ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2022 р. Справа№ 910/19807/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Алданової С.О.

Руденко М.А.

за участю секретаря судового засідання Яценко І.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 17.11.2022:

від позивача-1: не з`явились

від позивача-2: не з`явились

від відповідача: не з`явились

від прокуратури:Синюк І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022

у справі №910/19807/21 (суддя - Чинчин О.В.)

за позовом Заступника керівника Кіровоградської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

1. Східного офісу Державної аудиторської служби

2. Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно сплачених коштів у розмірі 347 728 грн. 18 коп.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених вимог

Заступник керівника Кіровоградської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби (надалі також - позивач - 1) та Комунального некомерційного підприємства «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради» (надалі також - позивач - 2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» (надалі також - відповідач) про стягнення безпідставно сплачених коштів у розмірі 347 728 грн. 18 коп.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, суд прийняв до розгляду заяву прокуратури про зміну предмету позову,

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 20.12.2021, яка прийнята судом до розгляду, прокурор зазначає, що Додаткові угоди №1-4,6 до Договору є недійсними, оскільки було порушено пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі. За таких підстав, просить Суд визнати недійсними додаткові угоди №1 від 06.10.2020, №2 від 19.10.2020, №3 від 30.11.2020, №4 від 03.12.2020, №6 від 30.12.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020, укладені між Комунальним некомерційним підприємством «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради» та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС»; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» на користь бюджету безпідставно сплачені кошти в сумі 347 728 грн. 18 коп.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.02.2022 у справі № 910/19807/21 позов Заступника керівника Кіровоградської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби та Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" - задоволено у повному обсязі. Визнано недійсною Додаткову угоду №1 від 06.10.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 року, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС". Визнано недійсною Додаткову угоду №2 від 19.10.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС". Визнано недійсною Додаткову угоду №3 від 30.11.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" (27400, Кіровоградська обл., місто Знам`янка, ВУЛИЦЯ МИХАЙЛА ГРУШЕВСЬКОГО, будинок 15, Ідентифікаційний код юридичної особи 01111227) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС". Визнано недійсною Додаткову угоду №4 від 03.12.2020 року до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" (27400, Кіровоградська обл., місто Знам`янка, ВУЛИЦЯ МИХАЙЛА ГРУШЕВСЬКОГО, будинок 15, Ідентифікаційний код юридичної особи 01111227) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС". Визнати недійсною Додаткову угоду №6 від 30.12.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" (27400, Кіровоградська обл., місто Знам`янка, ВУЛИЦЯ МИХАЙЛА ГРУШЕВСЬКОГО, будинок 15, Ідентифікаційний код юридичної особи 01111227) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" в дохід бюджету грошові кошти у розмірі 347 728 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 16 565 грн. 92 ) коп.

Судове рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 6 Закону України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" через систему "Електронний суд" подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022. в якій просить суд відкрити апеляційне провадження, скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі 3 910/19807/21 від 09.02.2022 року повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити заступнику керівника Кіровоградської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби на КНП "Знам`янська міська лікарня ім..А.В.Лисенка" Знам`янської міської ради до ТОВ "Укр Газ Ресурс" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 347 728,18 грн. судові витрати покласти на позивачів.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема апелянт вказує, що заступником керівника Кіровоградської обласної прокуратури шляхом подання заяви про зміну предмету позову фактично збільшено позовні вимоги, а не змінено предмет позову.

Також апелянт зазначає, що уклавши додаткові угоди №1 від 06.10.2022, №2 від 19.10.2020, №3 від 30.11.2020, №4 від 03.12.2020 та №6 від 30.12.2020 до Договору на постачання природного газу №75 від 21.04.2020, Комунальне некомерційне підприємство "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" та ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» не порушили вимог статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі». Наведений висновок означає відсутність підстав для визнання укладених Додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених коштів у розмірі 347 728,18 грн.

Водночас, апелянт зазначає, що підставами внесення змін до договору були відповідні експертні висновки, які підтвердили факт коливання ціни природного газу в бік збільшення. Також рішенням господарського суду Кіровоградської області у справі №912/1752/21 підтверджено, що позивач належним чином виконав свої зобов`язання за договором.

Апелянт вважає, що прокурор не обґрунтував наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.

Клопотання, заяви та узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, прокурор у своєму відзиві, наданому до суду 22.07.2022, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін.

Крім того, вказує, що твердження відповідача щодо порушення судом норм процесуального права при задоволенні заяви прокурора про зміну предмету позову є безпідставними.

Також прокурор зазначає, що твердження відповідача щодо законності оскаржуваних укладених додаткових угод, до договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020, відсутності підстав представництва прокурором інтересів держави в особі відповідних органів, спростовується обґрунтуваннями зазначеними прокурором у позовній заяві та відповіді на відзив, що також знайшло своє підтвердження у рішенні Господарського суду міста Києва від 09.02.2022.

26.08.2022 через відділ документального забезпечення суду від Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" надійшов лист, відповідно до якого просить розгляд справи здійснювати без участі представника останнього.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.07.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 та призначено розгляд справи на 23.08.2022.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 22.08.2022, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці, справу № 910/19807/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" передано колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.08.2022 прийнято справу № 910/19807/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Зубець Л.П., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.08.2022 відкладено розгляд справи № 910/19807/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 на 22.09.2022

22.09.2022 в судовому засіданні оголошено перерву на 06.10.2022.

06.10.2022 розгляду справи не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Ткаченко Б.О. на лікарняному з 03.10.2022 по 14.10.2022 та з 18.10.2022 по 24.10.2022.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2022, у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці, справу № 910/19807/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Алданова С.О., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2022 прийнято до провадження справу № 910/19807/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Алданова С.О., Руденко М.А. Розгляд справи № 910/19807/21 за апеляційною скаргою за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 призначено на 17.11.2022.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судове засідання 17.11.2022 з`явився прокурор, який проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Позивачі та відповідач в судове засідання своїх представників не направили, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги та справи повідомлялися належним чином, від позивача-1 та відповідача через канцелярію Північного апеляційного господарського суду заяв та клопотань - не надходило.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась, у зв`язку з чим неявка представників позивачів та відповідача не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких апеляційну скаргу не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, а тому суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги - відсутні.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 21.04.2020 між Комунальним некомерційним підприємством «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради» (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» (Постачальник) було укладено Договір про закупівлю природного газу №75, відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався передати у власність Споживачу, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, у 2020 році газове паливо (природний газ), а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строках та порядку, що визначені договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом ГТС.

Згідно з п.1.2 Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 470 000 куб.м.

Згідно з п.3.2 Договору ціна 1 куб. м. газу становить 5,22 грн., в т.ч. ПДВ -20%. Вартість послуги доступу до потужності за 1 куб.м.-0,14899 грн. в т.ч. ПДВ 20%. Разом до сплати за 1 куб.м. 5,22 грн. в т.ч. ПДВ.

Загальна сума Договору складає 2 453 400 грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ 20%. (п.3.3 Договору)

Остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу (п.3.6 Договору) здійснюється до 10 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу. (п.4.2.3 Договору)

Специфікацією, що є Додатком №1 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020, Сторони узгодили найменування товару, одиниці виміру, кількість, ціну, а саме: газове паливо (природний газ), 47000 куб.м., ціна за 1 куб.м. 5,22 грн., загальна сума 2453400 грн. 00 коп.

Додатковою угодою №1 від 06.10.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 Сторони внесли зміни до п.1.2 договору: «плановий обсяг постачання газу у 2020 р.- до 453,515981 тис. куб.м.»; до п.1.3, до п.3.2 договору: «ціна 1000 куб. м. природного газу становить 5715,90 грн. з ПДВ. До ціни газу входить вартість послуги доступу до потужності».

Додатковою угодою №2 від 19.10.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 Сторони внесли зміни до п.1.2 договору: «плановий обсяг постачання газу у 2020 р.- до 390,66879 тис. куб.м.»; до п.1.3, до п.3.2 договору: «ціна 1000 куб. м. природного газу становить 6280,00 грн. з ПДВ. До ціни газу входить вартість послуги доступу до потужності».

Додатковою угодою №3 від 30.11.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 Сторони внесли зміни до п.1.2 договору: «плановий обсяг постачання газу у 2020 р.- до 356,959858 тис. куб.м.»; до п.1.3, до п.3.2 договору: «ціна 1000 куб. м. природного газу становить 6900,00 грн. з ПДВ. До ціни газу входить вартість послуги доступу до потужності».

Додатковою угодою №4 від 03.12.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 Сторони внесли зміни до п.1.2 договору: «плановий обсяг постачання газу у 2020 р.- до 331,752962 тис. куб.м.»; до п.1.3, до п.3.2 договору: «ціна 1000 куб. м. природного газу становить 7450,00 грн. з ПДВ. До ціни газу входить вартість послуги доступу до потужності».

Додатковою угодою №5 від 30.12.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 Сторони домовились про зменшення суми договору, внесли зміни до п.3.3 договору та виклали його в редакції: «зменшити на 1472,15. Загальна сума Договору складає 981 247 грн. 07 коп.

Додатковою угодою №6 від 30.12.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 Сторони продовжили строк дії договору, вартість природного газу з 01.01.2021 р. становить 8195,00 грн. за 1000 куб.м. з ПДВ та вартістю замовлення потужності.

Додатковою угодою №7 від 18.01.2021 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 року Сторони продовжили строк дії договору, вартість природного газу з 01.01.2021 становить 8195,00 грн. за 1000 куб.м. з ПДВ та вартістю замовлення потужності., сума додаткової угоди складає 196249,41 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 відповідач поставив товар, а позивач-2 в свою чергу прийняв вказаний товар, що підтверджується Актами прийому - передачі природного газу №УГР00002325 від 20.11.2020 на суму 97 471 грн. 81 коп., №УГР00002903 від 21.12.2020 на суму 537 614 грн. 06 коп., №УГР00000020 від 25.01.2021 на суму 196 249 грн. 41 коп., №УГР00002671 від 24.12.2020 на суму 346 161 грн. 20 коп., а загалом на суму в розмірі 1177 496 грн. 48 коп., та здійснив оплату за вказаний товар у загальному розмірі1177 496 грн. 48 коп., що підтверджується платіжними дорученнями.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною 3 цієї норми прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Аналіз положень частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

"Неналежність захисту" може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 923/129/17, від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 02.10.2018 у справі № 4/166«б», від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18, від 30.01.2019 року у справі №47/66-08, у справі № 923/35/19 від 31.10.2019, у справі № 925/383/18 від 23.07.2020.

Крім того, необхідно враховувати рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді №3-рп/99 від 08.04.1999).

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. Доведення цих підстав здійснюється відповідно до вимог статей 74, 76, 77, 79 ГПК України шляхом подання належних, допустимих та достатніх доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Зокрема, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку звернення визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значущість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Крім того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. В такому разі, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 21.12.2018 у справі №922/901/17, від 31.10.2018 у справі №910/6814/17 та від 06.02.2019 у справі №927/246/18.

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). (ч.1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»)

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до ст. 13 Закону "Про місцеві державні адміністрації" державні адміністрації (обласна, районна) вирішують питання бюджету, фінансів та обліку; управління майном. У ст. цього 16 Закону передбачено, що вони здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна; станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України (п. 5 ч. 1 ст. 28 Закону "Про місцеві державні адміністрації").

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад, структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено колегією суддів, листом №15/2-526вих21 від 06.07.2021 заступник керівника Кіровоградської окружної прокуратури просив Управління Східного офісу Держаудитслужби повідомити про вжиті заходи до відновлення інтересів держави. У відповідь на який останній листами від 11.02.2021, 26.04.2021, 18.05.2021, 08.07.2021, 28.07.2021 повідомив, що за результатами перевірки закупівель до лікарні направлено лист - вимогу про усунення порушень.

Листом №040425-17/7311-2021 від 07.09.2021 Управління Східного офісу Держаудитслужби повідомило прокуратуру про відсутність підстав для подання позову в інтересах держави та Комунального некомерційного підприємства «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради».

Листом №03/2747 від 08.10.2021 Комунальне некомерційне підприємство «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради» повідомлено прокуратуру, що ним не вживались заходи впливу на Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що при зверненні до суду з вказаним позовом заступником керівника Кіровоградської окружної прокуратури було дотримано вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з невжиттям компетентним органом жодних заходів, спрямованих на захист інтересів держави у спірних відносинах протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про порушення інтересів держави, у зв`язку із чим твердження скаржника, що прокурор не обґрунтував наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, колегією суддів відхиляються як необґрунтовані.

Перш за все перед колегією суддів постало питання щодо наявності чи відсутності порушень судом першої інстанції норм процесуального права, а саме положень ч. 3 статті 46 ГПК України.

Згідно зі статтею 162 Господарського процесуального кодексу України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Отже, позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Статтею 46 Господарського процесуального кодексу України визначено процесуальні права та обов`язки сторін.

Крім прав та обов`язків, визначених у статті 42 цього Кодексу:

1) позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу;

2) позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження;

3) відповідач має право подати зустрічний позов у строки, встановлені цим Кодексом.

До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Під збільшенням розміру позовних вимог не може розумітися заявлення ще однієї чи кількох вимог, додатково до викладених у позовній заяві. Неправомірно під виглядом збільшення розміру позовних вимог висувати нові вимоги, які не були зазначені у тексті позовної заяви.

Така ж правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі 923/1061/18, від 19.12.2019 у справі № 925/185/19, від 23.01.2020 у справі № 925/186/19).

Відповідно до частини третьої статті 46 Господарського процесуального кодексу України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Слід зазначити, що правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Отже зміна предмета позову означає зміну матеріальної вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається, оскільки у разі одночасної зміни предмета та підстав позову фактично виникає нова матеріально-правова вимога позивача, яка обґрунтовується іншими обставинами, що за своєю суттю є новим позовом.

Аналогічні висновки Верховного Суду щодо застосування частини третьої статті 46 Господарського процесуального кодексу викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 та у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.10.2020 у справі № 922/2575/19.

Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Предмет позову кореспондується із способами захисту права, які визначені, зокрема у статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, а відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, що може полягати в обранні позивачем іншого/інших, на відміну від первісно обраного/них способу/способів захисту порушеного права, в межах спірних правовідносин.

Необхідність у зміні предмету позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не в повній мірі забезпечать позивачу захист його порушених прав та інтересів.

Зміна предмету позову можлива, зокрема у такі способи:

1) заміна одних позовних вимог іншими;

2) доповнення позовних вимог новими;

3) вилучення деяких із позовних вимог;

4) пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин.

При цьому Верховний Суд зазначає про те, що збільшити або зменшити розмір позовних вимог можна лише тоді, коли вони виражені у певному цифровому еквіваленті, наприклад, у грошовому розмірі. Доповнення позовних вимог новими відбувається шляхом зміни предмету позову, а не через збільшення розміру позовних вимог.

Як вбачається із матеріалів справи, заступник керівника Кіровоградської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби та Комунального некомерційного підприємства «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради» до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» про стягнення безпідставно сплачених коштів у розмірі 347 728 грн. 18 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для застосування наслідків нікчемних правочинів - додаткових угод до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020.

В подальшому, ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, суд прийняв до розгляду заяву прокуратури про зміну предмету позову,

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 20.12.2021, яка прийнята судом до розгляду, прокурор зазначає, що Додаткові угоди №1-4,6 до Договору є недійсними, оскільки було порушено пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі. За таких підстав, просить Суд визнати недійсними додаткові угоди №1 від 06.10.2020, №2 від 19.10.2020, №3 від 30.11.2020, №4 від 03.12.2020, №6 від 30.12.2020 до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020, укладені між Комунальним некомерційним підприємством «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради» та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС»; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» на користь бюджету безпідставно сплачені кошти в сумі 347 728 грн. 18 коп.

Проаналізувавши вищевикладені норми та дослідивши редакцію первісного позову, за яким вказано, що додаткові угоди є нікчемними в силу закону та заяву позивача про зміну предмет позову, в якій зазначено, що Додаткові угоди №1-4,6 до Договору є недійсними, суд вбачає, що за останніми змінено не лише предмет позовних вимог, а і його підстави; викладено нові обґрунтування та обставини позовних вимог, визначено нові правові підстави позовних вимог, що суперечить приписам ГПК України.

Таким чином господарський суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про задоволення заяви заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури про зміну предмету позову, у зв`язку із чим така заява підлягала залишенню без розгляду.

Зважаючи на залишення заяви заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури про зміну предмету позову без розгляду, колегією суддів розглядаються позовні вимоги Кіровоградської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби та Комунального некомерційного підприємства «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради» до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» про стягнення безпідставно сплачених коштів у розмірі 347 728 грн. 18 коп., у зв`язку із наявністю підстав для застосування наслідків нікчемних правочинів - додаткових угод до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Вимогами статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі - попередня редакція), передбачалось, що відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до пункту 1, 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, укладені угоди з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону, є нікчемними.

Разом з тим, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" в якій, зокрема, передбачені такі випадки нікчемності договору.

Так, вимогами статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Поряд з цим, частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткової угоди, якою внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами обрано саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Враховуючи викладене, позовна вимога про стягнення безпідставно сплачених коштів у розмірі 347 728 грн. 18 коп., у зв`язку із застосуванням наслідків нікчемних правочинів - додаткових угод до Договору про закупівлю природного газу №75 від 21.04.2020 є неналежним і неефективним способом захисту інтересів держави, що безпідставно не враховано прокурором, який звертаючись з даним позовом, помилково застосував норми Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, що вже не діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Виходячи з обставин цієї справи належним способом захисту позивача буде звернення до суду з вимогами про визнання Додаткових угод №1-4,6 до Договору є недійсними.

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові, тому колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає необхідності надавати оцінку іншим аргументам апеляційної скарги.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції безпідставно всупереч приписам ГПК України прийнято до розгляду та задоволено заяву про зміну предмету позову, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення, залишення даної заяви без розгляду та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні первісно заявлених позовних вимог.

Водночас, колегія суддів звертає увагу прокурора, що останній не позбавлений права на повторне звернення до суду з врахуванням висновків викладених в даній постанові.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 у справі № 910/19807/21 скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Розподіл судових витрат

Судовий збір розподіляється відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 231, 240, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 у справі № 910/19807/21 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 у справі № 910/19807/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

3. Заяву Заступника керівника Кіровоградської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби та Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" про зміну предмету позову - залишити без розгляду.

4. Судовий збір за подачу позову в частині вимог про стягнення в дохід бюджету грошових коштів у розмірі 347 728 грн. 18 коп. - залишити за Кіровоградською окружною прокуратурою.

5. Стягнути зі Східного офісу Державної аудиторської служби (49600, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 13/10. оф. 201, ) 3 911 грн. 00 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги.

6. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради" (27400, Кіровоградська обл., м. Знам`янка, вул. Грушевського, 15, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 13/10. оф. 201, ) 3 911 грн. 00 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/19807/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 21.12.2022.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді С.О. Алданова

М.А. Руденко