РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.11.2022Справа № 911/545/22

За позовом Заступника керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської

області в інтересах держави в особі

1. Північного офісу Держаудитслужби

2. Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної

освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського

району Київської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів Борщагівська сільська рада Бучанського району Київської області

про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених

коштів у сумі 93.636,07 грн

Суддя Сівакова В.В.

секретар судового засідання Мелконян Н.Г.

за участю представників сторін

від прокуратури Ясир Є.М.

від позивача-1 не з`явився

від позивача-2 не з`явився

від відповідача Майборода А.Л., адвокат за довіреністю № 519 від 31.12.2021

від третьої особи не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

21.02.2022 Заступник керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області звернувся до Господарського суду Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» про визнання додаткових угод № 2 від 16.02.2021, № 3 від 16.02.2021, № ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, № ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, № ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, № ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, № ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 93.636,07 грн.

В обґрунтування позовних вимог, прокуратура посилається на те, що за результатами проведених відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 35.000 куб. м між позивачем-2 та відповідачем укладено договір № 41FB417-1027-21 від 01.02.2021 про поставку природного газу, умовами якого встановлено граничну ціну договору, а саме 213.500,00 грн. В подальшому між позивачем-2 та відповідачем було укладено додаткові угоди № 2 від 16.02.2021, № 3 від 16.02.2021, № ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, № ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, № ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, № ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, № ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, якими було внесено зміни до п. 3.3 договору № 41FB417-1027-21 від 01.02.2021 (ціни одного кубічного метру природного газу). З підписаних між позивачем-2 та відповідачем актів приймання-передачі природного газу вбачається, що за період січень-жовтень 2021 року позивачем-2 було сплачено 204.340,40 грн. Обсяг фактично спожитого газу за січень-листопад 2021 року склав 18.148,251 куб. м. Тобто відповідно до первісної ціни визначеної договором № 41FB417-1027-21 від 01.02.2021, яка за 1000 куб. м становила 6.100,00 грн, позивач-2 за мав би сплатити 110.704,33 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів становить 93.636,07 грн. У зв`язку з тим, що вказаними додатковими угодами змінено істотні умови договору, та відповідні дії суперечать укладеному між сторонами договору та Закону України «Про публічні закупівлі», прокуратура звернулася до суду з вимогою визнати укладені між позивачем-2 та відповідачем додаткові угоди № 2 від 16.02.2021, № 3 від 16.02.2021, № ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, № ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, № ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, № ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, № ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 недійсними та повернути безпідставно сплачені кошти у розмірі 93.636,07 грн.

Ухвалою Господарського суду Київської області № 911/545/22 від 27.04.2022 відкрито провадження у справі № 911/545/22; прийнято позовну заяву до розгляду; розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 02.06.2022; залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів - Борщагівську сільську раду Бучанського району Київської області.

Відповідачем у підготовчому засіданні 02.06.2022 подано до суду клопотання, на підставі ст. 31 Господарського суду міста Києва, про передачу справи за територіальною підсудністю.

У підготовчому засіданні 02.06.2022, в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, судом постановлено ухвалу на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, про відкладення підготовчого засідання у справі № 911/545/22 до 09.06.2022.

08.06.2022 від позивача-1 до суду надійшли пояснення.

У підготовчому засіданні 09.06.2022 відповідачем подано до суду клопотання, на підставі ст. 227 Господарського суду міста Києва, про зупинення провадження у справі № 911/545/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 924/197/21.

Відповідачем у підготовчому засіданні 09.06.2022 подано до суду відзив на позов, відповідно до якого відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує посилаючись на наступне. Відповідач вважає, що позивач-1 не є компетентним органом, що вправі був звертатись до суду з метою захисту інтересів держави, тобто цей орган у даному випадку не уповноважений державою здійснювати її захист способом, який обрав прокурор. Позивач-2 є стороною спірних правочинів, а отже юридичною особою, яка може від свого імені набувати права та обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівлі за рахунок бюджетних коштів товарів, робіт і послуг згідно чинного законодавства України. Вважає, що відсутні підстави для представництва інтересів держави. При укладенні додаткових угод всі вимоги чинного Закону України «Про публічні закупівлі» були дотримані, а саме збільшення ціни відбулось до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та відповідач належним чином обґрунтував коливання цін на ринку природного газу, крім того збільшення суми договору не відбулось. Стосовно повернення сплачених коштів зазначає, що позивач-2 сплатив за фактично спожитий обсяг природного газу, а не обсяг природного газу, передбачений укладеним сторонами договором. В період лютий-жовтень 2021 року позивач-2 сплатив не повну суму за зазначений в договорі обсяг природного газу, який мав бути йому поставлений постачальником. Тому відсутні правові підстави для повернення коштів на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. Зазначає, що прокурором при підрахунку суми не враховано ту обставину, що позивач-2 звертався до відповідача про перенесення суми 20.962,95 грн на інший договір № 41FB417-525-20 зі сплаченої 02.03.2021 - 35.597,08 грн.

У підготовчому засіданні 09.06.2022 судом постановлено на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, про відмову у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

У підготовчому засіданні 09.06.2022, в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, судом постановлено ухвалу на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, про відкладення підготовчого засідання у справі № 911/545/22 до 16.06.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.06.2021 справу № 911/545/22 за позовом Заступник керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області звернувся до Господарського суду Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут», за участю Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області передано за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Вказані матеріали надійшли до Господарського суду міста Києва 21.07.2022.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.07.2022 для розгляду справи визначено суддю Сівакову В.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 911/545/22 від 25.07.2022 справу № 911/545/22 прийнято до провадження та призначено підготовче засідання на 06.09.2022.

У підготовчому засіданні 06.09.2022 відповідно до ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 20.09.2022.

19.09.2022 від позивача-2 до суду надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

19.09.2022 від прокуратури на адресу електронної пошти суду надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 продовжено строк підготовчого провадження у справі № 911/545/22 на 30 (тридцять) днів; оголошено перерву у підготовчому засіданні на 06.10.2022.

22.09.2022 від прокуратури до суду надійшла відповідь на відзив, яка раніше 19.09.2022 надійшла на адресу електронної пошти суду. Зазначає, що звернення прокурора на захист інтересів держави повністю обґрунтовано та відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та господарського процесуального законодавства. Верховний Суд у постанові від 14.09.2021 у справі № 927/440/20 вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Отже, долучені відповідачем докази не вказують на зростання ціни на природний газ на ринку та не можуть бути належним обґрунтуванням укладення додаткових угод. Враховуючи що додаткові угоди укладено з порушенням вимог чинного законодавства слід визнати недійсними, то з відповідача повинні бути стягнені безпідставно сплачені з державного бюджету кошти. Зазначає, що внаслідок укладення сторонами спірних додаткових угод встановлений у договорі обсяг поставки газу замовнику зменшився на 16.852 куб. м, що у відповідності до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

06.10.2022 у підготовчому засіданні судом постановлено ухвалу на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, у відповідності до ст.ст. 182, 185 Господарського процесуального кодексу України, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 25.10.2022.

25.10.2022 у судовому засіданні відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 03.11.2022.

Прокуратура в судовому засіданні 03.11.2022 позовні вимоги підтримала повністю.

Позивач-1 в судовому засіданні 03.11.2022 позовні вимоги підтримав повністю.

Відповідач в судовому засіданні 03.11.2022 проти задоволення позовних вимог заперечував повністю.

03.11.2022 у судовому засіданні відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 15.11.2022.

Позивачі 1 і 2 та третя особа в судове засідання 15.11.2022 не з`явились.

В судовому засіданні 15.11.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Комунальним закладом «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу обсягом 35.000 куб. м з періодом постачання з 01.01.2021 - до 31.12.2021, з очікуваною вартістю 322.000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Prozorro» за UА-2020-12-28-000689-b.

У відкритих торгах взяли участь 2 (дві) юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» з пропозицією 213.500,00 грн (остаточна пропозиція 213.500,00 грн);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс Групп ЛТД» з пропозицією 266.700,00 грн (остаточна пропозиція 266.700,00 грн).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 19.01.2021 переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» з ціновою пропозицією 213.500,00 грн.

01.02.2021 між Комунальним закладом «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області (споживач, позивач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (постачальник, відповідач) укладено договір постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41FB417-1027-21 (далі - договір).

За умовами п. 1.1 договору постачальник зобов`язався передати у власність споживачу у 2021 році товар за кодом ДК 021:2015-091200006 «газове паливо» (природний газ), а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені цим договором.

Відповідно до п. 2.1. договору річний плановий обсяг постачання газу - до 35.000 куб. м. Додаток № 1 до договору визначено плановий обсяг постачання газу у 2021 році, а саме: січень - 5.000 куб. м, лютий - 5.000 куб. м, березень - 4.500 куб. м, квітень 3.000 куб. м, вересень - 3.000 куб. м, жовтень - 4.500 куб. м, листопад - 5.000 куб. м, грудень 5.000 куб. м.

Згідно з п. 3.2 договору ціна одного кубічного метру природного газу становить 6,10 грн.

Відповідно до п. 3.7 договору гранична ціна даного договору становить 213.500,00 грн з ПДВ.

Згідно з п. 9.1 договору цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до реєстру споживачів ТОВ «Київоблгаз Збут» в інформаційній платформі оператора ГТС до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності) (п. 9.3 договору).

В подальшому між позивачем-2 та відповідачем було укладено 7 (сім) додаткових угоди до договору (далі - додаткові угоди), у яких збільшено первісну ціну в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів, а саме:

№ 2 від 16.02.2021, в якій ціну за 1 куб. м починаючи з 01.02.2021 природного газу визначено в розмірі 7,3794 грн (з ПДВ);

№ 3 від 16.02.2021, в якій ціну за 1 куб. м починаючи з 01.02.2021 природного газу визначено в розмірі 8,116596 грн (з ПДВ);

№ ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021 в якій ціну за 1 куб. м починаючи з 01.03.2021 природного газу визначено в розмірі 8,91 грн (з ПДВ);

№ ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.04.2021 в якій ціну за 1 куб. м починаючи з 01.04.2021 природного газу визначено в розмірі 9,792 грн (з ПДВ);

№ ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021 в якій ціну за 1 куб. м починаючи з 01.05.2021природного газу визначено в розмірі 10,77 грн (з ПДВ);

№ ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 в якій ціну за 1 куб. м починаючи з 01.06.2021природного газу визначено в розмірі 11,845923 грн (з ПДВ);

№ ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 в якій ціну за 1 куб. м починаючи з 01.07.2021 природного газу визначено в розмірі 13,02933 грн (з ПДВ).

На виконання договору та додаткових угод відповідачем поставлено, а позивачем-2 отримано та оплачено природний газ у загальному обсязі 18.148,251 куб. м вартістю 204.340,40 грн.

Спір виник в зв`язку з тим, що при укладені позивачем-2 додаткових угод не дотримано вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами договору жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору, а тому такі додаткові угоди мають бути визнані судом недійсними, а сплачені за такими додатковими угодами грошові кошти у розмірі 93.636,07 грн підлягають поверненню на користь бюджету.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Згідно з абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Своє звернення до суду з позовом прокурор послався, зокрема на ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», рішення Конституційного суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 та вказав, що правовідносини, пов`язанні з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконне витрачання бюджетних коштів такому інтересу не відповідає. Прокурор послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 та вказав, що порушенням інтересів держави є те, що укладенням оспорюваних додаткових угод порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Укладені додаткові угоди призвели до протиправного фінансування видатків державного бюджету, що унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів та порушує фінансово-економічні основи держави і створює загрозу інтересам держави. В даному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Прокурор послався на положення законодавства щодо державного регулювання і контролю у сфері закупівель та зазначив, що Північний офіс Держаудитслужби виконує функції захисту державних інтересів у вигляді належного дотримання суб`єктами норм чинного законодавства, тому він наділений правом захищати інтереси держави. Також зазначено, що засновником Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» є Борщагівська сільська рада Бучанського району Київської області. Комунальний заклад є стороною договору, який у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) № 3-рп/99 від 08.04.99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»:

- представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1);

- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (ч. 3);

- прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4).

За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України:

- у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3);

- прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4).

Таким чином, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, aлe яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно п. 4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, згідно якого останній підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. Повноваження Північного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Північний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Київської області.

Комунальний заклад «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» засновником якого є Борщагівська сільська рада Бучанського району Київської області, є стороною договору, який у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» за рахунок бюджетних коштів.

Оскільки фінансування за договором здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної погреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади тощо; проведення процедури державних закупівель та, укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Згідно доданих до позовної заяви листів № 55-2665вих-21 від 13.12.2021 та № 55-338вих-22 від 19.01.2022 прокуратура зверталась до Північного офісу Держаудитслужби та КЗ «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» про надання інформації щодо вжиття заходів про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів за договором про постачання природного газу № 41FB417-1027-21 від 01.02.2021.

Проте, Північний офіс Держаудитслужби та КЗ «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» заходів щодо усунення виявлених порушень не вжили, що вбачається з наданих ними відповідей № 262613-17/9941-2021 від 29.12.2021 та № 5 від 20.01.2022. Зазначені обставини було розцінено прокурором як бездіяльність, про що він зазначав у позовній заяві обґрунтовуючи наявність підстав для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі наведених осіб.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що заступник керівника Києво-Святошинської прокуратури, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області належним чином обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, вказав, у чому полягає порушення інтересів держави, та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Доводи відповідача з приводу відсутності підстав представництва інтересів держави в особі визначених позивачів спростовується викладеним вище.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Суд застосовує Закон України «Про публічні закупівлі» у редакції станом на момент укладення договору та додаткових до нього угод.

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

В силу вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону № 1026-ІХ від 02.12.2020) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону № 1530-IX від 03.06.2021) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

З укладених між позивачем-2 та відповідачем спірних додаткових угод до договору вбачається, що вказаними додатковими угодами збільшено ціну на природний газ в межах 10% кожного разу по кожній окремій угоді, та відповідно, зменшено кількість природного газу, за рахунок чого дотримано загальну ціну договору.

Згідно з підпунктом 57 пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 459 від 20.08.2014 вказане Міністерство надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає які саме документи можуть підтверджувати коливання ціни товару на ринку та ким видані.

Водночас Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у роз`ясненні № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 відзначає, що відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 481 від 23.09.2014, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.

Утім перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

В подальшому згідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 608 від 02.05.2018 установлено, що ДП «Держзовнішінформ» здійснює моніторинг цін на зовнішньому та внутрішньому товарних ринках; досліджує динаміку цінових процесів на зовнішньому та внутрішньому товарних ринках та відповідність контрактних (зовнішньоторговельних) цін кон`юктурі світового ринку.

З наданих до матеріалів справи доказів слідує, що підставою збільшення ціни на природний газ згідно укладених додаткових угод є листи ДП «Держзовнішінформ».

Відповідно до висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № 520 від 12.11.2021 встановлено що КЗ «Петропавлівсько-Борщагівським закладом дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області відповідно до додаткових угод змінено ціну за одиницю товару.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України (№ 3304-04-54265-06 від 11.12.2018), зміна ціни на природний газ у публічних закупівлях врегульовується за допомогою формули, яка враховує динаміку курсу ЄВРО, зміну цін на міжнародній біржі (Natural gas NCG Eur/MWh month+1) та цін на українській біржі (УЕБ):

СР = PCP х Кс / Kb + (AvgNCG - NCG bas) x CV x Kc x 0,95 x 1,2 + (Avg UEEx - UEEx bas) x 0,05.

Щоб спростити процес розрахунку, Центр вдосконалення закупівель при Київській школі економіки розробив газовий калькулятор (посилання https://cepJcse.ua/gaz/).

Так, аналізом документів Північним офісом Держаудитслужби у висновку № 520 від 12.11.2021 встановлено наступне.

Додатковими угодами № 2 від 16.02.2021 та № 3 від 16.02.2021 до договору сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 6.100,00 грн з ПДВ до 8.116,59 грн з ПДВ, або на 33,05%, при тому що коливання ціни на ринку відбулося у бік збільшення на 10,14%.

До того ж, згідно з умовами додаткових угод № 2 від 16.02.2021 та № 3 від 16.02.2021 сторони домовились про узгодження ціни на газ, починаючи з 01.02.2021.

З матеріалів справи вбачається, що також 16.02.2021 сторонами було до договору укладено додаткову угоду за № 1 згідно якої підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 6.100,00 грн з ПДВ до 6.709,20 грн з ПДВ, яка також узгоджена сторонами починаючи з 01.02.2021.

Тобто, фактично в один день 16.02.2021 сторонами тричі збільшено ціну газу сумарно на 33,05%, яка згідно додаткових угод застосовується починаючи з дня укладення договору - 01.02.2021.

Суд зазначає, що згідно довідки ДП «Держзовнішінформ» № 122/116 від 16.02.2021 приведена розрахункова вартість ціни природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 01.02.2021 з урахуванням усередненої вартості транспортування магістральними газопроводами Європи та курсу гривні до євро та долара США, встановлено НБУ могла за 1000 куб. м становити: на хабі TTF 10.369,00 грн; на хабі Gaspool 10.456,00 грн та на хабі NCG 10.199,00 грн.

При цьому відповідач не надав жодного доказу в підтвердження, за якими даними визначалася ним ціна природного газу, указана у тендерній пропозиції, та в договорі на дату його укладення. Також відповідач не надав жодного доказу, що визначаючи ціну природного газу на дату укладення договору він керувався саме даними вказаних європейських хабів.

Отже, за відсутності доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору від 01.02.2021 позбавляє можливості достеменно порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за період з моменту укладення договору від 01.02.2021 і до внесення до нього змін за спірними додатковими угодами № 2 та № 3 від 16.02.2021.

Проте дана обставина не спростовує той факт, що внаслідок укладення додаткових угод № 2 та № 3 від 16.02.2021 ціну на природний газ було збільшено більш ніж на 10%, що є порушенням встановленої п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» граничної межі такої зміни.

Також Північним офісом Держаудитслужби у висновку № 520 від 12.11.2021 встановлено, що додатковою угодою № ДУ-5/41РВ417-1027-21 від 14.04.2021 сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 8.910,00 грн з ПДВ до 9.792,00 грн з ПДВ, або на 9,89%.

Підставою для укладання додаткової угоди була інформаційна довідка № 122/282 від 28.04.2021, видана ДП «Держзовнішінформ» згідно з якою ціна за 1.000 куб. м газу за квітень 2021 року становить 8.222,61 грн з ПДВ, що є меншою за ціну встановлену додатковою угодою № ДУ-5/41РВ417-1027-21 від 14.04.2021 на 19,08%.

Додатковою угодою № ДУ-6/41РВ417-1027-21 від 18.05.2021 сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 9.792,00 грн з ПДВ до 10.770,00 грн з ПДВ, або на 9,98%.

Підставою для укладання даної додаткової угоди була інформаційна довідка № 122/282 від 28.04.2021, видана ДП «Держзовнішінформ», згідно з якою ціна за 1.000 куб. м газу за травень 2021 року становить 9.350,85 грн з ПДВ, що є меншою за ціну, встановлену додатковою угодою № ДУ-6/41РВ417-1027-21 від 18.05.2021 на 15,17%.

Однак, вищевказана довідка № 122/282 від 28.04.2021 ДП «Держзовнішінформ» не підтверджує коливання ціни даних товарів на ринку, а лише інформує про середній діапазон ринкової вартості товарів станом на квітень та травень 2021 року.

Судом встановлено, що також з порушеннями укладені угоди № ДУ-4/41ЕВ417-1027-21 від 24.03.2021, № ДУ-7/41FB417-1027-21 та № 8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021.

Так, додатковою угодою № ДУ-4/41ЕВ417-1027-21 від 24.03.2021 сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 8.116,59 грн з ПДВ до 8.910,00 грн з ПДВ, або на 9,77%.

Підставою для укладення даної додаткової угоди була інформаційна довідка № 122/195 від 18.03.2021, видана ДП «Держзовнішінформ», в якій приведена розрахункова вартість природного газу на європейських хабах до кордону України та їх коливання станом на 14.03.2021 в порівняні з 01.03.2021 виходячи з цін на газ, що склалися на європейських хабах, а саме на TTF (11,59%), Gaspool (10,50%) та NCG (10,72%).

Проте дана довідка не може бути прийнята судом до уваги, оскільки як зазначалось вище відповідачем не підтверджено, що ціна у договорі була визначена саме на підставі даних вказаних європейських хабів. Більш того, коливання ціни визначено не у період з 16.02.2021 по 24.03.2021 (після укладення додаткової угоди № 3 та станом на день укладення додаткової угоди № ДУ-4/41ЕВ417-1027-21).

Додатковими угодами № ДУ-7/41FB417-1027-21 та № 8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 сторонами підвищено ціну за одиницю товару (газу) з 10.770,00 грн з ПДВ до 13.029,33 грн з ПДВ, тобто на 20,97%, що є порушенням встановленої п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» граничної межі такої зміни.

Наявна у справі довідка ДП «Держзовнішінформ» № 122/427 від 12.07.2021 інформує, що рівень цін на природний газ у липні 2021 року складав 12.540,00 - 15.675,00 грн за 1000 куб. м з ПДВ, а отже також не підтверджує коливання ціни на природний газ на ринку.

Слід відзначити, що з огляду на встановлені обставини укладення додаткових угод № 2 та № 3 від 16.02.2021, то відповідно при укладенні подальших додаткових угод також порушено визначену Законом України «Про публічні закупівлі» граничну межу зміни ціни газу.

Отже, усі вказані довідки ДП «Держзовнішінформ» не підтверджують коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання договору (01.02.2021) до дати укладання спірних додаткових угод та в період між спірними додатковими угодами, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Суд також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, що не було враховано у вирішенні спору судом апеляційної інстанції.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За правилами частини 3 ст. 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, порушення при укладенні додаткових угод № 2 від 16.02.2021, № 3 від 16.02.2021, № ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, № ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.04.2021, № ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, № ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, № ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для визнання таких додаткових угод недійсними та вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Посилання відповідача на те, що прокурором невірно визначено спосіб захисту шляхом визнання додаткових угод недійсними, які в силу закону є нікчемними не приймаються судом до уваги оскільки

Судам відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів: нікчемні правочини - якщо їх недійсність встановлена законом (частина перша статті 219, частина перша статті 220, частина перша статті 224 тощо), та оспорювані - якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (частина друга статті 222, частина друга статті 223, частина перша статті 225 ЦК тощо).

Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом. Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду.

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Стаття 43 Закону України «Про публічні закупівлі» містить підстави за наявності яких договір вважається нікчемним.

Дана норма не містить таку підставу для нікчемності додаткової угоди як укладення її з порушенням вимог частини 5 статті 41 цього Закону, а отже прокурором шляхом пред`явлення вимоги про визнання недійсними додаткових угод визначено належний спосіб захисту прав.

Прокурор в обґрунтування заявленої вимоги про стягнення коштів в розмірі 93.636,07 грн зазначає, що вони безпідставно сплачені з державного бюджету. Також прокурор у позовній заяві наводить положення ч. 1 ст. 570 Цивільного кодексу України, яка передбачає повернення сплачених коштів за товар, який поставлений в меншій кількості ніж це визначено договором. Разом з цим, серед переліку норм, якими прокурор керується при пред`явленні позовних вимог зазначено ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує яку правову норму належить застосовувати до цих правовідносин.

Господарський суд, з`ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Суд приходить до висновку, що положення ч. 1 ст. 570 Цивільного кодексу України не підлягають застосуванню при спірних правовідносинах щодо повернення коштів в розмірі 93.636,07 грн, оскільки як вірно зазначив відповідач сплачені за фактично спожитий обсяг природного газу за ціною визначеною спірними угодами, а не обсяг природного газу, що передбачений договором, проте не поставлений.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Статтею 1212 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Загальна умова частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

Вказаний правовий висновок міститься у поставі Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 918/101/18.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання додаткових угод відповідачем поставлено, а позивачем-2 отримано та оплачено природний газ у загальному обсязі 18.148,251 куб. м та за ціною:

- за січень 2021 року обсягом 2.241,431 куб. м, за ціною 8,25001 грн за 1 куб. м на загальну суму 22.190,17 грн (акт приймання-передачі природного газу № КОЗ81002433), яку сплачено згідно платіжного доручення № 41 від 12.02.2021;

- за лютий 2021 року обсягом 5.888,07 куб. м, за ціною 6,76383 грн за 1 куб. м на загальну суму 47.791,08 грн (акт приймання-передачі природного газу № КОЗ81002820), яку сплачено згідно платіжних доручень № 87 від 02.03.2021 та № 115 від 16.03.2021;

- за березень 2021 року обсягом 4.974,59 куб. м, за ціною 7,425 грн за 1 куб. м на загальну суму 44.323,60 грн (акт приймання-передачі природного газу № КОЗ81005175), яку сплачено згідно платіжних доручень № 149 від 08.04.2021 та №и 172 від 20.04.2021;

- за квітень 2021 року обсягом 3.548,54 кую. м, за ціною 8,16 грн за 1 куб. м на загальну суму 34.747,31 грн (акт приймання-передачі природного газу № КОЗ81008879), яку сплачено згідно платіжних доручень № 209 від 11.05.2021 та № 221 від 14.05.2021;

- за жовтень 2021 року обсягом 1.495,62 куб. м, за ціною 30,805640580 грн за 1 куб. м на загальну суму 55.288,24 грн (акт приймання-передачі природного газу № КОЗ81019781), яку сплачено згідно платіжного доручення № 480 від 09.11.2021.

Оскільки додаткові угоди № 2 від 16.02.2021, № 3 від 16.02.2021, № ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, № ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, № ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, № ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, № ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 є недійсними, то ціна поставленого природного газу має становити згідно умов договору 6,10 грн за 1 куб. м газу з урахуванням ПДВ.

Таким чином, позивачем-2 надмірно сплачено кошти в сумі 93.636,07 грн (загальна сума сплачених коштів 204.340,40 грн - 110.704,33 грн (обсяг поставленого газу 18.148,251 куб. м х ціна газу згідно договору 6,10 грн) = 93.636,07 грн.

Посилання відповідача на те, що позивач-2 звертався до відповідача з листом про перенесення суми 20.962,95 грн зі сплаченої позивачем 02.03.2021 суми коштів в розмірі 35.597,08 грн на інший договір за № 41FB417-525-20 не приймаються судом до уваги, оскільки відповідачем не підтверджено жодними належними засобами доказування, що кошти в сумі 20.962,95 грн були дійсно зараховані відповідачем в рахунок оплати за договором № 41FB417-525-20.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що вимоги прокурора про стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів в сумі 93.636,07 грн обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Частинами 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідачем не спростовано належними засобами доказування обставин на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що позовні вимоги Заступник керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області підлягають задоволенню повністю.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, підлягають стягненню з відповідача на користь Київської обласної прокуратури.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 16.02.2021, № 3 від 16.02.2021, № ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, № ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.04.2021, № ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, № ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, № ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41FB417-1027-21 від 01.02.2021, укладені між Комунальним закладом «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут».

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (04108, м. Київ, просп. Свободи, 2Г, літ А, ) на користь Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області (08130, Київська обл., Києво-Світошинський р-н, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Паркова, 34-А, ) 93.636 (дев`яносто три тисячі шістсот тридцять шість) грн 07 коп. безпідставно сплачених коштів.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (04108, м. Київ, просп. Свободи, 2Г, літ А, ) на користь Київської обласної прокуратури (01014, м. Київ, бульв. Лесі Українки, 27/2, ) 4.962 (чотири тисячі дев`ятсот шістдесят дві) грн 00 коп. судового збору за наступними реквізитами: одержувач - прокуратура Київської області; ; банк отримувача - Дерказначейсьа служба України м. Киї; МФО 820172; рахунок отримувача UA0015641.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 12.12.2022.

СуддяВ.В. Сівакова