».

Ухвалою господарського суду Київської області від 22.09.2020р. було відкрито провадження у даній справі про банкрутство; введено процедуру розпорядження майном ТОВ «Альтернативні енергоресурси» та призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Ольшанську О.С.; вирішено інші процедурні питання у справі.

21.04.2022р. до місцевого суду Заступником керівника Дніпровської окружної прокуратури м.Запоріжжя Запорізької області була подана позовна заява від 11.04.2022р. №53-1053вих-22 в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради до відповідачів КНП «ЦПМСД №6» та ТОВ «Альтернативні енергоресурси» про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору, стягнення 537329,30 грн.

Ухвалою господарського суду Київської області від 24.05.2022р. було відкрито провадження щодо розгляду вказаної позовної заяви за правилами загального позовного провадження у відокремленому провадженні в межах справи №911/2548/20 про банкрутство ТОВ «Альтернативні енергоресурси»; залучено розпорядника майна боржника арбітражного керуючого Ольшанську О.С. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2; призначено підготовче засідання.

В позовній заяві прокурор просив місцевий суд визнати недійсним рішення тендерного комітету КНП «ЦПМСД №6» про укладення договору з ТОВ «Альтернативні енергоресурси», яке оформлене протоколом від 31.12.2020р. №8/6ПП; визнати недійсним укладений між КНП «ЦПМСД №6» та ТОВ «Альтернативні енергоресурси» договір від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З; стягнути з ТОВ «Альтернативні енергоресурси» на користь КНП «ЦПМСД №6» кошти в сумі 537329,30 грн; стягнути з КНП «ЦПМСД №6» в дохід Державного бюджету України кошти в сумі 537329,30 грн, отримані від ТОВ «Альтернативні енергоресурси».

Узагальнені доводи Заступника керівника Дніпровської окружної прокуратури м.Запоріжжя Запорізької області є наступними.

Дніпровською окружною прокуратурою міста Запоріжжя за результатами опрацювання офіційного веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» та відкритих зведених відомостей про рішення органів Антимонопольного комітету України щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що надає підстави для представництва інтересів держави в суді у бюджетній сфері.

Зокрема, згідно з відомостями, розміщеними в електронній системі публічних закупівель Відповідачем 1 в грудні 2020 року двічі відмінено процедури відкритих торгів із закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (теплової енергії в гарячій воді, підігріву води - опалення, гаряче водопостачання) через відсутність достатньої кількості учасників (ідентифікатори закупівель: UA-2020-11-27-010324-b - дата відміни 13.12.2020р.; UA-2020-14-12-007226-b - дата відміни 30.12.2020р.). Пропозиції у вказаних торгах надано лише Концерном «Міські теплові мережі».

У грудні 2020 Відповідачем 1, на підставі п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», було проведено переговорну процедуру із закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (теплової енергії в гарячій воді, підігріву води - опалення, гаряче водопостачання) - ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-31-000889-b. За її результатами тендерним комітетом КНП «ЦПМСД №6» було прийнято рішення про укладення договору з ТОВ «Альтернативні енергоресурси», про що складено протокол від 31.12.2020р. №8/6ПП та в електронній системі публічних закупівель оприлюднене повідомлення про намір укласти договір.

Згідно ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст.17 цього Закону, яка, зокрема, передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відмовити у переговорній процедурі закупівлі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Згідно відомостей на офіційному сайті Антимонопольного комітету України у розділі «Діяльність у сфері публічних закупівель» встановлено, що рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 17.08.2020р. №54/34-р/к ТОВ «Альтернативні енергоресурси» притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення тендера (торгів).

Таким чином, на момент проведення переговорної процедури закупівлі та укладення договору ТОВ «Альтернативні енергоресурси» не відповідало кваліфікаційним вимогам, встановленим замовником.

Однак, тендерним комітетом КНП «ЦПМСД №6» у порушення вимог ст. 17, 40 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не було забезпечено використання відкритих даних, розміщених на сайті АМКУ, Єдиному державному веб-порталі відкритих даних, не було перевірено відповідність ТОВ «Альтернативні енергоресурси» кваліфікаційним вимогам, внаслідок чого останнього було допущено до участі у переговорній процедурі закупівлі.

Як наслідок, 31.12.2020р. на засіданні тендерного комітету було прийняте незаконне рішення (протокол №8/6ПП) про намір укласти договір з ТОВ «Альтернативні енергоресурси».

Отже, враховуючи невідповідність пропозиції ТОВ «Альтернативні енергоресурси» вимогам ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення тендерного комітету КНП «ЦПМСД №6» про укладення договору з ТОВ «Альтернативні енергоресурси», яке оформлене протоколом від 31.12.2020р. №8/6ПП, прийняте з порушенням вимог Закону та підлягає визнанню недійсним.

У подальшому між КНП «ЦПМСД №6» та ТОВ «Альтернативні енергоресурси» було укладено Договір від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З про закупівлю теплової енергії за державні кошти.

Прокурором зазначено, що вказаний Договір укладений без додержання вимог щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та порушує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, зокрема у зв`язку з тим, що ТОВ «Альтернативні енергоресурси» притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення тендера (торгів) (рішення від 17.08.2020р. №54/34-р/к), що обмежує право Відповідача 2 брати участь у публічних закупівлях, отже оспорюваний Договір підлягає визнанню недійсним.

Враховуючи, що Договір є виконаним Відповідачем 1 шляхом сплати на користь Відповідача 2 грошових коштів в сумі 537329,30 грн, зазначені бюджетні кошти підлягають стягненню в дохід держави.

Разом з тим, відповідно до роз`яснення Міністерства фінансів України від 29.12.2021р. №/40844, при наявності умислу лише у однієї із сторін, все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або неналежне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва та необхідність захисту інтересів держави Прокурором зазначено, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було проведено перевірку відповідної переговорної процедури між Відповідачами 1, 2 та встановлено порушення п.4 ч.1 ст.17, ч.8 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», проте на запит органу прокуратури Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області листом від 04.02.2022р. №040831-17/434-2022 повідомило, що органами державного фінансового контролю заходи реагування шляхом пред`явлення позову до суду щодо відшкодування понесених збитків не вживались та не плануються.

Крім того, Департамент охорони здоров`я Запорізької міської ради повідомив Прокурора про те, що Відповідач 1 є самостійною юридичною особою, самостійно створює тендерний комітет, у зв`язку з чим Департамент не може втручатися в діяльність тендерного комітету з питань закупівель.

Враховуючи вищевикладене, Прокурор вважав наявними підстави для здійснення захисту інтересів держави шляхом звернення до суду в порядку ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач 1, в письмових поясненнях по суті справи, підтримав заявлені Прокурором позовні вимоги з підстав, викладених в позові.

При цьому Позивачем 1 зазначено, що останній не погоджується з твердженнями Прокурора про невжиття Офісом заходів, визначених законодавством, зокрема у зв`язку з тим, що право органів державного фінансового контролю на звернення до суду при встановленні фактів порушення цивільного, господарського чи іншого законодавства обмежено нормами п.8,10 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Вжиття заходів щодо реалізації визначених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Законом України «Про публічні закупівлі» в частині складання вимог/висновків про зобов`язання усунення порушень, притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності, звернення до суду тощо органами Держаудитслужби можливе лише за результатами проведених контрольних заходів.

Також зазначено, що Офісом контрольні заходи щодо процедури закупівель UA-2020-12-31-000889-b не здійснювались.

В той же час, працівником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на підставі звернення Дніпровської окружної прокуратури м.Запоріжжя від 10.12.2021р. №53-5446вих21 було взято участь у якості залученого спеціаліста у перевірці процедури закупівлі UA-2020-12-31-000889-b, яка проведена КНП «ЦПМСД №6».

Результати участі спеціаліста оформлені Довідкою від 23.12.2021р., яка направлена Позивачем 1 із супровідним листом від 23.12.2021р. №040815-17/5168-2021 до Дніпровської окружної прокуратури м.Запоріжжя

Відповідно до вказаної довідки зроблено висновок про те, що КНП «ЦПМСД №6» при проведенні процедури закупівель UA-2020-12-31-000889-b порушено п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині допущення до участі учасника ТОВ «Альтернативні енергоресурси», який протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачені п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а також в порушення ч.8 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінено переговорну процедуру через неможливість усунення порушень законодавства щодо закупівель.

Позивач 1 наголошував, що за матеріалами участі працівників органів ДКРС (ДФК) як спеціалістів у перевірках, що проводились правоохоронними органами, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів органами ДКРС (ДФК) не направляються, заходи щодо стягнення в судовому порядку коштів або припинення бюджетного фінансування і кредитування у випадках, передбачених статтею 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», не вживаються, протоколи про адміністративне правопорушення не складаються (абз.8 п.3.1. Порядку взаємодії).

Враховуючи вищезазначене, Позивач 1 підтримав заявлені Прокурором позовні вимоги в повному обсязі.

Узагальнені доводи ТОВ «Альтернативні енергоресурси» є наступними.

Відповідач 2 посилався на положення ст.131-1 Конституції України, ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», ч.3-5 ст.53 ГПК України, а також правові висновки Верховного Суду, зокрема викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18, Верховного Суду від 15.09.2020р. у справі №906/982/19, від 25.04.2018р. у справі №806/1000/17, від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17, і зазначає, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Відповідачем 2 зазначав, що згідно статуту Відповідача 1, останній є закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає медичну допомогу населенню в порядку та на умовах, встановлених законодавством України та статутом, а також вживає заходи з профілактики захворювань населення та підтримання громадського здоров`я. У зв`язку з цим підприємство потребує цілодобового отримання опалення та гарячої води.

Згідно з рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 06.03.2020р. №87 «Про встановлення ТОВ «Альтернативні енергоресурси» тарифу на теплову енергію, вироблену на установах з використанням альтернативних джерел, для потреб бюджетних установ у м.Запоріжжя», з березня 2020 року діє тариф на теплову енергію у розмірі 1500,92 грн з ПДВ за 1 Гкал. На замовний обсяг теплової енергії на 2021 рік 358 Гкал сума становила 537329,36 грн.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.11.2020р. №2253 з 01.12.2020р. введений тариф Концерну «Міські теплові мережі» м.Запоріжжя на теплову енергію та послуги з постачання теплової енергії у сумі 1533,41 грн. На замовлений обсяг теплової енергії на 2021 рік 358 Гкал сума становила 548960,78 грн.

Оскільки різниця на замовний обсяг між ТОВ «Альтернативні енергоресурси» та Концерном «Міські теплові мережі» становить 11631,42 грн, з метою економічно вигідного та безперебійного постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції КНП «ЦПМСД №6» було прийнято рішення про укладення договору саме з ТОВ «Альтернативні енергоресурси».

Виходячи з наведеного, КНП «ЦПМСД №6» при обранні постачальника в першу чергу керувалось принципом економії бюджетних асигнувань на постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції.

Відповідач 2 вважає, що оскільки договір був укладений на найбільш вигідних умовах для КНП «ЦПМСД №6» (ціна (питання максимальної економії)) та з урахуванням інших чинників, а саме відсутність інших учасників (постачальників), статус установи (лікарняний заклад охорони здоров`я), повне виконання умов договору зі сторони постачальника послуг, як наслідок, саме за даних обставин відсутня шкода інтересам держави, про яку зазначає Прокурор в позовній заяві.

Таким чином Відповідач 2 стверджував, що Прокурором належно не було обґрунтовано та не підтверджено достатніми доказами необхідність звернення з відповідним позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради, як і не доведено належними і допустимими доказами, яка саме шкода нанесена державі шляхом укладення договору від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З.

Щодо вказаних доводів Відповідача 2 Прокурором у відповіді на відзив, звертаючись до правових висновків, викладених в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021р. у справі №927/491/19, було зазначено, що у спорах про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, зокрема у сфері публічних закупівель, орган Держаудитслужби може бути позивачем за відповідним позовом, поданим прокурором.

Прокурор вважає необґрунтованими відповідні доводи Відповідача 2 і зазначає, що в позові детально обґрунтовано необхідність звернення з відповідним позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради та надано докази дотримання вимог ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурор звертав увагу на те, що факт притягнення Відповідача 2 до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендера (торгів) не заперечується Відповідачем 2 у відзиві, як і не заперечується факт укладення договору від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі та його невідповідність інтересам держави і суспільства.

Частинами 2, 3 ст. 7 КУзПБ передбачено, що господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника. Господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення.

Отже, норми Кодексу України з процедур банкрутства передбачають концентрацію всіх спорів у межах справи про банкрутство, що дозволяє здійснювати ефективний судовий контроль щодо повернення майнових активів боржника у його розпорядження з метою відновлення платоспроможності такого боржника або належного формування ліквідаційної маси банкрута.

Приписами ч.3 ст.4, ч.3,4 ст.53 ГПК України унормовано, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

З системного аналізу вище викладених норм слідує, що на відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи, передбачені ст.53 ГПК України, повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень.

Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

Так, відповідно до ч. 3, 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм, зокрема шляхом надання повідомлення прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18).

Згідно ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ №43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.7 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Запорізької служби здійснює Східний офіс Держаудитслужби згідно з постановою КМУ від 06.04.2016р. №266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» та Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016р. №3.

Отже, Східний офіс Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області є ключовим суб`єктом, який виявляє на території Запорізької області порушення вимог бюджетного законодавства та фінансової дисципліни.

Згідно п.8 ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Зі змісту ст.215 ЦК України та ст.202 ГК України, виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, зокрема у сфері публічних закупівель.

Отже орган Держаудитслужби може бути позивачем за відповідним позовом, поданим прокурором, про визнання недійсним договору.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021р. у справі №927/491/19, а також в низці інших судових справ.

З викладеною правовою позицією узгоджується постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17, у якій обґрунтовано констатується, що положення нормативно-правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки це було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Тому при встановленні органами державного фінансового контролю за наслідками моніторингу, перевірки закупівлі порушень, допущених під час її проведення, та фактів їх не усунення, прокурор повинен звертатись до суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби про визнання недійсним рішень тендерних комітетів замовників та господарських договорів, укладених за результатами процедур визначених Законом.

У деяких справах цієї категорії можливе представництво прокурором інтересів держави в особі інших суб`єктів владних повноважень, зокрема, органів до сфери управління яких належать замовники закупівель, що допустили порушення законодавства.

Відповідні правові позиції викладені в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17, від 15.05.2019р. у справі №911/1497/18, від 30.07.2020р. у справі №904/5598/18, від 19.08.2020р. у справі №925/47/19, від 25.08.2020р. у справі №913/153/19, від 17.02.2021р. у справі №912/738/20.

У п.29 постанови Верховного Суду від 30.06.2021р. у справі №917/144/19 визначено, що, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає можливість йому відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

За вказаним фактом, окружною прокуратурою 10.12.2021р. було скеровано на адресу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області відповідний лист.

За результатами аналізу питання дотримання КНП «ЦПМСД №6» законодавства у сфері публічних закупівель щодо правильності визначення переможцем процедури закупівлі та укладання договору, встановлено порушення п.4 ч.1 ст.17, ч.3 ст.40 Закону, у зв`язку з чим, посадовими особами Держаудитслужби складено відповідну довідку про результати перевірки закупівлі при укладанні та виконанні Договору від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З, укладеного між КНП «ЦПМСД №6» та ТОВ «Альтернативні енергоресурси».

Дніпровською окружною прокуратурою міста Запоріжжя в порядку ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» 28.01.2022р. на адресу Східного офісу Держаудитслужби було скеровано лист №53-530вих-21, щодо вжиття заходів до звернення до суду із відповідним позовом.

Східним офісом Держаудитслужби листом від 02.02.2022р. №040425-17/726-2022 було повідомлено, що відповідний лист Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя буде розглянуто по суті управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, як структурним підрозділом на відповідній території.

Листом управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 04.02.2022р. №040831-17/434-2022 було повідомлено, що органами державного фінансового контролю заходи реагування шляхом пред`явлення позову до суду щодо відшкодування понесених збитків не вживались та не плануються.

Крім того, КНП «ЦПМСД №6» відповідно до затвердженого розпорядженням міського голови від 16.01.2019р. статуту, є закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає медичну допомогу населенню в порядку та на умовах, встановлених законодавством України та цим Статутом (п.1.1 розділу 1 Статуту).

Вказаний заклад заснований на комунальній власності територіальної громади міста Запоріжжя. Засновником і його власником є територіальна громада міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради.

Водночас, органом управління майном КНП «ЦПМСД №6» є Департамент охорони здоров`я Запорізької міської ради.

Департамент у свою чергу відповідно до п.1.1, 1.4 Положення, затвердженого рішенням Запорізької міської ради від 25.03.2020р. №27, реалізує повноваження виконавчих органів міської ради в галузі охорони здоров`я, координує діяльність підпорядкованих медичних закладів (установ) та підприємств охорони здоров`я комунальної власності територіальної громади міста Запоріжжя.

Департамент охорони здоров`я уповноважений діяти від імені Запорізької міської ради, виконавчого комітету Запорізької міської ради (самопредставництво органів місцевого самоврядування) в місцевих загальних судах (у т.ч. місцевих загальних судах як адміністративних), місцевих адміністративних судах, місцевих господарських судах, апеляційних судах, апеляційних господарських судах, апеляційних адміністративних судах, Верховному Суді, Вищих спеціалізованих судах, зокрема, у Вищому суді з питань інтелектуальної власності, Вищому антикорупційному суді, з використанням всіх прав, наданих ЦПК України, ГПК України, КАС України, КПК України стороні в процесі.

Серед функцій Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради визначено: організація проведення та проведення процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів; супровід та моніторинг закупівель, що здійснюються підпорядкованими закладами охорони здоров`я комунальної власності (незалежно від організаційно-правової форми) територіальної громади міста Запоріжжя відповідно до чинного законодавства України (п.3.21 Положення); виконання функцій головного розпорядника бюджетних коштів відповідно до бюджетного законодавства (п.3.25 Положення); здійснення контролю за ефективним використанням та збереженням майна і коштів підпорядкованих закладів охорони здоров`я комунальної власності (незалежно від організаційно-правової форми) територіальної громади міста Запоріжжя (п.3.27 Положення).

З огляду на те, що Департамент охорони здоров`я Запорізької міської ради належить до системи органів місцевого самоврядування в Україні, який безпосередньо реалізує на території міста Запоріжжя державну політику в даній сфері, представляє раду та її виконавчий комітет у судах, а також виконує функції з управління майном закладів охорони здоров`я, контроль за витрачанням бюджетних коштів та моніторинг проведених ними закупівель органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, також є Департамент охорони здоров`я Запорізької міської ради.

Дніпровська окружна прокуратура міста Запоріжжя листом від 25.08.2021р. повідомила про виявлені порушення у спірних правовідносинах Запорізьку міську раду, як орган місцевого самоврядування, якому підконтрольний і підзвітний, зокрема, Департамент охорони здоров`я. Не отримавши відповідної відповіді, Запорізькою обласною прокуратурою повторно скеровано лист від 22.10.2021р. №15/2-810вих-21.

Окрім цього, на адресу Департаменту охорони здоров`я ЗМР, окружною прокуратурою також було скеровано відповідні листи про виявлені порушення у спірних правовідносинах (19.11.2021р. вих. №53-4969, 23.11.2021р. вих. №53-5021).

Запорізькою міською радою листом від 13.09.2021р. №11819/03-20/09 та Департаментом охорони здоров`я Запорізької міської ради листом від 10.12.2021р. №5877/03-14/01 було повідомлено, що КНП «ЦПМСД №6» є юридичною особою та здійснює свою діяльність самостійно, створює тендерний комітет та визначає уповноважену особу з питань закупівель. Департамент охорони здоров`я міської ради не може втручатися в діяльність тендерних комітетів з питань закупівель.

З вищевикладено вбачається, що Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, як контролюючим органом, та Департаментом охорони здоров`я Запорізької міської ради, як органом управління КНП «ЦПМСД №6», належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою визнання договору недійсним та стягнення коштів до державного бюджету не вжито, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку уповноважених суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи вищезазначене, місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що Прокурор належним чином обґрунтував наявність порушення інтересів держави та необхідність представництва таких інтересів у суді прокуратурою в особі Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради, з урахуванням конкретних, встановлених в даній справі, обставин та суб`єктного складу сторін.

По суті позовних вимог судом першої інстанції було встановлено наступне.

Згідно з відомостями, розміщеними в електронній системі публічних закупівель https://prozorro.gov.ua КНП «ЦПМСД №6» (Замовник) в грудні 2020 року було двічі відмінено процедури відкритих торгів із закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (теплової енергії в гарячій воді, підігріву води - опалення, гаряче водопостачання) через відсутність достатньої кількості учасників (ідентифікатори закупівель: UA-2020-11-27-010324-b - дата відміни 13.12.2020р.; UA-2020-14-12-007226-b - дата відміни 30.12.2020р.). Пропозиції у вказаних торгах надано лише Концерном «Міські теплові мережі».

У грудні 2020р. КНП «ЦПМСД №6» на підставі п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» було проведено переговорну процедуру із закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (теплової енергії в гарячій воді, підігріву води - опалення, гаряче водопостачання) - ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-31-000889-b.

За її результатами тендерним комітетом КНП «ЦПМСД №6» було прийнято рішення про укладення договору з ТОВ «Альтернативні енергоресурси», про що складено протокол від 31.12.2020р. №8/6ПП та в електронній системі публічних закупівель оприлюднене повідомлення про намір укласти договір.

В обґрунтування застосування переговорної процедури КНП «ЦПМСД №6» зазначено, що Замовником двічі відмінено процедури відкритих торгів, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Згідно ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015р. №835 «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.

Згідно ч.6 ст.31 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення, прийняте за результатом розгляду заяв, справ про узгоджені дії чи концентрацію, оприлюднюється на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення.

На офіційному сайті Антимонопольного комітету України https://www.amc.gov.ua у розділі «Діяльність у сфері публічних закупівель» та Єдиному державному веб-порталі відкритих даних https://data.gov.ua розміщені зведені відомості про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу.

Згідно опублікованих на вказаних веб-порталах відомостей встановлено, що рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 17.08.2020р. №54/34-р/к ТОВ «Альтернативні енергоресурси» притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендера (торгів).

Таким чином, на момент проведення переговорної процедури закупівлі та укладення договору ТОВ «Альтернативні енергоресурси» не відповідав кваліфікаційним вимогам, встановленим замовником.

Однак, тендерним комітетом КНП «ЦПМСД №6» у порушення вимог ст.17, 40 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не було забезпечено використання відкритих даних, розміщених на сайті АМКУ, Єдиному державному веб-порталі відкритих даних, не перевірено відповідність ТОВ «Альтернативні енергоресурси» кваліфікаційним вимогам, внаслідок чого останнього допущено до участі у переговорній процедурі закупівлі.

Відповідно до листа КНП «ЦПМСД №6» від 10.09.2021р. №01-13/484 Замовник стверджує, що під час укладення договору ТОВ «Альтернативні енергоресурси» не були в реєстрі АМКУ за порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як наслідок, 31.12.2020р. на засіданні тендерного комітету було прийнято незаконне рішення (протокол №8/6ПП) про намір укласти договір з ТОВ «Альтернативні енергоресурси».

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України закріплено, що одним із способів захисту є визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству.

З вказаною нормою кореспондуються положення ч.2 ст.16 ЦК України, відповідно до якої суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Недодержання вимог правових норм, які регулюють порядок прийняття акта, у тому числі стосовно його форми, строків прийняття тощо, може бути підставою для визнання такого акта недійсним лише у тому разі, коли відповідне порушення спричинило прийняття неправильного акта.

Зважаючи на те, що викладеними обставинами підтверджується факт невідповідності ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» вимогам ст.17 Закону, рішення тендерного комітету КНП «ЦПМСД №6» про укладення договору з ТОВ «Альтернативні Енергоресурси», оформлене протоколом від 31.12.2020р. №8/6ПП, було прийняте з порушенням вимог Закону та підлягало визнанню недійсним.

У подальшому між КНП «ЦПМСД №6» та ТОВ «Альтернативні енергоресурси» було укладено договір від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З про закупівлю теплової енергії за державні кошти. Строк дії договору встановлено з моменту підписання Сторонами, скріплення печатками Сторін (за наявності) і діє по 31.12.2021р., але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань. Ціна договору склала 537329,36 грн, з них запланована сума по кошторису - 440307,00 грн.

Додатковою угодою №1 від 28.05.2021р. було зменшено суму Договору на 0,06 грн. Так, ціна Договору становила 537329,30 грн.

За умовами вказаного Договору від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З, ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» було зобов`язано відпустити на 2021 рік теплову енергію в гарячій воді КНП «ЦПМСД №6», а КНП «ЦПМСД №6» зобов`язується прийняти та оплатити її вартість за діючими тарифами (цінами) в терміни та порядку, встановленими умовами цього Договору.

Згідно з ч.1,2 ст.16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Одним із способів захисту порушеного права, зокрема, є визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст.203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У відповідності до ст.204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Як встановлено приписами статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частиною першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.207 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

У відповідності до ч.3 ст.228 ЦК України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави суспільства, його моральним засадам, такий правочин може бути визнаний недійсним.

Так, за інформацією Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, рішення від 17.08.2020р. №54/34-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було отримано ТОВ «Альтернативні енергоресурси» 02.09.2020р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення.

Зокрема, відповідно до вказаного рішення ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» було пов`язано з ТОВ «АПС Пауер Технолоджи», про що свідчать спільні працівники, контакти: адреса та номери телефонів і факсу. Також під час участі у процедурі закупівлі вказані учасники використовували однакову ІР-адресу, однаковий домен електронної пошти, створили тендерні пропозиції в одну дату та час, завантажили документи, які мають низку спільних ознак. Учасниками було укладено договір про фінансову позику, що вказує про взаємозв`язок та спільні інтереси Учасника, спільне ведення господарської діяльності та відсутність між ними конкуренції.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Одним із основних принципів здійснення закупівель, закріплених статтею 5 названого Закону, є добросовісна конкуренція серед учасників.

Статтями 1, 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Одним з найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Таким чином, територіальним органом Антимонопольного комітету України своїм рішенням підтверджено порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні його учасниками, у тому числі ТОВ «Альтернативні Енергоресурси», результатів торгів.

Не оскаржуючи вищезазначене рішення та його виконання, ТОВ «Альтернативні енергоресурси» 13.10.2020р. у добровільному порядку сплатило штраф в розмірі 68 тис. грн, про що поінформовано Уповноважений орган. Тим самим Відповідач 2 погодився, що він дійсно порушив антиконкурентне законодавство і ним дійсно були спотворені результати торгів.

Таким чином, ТОВ «Альтернативні енергоресурси» було обізнане про рішення від 17.08.2021р. №54/34-р/к щодо притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Чинним законодавством встановлюється два види негативних наслідків, які настають для порушника за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення торгів.

За такі дії Закон України «Про захист економічної конкуренції» встановлює відповідальність у вигляді штрафу.

У свою чергу Закон України «Про публічні закупівлі» безальтернативно позбавляє суб`єкта господарювання права протягом трьох років брати участь та бути переможцем у відкритих торгах та переговорних процедурах закупівель. Саме у вказаний спосіб держава гарантує розвиток добросовісної конкуренції, забезпечує ефективність правового регулювання сфери публічних закупівель, прозорість процедур, запобігає проявам корупції. При цьому позбавлення суб`єкта господарювання права протягом трьох років брати участь у процедурах закупівель є тим запобіжником, за допомогою якого держава усуває недобросовісних суб`єктів господарювання від можливості мати доступ до публічних коштів.

Таким чином, враховуючи, що ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» було притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендера (торгів) (рішення від 17.08.2020р. №54/34-р/к), підприємству обмежено право брати участь у публічних закупівлях, отже Договір від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З укладений з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та порушує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, не сприяє розвитку конкуренції у державі, внаслідок чого підлягає визнанню недійсним.

Вищевказані обставини не були спростовані Відповідачами в ході розгляду місцевим судом справи.

Доводи Відповідача 2 про те, що Прокурором не доведено наявності шкоди, заподіяної внаслідок укладення оспорюваного Договору, правильно були відхилені судом першої інстанції як необґрунтовані, оскільки Відповідачу 2 обмежено право брати участь у публічних закупівлях, отже Договір від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З був укладений з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, порушує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг та не сприяє розвитку конкуренції у державі.

Щодо підстав для стягнення коштів з ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» в дохід держави, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.228 ЦК України, при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

На підставі звіту про виконання договору про закупівлю, Договір від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З було виконано в повному обсязі.

За час дії Договору КНП «ЦПМСД №6» було перерахувало на користь ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» кошти в сумі 537329,30 грн, що підтверджується платіжними дорученнями від 03.02.2021р. №8 на суму 140103,76 грн, від 11.03.2021р. №59 на суму 197713,72 грн, від 05.05.2021р. №124 на суму 11792,76 грн, від 07.04.2021р. №89 на суму 187719,06 грн.

Тобто, саме ця сума (537329,30 грн) є тими коштами, які Відповідач 2 отримав за оспорюваним Договором, який суперечить інтересам держави і суспільства, і саме ця сума коштів підлягає стягненню в дохід держави.

Разом з цим, Міністерством фінансів України листом від 29.12.2021р. №/40844 було надано роз`яснення, відповідно до яких встановлено, що при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або неналежне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Таким чином, грошові кошти в сумі 537329,30 грн, які були перераховані КНП «ЦПМСД №6» на користь ТОВ «Альтернативні Енергоресурси» на виконання Договору від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З, підлягають стягненню з Відповідача 2 на користь Відповідача 1 та в подальшому з Відповідача 1 у дохід держави.

Згідно ч.1 ст.73, ч.1 ст.74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтями 76, 77, 79 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тому місцевий суд законно і обґрунтовано повністю задовольнив позов, шляхом визнання недійсним рішення тендерного комітету КНП «ЦПМСД №6» про укладення договору з ТОВ «Альтернативні енергоресурси», яке оформлене протоколом від 31.12.2020р. №8/6ПП; визнав Договір від 20.01.2021р. №АЕР-0204-З, укладений між КНП «ЦПМСД №6» та ТОВ «Альтернативні енергоресурси», недійсним; стягнув з ТОВ «Альтернативні енергоресурси» на користь КНП «ЦПМСД №6» грошових коштів в сумі 537329,30 грн. з подальшим стягненням вказаних коштів з КНП «ЦПМСД №6» в дохід держави.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, зміни чи скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 240, 270, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ «Альтернативні енергоресурси» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Київської області від 06.09.2022р. у справі №911/2548/20(911/618/22) - без змін.

Справу №911/2548/20(911/618/22) повернути до господарського суду Київської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 21.12.2022р.

Головуючий суддя В.О. Пантелієнко

Судді С.В. Сотніков

Л.Л. Гарник