ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2022 р. Справа№ 910/21018/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Суліма В.В.

Коротун О.М.

секретар судового засідання: Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача Макєєв Є.Ю.

від відповідача Кроллау О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Концерн «Київпідземшляхбуд»

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 ( повний текст рішення підписано 18.08.2022)

у справі № 910/21018/21 (суддя - Смирнова Ю,М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Концерн «Київпідземшляхбуд»

до Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.Києва»

про внесення змін до договору, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальності «Концерн «Київпідземшляхбуд» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.Києва» про внесення змін до договору генпідряду №24/11-2017 від 27.11.2017 шляхом укладення додаткової угоди №25 до вказаного договору у запропонованій позивачем редакції.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає про наявність підстав для приведення укладеного між сторонами договору генпідряду №24/11-2017 від 27.11.2017 у відповідність до положень постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 21.04.2021 №373 та постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» із врахуванням листа генпідрядника від 26.04.2021 №26/4-21.

Короткий зміст рішення господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду м.Києва від 28.07.2022 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивачем належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України не доведено існування обставин, які могли б бути підставою для внесення змін до договору та визнання укладеною додаткову угоди у запропонованій позивачем редакції, оскільки з положень нормативно-правових актів не вбачається, що строк відпрацювання генпідрядником одержаного авансу повинен обліковуватися саме з моменту набрання чинності Постановою КМУ №373 від 21.04.2021.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальності «Концерн «Київпідземшляхбуд» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Позивач вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на ст.ст.11,626,627,651 ЦК України, ст.ст.174,188 ГК України та пункт 4 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апелянт зазначає, що предметом договору є роботи по об`єкту будівництва Південно-Західного каналізаційного колектора в м.Києві і документально підтверджуючими об`єктивними обставини для внесення змін до договору є зміни до Постанови КМУ №1764 від 27.12.01 року «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» внесені Постановою КМУ від 21.04.21 за №373, зокрема щодо перебігу строків попередньої оплати (авансів) з будівництва та реконструкції колекторів загальною кошторисною вартістю більш ніж 300000 тис. грн, які розпочинаються з дати набрання чинності вказною Постановою, тобто з 23.04.2021. Вказане підтверджується листом Міністерства економіки України від 03.12.2021.

З системного аналізу наведеного слідує, що продовження терміну виконання робіт до 31.12.24 року не призведе до збільшення вартості робіт, визначеної у договорі та узгоджується із положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, Господарський суд м.Києва не в повній та належній мірі дослідив всі обставини справи, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У наданому відзиві відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги вказавши, що відповідно до п. 4.3 договору термін відпрацювання одержаних за договором генпідряду авансів складає не більше 36 місяців з моменту одержання авансу. При цьому, позивачем порушено строки виконання робіт за договором та не надано належних документів (акти КБ-2в та довідки КБ-3) на підтвердження відпрацювання здійснених авансових платежів. Тобто, очевидним є той факт, що генеральним підрядником грубо порушено строки виконання робіт, передбачені умовами договору.

Також звернув увагу на те, що Головним управлінням Державної казначейської служби України в м.Києві неодноразово вносилися попередження на адресу відповідача щодо неналежного виконання бюджетного законодавства в частині не подання підтверджуючих документів на використанні кошти при виконанні робіт з будівництва Південно-Західного каналізаційного колектора у м.Києві. Нині невідпрацьовані аванси визначаються органом казначейства, як прострочені. Продовження терміну відпрацювання авансів згідно з Постановою Кабінету Міністрів від 21.04.2021 №373 Головним управлінням Державної казначейської служби України у м. Києві не приймаються відповідно до викладеної останнім позиції в листі за №08-08.1-07/9603 від 08 липня 2021 року.

З огляду на викладене вище, комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» змушене відмовитись від підписання надісланого позивачем проекта додаткової угоди до договору генпідряду.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 24.11.2022 о 10.15год.

Розгляд справи 24.11.2022 не відбувся у зв`язку із знеструмленням Північного апеляційного господарського суду та Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2022 розгляд справи призначено на 19.12.2022 о 10.40год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2022 оголошено перерву в розгляді справи на 21.12.2022 о 11.30год.

Позиції учасників справи

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовну заяву.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

27.11.2017 між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.Києва» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальності «Концерн «Київпідземшляхбуд» (генпідрядник) було укладено договір генпідряду №27/11-2017 (надалі - договір).

Пунктом 1.1 договору передбачено, що замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується виконати на свій ризик власними і залученими силами, засобами і способами роботи по об`єкту: «Будівництво Південно-Західного каналізаційного колектора (І-ІV п.к.) в м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи)» (надалі - роботи, об`єкт), відповідно до затвердженої проектної документації, діючих норм і стандартів, здати у встановлені цим договором генпідряду строки об`єкт в експлуатацію замовнику, усунути за свій рахунок недоробки/недоліки/дефекти, що зумовлені неякісним виконанням робіт та виявлені в процесі приймання робіт і в гарантійні строки експлуатації об`єкту, а замовник зобов`язується передати затверджену проектну документацію, прийняти закінчені роботи та оплатити їх.

Відповідно до п. 1.3 договору істотні умови даного договору не повинні відрізнятися від умов пропозиції генпідрядника і не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених чинним законодавством України.

Пунктом 1.4 договору визначено, що джерелом фінансування робіт за цим договором є бюджетні кошти.

У відповідності до п. 3.1 договору договірна ціна робіт є динамічною, узгоджена сторонами та складає ,00 грн, в тому числі ПДВ 20% - 175672400,50 грн. Договірна ціна робіт визначена додатком №1, який є невід`ємною частиною цього договору генпідряду.

Пунктом 4.3 договору передбачено, що відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів замовник може перерахувати генпідряднику аванс (попередню оплату) у розмірі не більше 30% від річного обсягу робіт узгодженого сторонами на поточний рік. Аванс може надаватися частинами по мірі надходження бюджетного фінансування відповідного призначення. Генпідрядник зобов`язується відпрацювати одержаний аванс (виконати роботи) в строк не більше трьох місяців з моменту одержання авансу, але в будь-якому випадку до закінчення поточного бюджетного року. Підтвердженням належного відпрацювання авансу та його закриття здійснюється генпідрядником на підставі Актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та Довідок за формою №КБ-3. Якщо наданий аванс використано неповністю з вини генпідрядника та/або своєчасно не подано документи, які підтверджують виконання робіт, невикористана сума повертається генпідрядником протягом 3 днів після закінчення строку, на який надавався аванс, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника.

Відповідно до пункту 20.9 договору зміни та доповнення до цього договору генпідряду вносяться в період його дії шляхом укладання додаткових угод. Додатковими угодами №1 від 27.11.2017, №2 від 08.12.2017, №3 від 26.12.2017, №4 від 27.12.2017, №5 від 16.05.2018, №6 від 13.08.2018, №7 від 11.09.2018, №8 від 04.10.2018, №9 від 04.10.2018, №10 від 18.10.2018, №11 від 22.10.2018, №12 від 16.11.2018, №13 від 14.12.2018, №14 від 21.12.2018, №15 від 14.03.2019, №16 від 09.04.2019, №17 від 11.04.2019, №18 від 31.05.2019, №19 від 21.06.2019, №20 від 23.12.2019, №21 від 12.05.2020, №22 від 30.03.2020, №24 від 01.07.2021 до договору вносилися зміни.

18.07.2018 Постановою Кабінету Міністрів України №583 було внесено зміни до постанов Кабінету Міністрів України №117 та № 1764, за якими пункт 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 доповнено абзацом такого змісту: «Для виконання робіт з будівництва та реконструкції каналізаційних колекторів загальною кошторисною вартістю більше ніж 300000 тис. гривень замовники можуть здійснювати попередню оплату у розмірі до 60 відсотків вартості робіт за договором (контрактом) на строк не більш як 18 місяців».

У зв`язку із цими змінами між сторонами було укладено додаткову угоду №7, в якій сторони внесли зміни до договору та виклали п. 4.3 в наступній редакції:

«Відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів замовник може перерахувати генпідряднику аванс (попередню оплату) у розмірі не більше 60% вартості робіт за договором генпідряду на придбання матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для виконання робіт з реконструкції об`єкту. Аванс може надаватися частинами по мірі надходження бюджетного фінансування відповідного призначення. Генпідрядник зобов`язується відпрацювати одержаний аванс (виконати роботи) в строк не більше 18 (вісімнадцяти) місяців з моменту одержання авансу. Підтвердження належного відпрацювання авансу та його закриття здійснюється генпідрядником на підставі Актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та Довідок за формою №КБ-3, наданих відповідно до вимог, викладених у Розділі 11 договору. Якщо наданий аванс використано неповністю з вини генпідрядника та/або своєчасно не надано документи, які підтверджують виконання робіт, невикористана сума протягом 3 (трьох) календарних днів після закінчення строку, на який надавався аванс, повертається генпідрядником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника».

Додатковою угодою №22 від 30.03.2020 до договору сторони визначили, що загальний обсяг авансів на придбання матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для виконання робіт з будівництва об`єкту, становить до 632420641,80 грн з ПДВ, але не більше 60 відсотків вартості робіт за договором генпідряду.

Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», і свою чергу Постанова №117 Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 втратила чинність.

Постановою Кабінету Міністрів України №373 від 21.04.2021 внесено зміни до п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 №1764, та викладено абзац двадцять шостий в наступній редакції: «Для виконання робіт з будівництва та реконструкції колекторів загальною кошторисною вартістю більше ніж 300000 тис. гривень замовники у 2018-2024 роках можуть здійснювати попередню оплату у розмірі до 60 відсотків вартості робіт за договором (контрактом) на строк не більш як 36 місяців.».

01.07.2021 між сторонами даного спору підписано додаткову угоду №24 до договору, за змістом якої з метою приведення договору у відповідність до Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 21.04.2021 №373 та Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», враховуючи лист генпідрядника від 26.04.2021 року №26/4-21, керуючись п. 20.9 договору, сторони дійшли згоди внести наступні зміни та викласти п. 4.3 Договору в такій редакції:

«Відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів замовник може перерахувати генпідряднику аванс (попередню оплату) у розмірі не більше 60% вартості річного обсягу робіт, який спрямовується на небюджетні рахунки, відкриті на ім`я підрядника в органах казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виключно з таких рахунків на цілі, визначені цим договором. Аванс може надаватися частинами по мірі надходження бюджетного фінансування відповідного призначення. Генпідрядник зобов`язується відпрацювати одержаний аванс (виконати роботи) в строк не більше 36 (тридцяти шести) календарних місяців з моменту одержання авансу. Підтвердження належного відпрацювання авансу та його закриття здійснюється генпідрядником на підставі Актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та Довідок за формою №КБ-3. Якщо наданий аванс використано неповністю з вини генпідрядника та/або своєчасно не подано документи, які підтверджують виконання робіт, невикористана сума протягом 3 (трьох) днів повертається генпідрядником після закінчення строку, на який надавався аванс, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника. Розмір та строк, на який надається аванс можуть бути змінені в залежності від вимог актів законодавства, що регулюють ці питання».

Також договір генпідряду доповнили пунктом 4.12 в наступній редакції:

« 4.12 Використання генпідрядником попередньої оплати, перерахованої замовником у 2018 - 2019 роках, здійснюється протягом 36 (тридцяти шести) календарних місяців з моменту її перерахування оформленням відповідних двосторонніх документів. Термін використання підрядником отримання попередньої оплати від замовника не повинен перевищувати строк виконання робіт за договором».

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач стверджує, що, оскільки Постанова Кабінету Міністрів України № 373 опублікована в газеті «Урядовий кур`єр» 23.04.2021, то перебіг строків попередньої оплати щодо робіт за договором має розпочинатися саме з 23.04.2021, тобто з дати набрання Постановою КМУ №373 чинності.

Також позивач посилається на те, що 06.12.2021 партнером позивача - Товариством з обмеженою відповідальністю «Навігаторспецбуд» отримано лист Міністерства економіки України (№2411-06/57151-07 від 03.12.2021), в якому вказано, що зміни, передбачені Постановою Кабінету Міністрів України №373, дають можливість сторонам за відповідними договорами підряду внести зміни в діючі договори генерального підряду, укладені протягом 2018-2024 років, щодо продовження строків попередньої оплати не більше як 36 місяців з 23.04.2021 для виконання робіт з будівництва та реконструкції колекторів та виконання відповідних договорів згідно до норм Цивільного кодексу України та інших нормативно-правових актів.

Враховуючи вказані обставини, Товариство з обмеженою відповідальністю «Концерн «Київпідземшляхбуд» звернулося до Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.Києва» з листом №26/4-21 від 06.12.2021, в якому просило відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.04.2021 №373 та листа Мінекономіки №2411-06/57151-07 від 03.12.2021, за згодою сторін, збільшити строк використання попередньої оплати на 36 місяців, починаючи з 23.04.2021, про що укласти додаткову угоду №25 до договору наступного змісту:

« 1. З метою приведення договору у відповідність до Постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 р. № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 21.04.2021 № 373 та Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», враховуючи лист Генпідрядника від 26.04.2021 №26/4-21, керуючись п. 20.9 договору, сторони дійшли згоди внести наступні зміни до договору, а саме:

1.1. Викласти п. 4.3 договору в наступній редакції:

« 4.3. Відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів Замовник може перерахувати генпідряднику аванс (попередню оплату) у розмірі не більше 60% вартості річного обсягу робіт, який спрямовується на небюджетні рахунки, відкриті на ім`я підрядника в органах казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виключно з таких рахунків на цілі, визначені цим договором. Аванс може надаватися частинами по мірі надходження бюджетного фінансування відповідного призначення. Генпідрядник зобов`язується відпрацювати одержаний аванс (виконати роботи) в строк не більше 36 (тридцяти шести) календарних місяців з моменту одержання авансу. Підтвердження належного відпрацювання авансу та його закриття здійснюється генпідрядником на підставі Актів виконаних робіт за формою №КБ-2в та Довідок за формою №КБ-3. Якщо наданий аванс використано неповністю з вини Генпідрядника та/або своєчасно не надано документи, які підтверджують виконання робіт, невикористана сума протягом 3 (трьох) днів повертається генпідрядником після закінчення строку, на який надавався аванс, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника.».

1.2. Викласти п. 4.12 Договору в наступній редакції:

« 4.12. Використання Генпідрядником попередньої оплати, перерахованої Замовником у 2018 - 2019 роках, здійснюється протягом 36 (тридцяти шести) календарних місяців починаючи з 23 квітня 2021 року. Термін використання підрядником отриманої попередньої оплати від Замовника не повинен перевищувати строк виконання робіт за договором.».

3. Відповідно до п. 4 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження), сторони дійшли згоди строк виконання робіт та строк дії договору продовжити до 31 грудня 2024 року.

4. Інші положення договору генпідряду № 27/11-2017 від 27.11.2017 та додаткових угод до нього, не змінені даною додатковою угодою, залишаються чинними та не змінюються.

5. Дана додаткова угода є невід`ємною частиною договору генпідряду № 27/11-2017 від 27.11.2017, складена у двох примірниках по одному для кожної із сторін, кожна з яких має однакову юридичну силу, набирає чинності з моменту підписання та діє до моменту виконання всіх зобов`язань за цим договором».

Проте, відповідач від підписання вказаної додаткової угоди відмовся, посилаючись на лист Головного управління державної казначейської служби України у м. Києві, в якому зазначено, що дія Постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 не поширюється на випадки бюджетної програми, в рахунок якої відповідач здійснював попередню оплату за договором.

Не погоджуюсь з відмовою відповідача від укладення додаткової угоди позивач звернувся до суду з даним позовом, у якому просить внести зміни до договору шляхом визнання вищевказаної додаткової угоди укладеною.

Рішенням Господарського суду міста Києва у задоволенні позову відмовлено повністю.

Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини; інші юридичні факти. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду.

Частиною 1 статті 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За приписами статті 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до статей 626, 638 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України). Зміст договору згідно частини 1 статті 628 ЦК України становлять (пункти), визначенні на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з статтею 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Пункт 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як вбачається із матеріалів справи, предметом договору підряду є виконання робіт по об`єкту: «Будівництво Південно-Західного каналізаційного колектора в м.Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи)(ген підрядні роботи)».

Зі змісту Договору генпідряду вбачається, що його положення базуються (базувалися) на нормах законодавства України, в тому числі на нормативно-правових актах, а саме:

- Постанові Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 року «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва»;

- Постанові Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 року «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти»;

- Постанові Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 року «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що сторонами у справі до договору генпідряду №27/11-2017 неодноразово вносились зміни шляхом укладення додаткових угод і підставою для їх внесення були прийнятті КМУ зміни (доповнення) до вищевказаних постанов.

Так, 21.04.2021 року Постановою Кабінету Міністрів України №373 було внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України №1070, де останній постановив, внести зміну до пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 р. № 1764, виклавши абзац двадцять шостий в такій редакції: «Для виконання робіт з будівництва та реконструкції колекторів загальною кошторисною вартістю більше ніж 300000 тис. гривень замовники у 2018-2024 роках можуть здійснювати попередню оплату у розмірі до 60 відсотків вартості робіт за договором (контрактом) на строк не більш як 36 місяців», яка опублікована в газеті «Урядовий кур`єр» 23 квітня 2021 року.

Отже, документально підтверджуючими об`єктивними обставинами для внесення змін до договору підряду є зміни Постанови КМУ від 27.12.2001 року №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», які внесені Постановою КМУ від 21.04.2021 року №373, в тому числі, щодо перебігу строків попередньої оплати (авансів) з будівництва та реконструкції колекторів загальною кошторисною вартістю більше ніж 300000 тис. гривень (в тому числі щодо відпрацювання попередньої оплати для виконання робіт з будівництва та реконструкції колекторів) розпочинаються з дати набрання чинності Постанови КМУ № 373, тобто з 23 квітня 2021 року, що підтверджується також листом Міністерства економіки України від 03.12.2021 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що встановленим вище обставинам судом першої інстанції не надано належної оцінки і суд прийшов до помилкового висновку стосовно того, що Постанова №373 не містить жодних застережень щодо початку перебігу строку, на який генпідряднику надається аванс, і, що строк саме обліковується з дати набрання чинності Постанови №373, одночасно надавши оцінку щодо розміру та строку освоєння авансу.

Крім того, з викладеного вбачається, що продовження терміну виконання робіт до 31.12.2024 не призведе до збільшення суми визначеної у договорі генпідряду та узгоджується із вимогами пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 5 ГПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно з частиною 1 статті 15, частиною 1 статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності в тому числі належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством).

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява № 38722/02).

Так, за частиною 2 статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Зміна умов договору в судовому порядку з причин істотного порушення договору є правовим наслідком порушення зобов`язання іншою стороною договору у відповідності до пункту 2 частини першої статті 611 ЦК України, тобто, способом реагування та захисту права від порушення договору, яке вже відбулося.

Іншими підставами для зміни або розірвання договору в судовому порядку (крім істотного його порушення) відповідно до частини 2 статті 651 ЦК України є випадки, встановлені законом або договором, і настання таких випадків зумовлює право сторони ініціювати в судовому порядку питання зміни чи припинення відповідних договірних правовідносин.

Натомість статтею 188 ГК України врегульовано порядок зміни розірвання господарських договорів, за яким сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням час поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду 12.02.2019 у справі № 914/2649/17.

Беручи до уваги той факт, що мало місце прийняття Постанови КМУ від 21.04.2021 №373, якою внесені зміни стосовно перебігу строків щодо попередньої оплати (авансів) з будівництва та реконструкції колекторів загальною кошторисною вартістю більше ніж 300000 тис. гривень (в тому числі щодо відпрацювання попередньої оплати для виконання робіт з будівництва та реконструкції колекторів) розпочинаються з дати набрання чинності Постанови КМУ № 373, як наявність визначених підстав для внесення змін до договору, а також той факт, що Товариством в порядку досудового врегулювання спору 06.12.2021 скеровувався лист із пропозицію укласти додаткову угоду, апеляційний господарський суд приходить до висновку про дотримання позивачем порядку внесення змін до договору, що не було враховано судом першої інстанції та призвело до прийняття передчасного рішення про відмову у позові.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на те, що фактично зі сторони відповідача немає заперечень стосовно укладення додатковї угоди щодо перебігу строку, на який надається аванс, а його відмова в укладенні додаткової угоди зводиться до вірогідності непогодження таких змін контролюючим органом (Головним управлінням Державної казначейської служби України у м. Києві), який не є стороною договірних відносин.

Таким чином, колегія суддів вважає, що запропонована позивачем редакція додатковї угоди узгоджується із Постановою КМУ №373 та не суперечить нормам чинного законодавства.

Враховуючи вищенаведене, рішення Господарського суду міста Києва від 28.072022 у справі №910/21018/21 слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати укладеною додаткову угоду №25 до договору генпідряду №24/11-2017 від 27.11.2017 у запропонованій позивачем редакції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Концерн «Київпідземшляхбуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 у справі №910/21018/21 підлягає задоволенню. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.07. 2022 у справі №910/21018/21 слід скасувати із прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Судовий збір розподіляється відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Концерн «Київпідземшляхбуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 у справі №910/21018/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 у справі №910/21018/21 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

3. Визнати укладеною додаткову угоду № 25 до договору генпідряду №24/10-2017 від 24.10.2017 в наступній редакції:

«м.Київ « 07» грудня 2021 р.

Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (далі - «Замовник»), в особі виконувача обов`язки директора Хоматової Наталії Миколаївни, яка діє на підставі Наказу від 08.11.2021 № 138-к, з однієї сторони та Товариство з обмеженою відповідальністю «Концерн «Київпідземшляхбуд» (далі - «Генпідрядник»), яке є переможцем відкритих торгів, проведених відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», в особі генерального директора Гальчука Анатолія Павловича, що діє на підставі Статуту, з другої сторони, а разом поіменовані «Сторони», уклали цю Додаткову угоду до Договору від 27.11.2017 № 27/11-2017 (далі - Договір) про наступне:

1. З метою приведення Договору у відповідність до Постанови Кабінету міністрів України від 27 грудня 2001 р. № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» зі змінами, внесеними Постановою Кабінету міністрів України від 21.04.2021 № 373 та Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», враховуючи лист Генпідрядника від 26.04.2021 №26/4-21, керуючись п. 20.9 Договору, Сторони дійшли згоди внести наступні зміни до Договору, а саме:

1.1. Викласти п. 4.3 Договору в наступній редакції:

« 4.3. Відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів Замовник може перерахувати Генпідряднику аванс (попередню оплату) у розмірі не більше 60% вартості річного обсягу робіт, який спрямовується на небюджетні рахунки, відкриті на ім`я Підрядника в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виключно з таких рахунків на цілі, визначені цим Договором. Аванс може надаватися частинами по мірі надходження бюджетного фінансування відповідного призначення. Генпідрядник зобов`язується відпрацювати одержаний аванс (виконати роботи) в строк не більше 36 (тридцяти шести) календарних місяців з моменту одержання авансу. Підтвердження належного відпрацювання авансу та його закриття здійснюється Генпідрядником на підставі Актів виконаних робіт за формою №КБ-2в та Довідок за формою №КБ-3. Якщо наданий аванс використано неповністю з вини Генпідрядника та/або своєчасно не надано документи, які підтверджують виконання робіт, невикористана сума протягом 3 (трьох) днів повертається Генпідрядником після закінчення строку, на який надавався аванс, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника.»

1.2. Викласти п. 4.12 Договору в наступній редакції:

« 4.12. Використання Генпідрядником попередньої оплати, перерахованої Замовником у 2018 - 2019 роках, здійснюється протягом 36 (тридцяти шести) календарних місяців починаючи з 23 квітня 2021 року. Термін використання підрядником отриманої попередньої оплати від Замовника не повинен перевищувати строк виконання робіт за Договором.».

2. Відповідно до п. 4 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження), сторони дійшли згоди строк виконання робіт та строк дії Договору продовжити до 31 грудня 2024 року.

3. Інші положення Договору генпідряду № 27/11-2017 від 27.11.2017 та додаткових угод до нього, не змінені даною Додатковою угодою, залишаються чинними та не змінюються.

4. Дана Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору генпідряду № 27/11-2017 від 27.11.2017, складена у двох примірниках по одному для кожної із Сторін, кожна з яких має однакову юридичну силу, набирає чинності з моменту підписання та діє до моменту виконання всіх зобов`язань за цим Договором.

Замовник:

Комунальне підприємство

«Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва»

01014, м. Київ, вул. Петра Болбочана, 6

IBAN: UA0042764

в ДКСУ, м. Київ

ІПН 07

свідоцтво платника ПДВ № 37457614

тел. , 284-66-22

В.о. директора

_________________ /Н.М. Хоматова /

Генпідрядник:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Концерн «Київпідземшляхбуд»

01034, м. Київ, вул. Пушкінська, 9Г

IBAN НОМЕР_1

В ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» у м. Києва,

код банку 320478

Свідоцтво платника ПДВ № 36474534

Тел./факс.

Генеральний директор

______________ /А.П. Гальчук/»

4. Матеріали справи №910/21018/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді В.В. Сулім