ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2022 року м.Дніпро Справа № 908/653/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Антоніка С.Г. (доповідач),

суддів Іванова О.Г., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Грачов А.С.

розглянувши матеріали апеляційної скарги заступника керівника Запорізької окружної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 02.09.2022 (суддя Горохов І.С., повне рішення складено 09.09.2022 ) у справі №908/653/22

за позовом Першого заступника керівника Запорізької окружної прокуратури, в інтересах держави в особі: Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання»

про визнання недійсним додаткових угод та стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява першого заступника керівника Запорізької окружної прокуратури, м. Запоріжжя в інтересах держави в особі: Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання", м. Запоріжжя про:

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 04.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 19.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 22.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 06.04.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 07.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнання недійсною додаткової угоди № 7 від 04.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнання недійсною додаткової угоди № 8 від 05.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 08.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнання недійсною додаткової угоди № 10 від 14.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнати недійсною додаткової угоди № 11 від 23.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- визнання недійсною додаткової угоди № 12 від 31.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання";

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання" на користь Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області кошти у розмірі 606 480,50 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 02.09.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що починаючи з 19.04.2020 року Законом України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10% та не дивлячись на однозначну встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару в Законі не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни.

Суд зазначив, що при укладанні спірних додаткових угод не порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону в частині збільшення суми, визначеної у договорі від 29.01.2021 № 138.

Посилання у спірних додаткових угодах на постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, щодо зміни регульованих тарифів свідчить про укладення додаткових угод № № 1,2,3 без порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та п. 13.6 договору № 138.

Експертні висновки торгівельно-промислової палати (далі - експертні висновки), на підставі яких укладено додаткові угоди №№ 4, 6-11, є належними та допустимими доказами у справі (щодо коливання ціни).

Відсутні підстави критично ставитися до висновку Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної процедури закупівлі.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Запорізької окружної прокуратури.

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

-до спірних правовідносин щодо підстав недійсності додаткових угод до договору застосовується та редакція Закону України «Про публічні закупівлі», яка була чинною на момент укладення таких угод.

До ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» внесено зміни Законом від 03.06.2021 № 1530-ІХ.

Враховуючи викладене, додаткові угоди №№ 1-4 повинні бути укладені з додержанням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції Закону від 19.04.2020 № 114-ІХ (тобто редакції, чинній на час укладання основного договору).

Згідно з п. 13.6 договору від 29.01.2021 № 138 підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у будь-якому випадку.

У тендерній пропозиції, яка подана згідно з реєстром отриманих пропозицій 08.12.2020, ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» брало на себе зобов`язання постачати електричну енергію в обсязі 1153500 кВт/год та за ціною, з урахуванням ПДВ - 1 839 184 грн. за 1 кВт/год.

Натомість, додатковими угодами № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № ю від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021 сторони збільшили ціну електричної енергії понад 10% від первинної ціни договору, а саме - на 128,48%.

З системного аналізу норм Закону України «Про публічні закупівлі» та Господарського кодексу України вбачається, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону сторони договору про закупівлю електричної енергії можуть без обмежень строків змін укладати додаткові угоди щодо ціни відповідного товару (частіше ніж один раз на 90 днів), однак кінцеве підвищення ціни не може перевищувати в цілому 10%;

- додаткові угоди: № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021 до договору № 138 від 29.01.2021 укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в частині неприпустимості зміни істотних умов укладеного договору про закупівлю, а саме - збільшення суми, визначеної в договорі);

- Суд безпідставно посилається на постанови НКРЕКП від 11.06.2021 № 971 та від 01.12.2021 № 2454, у зв`язку з тим, що зазначені постанови прийняті після укладення додаткових угод №№ 1,2,3.

Документальним підтвердженням коливання цін на ринку електричної енергії під час укладання додаткової угоди № 1 від 04.02.2021, додаткової угоди №2 від 19.02.2021, додаткової угоди № 3 від 22.02.2021 був один і той самий експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020, який видано як до підписання цих додаткових угод, так і до подачі ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» тендерної пропозиції на участь у торгах. У вказаному експертному висновку лише відображено ціни на електричну енергію як товар, станом на жовтень та листопад 2020 року, що жодним чином не може вважатись належним обґрунтуванням коливання цін станом на час укладання відповідних додаткових угод в лютому 2021 року.

Крім того, за інформацією Комишуваської селищної ради від 29.08.2022 № 01-25/878/341 додаткові угоди до договору № 138 від 29.01.2021, які укладались у зв`язку із збільшенням ціни за одиницю товару, укладені саме з ініціативи ТОВ «Запоріжжяелектропостачання», на підтвердження чого останнім надавались експертні висновки торгово-промислової палати.

- Для підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Отже, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Експертні висновки торгово-промислової палати, якими обґрунтовано укладання додаткових угод: № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, №9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021та внесення змін до договору № 138 від 29.01.2021, за своїм змістом лише відображають ціни на електричну енергію як товар.

Відтак, такі експертні висновки торгово-промислової палати не є належними доказами коливання ціни на електричну енергію, оскільки вказані документи лише констатують рівень середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на певну дату та не доводять її коливання.

Додатковою угодою № 12 від 31.12.2021 взагалі не передбачено жодного обґрунтування коливання ціни товару.

Просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов повністю.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у складі колегії суддів головуючого судді Антоніка С.Г. (доповідач), суддів Іванова О.Г., Березкіної О.В. ухвалено відкрити апеляційне провадження у справі № 908/653/22, ухвалено розглянути апеляційну скаргу у судовому засіданні.

За розпорядженням керівника апарату суду від 02.12.2022, у зв"язку з відпусткою судді - члена колегії Березкіної О.В., відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.12.2022, справу №908/653/22 передано колегії суддів у складі: Антоніка С.Г. (головуючий, доповідач), Дарміна М.О., Іванова О.Г..

На підставі викладеного, справа №908/653/22 прийнята до свого провадження зазначеною колегією суддів.

Згідно ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі та у відзиві, в межах доводів та вимог апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області проведено відкриті торги щодо закупівлі 1 153 500 кіловат-годин електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія з очікуваною вартістю 3 114 450,00 грн. з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано в мережі Інтернет на веб-сайті "Рrоzorro" за № UА-2020-11-23-002581-е.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТОВ "Кастум" з первинною пропозицією 2 779 935,00 грн. (ціна за 1 кВт/год становить 2,41 грн.), ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" з первинною пропозицією 2 166 273,00 грн. (ціна за 1 кВт/год становить 1,878 грн.), ТОВ "Енерджі трейд груп" з первинною пропозицією 2 177 014,39 грн. (ціна за 1 кВт/год не запропонована), ТОВ "Енергогазрезерв" з первинною пропозицією 2 330 070,00 грн. (ціна за 1 кВт/год становить 2,02 грн.), ТОВ "Укр Газ Ресурс" з первинною пропозицією 2 745 330,00 грн. (ціна за 1 кВт/год становить 2,38 грн.).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" з остаточною пропозицією 2 121 499,00 грн. тобто, з ціною за електричну енергію по 1,839184 грн. за 1 кВт/год.

За результатами проведених торгів між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" 29.01.2021 укладено договір № 138 про постачання електричної енергії споживачу.

Предметом договору є електрична енергія (021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) з річним обсягом постачання 1 153 500 кВт/год., загальна сума договору визначена у розмірі 2 121 499,00 грн.

Відповідно до п. 5.1. договору № 138, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору.

Відповідно до Розділу 2 Комерційної пропозиції "Індивідуальна", що є додатком № 2 до договору № 138, ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладання цього договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 1,839184 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії - 1,532653 грн.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,306531 грн.

Відповідно до п. 13.6, 13.7 Договору №138, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до цього Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього Договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

Зміни до цього договору можуть бути внесені у випадках, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У подальшому між замовником та постачальником укладено 12 додаткових угод:

- додатковою угодою № 1 від 04.02.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 1 153 500 кВт/год. до 1 073 223 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 1,976755 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020;

- додатковою угодою № 2 від 19.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год. та збільшено ціну за одиницю товару до 2,17 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020;

- додатковою угодою № 3 від 22.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год. та збільшено ціну за одиницю товару до 2,35 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020;

- додатковою угодою № 4 від 06.04.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 1 073 223 кВт/год. до 833 922 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,544 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-737 від 09.03.2021;

- додатковою угодою № 5 від 13.05.2021 змінено реквізити сторін договору у зв`язку з перейменуванням Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області в Комишуваську селищну раду Запорізького району Запорізької області без зміни істотних умов цього договору;

- додатковою угодою № 6 від 07.09.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 833 922 кВт/год. до 753 500 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,76 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-28 від 12.08.2021;

- додатковою угодою № 7 від 04.10.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 753 500 кВт/год. до 740 400 кВт/го.д, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,964 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-178/1 від 15.09.2021;

- додатковою угодою № 8 від 05.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 740 400 кВт/год. до 721 000 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,216 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-356 від 22.10.2021;

- додатковою угодою № 9 від 08.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 721 000 кВт/го.д до 686 700 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,492 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-368 від 22.10.2021;

- додатковою угодою № 10 від 14.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 686 700 кВт/год. до 620 200 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,804 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-513 від 12.11.2021;

- додатковою угодою № 11 від 23.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 620 200 кВт/год. до 512 439 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 4,14 грн., посилання експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-685 від 21.12.2021;

- додатковою угодою № 12 від 31.12.2021 сторонами погоджено збільшення вартості за одиницю товару до 4,202136 грн., посилання на експертний висновок торгово-промислової палати відсутнє.

Господарським судом було встановлено, що дата договору зазначена в додаткових угодах - 22.01.2021р. є помилкою. Додаткові угоди укладені до договору від 29.01.2021

Актом № 1 від 22.02.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в січні 2021 року споживачем використано 100 306 кВт/год. електричної енергії на суму 210 422,53 грн. Відповідно до платіжного доручення № 129 кошти в розмірі 210 422,53 грн. перераховані отримувачу ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 25.02.2021.

Актом № 2 від 04.03.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в лютому 2021 року споживачем використано 101 863 кВт/год. електричної енергії на суму 239 581,78 грн. Відповідно до платіжного доручення № 392 кошти в розмірі 239 581,78 грн. перераховані отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 11.03.2021.

Актом № 3 від 08.04.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в березні 2021 року споживачем використано 89 996 кВт/год. електричної енергії на суму 228 949,82 грн. Відповідно до платіжного доручення № 654 кошти в розмірі 228 949,82 грн. перераховані отримувачу ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 19.04.2021.

Актом № 4 від 13.05.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в квітні 2021 року споживачем використано 54 984 кВт/год. електричної енергії на суму 139 879,30 грн. Відповідно до платіжного доручення № 887 кошти в розмірі 139 879,30 грн. перераховані отримувачу ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 24.05.2021.

Актом № 5 від 04.06.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в травні 2021 року споживачем використано 20935 кВт/год. електричної енергії на суму 53258,64 грн. Відповідно до платіжного доручення, сума коштів в розмірі 53258,64 грн. перераховані отримувачу ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 11.06.2021;

Актом № 7 від 07.07.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в червні 2021 року споживачем використано 15 259 кВт/год. електричної енергії на суму 38 818,90 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1325 кошти в розмірі 38 818,90 грн. перераховані отримувачу ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 13.07.2021;

Актом № 8 від 05.08.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в липні 2021 року споживачем використано 15 645 кВт/год. електричної енергії на суму 39 800,88 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1436 кошти в розмірі 39 800,88 грн. перераховані отримувачу ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 18.08.2021;

Актом № 8 від 08.09.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в серпні 2021 року споживачем використано 14 083 кВт/год. електричної енергії на суму 38 869,08 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1705 кошти в розмірі 38 869,08 грн. перераховані отримувачу ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 20.09.2021;

Актом №10 від 04.10.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в вересні 2021 року споживачем використано 19407 кВт/год електричної енергії на суму 57522,35 грн. Відповідно до платіжного доручення, сума коштів в розмірі 57 522,35 грн. була перерахована отримувачу ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 07.10.2021.

Актом № 11 від 09.11.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в жовтні 2021 року споживачем використано 34 330 кВт/год. електричної енергії на суму 119 880,36 грн. Відповідно до платіжного доручення № 2072, сума коштів в розмірі 119 880,36 грн. була перерахована отримувачу ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 16.11.2021;

Актом № 12 від 14.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в листопаді 2021 року споживачем використано 66 499 кВт/год. електричної енергії на суму 252 962,20 грн. Відповідно до платіжного доручення № 2320 кошти в розмірі 252 962,20 грн. перераховані отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 16.12.2021;

Актом № 13 від 24.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в грудні 2021 року споживачем використано 72 750 кВт/год. електричної енергії на суму 301 185,00 грн. Відповідно до платіжних доручень №№ 2580, 2581, 2582 кошти в розмірі 252 962,20 грн. перераховані отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" - 29.12.2021.

Загальна кількість отриманої Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області електричної енергії за договором № 138 від 29.01.2021 згідно із актами прийняття-передавання товарної продукції, за період січень - грудень 2021 року включно, становить 606 057 кВт/год на загальну суму 1 721 130,84 грн.

За первісною ціною по 1,839184 гри., за 1 кВт/год сума перерахованих коштів постачальнику за поставлену електричну енергії мала б становити 1 114 650,34 грн. Однак, з урахуванням укладених додаткових угод, якими збільшено ціну, за поставлену електричну енергію перераховано кошти у сумі більшій на 606 480,50 грн.

Позивач та прокурор вважають, що додаткові угоди: № 1 від 04.02.2021, № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021 до договору № 138 від 29.01.2021 суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а, отже, підлягають визнанню недійсними судом, а з ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" підлягає стягненню сума надмірно сплачених за договором коштів у сумі 606 480,50 грн.

Оскільки підстави для представлення інтересів держави прокурором у суді не оспорюються, то дані обставини не розглядаються апеляційною інстанцією.

Переглянувши справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалося вище, між Комишуваською селищною радою та ТОВ "Запоріжжяелектропостачання", як переможцем торгів, було укладено договір № 138 від 29.01.20221р.. в результаті проведеної процедури публічної закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені ст.41 Закону:

Ч.1. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Ч.4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Ч.5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Законом України № 1530-IX від 03.06.2021, який набрав сили з 26.06.2021р. п.2 ч.5 ст.41 Закону викладено в наступній редакції

« 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Господарський суд, проаналізувавши дану норми права дійшов висновку, що зазначення вислову « не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору» передбачає можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%.

Однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суду.

Метою Закону "Про публічні закупівлі", як зазначалося вище, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Дана норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19 дійшов висновку, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Отже право сторін договору збільшити ціну товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку можливе за наявності двох умов: 1 - така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 2 - збільшення ціни не більше 10 відсотків від ціни зазначеної в договорі.

При цьому коливання ціни на ринку повинно бути належним чином обгрунтоване та підтверджене відповідними доказами.

Пунктом 16.6 Договору сторони встановили, що Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

Матеріалами справи встановлено, що:

- додатковою угодою № 1 від 04.02.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 1 153 500 кВт/год. до 1 073 223 кВт/год. (зменшення на 6,96% від договору), зі збільшенням вартості за одиницю товару до 1,976755 грн. (збільшення на 7,48% від ціни за 1кВт/год. визначеного договором);

- додатковою угодою № 2 від 19.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год (від попередньої угоди відхилення відсутнє) та збільшено ціну за одиницю товару до 2,17 грн (на 18% більше від ціни в договорі);,

- додатковою угодою № 3 від 22.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год (від попередньої угоди відхилення відсутнє) та збільшено ціну за одиницю товару до 2,35 грн. (більше на 27.77% від ціни в договорі).

В даних додаткових угодах, як на підставу коливання цін на ринку, а отже як на підставу внесення змін до договору зазначено висновок Запорізької торгово-промислової палати № ОИ 6939/2 від 07.12.2020р. В даному висновку зазначені середньозважені ціни які склалися на ринку за жовтень та листопад 2020р.

Пунктом 13.6 Договору сторони визначили, що документ, яким обгрунтовується необхідність підвищення ціни, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни.

Коливання цін в сторону збільшення до укладання договору не може бути підставою для внесення змін до договору, оскільки в такому випадку нівелюється сама сутність проведення публічних закупівель і сторона, знижуючи в тендерній пропозиції ціну закупівлі з метою стати переможцем та підвищуючи ціни після укладання договору діє недобросовісно.

Таким чином, додаткові угоди №№ 1, 2, 3 укладені за відсутності належних підстав, передбачених як Законом так і договором.

Експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати на які йде посилання в інших додаткових угодах - №№ 4, 6 - 12 містять інформацію про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН (ОЕС України) за два місяці, які передували видачі висновку. Наприклад висновок № ОИ від 09.03.2021р містить середньозважену ціну, що склалася на ринку в січні та середньозважену ціну, що склалася в лютому.

Однак з кожного конкретного висновку не можливо встановити коливання цін з моменту укладання договору до звернення продавця з пропозицією зміни ціни. І він не відповідає умовам договору - містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни.

Таким чином відповідачем не підтверджено коливання ціни на електроенергію упродовж 2021 року.

Крім того, при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Постанови НКРЕКП, якими запроваджувалися новий максимальний рівень граничних цін та змінювалися тариф на послугу ДП "Оператор ринку", на які послався суд, як на підставу внесення змін до договору не є належним доказом у даному випадку, оскільки по - перше, не відображає коливання цін, а по - друге, не є тим документом, який передбачили сторони в договорі.

Також колегія суддів звертає увагу, що додатковою угодою № 2 сторони збільшили ціну за одиницю товару на 11,79%. І в наступних додаткових угодах ціна збільшувалася більше ніж на 10 відсотків.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ст.203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Матеріалами справи підтверджено, що оспорювані додаткові угоди до договору були укладені без належного обгрунтування, а додаткові угоди №№ 2 - 4, 6 - 12 з перевищенням ціни більше ніж на 10 відсотків, що є порушенням п.13.6 Договору та п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про державні закупівлі».

З цих підстав позовні вимоги в частині визнання угод недійсними підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Загальна кількість отриманої Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області електричної енергії за договором № 138 від 29.01.2021 згідно із актами прийняття-передавання товарної продукції, за період січень - грудень 2021 року включно, становить 606 057 кВт/год на загальну суму 1 721 130,84 грн.

За первісною ціною по 1,839184 гри., за 1 кВт/год сума перерахованих коштів постачальнику за поставлену електричну енергії мала б становити 1 114 650,34 грн. Однак, з урахуванням укладених додаткових угод, якими збільшено ціну, за поставлену електричну енергію перераховано кошти у сумі більшій на 606 480,50 грн.

Тому позовні вимоги в частині стягнення 606 480,50 грн. підлягають задоволенню.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню.

Судові витрати покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької окружної прокуратури задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 02.09.2022 у справі №908/653/22 скасувати і прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнання недійсними укладені до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання" додаткові угоди № 1 від 04.02.2021, №2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжелектропостачання» на користь Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області кошти у розмірі 606 480,50 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжелектропостачання» ( вул. Олександрівська, буд. 35, м.Запоріжжя, Запорізька область, 69063, ) на користь Запорізької окружної прокуратури () в особі Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області ( вул. Богдана Хмельницького, буд. 49, смт. Комишуваха, Запорізький район, Запорізька область, ) 90 970,53 грн. витрат зі сплати судового збору.

Видачу наказу доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 26.12.2022р.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов