ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року

м. Київ

cправа № 916/349/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кондратова І.Д. - головуюча, судді - Бакуліна С.В., Губенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання - Коровай Л.В.;

за участю представників учасників справи:

представника Прокуратури - Шелест М.В.,

представника відповідача 1 - Рябченко Т.О. (адвокат)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області

(суддя - Петров В.С.)

від 21.07.2022

та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду

(головуючий - Разюк Г.П., судді - Колоколов С.І., Савицький Я.Ф.)

від 29.09.2022

у справі за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі

Південного офісу Державної аудиторської служби України та

Одеської обласної державної адміністрації

до: 1) Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд"

про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору.

Короткий зміст позовних вимог та заперечень сторін

1. У лютому 2022 року Заступник керівника Одеської обласної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" (далі - Підприємство) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (далі - Товариство) про:

- визнання незаконним рішення тендерного комітету Підприємства про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району) від 14.04.2021 (далі - тендерна документація);

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Підприємства про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 9, викладене у протоколі про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону Товариства, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю UA-2021-02-26-004939-b;

- визнання недійсним договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг (далі - договір), укладеного між Підприємством та Товариством, щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району.

2. Позов обґрунтований тим, що тендерна документація та тендерна пропозиція Товариства та рішення замовника Підприємства, прийняті у процесі закупівлі, є такими, що порушують вимоги статей 5, 16, 21 - 23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон про публічні закупівлі), а саме:

- тендерна документація містить недоліки щодо місця виконання робіт;

- у тендерній документації відсутня інформація про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, детального опису робіт та послуг;

- у тендерній документації відсутня технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично будуть використовуватися замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг;

- відсутні дані щодо обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі, очікуваної вартості та розміру бюджетного призначення;

- відсутній чітко визначений предмет закупівлі, що призводить до неефективного витрачання бюджетних коштів, оскільки невідомо якої якості та в якій кількості мають бути використані матеріали для надання послуг;

- деякі одиниці техніки для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію вже були подані в підтвердження матеріально-технічної бази в іншій закупівлі;

- у довідці з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання, не зазначено, яка відстань між перерахованими у ній пунктами, оскільки вона складає більш ніж 40 кілометрів (гранична відстань передбачена умовами тендерної документації);

- Товариство на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надало недостовірні дані - атестат виробництва асфальтобетонної суміші;

- з відомості не вбачається підтвердження можливості використання відвалів, навісного обладнання для тракторів або навісного обладнання для КДМ;

- відсутні документи, які підтверджують досвід роботи працівників;

- банківська гарантія, довіреність, довідка покриття, банківська ліцензія, лист платоспроможності не містить підтвердження накладення КЕП.

3. При цьому Прокурор вказав про відсутність підстав для застосування реституції за недійсним правочином, оскільки така передбачатиме відшкодування вартості уже наданих послуг, що може порушувати інтереси держави, а у разі визнання недійсним договору Підприємство зможе оголосити новий тендер з урахуванням норм Закону про публічні закупівлі.

4. Товариство, заперечуючи проти позову, зазначало:

- до визначення переможця учасники мають право вказувати техніку для зимового утримання на будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах;

- вимоги замовника в тендерній документації щодо конкретного зазначення в довідці відстані між вказаними пунктами не встановлювалося. При цьому вимога щодо розташування ремонтних пунктів одне від одного на відстані, що не перевищує 40 км була перевірена учасником;

- вимога щодо обов`язкової наявності вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник або освіти за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі рівня не нижче бакалавра, стосувалася тільки виконробів. Відповідна довідка була надана учасником. Замовник у тендерній документації не вимагав надати копії трудових книжок робітників. Водійські посвідчення робітників старого зразка, а тому не містяться в Єдиному державному реєстрі МВС;

- Товариство надало довідку, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, при цьому зазначалось, що все навісне обладнання на трактори та КДМ є власністю Товариства. На підтвердження зазначеного до тендерної пропозиції учасника була надана оборотно-сальдова відомість. Планувалось використовувати лише один трактор без відвалу, який належить ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільнідороги України, на підтвердження чого надано скан-копію договору та лист підтвердження;

- Закон про публічні закупівлі не встановлює конкретного переліку документів, які б мали підтверджувати досвід виконання аналогічних договорів учасниками. Тендерна документація передбачала вимогу до тендерної пропозиції про долучення позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) щодо виконання аналогічних договорів, зазначених у довідці. Учасник надав відповідний відгук;

- банківська гарантія, довіреність, довідка покриття, банківська ліцензія, лист платоспроможності містять підтвердження накладення КЕП;

- відповідно до статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" експлуатаційне утримання автомобільних доріг не входить та не підлягає ліцензуванню;

- у випадку визнання договору недійсним Підприємство буде змушене компенсувати Товариству вартість робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру, а тому державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. У разі визнання договору недійсним Березівський район залишиться в зимовий період без експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та призведе до транспортного колапсу у Березівському районі, оскільки для проведення нової процедури закупівлі необхідно щонайменше три місяці, які припадають саме на зимовий період з січня по лютий включно та березень.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

5. 26.02.2021 Підприємством на веб-порталі https://prozorro.gov.ua розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2021-02-26-004939-b за предметом закупівлі: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району з очікуваною вартістю 87 853 102, 00 грн з ПДВ по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

6. Тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю послуг затверджено рішенням Тендерного комітету від 14.04.2021. У пункті 4.3 розділу І тендерної документації визначено місце, кількість та обсяг поставки товарів, а саме: місце Одеська область; кількість 1 послуга; обсяг згідно з додатком № 5.

7. У розділі ІІІ тендерної документації передбачена Інструкція з підготовки тендерної пропозиції

8. У додатку 3 до тендерної документації визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям

9. У додатку 5 до тендерної документації визначене технічне завдання по ДК 021:2015:45230000-8, а саме визначено найменування робіт, одиницю виміру та кількість, зокрема: розділ № 1 - роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу; розділ № 2 - ліквідація: пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К16=1,2 в ямковому ремонті застосовувати асфальтобетон дрібнозернистий щільний тип Б марка II; розділ № 3 - роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху; розділ № 4 - роботи із зимового утримання; розділ № 5 - роботи з озеленення; розділ № 6 - роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд; розділ № 7 - роботи з експлуатаційного утримання об`єктів благоустрою.

10. Тендерні пропозиції для участі у торгах подали: ТОВ "Ростдорстрой" та Товариство.

11. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UА-2021-02-26-004939-b від 31.05.2021 Підприємство встановило, що пропозиція Товариства відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону про публічні закупівлі.

12. Підприємство ухвалило рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UА-2021-02-26-004939-b - Товариством. Рішення оформлене протоколом від 01.06.2021 № 9.

13. 18.06.2021 між Підприємством (замовник) та Товариством (учасник) укладено договір, пунктом 1.1 якого визначено, що виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

14. 21.07.2022 Господарський суд Одеської області ухвалив рішення, яким відмовив у задоволенні позову Прокурора, поданого в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації.

15. Суд першої інстанції виходив з недоведеності обставин порушення вимог закону при проведенні процедури закупівлі. Суд також зазначив, що обраний спосіб захисту шляхом недійсності договору закупівлі не є ефективним, зважаючи на встановлені обставини часткового виконання договору та незаявлення Прокурором одночасно вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

16. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відмову в позові з підстав недоведеності Прокурор обставин порушення вимог Закону про публічні закупівлі при проведенні процедури закупівлі та укладанні договору про закупівлю.

17. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що:

- тендерна документацій відповідає вимогам закону. Інформація про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі визначені у додатку 5 до тендерної документації;

- замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені у статті 16 Закону про публічні закупівлі та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників цим критеріям;

- у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів відповідно до пункту 1 частини першої статі 31 Закону про публічні закупівлі;

- переможець торгів надав докази, які вимагались в тендерній документації та підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

18. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що не врахування судом першої інстанції висновку, що викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 стосовно ефективності обраного способу захисту у спірних правовідносинах, не призвело до неправильного вирішення спору по суті. Недоведеність обставин порушень під час проведення процедури закупівлі є достатньою підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

19. 24.10.2022 Прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

20. В обґрунтування вимог касаційної скарги Прокурор посилається на неправильне застосування судами норм частини другої статті 21, пункту 6 частини другої статті 22, пункту 2 частини першої статті 32, статей 16, 31, 41 Закону про публічні закупівлі, пункту 4.1 постанови КМУ № 710 від 11.10.2016 "Про ефективне використання державних коштів" статей 2, 7 Бюджетного кодексу України, статей 203, 215 ЦК України, порушення норм статей 86, 236, пунктів 5, 8 частини четвертої статті 238 ГПК України та неврахування висновків Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного господарського суду, що викладені:

- у постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, що "судами не надано належну оцінку зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв";

- у постанові від 09.10.2018 у справі № 913/159/17, що "надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання";

- у постановах від 24.07.2018 у справі № 905/794/17, від 29.01.2019 у справі № 913/176/18, що "проведення публічної закупівлі та затвердження рішення тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю з порушенням приписів статей 21, 22, 23, 31, 41 Закону про публічні закупівлі, постанови КМУ № 710 від 11.10.2016 "Про ефективне використання державних коштів" є підставою для визнання недійсним договору про закупівлю".

21. Окрім того, Прокурор посилається на неврахування висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, що "виконання повністю або частково договору не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним".

22. Верховний Суд ухвалою від 16.11.2022 відкрив касаційне провадження у справі з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.

Позиція інших учасників справи

23. У відзиві на касаційну скаргу Підприємство проти доводів касаційної скарги заперечує і зазначає:

- Прокурор не може стверджувати про відсутність у замовника обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, оскільки така інформація була опублікована на сайті Управління транспортно- комунікаційної інфраструктури Одеської обласної державної адміністрації та на Веб порталі публічних закупівель в системі Prozorro в тендерній документації Підприємства;

- законодавством не встановлено обов`язку замовника публікувати розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі, виконаний відповідно до державних стандартів та не встановлено форми такого обґрунтування;

- на законодавчому рівні відсутня вимога щодо форми обґрунтування розміру бюджетного призначення, а також вимога, згідно якої розмір бюджетного призначення повинен дорівнювати або перевищувати розмір очікуваної вартості предмета закупівлі, тому належним та повним обґрунтуванням розміру бюджетного призначення може вважатися посилання на актуальну на момент оголошення процедури закупівель бюджетну програму. У даному випадку Паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 рік був затверджений наказом Управління транспортно-комунікаційної інфраструктури Одеської обласної державної адміністрації від 17.02.2021 № 12/0-2021;

- технічне завдання (додаток № 5 до договору) містить найменування послуг, які необхідно виконати, кількість та об`єми;

- спосіб підтвердження відповідності учасників установленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям визначається замовником. Переможцем закупівлі було виконано усі вимоги тендерної документації замовника. Підстави для відхилення тендерної пропозиції відсутні;

- сторони виконували договір, підписали акти у період серпень-грудень 2021 на суму 9 407 254,00 грн;

- договором на підрядника покладено обов`язок забезпечувати безперервний безпечний рух транспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Березівського району, цілісність доріг та споруд на них, особливо у зимовий період;

- у разі визнання договору недійсним Березівський район залишиться взагалі без експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у військовий час, що призведе до транспортного колапсу у Березівському районі. Окрім того, на сьогодні зросли ціни на паливо та матеріали, тому відповідне зросте вартість послуг;

- за оспорюваним договором також виконують роботи відповідно до мобілізаційного завдання згідно з Переліком аварійних, відновлювальних робіт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеської області під час воєнного стану у 2022 році, який затверджений начальником Одеської обласної військової адміністрації від 20.05.2022.

24. Інші учасники не надали відзивів на касаційну скаргу, що відповідно до частини третьої статті 295 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство

25. Верховний Суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції переглядає у касаційному порядку судові рішення виключно в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, тому перевіряє лише дотримання норм матеріального та процесуального права, на які скаржник посилається як на підстави для обов`язкового скасування судового рішення.

26. Верховний Суд вважає, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні з огляду на таке.

27. Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

28. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина перша статті 16 Закону про публічні закупівлі). Частина друга статті 16 Закону про публічні закупівлі установлює відповідні кваліфікаційні критерії.

29. За приписами статті 22 Закону про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

30. Закон про публічні закупівлі не передбачає переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 вказаного Закону та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

31. Отже, суди попередніх інстанцій вірно вказали, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону про публічні закупівлі та з дотриманням законодавства в цілому.

32. Суди встановили, що у тендерній документації було зазначено повне місце виконання робіт / надання послуг та відхилено відповідні доводи Прокурора. Також судами не прийняті доводи Прокурора, що тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, оскільки в додатку 5 до тендерної документації визначене технічне завдання, яким передбачено, які роботи, якої якості та в якій кількості необхідно виконати, розраховано очікувану вартість відповідно до Стандартів організації України.

33. Аргументи Прокурора щодо невідповідності місця виконання робіт, відомостей про характеристики предмета закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості фактично зводяться до переоцінки доказів у справі на предмет їх належності та достовірності, що відповідно до частини другої статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

34. З цих підстав відхиляються також і аргументи Прокурора стосовно невідповідності пропозиції учасника умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, що стосується техніки, переліку дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), документів на підтвердження досвіду роботи працівників та підтвердження накладення КЕП на банківську гарантію, довіреність, довідку покриття, банківську ліцензію, лист платоспроможності.

35. Суди встановили, що Товариством до тендерної пропозиції було надано:

- довідки, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також гарантійний лист щодо матеріально-технічної бази від 18.03.2021 № 244, яким зазначений учасник гарантує замовнику, що техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі;

- довідку від 22.04.2021 № 490, в якій визначено перелік дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання. Вимоги замовника в тендерній документації щодо конкретного зазначення в довідці відстані між вказаними пунктами не встановлювалося;

- довідка від 14.04.2021 № 459, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг на працівників, які не перебувають в штаті товариства. Тендерна документація не містила вимоги про надання трудових книжок;

- довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору від 24.03.2021 за № 278 та надано позитивний відгук від 25.03.2021 № 01-1190/12;

- протоколи створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 26.05.2022, з яких вбачається, що банківська гарантія, довіреність, довідка покриття, банківська ліцензія, лист платоспроможності були підписані електронним цифровим підписом начальником департаменту документарних операцій Морозом В.В. 20.04.2021.

36. Суди не встановили факту невідповідності поданих Товариством документів. Про відповідність наданих Товариством документів та відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції також зазначало Підприємство. Підстав для відміни тендеру на підставі статті 32 Закону про публічні закупівлі Підприємство не встановило.

37. Переоцінка доказів та встановлених обставин не є компетенцією суду касаційної інстанції, тому не беруться до уваги аргументи Прокурора, що не містять обґрунтування неправильного застосування (неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню) норм статтей 16, 21, 22, 31, 32 Закону про публічні закупівлі, а фактично зводяться до незгоди із встановленими судами обставинами відповідності пропозиції учасника умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі.

38. Посилання Прокурора на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, що "судами не надано належну оцінку зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв" відхиляється судом з огляду на таке.

39. У справі № 911/1236/20 в обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на зовсім інші обставини, а саме: учасником для участі у відкритих торгах на закупівлю товару (двох самоскидів), які проводились замовником, у поданих документах було зазначено недостовірну інформацію, зокрема, у складі пропозиції переможця містилось свідоцтво офіційного дилера, яке на час проведення торгів було недійсним.

40. Натомість у цій справі позовні вимоги обґрунтовані тим, що Товариство у складі тендерної пропозиції не надало зовсім інші документи (відомості про техніку, перелік дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), документів на підтвердження досвіду роботи працівників та підтвердження накладення КЕП). Обставини наявності свідоцтва дилера взагалі не входить до предмету дослідження цієї справи. А тому колегія суддів зазначає про помилковість доводів Прокурора щодо подібності правовідносин у справі, що розглядається, та у справі № 911/1236/20, наведених Прокурором в обґрунтування підстав касаційного оскарження, оскільки оскаржувані судові рішення хоча й ухвалено за подібного правового регулювання, однак за іншої фактично-доказової бази.

41. Верховний Суд у постанові від 30.06.2022 № 927/774/20 зазначив, що судами попередніх інстанцій не надано належну оцінку зазначеним Прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв.

42. У свою чергу, суди першої та апеляційної інстанцій у цій справі застосовуючи до спірних правовідносин, які є подібними з викладеними, положення статті 16 Закону про публічні закупівлі, дійшли протилежного висновку про відповідність Товариства кваліфікаційним критеріям.

43. Верховний Суд у постанові від 09.10.2018 у справі № 913/159/17 дійшов висновку, що надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання. При цьому за обставинами справи податкова інспекція повідомила про відсутність інформації щодо проведених операцій за взаємовідносинами учасника з контрагентом за договором, що також свідчить про надання учасником недостовірної інформації.

44. Водночас у справі, що переглядається, судами не було встановлено відповідних обставин, навпаки Товариством було надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору від 24.03.2021 за № 278 та надано позитивний відгук. Тендерною документацією було передбачено подання саме довідки та відгуку. Прокурор не спростував достовірності таких даних. Суди встановили, що надані документи відповідають умовам тендерної документації. А тому обставини справи № 913/159/17 неподібні з обставинами справи № 916/349/22.

45. Підставою для визнання недійними рішень тендерного комітету та договору у справі № 905/794/17 (постанова Верховного Суду від 24.07.2018) стало безпідставне відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції іншого учасника.

46. Прокурор не обґрунтовував позовні вимоги у цій справі відхиленням найбільш економічно вигідної пропозиції, відповідно, такі обставини взагалі не досліджувалися судами. Тобто правовідносини у справі № 905/794/17 та справі, що переглядається є неподібними.

47. Верховний Суд у постанові від 29.01.2019 у справі № 913/176/18 дійшов висновку, що поза увагою судів залишилося встановлення обставин, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства мета прийняття рішення тендерним комітетом та вчинення на підставі тендерного рішення спірного правочину, оскільки самі по собі посилання на заходи прокурорського реагування в інтересах держави в особі міської ради з метою усунення порушень у сфері публічних закупівель та невжиття зазначеними органами відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави. Тобто жодного висновку щодо порушень норм Закону про публічні закупівлі у справі № 913/176/18 не було зроблено. А тому такі аргументи Прокурора відхиляються як безпідставні.

48. Крім того, посилання Прокурора на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, що "виконання повністю або частково договору не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним" не суперечить висновкам судів у цій справі, з огляду на те, що часткове виконання умов договору не було підставою для відмови в позові. Суди, встановивши відсутність підстав для скасування рішень тендерного комітету та, відповідно, визнання недійсним договору, відмовили в позові за недоведеністю позовних вимог. Також апеляційний господарський суд вказав про помилкове неврахування судом першої інстанції висновку об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20. Однак це не призвело до ухвалення невірного рішення.

49. До того ж, Прокурор не довів, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та яку мету він переслідує звертаючись до суду з вимогами про визнання недійсним спірних рішень тендерного комітету та договору. Який позитивний ефект буде досягнутий державою у разі визнання такого рішення недійсним в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції Товариства умовам тендеру.

50. Прокурор у попередніх судових інстанціях не довів, що наведені ним формальні порушення вплинули на можливість залучення до виконання робіт іншого підрядника на більш вигідних умовах, та/або, що Товариство є нездатним виконати роботи, обумовлені тендерною документацією, та/або, що залучена Товариством техніка та механізми не здатні забезпечити належний результат та/або якість робіт за договором.

51. Отже, Прокурором не доведено обставин порушення або загрози порушення прав та інтересів держави у спірних правовідносинах.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

58. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

59. Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

60. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що судові рішення ухвалено із додержанням норм процесуального та матеріального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.

Розподіл судових витрат

61. З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно зі статтею 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, пунктом 1 частини першої статті 308, статтями 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 та рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2020 у справі №916/349/22 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуюча І. Кондратова

Судді С. Бакуліна

Н. Губенко