ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2022 р. Справа№ 910/12446/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Попікової О.В.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

від позивача: Кабанов І.В;

від відповідача: Данилов К.О.;

розглянувши апеляційну скаргу

Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 (повний текст складено 14.07.2022)

у справі № 910/12446/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним п. 1 та пп. 2.3 п. 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021 в частині АТ «ДТЕК Дніпроенерго»,-

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго» (далі - АТ «ДТЕК Дніпроенерго») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом, у якому просило визнати недійсним п. 1 та пп. 2.3 п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) №236-р від 29.04.2021 та стягнути з АМК понесені судові витрати.

Звертаючись з позовом у цій справі, АТ «ДТЕК Дніпроенерго» посилається на наявність передбачених п. 1 ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсними п. 1 та пп. 2.3. п. 2 резолютивної частини рішення №236-к в частині, що стосується АТ «ДТЕК Дніпроенерго».

АТ «ДТЕК Дніпроенерго» вказує, що 29.04.2021 АМК прийняв рішення №236-р, в якому постановив, що АТ «ДТЕК Дніпроенерго» в числі інших відповідачів вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій. АМК наклав на АТ «ДТЕК Дніпроенерго» штраф у розмірі 125 473 390,00 грн.

06.08.2021 до Господарського суду міста Києва від АТ «ДТЕК Дніпроенерго» надійшла заява про зміну предмету позову, в якій АТ «ДТЕК Дніпроенерго», користуючись передбаченим ст. 46 ГПК України правом, змінило зазначену в п. 2 прохальної частини позовної заяви вимогу та просило: «Визнати недійсним п. 1 резолютивної частини рішення АМК від 29.04.2021 №236-р в частині АТ «ДТЕК АТ «ДТЕК Дніпроенерго», відповідно до якого АМК постановив: «Визнати, що державне підприємство «Держвуглепостач» (ідентифікаційний код 40225511, м. Київ), ТОВ «ДТЕК Трейдінг» (ідентифікаційний код 36511938, м. Київ), АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), АТ «ДТЕК Західенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 23269555, м. Львів), ТОВ «ДТЕК Східенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 31831942, м. Курахове), ПАТ «Центренерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 22927045, м. Київ) та ПАТ «Черкаське хімволокно» (ідентифікаційний код юридичної особи 00204033, м. Черкаси) вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 позовні вимоги АТ «ДТЕК Дніпроенерго» до АМК про визнання недійсним п. 1 та пп. 2.3 п. 2 резолютивної частини рішення АМК від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується АТ «ДТЕК Дніпроенерго», задоволено повністю. Визнано недійсним п. 1 резолютивної частини рішення АМК від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині АТ «ДТЕК Дніпроенерго». Визнано недійсним пп. 23. п. 2 резолютивної частини рішення АМК від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Стягнуто з АМК на користь АТ «ДТЕК Дніпроенерго» 4 540,00 грн судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції вказав, що оскаржуване рішення АМК не містить доказів, які свідчать про відсутність об`єктивних причин у схожих діях зі встановлення цін на вугілля, в т.ч. з боку позивача у даній справі, а тому дійшов висновку, що в рішенні не доведено вчинення позивачем порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 21.06.2022, АМК звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

АМК не погоджується з оскаржуваним рішенням, вважає його необгрунтованим

та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у встановлений Законом порядок та спосіб; викладені у рішенні №236-р висновки відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/84-19 та є обґрунтованими; АМК надав належну оцінку обставинам справи №128-26.13/84-19 та прийняв законне та обґрунтоване рішення №236-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

Зокрема, на думку скаржника, положення ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист

економічної конкуренції» поширюються на вертикальні дії господарюючих суб`єктів, наявні умови визначені ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для поширення на дії позивача та інших суб`єктів господарювання положень ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що не було враховано судом першої інстанції та свідчить про неправильне застосування вказаних вище положень законодавства про захист економічної конкуренції.

Апелянт вважає, що наявність порушення законодавства у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій безумовно не залежить виключно від економічного аналізу товарного ринку.

АМК вважає правильним проведене ним дослідження та економічний аналіз. Крім того, скаржник вказує про неправильне застосування судом першої інстанції Методики та зазначає про незалежність фактів антиконкурентної домовленості тільки від економічного аналізу ринку.

Скаржник також не погоджується з висновками суду щодо проведеного АМК економічного аналізу та вказує на невідповідність висновків суду в цій частині обставинам справи.

Крім того, апелянт вказує, що суд втрутився у дискреційні повноваження Комітету, оскільки фактично замінив економічний аналіз власними висновками, та вважає, що висновки суду, які стосуються оцінки правильності проведеного Комітетом економічного аналізу, є переоцінкою висновків Комітету, що не відповідає приписам законодавства про захист економічної конкуренції.

Скаржник наводить доводи щодо притягнення до відповідальності постачальників вугілля, які не брали участь в організованих Міненерговугілля нарадах, та вважає, що презумується, що інформацію, яка обговорювалась на нарадах Міненерговугілля про ціни на вугільну продукцію, ТОВ «ДТЕК Трейдінг», ТОВ «ДТЕК Східенерго», AT «ДТЕК Дніпроенерго» та AT «ДТЕК Західенерго» отримували від пов`язаного з ними відносинами контролю ТОВ «ДТЕК Енерго», тому їх відсутність на відповідних зустрічах не спростовує факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

На думку АМК, суд врахував висновки Верховного Суду у справах в неподібних правовідносинах, чим порушив вимоги ст. 236 ГПК України, зокрема, викладені у постановах від 07.12.2021 у справі №910/10412/19 та від 27.05.2021 у справі №910/701/17.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Ходаківська І.П., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.80.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12446/21 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 до надходження матеріалів справи №910/12446/21.

22.08.2022 матеріали справи № 910/12446/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі №910/12446/21. Розгляд справи призначено на 03.10.2022. Запропоновано учасникам справи надати відзив на апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня вручення копії даної ухвали. Роз`яснено апелянту право подати до суду відповідь на відзив протягом десяти днів з дня вручення йому відзиву на апеляційну скаргу.

Судове засідання 03.10.2022 не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Євсікова О.О. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 призначено судове засідання на 24.10.2022.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О. судді Попікова О.В., Корсак В.А. (у зв`язку з відпусткою судді Ходаківської І.П.).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2022 прийнято апеляційну скаргу АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі №910/12446/21 до провадження у визначеному складі суду.

Судове засідання 24.10.2022 не відбулось у зв`язку з відсутністю електропостачання в Північному апеляційному господарському суді. Справу призначено на 26.10.2022 на 13:00.

Колегією суддів 26.10.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.11.2022 на 12:40 на підставі ст. 216 ГПК України.

Судове засідання 09.11.2022 не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Євсікова О.О. та судді Корсака В.А. на навчанні у Національній школі суддів України з 07.11.2022 по 11.11.2022.

Судове засідання 23.11.2022 не відбулось у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та ракетними ударами по місту Києву.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2022 призначено судове засідання на 07.12.2022.

Судове засідання 07.12.2022 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 призначено судове засідання на 19.12.2022.

Судове засідання, призначене на 19.12.2022, не відбулось у у зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В. у відпустці.

Про перенесення судового засідання на 21.12.2022 представників обох сторін було повідомлено під розписку.

У судовому засіданні 21.12.2022 за участі представників обох сторін оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Позиції учасників справи.

АТ "ДТЕК Дніпроенерго" надало відзив на апеляційну скаргу, у якому не погоджується із доводами АМК, що зазначені в апеляційній скарзі, просить відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач зазначає, що АМК допустив суттєві порушенні при прийнятті Рішення, які належним чином були оцінені та мотивовані судом першої інстанції і були підставою для визнання недійсним Рішення АМК в частині АТ «ДТЕК Дніпроенерго».

АТ «ДТЕК Дніпроенерго» вважає хибними твердження АМК щодо поширення ч. З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на покупців та продавців у справі, що розглядається, та вказує, що суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин справи дійшов вірного висновку щодо хибної кваліфікації діяльності позивача та інших суб`єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На думку позивача, є хибними твердження АМК про відсутність необхідності встановлювати межі ринку, здійснювати аналіз ситуації на ринку при доведенні правопорушення за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». АТ «ДТЕК Дніпроенерго» вказує, що суд першої інстанції зазначив та належним чином обґрунтував обов`язковість проведення АМК визначення товарного ринку як того вимагає чинне законодавство про захист економічної конкуренції, релевантна практика ЄС та усталена практика Верховного Суду з розгляду подібних справ. Визначення товарного ринку є першою та обов`язковою передумовою для проведення аналізу ситуації на ринку.

Позивач також вказує про хибність твердження АМК стосовно правильності проведеного відповідачем дослідження та економічного аналізу. АТ «ДТЕК Дніпроенерго» вважає, що теза АМК щодо правильності проведеного дослідження та економічного аналізу не підтверджується Рішенням АМК та обставинами справи, а норми Методики застосовуються при визначенні ринку товару, що відповідає положенням ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». З урахуванням обставин справи, які кваліфіковані за ч. 3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», позивач вважає, що суд дійшов вірного висновку про необхідність дослідження меж ринку відповідно до Методики і непроведення такого дослідження при розгляді справи №128-26.13/84-19. Зазначене спричинило неврахування ряду суттєвих факторів у діяльності АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та інших відповідачів у справі №128-26.13/84-19, що розглядалась АМК.

Позивач не погоджується з твердженнями АМК стосовно нібито невідповідності висновків суду обставинам справи, вважає ці твердження хибними, такими, що не відповідають обставинам справи; вказує, що суд вірно оцінив всі обставини справи та дійшов вірних висновків.

АТ «ДТЕК Дніпроенерго», заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, зазначає, що суд першої інстанції не встановлював товарних, часових, територіальних меж ринків тощо, не проводив економічного аналізу, а виключно оцінював докази сторін при розгляді справи та здійснював перевірку Рішення АМКУ, а тому не втручався в дискреційні повноваження АМКУ, а прийняте рішення суду ґрунтується на вимогах чинного законодавства з урахуванням всіх обставин справи №910/12446/21.

Позивач також вважає хибними твердження АМК про нібито отримання інформації позивачем від ТОВ «ДТЕК Енерго» щодо рекомендованих цін на вугілля для державних підприємств та вказує, що такий висновок відповідача не ґрунтується на доказах та здійснений на підставі його припущень під час розгляду справи у суді.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

АМК (далі - відповідач) за результатами розгляду справи №128-26.13/84-19 прийняв рішення від 29.04.2021 №236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення №236-к), яким визнано, що ДП «Держвуглепостач», ТОВ «ДТЕК Трейдінг», АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПАТ «Черкаське хімволокно» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (п. 1 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення №236-к, постановлено накласти штраф на АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у розмірі 125 473 390,00 грн (пп. 2.3. п. 2 резолютивної частини рішення).

Рішення АМК від 29.04.2021 №236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» встановлено таке.

Пункт 1.4. Розділу І «Відповідачі».

Відповідач 4 - АТ «ДТЕК Дніпроенерго»

(25) АТ «ДТЕК Дніпроенерго» здійснює діяльність відповідно до Статуту.

(26) Основним видом діяльності АТ «Дніпроенерго» є виробництво електроенергії (код класифікації видів економічної діяльності (далі - КВЕД) 35.11).

(27) Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 31.05.2019 №871, АТ «ДТЕК Дніпроенерго» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії.

(28) АТ «ДТЕК Дніпроенерго» є суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

2. Процесуальні дії.

(66) Розпорядженням Голови АМК - державного уповноваженого від 21.01.2020 №01/24-р АТ «ДТЕК Дніпроенерго» було залучено як співвідповідача до участі у справі №128-26.13/84-19 (лист Комітету від 21.01.2020 №128-26.13/01-995).

(71) Комітетом надіслано вугледобувним підприємствам всіх форм власності, тепловим електростанціям всіх форм власності, торговій біржі «Українська енергетична біржа» та Державній фіскальній службі України вимоги про надання інформації, в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго» лист від 27.08.2019 №128-26.13/01-10788.

(72) Листами Комітету від 04.05.2020 відповідачам у справі (в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго») надіслано витяги з подання про попередні висновки від 04.05.2020 №128-23.13/84-19/219-спр/кі. Зокрема, АТ «ДТЕК Дніпроенерго» лист Комітету від 128-26.13/01-6477, витяг №3.

(73) На підставі ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, зі змінами та доповненнями, відповідачі надали свої міркування та заперечення до подання про попередні висновки. Зокрема, АТ «ДТЕК Дніпроенерго» надало лист №21/07.20 від 17.07.2020 (зареєстровано АМК за вх. №8-01/723-кі від 20.07.2020).

3. Опис товару, що обертається на ринку енергетичного вугілля.

(74) Електроенергію на електростанціях виробляють за рахунок перетворення палива.

(75) Перетворення палива - процес, у результаті якого змінюється первинне паливо за допомогою фізичних і/або хімічних методів, перетворюючи його на вторинний енергетичний продукт, більш зручний, ніж первинний, для використання в умовах, для яких він призначений.

(76) Теплоенергетика охоплює одержання тепла в процесі згоряння органічного палива та перетворення його в інші види енергії (механічну, електричну).

(77) На теплових електростанціях як первинне джерело енергії використовують органічне паливо. Паливо - горючі речовини, основною складовою яких є вуглець. Воно застосовується з метою одержання в процесі спалювання теплової енергії.

(79) Отже, суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії.

(80) При цьому енергетичне вугілля є товарною продукцією, умови обороту якої мають суттєвий вплив на суміжні ринки, зокрема, на ринок генерації електричної енергії, у частині діяльності теплових електростанції.

(83) Згідно з ДСТУ 3472:2015 вугілля марок Г, ДГ, Д має показники виходу летких речовин Vdaf у межах 35 - 45%, низьку температуру займання (450 - 500 оС) і високу реакційну здатність. Це вугілля не потребує газо-мазутного «підсвічування», котлоагрегати мають спрощені пальники й нефутеровану нижню частину топки. Через високу реакційну здатність їх системи пилопідготовки вимагають спеціальних режимів експлуатації та засобів пожежо- та вибухобезпеки.

(84) Вугілля марок П і А відрізняється значно нижчим виходом летких речовин (Vdaf <18%), високою температурою займання (понад 600оС) і низькою реакційною здатністю. Це вугілля потребує газо-мазутного «підсвічування», котлоагрегати оснащуються спеціальними вихровими пальниками, нижня частина топки футерується. Проте через низьку реакційну здатність, системи їх пилопідготовки не вимагають спеціальних засобів пожежо- та вибухобезпеки.

(85) Отже, виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання вугілля можна поділити на 2 групи: (a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група); (b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група).

(86) При цьому заміна вугілля високолетких марок на вугілля низьколетких марок і, навпаки, вимагатиме суттєвих конструкційних змін у системах пилопідготовки та котлоагрегатах ТЕС або ТЕЦ.

(87) Модернізація та переобладнання генеруючого обладнання для використання вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д, замість вугілля низьколетких марок П і А, оцінюється приблизно у 100 - 150 мільйонів гривень за переобладнання одного енергоблоку.

(88) За інформацією Міненерговугілля (лист від 04.09.2015 № 01/34-38П), через бойові дії на сході країни частина державних вугледобувних підприємств опинилась на тимчасово непідконтрольній території, що робить неможливим видобуток вугільної продукції на них. На території України, де органи державної влади здійснюють свої повноваження в повному обсязі, вугілля марок А та П не видобувається.

(89) Отже, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д) та низьколетких марок (А, П) має однакове функціональне призначення через його використання як первинного енергоносія, але вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінними товарами з огляду на фізичні характеристики та принципово різні умови вибухобезпеки пилосистем, займання, горіння та «підсвічування» у котлоагрегатах ТЕС та ТЕЦ.

(90) Теплові електростанції та теплоелектроцентралі на території України, що як первинний енергоносій використовують вугілля, використовують вугілля марок Г, ДГ, Д, П і А.

(91) Велике значення для використання вугілля має його підготовленість за крупністю. Класи крупності встановлені для грохочення вугілля за мінімальними й максимальними розмірами кусків, для відсівів і рядових - тільки за максимальним розміром. Відповідно до ГОСТ 19242-73 «Вугілля буре, кам`яне і антрацит. Класифікація за розміром кусків» прийнята класифікація вугілля за крупністю.

(92) За результатом аналізу інформації, отриманої Комітетом під час дослідження дійсних обставин справи, встановлено, що ТЕС та ТЕЦ споживають вугілля з розміром кусків 0-100 та 0-200.

(93) При цьому вартість вугілля однієї марки з розміром кусків 0-200 суттєво відрізняється від вартості вугілля з розміром кусків 0-100. У різні періоди часу його вартість була меншою вартості вугілля з розміром кусків 0-100 від 14 до 37%.

(94) Теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року, для виробництва електричної та теплової енергії, придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (листи відповідачів, в т.ч. лист АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 02.10.2019 № 01/483 (вх. № 8-01/11449 від 04.10.2019) та від 17.10.2019 № 17102 (вх. № 8-01/995-кі від 21.10.2019).

(95) Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):

- обсяги придбання вугілля високолетких марок [Г, ДГ, Д та ін.] (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97; 2017 рік - 18 424 608,89; 2018 рік - 19 979 913,77; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69; всього 68 211 132,33;

- обсяги придбання вугілля низьколетких марок [А. П] (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43; 2017 рік - 5 189 039,98; 2018 рік - 3 887 470,27; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93; всього 20 731 509,60.

(96) Теплові електростанції ПАТ «Центренерго» та ТЕС, що входять до складу «ДТЕК» мають як блоки, що працюють на вугіллі низьколетких марок, так і блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок. ПАТ «Донбасенерго» працює виключно на вугіллі низьколетких марок.

(97) Споживачами вугілля високолетких марок є АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «Черкаське Хімволокно», ДПЗД «Укрінтеренерго» (протягом 2016 року закуповувало енергетичне вугілля високолетких марок для потреб Виробничої філії ДПЗД «Укрінтеренерго» «Калуська ТЕЦ», яка до 01.01.2017 входила до складу ДПЗД «Укрінтеренерго»).

(98) Споживачами вугілля низьколетких марок є ПАТ «Донбасенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ТОВ «Фірма Технова», які протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року спожили 20,731 млн тонн вугілля.

(99) Загалом ТЕС та ТЕЦ є основними споживачами енергетичного вугілля та споживають близько 80% усього видобутого та імпортованого енергетичного вугілля від загального обсягу його споживання в Україні.

(100) Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок.

(101) Листом від 23.09.2019 №17965/5/99-99-07-19 (вх. №7-01/10974 від 24.09.2019) Державна фіскальна служба України повідомила, що відповідно до чинного законодавства заборони щодо експорту та імпорту кам`яного вугілля (товарна позиція 2701 згідно з УКТЗЕД) відсутні.

(102) Також ці товари не підлягають заходам офіційного контролю, передбаченим постановою Кабінету Міністрів України від 24.10.2018 №960 «Деякі питання проведення заходів офіційного контролю товарів, що ввозяться на митну територію України (утому числі з метою транзиту)».

(103) Водночас, за інформацією Державної фіскальної служби України, на період з 2016 по 2019 роки антрацит (код 2701 11 00 00 згідно з УКТЗЕД) включено до Переліку товарів, експорт яких підлягає ліцензуванню, відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 №1176, від 28.12.2016 №1009, від 20.12.2017 №1018 та від 27.12.2018 №1136.

(105) Отже, відповідно до інформації, наданої Державною фіскальною службою України, митне оформлення експорту антрациту здійснюється за умови надання ліцензії на експорт товару.

(106) Інших обмежень щодо імпорту та експорту кам`яного вугілля не встановлено.

(107) Одночасно згідно з Податковим кодексом України тимчасово, до 1 січня 2022 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД (вугілля кам`яне, буре та продукти з нього).

(108) З урахуванням наведеного, у межах території України відсутні адміністративні бар`єри на ввезення енергетичного вугілля на митну територію України.

4. Обставини, які свідчать про порушення.

4.1. Обставини справи.

(109) Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується Протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157).

(110) Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади.

(111) За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

(112) Відповідно до інформації, зазначеної у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб`єкти господарювання:

- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "ДТЕК"; Підприємство; ПАТ "Центренерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;

- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ПАТ "Центренерго"; ТОВ "ДТЕК"; ПАТ "Донбасенерго"; ДПЗД "Укрінтеренерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками - 01.01.2017;

- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ДПЗД "Укрінтеренерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;

- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;

- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; Фірма; ВП "Черкаська ТЕЦ"; ПАТ "Черкаське хімволокно"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками - 01.11.2017;

- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;

- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "Укртеплотехенерго"; ВП "Черкаська ТЕЦ"; ПАТ "Черкаське хімволокно"; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками - 02.01.2019;

- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ДП "Національна вугільна компанія"; ДП "Мирноградвугілля"; ДП "Первомайськвугілля"; ДП "Львіввугілля"; ДП "Шахта ім. М.С. Сургая"; ДП "Шахтоуправління "Південнодонбаське № 1"; ДП "Селидіввугілля"; ПАТ "Лисичанськвугілля"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.

(113) Ініціатором проведення зазначених нарад був міністр енергетики та вугільної промисловості України. Письмове запрошення на нараду з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, яка відбулась 25.07.2016, було направлено споживачам та покупцям - учасникам ринку енергетичного вугілля листом Міненерговугілля від 22.07.2016 №01/32-7758. На інші наради письмові запрошення не надсилались, а здійснювались телефоном із приймальні міністра енергетики та вугільної промисловості України (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157, вх. Комітету № 6-01/12023 від 17.10.2019).

(114) На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей.

(115) На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля.

4.2. Антиконкурентні узгоджені дії відповідачів.

(116) Для підтвердження факту схожості поведінки при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційнорегресійного аналізу.

4.2.3. Дії АТ «ДТЕК Дніпроенерго» щодо закупівлі енергетичного вугілля.

(146) АТ «ДТЕК Дніпроенерго» є генеруючим підприємством, до складу якого входять три теплові електростанції: Запорізька ТЕС, Придніпровська ТЕС, Криворізька ТЕС.

(147) Теплові електростанції АТ «ДТЕК Дніпроенерго» мають блоки, які працюють на вугіллі низьколетких марок, та блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок.

(148) Середньозважені базові ціни в договорах, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго» з постачальниками енергетичного вугілля газової групи з розміром кусків 0-100, наведені в додатку 3 до цього рішення.

(149) Аналіз середньозважених базових цін, наведений у Додатку 3 до цього рішення, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 років АТ «ДТЕК Дніпроенерго» придбавало вугілля високолетких марок із розміром кусків 0-100 за базовими цінами, які є схожими з граничними цінами, що рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

(150) Динаміка зміни базової ціни вугілля високолетких марок, яке АТ «ДТЕК Дніпроенерго» придбавало в постачальників енергетичного вугілля, відповідає динаміці зміни граничних цін, що рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення АТ «ДТЕК Дніпроенерго» схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін закупівлі енергетичного вугілля високолетких марок.

(151) Розміри коефіцієнта кореляції між рядами даних «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля, на підставі яких АТ «ДТЕК Дніпроенерго» здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін.» та «Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 17 до цього рішення.

(152) Значення коефіцієнта кореляції, розрахованого для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, на підставі яких АТ «ДТЕК Дніпроенерго» здійснювало закупівлю енергетичного вугілля, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,94.

(153) Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго», та цін, визначених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

(154) Отже, за результатом проведеного аналізу встановлено, що базові ціни, які АТ «ДТЕК Дніпроенерго» зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених із постачальниками енергетичного вугілля, є схожими з граничними цінами, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля.

(155) Середньозважені базові ціни в договорах, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго» із постачальниками енергетичного вугілля низьколетких марок А, П із розміром кусків з 0-100, наведені в додатку 4 до цього рішення.

(156) Аналіз середньозважених базових цін, наведений у додатку 4 до цього рішення, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року АТ «ДТЕК Дніпроенерго» придбавало вугілля низьколетких марок за базовими цінами, які є відносно схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

(157) Динаміка зміни базової ціни вугілля низьколетких марок, яке АТ «ДТЕК Дніпроенерго» придбавало у постачальників енергетичного вугілля, у певні періоди часу є відносно схожою з динамікою зміни граничних цін, які Міненерговугілля рекомендувало за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення АТ «ДТЕК Дніпроенерго» схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін придбання енергетичного вугілля низьколетких марок.

(158) Розміри коефіцієнта кореляції між рядами даних «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго» з постачальниками вугілля марок А, П» та «Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 18 до цього рішення.

(159) Значення коефіцієнта кореляції, розрахованого для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,97.

(160) Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго», та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

(161) Отже, за результатом проведеного аналізу встановлено, що базові ціни, які АТ «ДТЕК Дніпроенерго» зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції (енергетичне вугілля низьколетких марок), укладених із постачальниками енергетичного вугілля, є схожими з граничними цінами, які Міненерговугілля рекомендувало за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

4.3. Схожість дій відповідачів - постачальників вугілля.

(256) Базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, що укладали ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» зі своїми споживачами енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ) у період із серпня 2016 року по червень 2019 року, є схожими між собою та є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію (додаток 28 до цього рішення).

4.4. Схожість дії відповідачів - споживачів вугілля.

(263) Базові ціни, які зазначались у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали відповідачі, в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго», зі своїми постачальниками вугільної продукції в період серпня 2016 - червня 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

(264) Динаміка зміни середньозважених базових цін енергетичного вугілля, які зазначали відповідачі, в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго», у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених зі своїми постачальниками, відповідає одна одній, при цьому динаміка зміни базових цін кожного окремого товариства (в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго») відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

(265) Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами даних «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених відповідачами, в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго», зі своїми постачальниками енергетичного вугілля, наведено в додатках 15 - 16 до цього рішення.

(266) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля високолетких марок, укладених відповідачами, в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго», у період із серпня 2016 по червень 2019 року становить понад 0,91.

(267) Такі коефіцієнти кореляції свідчать про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно» у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля високолетких марок.

(268) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля низьколетких марок, укладених в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго» у період із серпня 2016 по червень 2019 років становить понад 0,93.

(269) Такі коефіцієнти кореляції свідчать про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» та ПАТ «Центренерго» у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля низьколетких марок.

(270) Отже, результатами проведеного аналізу доведено, що середньозважені базові ціни, які відповідачі, в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго» зазначали в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених зі своїми постачальниками, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

(271) Отже, дії АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно» щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалось для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, є схожими.

5. Вплив узгоджених дій на ринок генерації електричної енергії.

5.1. Вплив вартості вугілля на діяльність теплових електростанцій.

(272) До 01.07.2019 купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених Законом України «Про електроенергетику»), та весь її оптовий продаж здійснювалися на оптовому ринку електричної енергії України, крім електричної енергії, що купувалася (продавалася) відповідно до розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії».

(273) Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні заборонялося.

(274) Оптовий ринок електричної енергії України (далі - ОРЕ України) був створений на підставі Договору між членами ОРЕ України. У договорі визначалася мета та умови діяльності, права, обов`язки та відповідальність сторін. Договір між членами оптового ринку електричної енергії України укладений 15.11.1996 (далі - ДЧОРЕ).

(275) Правила Оптового ринку електричної енергії України (Додаток 2 до ДЧОРЕ) (далі - Правила ОРЕ), які є невід`ємною частиною ДЧОРЕ, визначали механізм функціонування ОРЕ України, порядок розподілу навантажень між генеруючими потужностями, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

(276) ОРЕ України функціонував із додержанням, зокрема, таких вимог:

(а) електрична енергія продавалася та купувалася за Правилами ОРЕ;

(б) ціни на електричну енергію генеруючих компаній та оптові ціни визначалися за Правилами ОРЕ і підлягали державному регулюванню;

(в) всі учасники ОРЕ України укладали договори купівлі-продажу електричної енергії із суб`єктом господарської діяльності, який здійснював оптове постачання електричної енергії відповідно до договору, на підставі якого був створений оптовий ринок електричної енергії.

(277) До 01.07.2019 до складу учасників ОРЕ України входили:

(а) виробники електроенергії;

(б) оптовий постачальник електричної енергії, який забезпечує функціонування ОРЕ, зокрема, розроблення графіка навантаження, визначення оптової ринкової ціни, здійснення розрахунків із виробниками;

(в) оператор магістральних та міждержавних електромереж, який здійснює передачу електроенергії магістральними та міждержавними електричними мережами та диспетчеризацію на підставі графіків навантаження, розроблених оптовим постачальником електричної енергії;

(г) постачальники електроенергії різних форм власності, що купують електроенергію на ОРЕ України і здійснюють її постачання споживачам та з метою подальшого експорту.

(278) Виробники електричної енергії, залежно від умов визначення ціни продажу електричної енергії в ОРЕ України, поділялися на: (а) виробників, які працювали за ціновими заявками, - енергогенеруючі підприємства теплових електростанцій (в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго»), тариф для яких визначається відповідно до Правил ОРЕ та затверджується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП); (б) виробників, які не працювали за ціновими заявками - енергогенеруючі підприємства атомних, гідрогенеруючих та гідроакумулюючих станцій, теплоелектроцентралі, вітрові електростанції, когенераційні, парогазові та газотурбінні установки, які здійснюють продаж електричної енергії в ОРЕ України за тарифами, затвердженими НКРЕКП.

(280) Відповідно до Правил ОРЕ заявки виробників, які не працюють за ціновим заявками, включаються до добового графіка навантаження першочергово за тарифами, затвердженими НКРЕКП. При цьому, з урахуванням особливостей функціонування ОЕС України та умов складання графіка навантаження, конкуренції між виробниками, які не працюють за ціновим заявками, не відбувалося.

(281) Вибір складу обладнання виробників, які працюють за ціновими заявками, та їх включення до заданого графіка навантаження здійснювався відповідно до пункту 5.2.1 Правил ОРЕ. Розпорядник системи розрахунків (ДП «Енергоринок») повинен був здійснити упорядкування блоків на розрахунковий період максимального покриття від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно із ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній заявленій робочій потужності.

(282) Цінові заявки розраховувалися відповідно до положень Додатка «Б» Правил ОРЕ виходячи із цін натурального палива (вугілля, газ, мазут), з урахуванням витрат на його транспортування, та перевірялися ДП «Енергоринок».

(283) Умови провадження господарської діяльності на ОРЕ, що були встановлені для виробників, які працюють за ціновими заявками, мали обумовлювати конкурентну боротьбу за потрапляння до графіка навантаження.

(284) Найбільшу частку (понад 70%) у структурі тарифу закупівлі електроенергії ТЕС становили витрати на паливо.

(285) Вартість палива суттєво впливала на включення енергоблоків ТЕС до графіка навантаження, яке формувало ДП «Енергоринок». Менша вартість палива підвищувала рівень конкурентоспроможності цінової заявки та збільшувала вірогідність потрапляння до графіка навантаження, що, у свою чергу, збільшувало обсяги відпуску електроенергії.

(286) Отже, конкуренція між виробниками, які працювали за ціновими заявками (ТЕС), мала призводити до перерозподілу часток обсягів виробництва електричної енергії та, відповідно, до зміни обсягів виробництва кожного окремого виробника за рахунок збільшення / зменшення обсягів виробництва інших виробників.

(287) З урахуванням того, що кожне окреме підприємство має комерційну зацікавленість у збільшенні обсягів власного виробництва та реалізації електричної енергії, Комітет дійшов висновку, що в разі якщо б будь-який із виробників, що працює за ціновими заявками, не вчиняв схожих дій щодо збільшення вартості вугільної продукції, яке рекомендувало Міненерговугілля здійснити з певної дати, та в періоді після чергового здороження вартості енергетичного вугілля продовжував би надавати цінові заявки, розраховані відповідно до цін, які діяли в попередньому періоді, то такий виробник значно підвищив би рівень конкурентоспроможності власних цінових заявок відносно інших виробників та, не прикладаючи значних зусиль, міг би суттєво збільшити обсяги власного виробництва та реалізації електричної енергії на ОРЕ України.

(288) Отже, схожі дії відповідачів, в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго», щодо закупівлі енергетичного вугілля за цінами на рівні, визначеному на нарадах Міненерговугілля, призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

5.2. Вплив вартості вугілля на діяльність теплових електроцентралей.

(289) До 29.09.2017 розрахунок тарифів на електричну та теплову енергію, що вироблялася на ТЕЦ, здійснювався відповідно до Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках із використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 12.10.2005 №896.

(290) Для встановлення тарифу на електричну енергію ТЕЦ подавали до Національної комісії регулювання електроенергетики, зокрема, розрахунки питомих витрат умовного палива на виробництво електричної та теплової енергії, розрахунок палива на плановий період, які включали в себе обсяг та ціну вугілля, яке використовувалось для виробництва електричної енергії.

(291) З 29.09.2017 механізм формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність із виробництва електричної та (або) теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях (крім виробництва електричної енергії за ціновими заявками) та когенераційних установках, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки з використанням альтернативних джерел енергії, та є ліцензіатами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, був встановлений Методикою формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженою постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 01.08.2017 №991, зі змінами (далі - Методика).

(292) Методика застосовувалася під час установлення НКРЕКП тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії для ліцензіатів поширювалася на ліцензіатів під час формування та розрахунку зазначених тарифів.

(293) Відповідно до Методики до складу виробничої собівартості електричної та (або) теплової енергії включалися в тому числі витрати на придбання палива, які визначаються виходячи, зокрема, із чинних цін (тарифів) на паливно-енергетичні ресурси, визначені умовами договору. При цьому в розрахунках тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії ціна на енергетичне вугілля не може бути врахована вищою за індикативну ціну вугілля, яка визначається на підставі середніх цін ф`ючерсних котирувань, визначених згідно з даними європейської енергетичної біржі «European Energy Exchange AG», видання «Coal Trader International» компанії «Platts», видання «Argus Coal Daily International» компанії «Argus Media Ltd» чи інших джерел, на 6 наступних місяців, що йдуть за місяцем встановлення тарифів, і яка розраховується за формулою, встановленою цією Методикою.

(294) Отже, Методикою встановлювалася верхня межа вартості вугілля, яка могла бути включена до тарифу на виробництво електричної енергії ТЕЦ.

(295) Найбільшу частку (понад 80%) у структурі тарифу закупівлі електроенергії ТЕЦ становили витрати на паливо. Відтак вартість енергетичного вугілля, що закуповує ТЕЦ, є основною складовою витрат на виробництво електроенергії (собівартості).

(296) Тобто, фактична ціна вугілля має вирішальний вплив на вартість електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ.

(297) При цьому, за умови відсутності схожих дій між відповідачами та наявності між ними «здорової» конкуренції, ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ.

6. Вплив узгоджених дій на діяльність вугільних підприємств України

(298) За інформацією відповідачів, ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» протягом досліджуваного періоду постачали близько 70% всього енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ.

(299) Генеруючі компанії ТЕС та ТЕЦ (відповідачі), у свою чергу, протягом періоду, що досліджується, споживали понад 80% усього енергетичного вугілля, яке реалізовувалось на території України.

(300) Отже, вчинення відповідачами дій, які полягають у встановлені схожих цін на енергетичне вугілля, яке реалізовувалось та закуповувалось для потреб генеруючих компаній ТЕС та ТЕЦ, фактично призвели до обмеження конкуренції серед вугледобувних підприємств України та трейдерів.

(301) Такі обставини не стимулювали постачальників енергетичного вугілля до конкурентної боротьби за споживача та цінової конкуренції, що зазвичай призводить до зниження цін.

(302) Самостійне встановлення учасниками ринку цін на товар сприяє конкуренції між суб`єктами господарювання та позитивно впливає на можливість споживачів обирати необхідні товари та послуги.

(303) Отже, конкуренція між ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» повинна була відбуватися за збільшення продажу власних обсягів енергетичного вугілля, у тому числі за ціновим критерієм.

(304) Вартість вугілля становить до 80% собівартості електричної енергії, виробленої тепловими електростанціями (ціна вуглецевого палива у складі вартості кінцевої продукції ТЕС становить до 80%, а ТЕЦ - 80 - 92%).

(305) Отже, конкуренція між генеруючими компаніям ТЕС та ТЕЦ повинна була б відбуватися за купівлю енергетичного вугілля за найбільш економічно вигідними цінами та, як наслідок, за рахунок збільшення включення власних обсягів до графіка навантаження.

(306) За даними ДП "Енергоринок", частки продажу електричної енергії до ОРЕ України виробниками, що працюють за ціновими заявками, у період серпня 2016 року - червня 2019 року в загальному обсязі купівлі електричної енергії ДП "Енергоринок" становили:

- ПАТ "ДТЕК Західенерго" - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 9,33%; 2017 рік - 10,54%; 2018 рік - 10,03%; січень - червень 2019 року - 10,27%;

- ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 8,15%; 2017 рік - 6,56%; 2018 рік - 6,62%; січень - червень 2019 року - 5,87%;

- ПАТ "Центренерго" - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 6,21%; 2017 рік - 3,97%; 2018 рік - 5,36%; січень - червень 2019 року - 5,42%;

- Товариство - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 5,77%; 2017 рік - 5,92%; 2018 рік - 5,34%; січень - червень 2019 року - 5,33%;

- ПАТ "Донбасенерго" - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 1,88%; 2017 рік - 1,49%; 2018 рік - 2,15%; січень - червень 2019 року - 1,68%.

(307) Наведені дані вказують на те, що протягом тривалого періоду (січень 2016 - червень 2019 року) частки виробників електричної енергії, що працюють за ціновими заявками, є сталими та не змінюються більше ніж на 2%.

(308) Стала структура Оптового ринку електричної енергії протягом серпня 2016 - червня 2019 року підтверджує відсутність значної конкуренції серед виробників електричної енергії, що працюють за ціновими заявками та які, відповідно до Правил ОРЕ, повинні конкурувати між собою за збільшення обсягів виробництва та продажу електричної енергії.

(309) Вчинення відповідачами схожих дій щодо встановлення цін на енергетичне вугілля виключало цінову конкуренцію.

(310) Отже, дії відповідачів, в т.ч. АТ «ДТЕК Дніпроенерго», які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

7. Аналіз ситуації на ринку товару, що спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

(311) Компанія «Ernst & Young» здійснювала аналіз цін на енергетичне вугілля в Україні. Методологія аналізу враховувала принцип імпортного паритету виходячи з дослідження попиту і пропозиції та наявності імпорту енергетичного вугілля. Основним припущенням використаної методології було те, що за умови порівняно стійкого (нееластичного за ціною) попиту на внутрішньому ринку найбільший вплив на внутрішні ціни матиме ефективність вітчизняних видобувних підприємств та ціна імпорту. Припускалося, що підприємства не реалізовують продукцію за ціною, нижчою від собівартості, а споживачі не придбають товар за ціною, вищою за ціну інших наявних на внутрішньому ринку альтернатив (наприклад, ціна імпортованого вугілля). Припускаючи, що на ціноутворення впливають ринкові механізми взаємодії попиту і пропозиції, за принципами економічної теорії рівноважна ціна за таких умов встановлювалась би на основі:

(а) ціни останньої імпортної альтернативи, якщо попит не задовольняється внутрішнім виробництвом;

(б) собівартості останньої виробленої одиниці товару, якщо вона є нижчою за наявні імпортні альтернативи, за умови задоволення попиту внутрішнім виробництвом;

(в) ціни останньої доступної імпортної альтернативи, якщо вона є нижчою за собівартість внутрішнього виробництва, навіть за умови задоволення попиту внутрішнім виробництвом.

(322) При цьому дії щодо встановлення ціни, за якими ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» закуповували вітчизняне енергетичне вугілля високолетких марок, та динаміка їх змін, є схожими, що призвело до обмеження конкуренції серед вугледобувних підприємств України та трейдерів.

(323) Аналіз цін, наведених у додатках 19 та 20 до цього рішення, свідчать, що в період серпня 2016 - червня 2019 року собівартість виробництва вугілля та вартість його поставки для кожного окремого суб`єкта господарювання не впливали на ціни, за якими ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» закуповували вугілля.

(324) Отже, різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції.

7.2. Ціни на енергетичне вугілля відповідно до біржових котирувань.

(325) Важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни.

(329) Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі (ТБ «УЕБ»).

(330) Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року.

(331) Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ «УЕБ» брали участь (самостійно або через брокерів) ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» як продавці й АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «Центренерго» як покупці.

(332) При цьому без участі Відповідачів на ТБ «УЕБ» не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. Тобто, вчинення відповідачами схожих дій під час проведення торгових сесій на ТБ «УЕБ» призвело до формування цін купівлі-продажу вугільної продукції не на ринкових засадах, а в умовах антиконкурених узгоджених дій.

(341) Аналіз цін спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена (API2) та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля, наведених у додатку 21, свідчить, про те, що API2 та гранична ціни на вугільну продукцію формувались незалежно одна від одної, що підтверджується помітним відхиленням цінових треднів один від одного, різною спрямованістю коливань ціни та різною динамікою зміни ціни.

(342) Отже, аналіз ціни API2 та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

7.3. Аналіз коливання курсу валют та податкового навантаження.

(348) Отже, аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами схожих дій, які призвели до обмеження конкуренції.

9. Остаточні висновки.

(356) Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

(357) Тобто, конкуренція може виникнути лише за умов, коли споживачі та суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями або покупцями, а жоден окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обігу товарів на ринку.

(358) Відповідно до ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності, не допускається неправомірне обмеження конкуренції.

(359) Згідно з частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції в разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

(360) Узгоджені дії, що впливають на конкуренцію, можуть мати місце лише за умови, що всі сторони мають принаймні деяку свободу господарських рішень, перш ніж вдаватися до антиконкурентної поведінки. Якщо суб`єкту господарювання нав`язують певну ринкову поведінку, цей суб`єкт господарювання вже не має жодної можливості виявляти власні конкурентні ініціативи.

(361) Дії Міненерговугілля щодо проведення нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію є предметом розслідування у справі №128-26.13/85-19 за ознаками вчинення Міністерством енергетики та вугільної промисловості України порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 7 ст. 50 та ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що полягало у створенні умов суб`єктам господарювання - учасникам ринку енергетичного вугілля для вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

(362) Цінова конкуренція є однією з найпомітніших та найважливіших форм конкуренції, яка потребує захисту.

(363) Будь-які узгоджені дії між суб`єктами господарювання, що мають прямий або непрямий вплив на ціноутворення, якщо між цими суб`єктами господарювання не було конкуренції, підпадають під дію ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

(364) Відповідачами у справі є суб`єкти господарювання, які постачають близько 70% всього енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ, а також суб`єкти господарювання - виробники електричної енергії на теплових електростанціях та теплових електроцентралях, які споживають понад 95% всього енергетичного вугілля, що використовується для потреб ТЕС та ТЕЦ.

(365) За умови відсутності узгодженої поведінки між постачальниками енергетичного вугілля та виробниками електричної енергії схожі дії були б неможливі, про що свідчить Протокол наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію від 23.05.2019, згідно з яким відповідач - ДП «Держвуглепостач» повідомило, що відповідач - ПАТ «Центренерго» відмовилось купувати вугілля за граничною ціною, встановленою з 01.01.2019, і Міненерговугілля з 01.07.2019 рекомендувало знизити граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

(366) Стаття 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» виключає зі сфери дії ст. 6 зазначеного Закону певні угоди про постачання та використання товарів (так звані вертикальні угоди), цією статтею встановлено, що певні обмеження, які накладаються одним учасником на іншого, вважаються такими, що не порушують антимонопольне законодавство, а саме: (а) використання поставлених продавцем товарів чи товарів інших постачальників; (б) придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; (в) придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; (г) формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

(367) Дозволяються і не потребують отримання дозволу органів Комітету вертикальні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які відповідають положенням Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб`єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.10.2017 №10-рп, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 09.11.2017 за №1364/31232 (із змінами) (далі - Типові вимоги).

(368) Однак, якщо такі обмеження призводять до суттєвого звуження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині (у тому числі до монополізації відповідних ринків), обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання або призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів, то такі вертикальні узгоджені дії оцінюються як порушення.

(369) Водночас, незалежно від розміру часток учасників, загальний дозвіл Типових вимог не поширюється на вертикальні узгоджені дії, що містять жорсткі вертикальні обмеження, до яких належать положення, що, зокрема, прямо або непрямо встановлюють фіксовану чи мінімальну ціну перепродажу покупцем контрактного товару.

(370) Частина друга статті 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає умови, за яких винятки із заборони, встановлені частиною першою цієї статті, втрачають чинність. Для доведення факту порушення норм частин першої та другої статті 8 необхідна наявність таких чинників:

(а) конкуренція на ринку або у значній його частині має обмежуватися «суттєво», зокрема, шляхом монополізації відповідних ринків;

(б) мають бути наявними обмеження, бар`єри входу на відповідний ринок для інших суб`єктів господарювання;

(в) має місце економічно необґрунтоване підвищення цін або дефіцит товарів.

(371) Якщо вертикальна угода не призводить до набуття домінуючого становища суб`єктів господарювання на ринку, значить конкуренція на цьому ринку й так вже є суттєво обмеженою.

(372) Система обмежувальних угод, яка охоплює 30% ринку генерації електричної енергії, може цілком обґрунтовано вважатися суттєвим обмеженням конкуренції.

(373) Частка ТЕС та ТЕЦ на ринку генерації електричної енергії в період протягом серпня 2016 - червня 2019 року перевищувала 30%.

(374) Умови доступу до ринку енергетичного вугілля суттєво впливали на можливість генеруючих компаній теплоелектростанцій конкурувати між собою на ОРЕ України, оскільки структура та вартість палива суттєво впливала на включення енергоблоків ТЕС до графіка навантаження, що формувався ДП «Енергоринок».

(375) Менша вартість палива збільшувала вірогідність потрапляння до графіка навантаження і збільшення відпуску електроенергії, а також можливість надання послуг із маневреності.

(376) Крім того, вартість вугілля суттєво впливала на вартість електричної енергії, відпущеної ТЕЦ, тариф для яких встановлювався за методом «витрати +» (а частка вугілля становила понад 80% у витратах).

(377) Електрична енергія на Оптовому ринку електричної енергії України в період серпня 2016 - червня 2019 року продавалася за цінами, визначеними відповідно до Правил ОРЕ, які затверджувались НКРЕКП з урахуванням розміру прогнозної оптової ринкової ціни (далі - ОРЦ).

(378) Відповідно до Правил ОРЕ, ОРЦ визначалась як середньозважена величина вартості закупівлі електричної енергії від усіх виробників, що продають електричну енергію в ОРЕ України, витрат на диспетчеризацію та утримання магістральних і міждержавних електромереж, витрат на забезпечення функціонування ОРЕ та додаткових загальнодержавних витрат.

(379) Прогнозована оптова ринкова ціна формувалася НКРЕКП, зокрема, на основі прогнозного балансу електричної енергії ОЕС України, затвердженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплексі, прогнозних обсягів відпуску електричної енергії в ОРЕ та прогнозної структури палива теплових електростанцій на відповідний період, розрахованих центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплексі, відповідно до прогнозного балансу електричної енергії ОЕС України.

(380) Динаміка зміни граничного рівня цін на вугільну продукцію для потреб ТЕС та ТЕЦ, що встановлювалися на нарадах Міненерговугілля, та її вплив на прогнозовану оптову ринкову ціну електричної енергії зазначена в додатку 22 до цього рішення.

(381) Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами «Прогнозована оптова ринкова ціна» та «Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 23 до цього рішення.

(382) Значення коефіцієнтів кореляції граничних цін, які встановлювало Міненерговугілля, та Прогнозованої ОРЦ, становить 0,823.

(383) Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозв`язок цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, та прогнозованої ОРЦ, яка підлягала державному регулюванню.

(384) Стала структура Оптового ринку електричної енергії протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року підтверджує відсутність значної конкуренції серед виробників електричної енергії, що працюють за ціновими заявками, та які відповідно до Правил ОРЕ повинні конкурувати між собою за збільшення обсягів виробництва та продажу електричної енергії.

(385) Отже, дії ДП «Держвуглепостач», ТОВ «ДТЕК Трейдінг», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», АТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно», які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, що призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, є схожими діями.

(386) Такі схожі дії ДП «Держвуглепостач», ТОВ «ДТЕК Трейдінг», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно» є порушенням п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Додаток 24 до Рішення АМК від 29.04.2021 №236-р.

1. Заперечення відповідачів та їх спростування.

1.5. Заперечення ТОВ «ДТЕК Трейдінг», ТОВ «ДТЕК Східенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та АТ «ДТЕК Західенерго» (далі - Група «ДТЕК»).

(105) Компанії, що входять до складу Групи «ДТЕК» надали свої заперечення, в яких зазначили, що не погоджуються з висновками Комітету у справі №128-26.13/84-19, наведеними у витягах з подання про попередні висновки від 04.05.2020 №128-26.13/84-19/219-спр-кі.

(106) Зокрема, компанії Групи «ДТЕК» зазначають про:

- неповне з`ясування обставин справи;

- недоведеність обставин, які мають значення для справи;

- невідповідність висновків, викладених у поданні про попередні висновки, обставинам справи;

- неправильне застосування норм матеріального права у процесі розгляду справи.

(107) При цьому компанії Групи «ДТЕК» наголошують, що ТОВ «ДТЕК Трейдінг», ТОВ «ДТЕК Східенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та АТ «ДТЕК Західенерго» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Враховуючи зазначене, аргументи ТОВ «ДТЕК Трейдінг», ТОВ «ДТЕК Східенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та АТ «ДТЕК Західенерго», як на тому наполягають відповідачі, мають бути розглянуті у сукупності, а не окремо стосовно кожного суб`єкта Групи «ДТЕК».

1.5.1. Щодо факторів впливу на ціноутворення енергетичного вугілля та відмінності фактичної ціни від базової.

(108) Згідно з інформацією компаній Групи «ДТЕК», відповідачі (товариства Групи «ДТЕК») не вчиняли порушення, про яке стверджує Комітет. Відповідачі встановлювали ціни на енергетичне вугілля самостійно, виходячи зі специфіки реалізації/придбання енергетичного вугілля та об`єктивних чинників (державне регулювання цін на електричну енергію, ціни вугілля на світових ринках, ціни на вугілля із врахуванням якісних характеристик, доступність внутрішньо групового ресурсу, насиченість ринку тощо).

(109) Компанії Групи «ДТЕК» зазначають, що схожі дії суб`єктів господарювання не є доказом антиконкурентних узгоджених дій. Товариства Групи «ДТЕК» самостійно приймали рішення щодо умов правочинів, зокрема цін на вугілля. Компанії Групи «ДТЕК, не приймали рішень про антиконкурентне узгодження умов обороту товарів, що досліджувались, з іншими суб`єктами господарювання.

(110) При цьому основними факторами, які впливали на ціноутворення ТОВ «ДТЕК Трейдінг» при реалізації вугілля ГК ТЕС, були:

- ціна вугілля з врахуванням характеристик (зольність, вологість);

- ціна вугілля на світових ринках. Цей фактор мав вплив на ціноутворення з огляду на дефіцит вугілля в Україні, різке збільшення імпорту вугілля протягом 2016 - 2019 років, ТОВ «ДТЕК Трейдінг» орієнтувалось на індекс АРІ 2 щодо енергетичного вугілля;

- прогнозні показники вартості енергоресурсів, які були затверджені НКРЕКП;

- доступність ресурсу.

(111) З урахуванням вказаних факторів, у договорах на постачання вугілля ТОВ «ДТЕК Трейдінг» встановлювало базову ціну реалізації вугілля, яка відповідала еталонним характеристикам якості вугілля. Базова ціна не включала витрати на доставку вугілля по території України.

1.5.1. Щодо факторів впливу на ціноутворення енергетичного вугілля та відмінності фактичної ціни від базової.

(108) Згідно з інформацією компаній Групи «ДТЕК», відповідачі (товариства Групи «ДТЕК») не вчиняли порушення, про яке стверджує Комітет. Відповідачі встановлювали ціни на енергетичне вугілля самостійно, виходячи зі специфіки реалізації/придбання енергетичного вугілля та об`єктивних чинників (державне регулювання цін на електричну енергію, ціни вугілля на світових ринках, ціни на вугілля із врахуванням якісних характеристик, доступність внутрішньо групового ресурсу, насиченість ринку тощо).

(109) Компанії Групи «ДТЕК» зазначають, що схожі дії суб`єктів господарювання не є доказом антиконкурентних узгоджених дій. Товариства Групи «ДТЕК» самостійно приймали рішення щодо умов правочинів, зокрема цін на вугілля. Компанії Групи «ДТЕК» не приймали рішень про антиконкурентне узгодження умов обороту товарів, що досліджувались, з іншими суб`єктами господарювання.

(110) При цьому основними факторами, які впливали на ціноутворення ТОВ «ДТЕК Трейдінг» при реалізації вугілля ГК ТЕС, були:

- ціна вугілля з врахуванням характеристик (зольність, вологість);

- ціна вугілля на світових ринках. Цей фактор мав вплив на ціноутворення з огляду на дефіцит вугілля в Україні, різке збільшення імпорту вугілля протягом 2016 - 2019 років, ТОВ «ДТЕК Трейдінг» орієнтувалось на індекс АРІ 2 щодо енергетичного вугілля;

- прогнозні показники вартості енергоресурсів, які були затверджені НКРЕКП;

- доступність ресурсу.

(111) З урахуванням вказаних факторів у договорах на постачання вугілля ТОВ «ДТЕК Трейдінг» встановлювало базову ціну реалізації вугілля, яка відповідала еталонним характеристикам якості вугілля. Базова ціна не включала витрати на доставку вугілля по території України.

(112) При цьому фактична ціна продажу вугілля визначалася у специфікаціях із урахуванням фактичних показників якості та відрізнялась від базової ціни.

1.5.2. Зазначені заперечення компаній групи «ДТЕК» спростовується наступним:

(113) Враховуючи, що заперечення ТОВ «ДТЕК Трейдінг», ТОВ «ДТЕК Східенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та АТ «ДТЕК Західенерго» є ідентичними за змістом, а зазначені суб`єкти господарювання пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Комітет надає їх спростування не по кожному товариству окремо, а в сукупності по відповідачам, що входять до Групи «ДТЕК».

1.5.3. Щодо ціни вугілля з врахуванням характеристик.

(114) Умовами договорів на купівлю/продаж вугілля, укладених компаніями Групи «ДТЕК» зі своїми постачальниками/покупцями, визначено, що для базових показників якості енергетичного вугілля встановлювалась базова ціна. При цьому на базову ціну показники зольності та вологості не мали жодного впливу, оскільки базовій ціні мають відповідати певні базові показники якості, зокрема показники зольності та вологості.

(115) При цьому фактична ціна на вугілля, згідно з умовами зазначених договорів, є похідною від базової ціни та фактичних показників якості вугільної продукції.

(116) Отже, показники зольності та вологості, на які посилається Група «ДТЕК» як на один з факторів впливу на базову ціну, не підтверджується умовами договорів.

1.5.4. Щодо ціни вугілля на світових ринках.

(117) За результатом кореляційно-регресійного аналізу встановлено, що коефіцієнт кореляції рядів даних «середньозважені базові ціни купівлі/продажу компаніями Групи «ДТЕК» енергетичного вугілля» з «цінами, визначеними на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» значно перевищує коефіцієнт кореляції рядів даних «середньозважені базові ціни купівлі/продажу компаніями Групи «ДТЕК» енергетичного вугілля» з «цінами спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена».

(118) Зазначене вказує на те, що базові ціни енергетичного вугілля, які зазначались у договорах купівлі/продажу енергетичного вугілля, укладених компаніями Групи «ДТЕК» зі своїми постачальниками/покупцями вугільної продукції, формувались більшою мірою під впливом рекомендованих Міненерговугілля цін, ніж під впливом цін спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена.

Коефіцієнт кореляції середньозважених базових цін купівлі/продажу компаніями Групи «ДТЕК» енергетичного вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д та ін. за період серпень 2016 року - серпень 2019 року:

Підприємство - ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго»; Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію - 0,9438; Ціни спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена - 0,4148.

Підприємство - ПАТ «ДТЕК Західенерго»; Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію - 0,9868; Ціни спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена - 0,5141.

Підприємство - ТОВ «ДТЕК Східенерго»; Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію - 0,9749; Ціни спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена - 0,2995.

Підприємство - ТОВ «ДТЕК "Трейдінг»; Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію - 0,991; Ціни спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена - 0,5496.

Коефіцієнт кореляції середньозважених базових цін купівлі/продажу компаніями Групи «ДТЕК» енергетичного вугілля низьколетких марок А, П за період серпень 2016 року - серпень 2019 року:

Підприємство - ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго"; Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію - 0,976; Ціни спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена - 0,8052.

Підприємство - ТОВ "ДТЕК Східенерго"; Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію - 0,8221; Ціни спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена - 0,8307.

Підприємство ТОВ «ДТЕК "Трейдінг» (січень 2016 - березень 2017 років); Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію - 0,8705; Ціни спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена - 0,7129.

(119) Зазначений висновок підтверджують рівень середньозважених базових цін купівлі/продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок вугілля (Г, ДГ, Д, А, П та ін.) та динаміка їх змін, наведених у додатках до цього рішення № 2, 3, 4, 5, 6, 7.

1.5.5. Щодо доступності ресурсу.

(120) Такий фактор впливу на ціноутворення, як «доступність ресурсу», на який посилається Група «ДТЕК», є таким, що повторюється, оскільки цей фактор вже зазначався Групою «ДТЕК» під час згадування про дефіцит вугілля в Україні у факторі «ціна вугілля на світових ринках». Цей фактор мав вплив на ціноутворення з огляду на дефіцит вугілля в Україні, різке збільшення імпорту вугілля протягом 2016 - 2019 років, ТОВ «ДТЕК Трейдінг» орієнтувалось на індекс АРІ 2 щодо енергетичного вугілля».

(121) Отже, основні фактори, які, на думку Групи «ДТЕК», впливали на ціноутворення ТОВ «ДТЕК Трейдінг» при реалізації вугілля ГК ТЕС, спростовуються результатами проведеного дослідження.

(122) Разом з тим, на нарадах з визначення граничної ціни на вугільну продукцію, які проводило Міненерговугілля спільно з учасниками ринку протягом 2016 - 2019 років, обговорювалась та рекомендувалась ціна на вугільну продукцію з базовими показниками якості, що за змістом відповідає так званими «еталонними показниками якості», про які зазначає Група «ДТЕК».

1.5.6. Щодо відмінності фактичної ціни продажу вугілля від базової ціни.

(123) Щодо відмінності фактичної ціни продажу вугілля, яка визначалась у специфікаціях від базової ціни, про що наголошує Група «ДТЕК», Комітет зазначав вище, що відповідно до умов укладених договорів купівлі/продажу вугілля, які були укладені товариствами Групи «ДТЕК», як між собою, так і з іншими учасниками ринку, фактична ціна вугільної продукції є похідною від базової ціни та фактичних показників якості вугілля. При цьому, кожна окрема партія енергетичного вугілля, яке постачалось/придбавалось товариствами Групи «ДТЕК» та іншими учасниками ринку, мала свої окремі показники якості, які безпосередньо впливали на фактичну ціну. Враховуючи залежність фактичної ціни енергетичного вугілля від знижок та доплат, які застосовуються до базової ціни, проведення дослідження фактичної ціни є недоцільним.

(124) Разом з тим, компанії Групи «ДТЕК» визнають, що при визначенні ціни вугілля застосовувались надбавки та знижки згідно із умовами договорів.

(125) Таким чином, заперечення та міркування Групи «ДТЕК» щодо факторів впливу на ціноутворення енергетичного вугілля та відмінності фактичної ціни від базової не спростовують висновків Комітету, зазначених у цьому рішенні.

1.5.7. Щодо товарних меж ринку.

(126) Компанії Групи «ДТЕК» зазначають, що під час дослідження обставин справи Комітет не встановив товарні межі ринку, на якому було вчинено відповідачами схожі дії. На думку Групи «ДТЕК», належне визначення товарних меж ринку є першою передумовою для порівняння схожості дій та аналізу об`єктивних причин для вчинення таких дій.

(127) Генеруючі компанії Групи «ДТЕК» зазначають, що понад 90% енергетичного вугілля, що використовується для виробництва електричної енергії на ТЕС Групи «ДТЕК», купується у суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю.

(128) Таким чином, на думку компаній Групи «ДТЕК», встановлення цін на енергетичне вугілля, яке переважно споживається в межах Групи, не могло призвести до обмеження конкуренції.

1.5.8. Зазначені зауваження спростовуються наступним.

(129) Щодо необхідності визначення товарних меж ринку під час розгляду справ, предметом дослідження якої є антиконкурентні узгоджені дії, які полягають у встановленні Відповідачами схожих базових цін, зазначено у розділі 1.3.14 цього додатку.

(130) Відповідно до практики Європейського Суду Справедливості порядок визначення антиконкурентної природи узгодженої поведінки є наступним:

- Спочатку необхідно визначити мету відповідної угоди, при цьому необхідно врахувати конкретний економічний контекст, в якому ця угода має реалізовуватися. Її негативний вплив на конкуренцію випливає зі змісту усіх або декількох умов угоди. Як тільки буде доведено, що метою угоди є недопущення, обмеження чи усунення конкуренції, то подальшої потреби у розгляді конкретних наслідків угоди вже немає;

- Разом з тим, якщо аналіз положень угоди не виявить спрямування на руйнівні наслідки для конкуренції, необхідно розглянути наслідки реалізації такої угоди. Для застосування до певної угоди правила про заборону картелів необхідно довести, що існують фактори, які демонструють, що дійсно результатом угоди стало недопущення, обмеження чи спотворення конкуренції.

(131) Різниця між використанням двох зазначених альтернативних умов полягає у тому, що друга умова потребує проведення ґрунтовного аналізу ринку, тоді як за першої умови такий аналіз проводити непотрібно.

(132) Втім, зіткнувшись з так званими «жорсткими» картелями, створеними з метою встановлення цін, обмеження обсягів виробництва або поділу ринку, Європейській Суд, не відміняючи вимогу щодо відчутності впливу, значно знизив вимоги щодо доказування істотності впливу на конкуренцію, зокрема відкинувши необхідність детального аналізу ринку, оскільки «жорсткі» обмежувальні угоди такого аналізу не потребують - вони є незаконними вже самі по собі.

(133) «Жорсткі обмеження» - це особливо серйозні (суттєві) обмеження конкуренції, що виникають внаслідок угод між суб`єктами господарювання або їх координованої ринкової поведінки, і які не можуть за нормальних умов бути виправдані жодними корисними результатами для економіки. Таким чином, ці обмеження майже завжди вважаються порушенням конкурентного законодавства. Найбільш яскравими прикладами «горизонтальних» обмежень є цінові угоди між конкурентами (фіксація цін), домовленості про розподіл ринків, джерел постачання або про обмеження обсягів виробництва товарів або послуг. Угоди, які містять обмежувальні положення, є суворо забороненими, і можуть реалізовуватись лише з дозволу АМК або Кабінету Міністрів України.

(134) Підсумовуючи викладене, Комітет не проводив детальний аналіз ринку (в т.ч. встановлення товарних та територіальних (географічних) меж ринку), оскільки законодавство не вимагає обов`язкового проведення ґрунтовного аналізу ринку під час розгляду справи, предметом розгляду якої є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які полягають у встановленні Відповідачами схожих базових цін на енергетичне вугілля протягом серпня 2016 року - червня 2019 року та які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

(135) Отже, зауваження Групи «ДТЕК» щодо визначення товарних меж ринку, що на думку Групи «ДТЕК», є першою передумовою для порівняння схожості дій та аналізу об`єктивних причин для вчинення таких дій, не спростовують висновків Комітету щодо наявності схожих дій Відповідачів, які полягали у встановленні Відповідачами базових цін на енергетичне вугілля протягом серпня 2016 року - червня 2019 року та які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

1.5.9. Щодо кореляційно-регресійного аналізу.

(136) У своїх міркуваннях компанії Групи «ДТЕК» зазначають, що результати кореляційно-регресивного аналізу не є підтвердженням наявності схожих дій на ринку, а порівняння цін на енергетичне вугілля Групи «ДТЕК» та інших Відповідачів для цілей аналізу є некоректним, оскільки вугілля, яке реалізується в межах Групи «ДТЕК», не є товаром, при тому що державні вугледобувні підприємства отримують державну підтримку.

(137) У своїх запереченнях компанії Групи «ДТЕК», повідомляють, що за кожною операцією купівлі-продажу енергетичного вугілля фактична ціна на таке вугілля відрізнялась від середньозважених базових цін, які були предметом кореляційно-регресивного аналізу.

(138) Таким чином результати кореляційно-регресивного аналізу не є підтвердженням встановлення компаніями Групи «ДТЕК» цін на енергетичне вугілля, які є подібними із цінами інших Відповідачів. При цьому, на думу Групи «ДТЕК, результати такого аналізу можуть вказувати на взаємозалежність цін аналогічного товару.

1.5.10. Зазначені заперечення Групи «ДТЕК» спростовуються наступним.

(139) Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

(140) Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

(141) Враховуючи викладене, під час встановлення дійсних обставин справи, Комітет провів кореляційно-регресивний аналіз, який є математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій. При цьому, оскільки фактична ціна на енергетичне вугілля є похідною від базової ціни та фактичних показників якості, під час проведення кореляційно-регресивного аналізу Комітет використовував базові ціни, які відповідають базовим показникам якості.

1.5.11. Щодо висновків, наведених у рішенні Комітету від 28.12.2018 №128-26.13/114-15.

(142) Посилаючись на висновки Комітету, наведені у рішенні від 28.12.2018 №128-26.13/114-15, компанії Групи «ДТЕК» зазначають, що жоден із суб`єктів господарювання - учасників ринку генерації електричної енергії не може одноосібно або спільно з іншими учасниками ринку впливати на обсяги та ціну реалізації (продажу) електроенергії.

1.5.12. Зазначені твердження Групи «ДТЕК» спростовуються наступним.

(143) Відповідно до висновків Комітету, зазначені у рішенні від 28.12.2018 № 128-26.13/114-15, жоден із суб`єктів господарювання - учасників ринку генерації електричної енергії не може одноосібно або спільно з іншими учасниками ринку впливати на обсяги та ціну реалізації (продажу) електроенергії. Зазначені висновки Комітету, на думку Групи «ДТЕК» можуть свідчити про неможливість Відповідачів обмежувати конкуренцію на ринку генерації електричної енергії.

(144) Предметом розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №128-26.13/114-15 були дії окремих суб`єктів господарювання та/або груп суб`єктів господарювання на ринку генерації електричної енергії, які, на думку НКРЕКП, могли містити ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

(145) Під час дослідження дійсних обставин справи №128-26.13/114-15 Комітетом було встановлено, що в діючий моделі ОРЕ України, із наявним державним регулюванням, що детально описано у Додатку 1, жоден із суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на ринку, не може одноосібно або спільно з іншими учасниками ринку впливати на умови обороту товару, в тому числі обирати контрагента, визначати обсяги та ціну реалізації (продажу) електроенергії, умови договорів тощо. Відтак, ринкова влада Групи компаній ДТЕК та будь-яких інших учасників ринку генерації електричної енергії в діючій моделі ОРЕ України не може бути реалізована внаслідок існуючих адміністративних обмежень.

(146) При цьому в межах розгляду справи №128-26.13/114-15 Комітетом не досліджувався стан конкуренції на ринку генерації електричної енергії та її інтенсивність між виробниками.

(147) Отже, висновки Комітету, зазначені у рішенні від 28.12.2018 № 128-26.13/114-15, не суперечать висновкам, наведеним у цій справі, та не спростовують їх.

1.5.13. Щодо відповідності дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

(148) Разом з тим, Група «ДТЕК» повідомляє, що згідно з п. 1 «Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2017 №208, Міненерговугілля є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному, нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексах, а також забезпечує формування державної політики у сфері нагляду (контролю) у галузях електроенергетики та теплопостачання.

(149) Отже, протягом періоду що досліджувався Комітетом, Міненерговугілля здійснювало державне регулювання вугільно-промислового комплексу.

(150) Міненерговугілля приймало рекомендації щодо граничних цін на енергетичне вугілля для державних підприємств. Рішення Міненерговугілля не є обов`язковими для виконання Групою «ДТЕК», стратегія ціноутворення ДТЕК здійснювалася самостійно і незалежно від рішень Міненерговугілля.

1.5.14. Зазначені заперечення Групи «ДТЕК» спростовуються наступним.

(151) Дії Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, які полягали у визначенні граничної ціни однієї тонни вугілля для теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей та надання рекомендацій щодо підвищення для державних підприємств граничного рівня ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб генеруючих компаній ТЕС та ТЕЦ з урахуванням показників якості, призвели до створення умов для вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції з боку ДП «Держвуглепостач», ТОВ «ДТЕК Трейдінг», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно», та які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії - є предметом розгляду справи № 128-26.13/85-19, розпочатої розпорядженням Голови Антимонопольного комітету України - державним уповноваженим від 16.08.2019 №01/269-р.

(152) Отже відповідність дій Міненерговугілля вимогам чинного законодавства є предметом розгляду іншої справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому дії Міненерговугілля, які полягають у створенні умов для вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть спростовувати висновки Комітету щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій ДП «Держвуглепостач», ТОВ «ДТЕК Трейдінг», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно», які полягають у встановлені схожих базових цін на енергетичне вугілля протягом серпня 2016 року - червня 2019 року та які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

1.5.15. Щодо конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

(153) Ну думку Групи «ДТЕК», Комітет не дослідив той факт, що виробники, які працюють за ціновими заявками, могли бути включені до графіку виробництва електричної енергії виключно за залишковим принципом, з урахуванням конкуренції цінових заявок таких виробників та з урахуванням інших багатьох факторів, зокрема, фактичної ціни енергетичного вугілля, яка відмінна від середньозваженої базової ціни. Таким чином, середньозважена базова ціна на енергетичне вугілля, а також базова ціна на енергетичне вугілля жодним чином не впливали на відбір виробників, що працюють за ціновими заявками до включення до графіка навантаження.

(154) За інформацією компаній групи «ДТЕК», між виробниками електричної енергії існувала конкуренція щодо потрапляння до графіку навантаження, що підтверджується ціновими заявками ТЕС, які ілюструють як різні ціни, заявлені виробниками електричної енергії, так і значну добову варіацію цінових заявок.

(155) Таким чином, на думку Групи «ДТЕК», незважаючи на свої попередні рішення та стверджуючи про обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, Комітетом не було враховано, що у досліджуваний період держава повністю регулювала ринок генерації електричної енергії, ціна на електричну енергію та обсяги електричної енергії визначалися та змінювалися незалежно від волі суб`єктів господарювання, шляхом встановлення імперативних правил, однакових та обов`язкових для всіх суб`єктів господарювання.

(156) З урахуванням викладеного, генеруючі компанії «Групи ДТЕК» вважають, що Відповідачі не могли обмежити конкуренцію на ринку генерації електричної енергії, враховуючи державне регулювання відповідного ринку.

(157) При цьому компанії Групи «ДТЕК» у своїх запереченнях до подання про попередні висновки зазначають, що встановлення базових цін на енергетичне вугілля не вплинуло та не могло вплинути на включення ТЕС до графіку навантаження, оскільки основним критерієм включення до графіку є цінова заявка, яка розраховується відповідно до цін купівлі-продажу вугілля.

(158) На підтвердження зазначеного компанії Групи «ДТЕК» надали Експертний висновок від 23.06.2020, підготовлений на замовлення ТОВ «ДТЕК Трейдінг» доктором економічних наук, професором, професором кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету ОСОБА_1 «Щодо обґрунтованості висновків, наведених у поданні АМКУ №128-26.13/848-19/219-спр-кі від 04.05.2020, в частині встановлення антиконкурентних узгоджених дій між ДП «Держвуглепостач», ТОВ «ДТЕК Трейдінг», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПАТ «Донбасенерго», ТОВ Фірма «Технова», ПрАТ «Черкаське хімволокно», які полягали у встановлені подібних між собою цін на енергетичне вугілля протягом серпня 2016 - першого півріччя 2019 року та які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії» (далі - Експертний висновок), та інформацію щодо цінових заявок виробників та включення до графіку навантаження.

(159) При цьому товариства Групи «ДТЕК» зазначають, що відповідно до Експертного висновку (стор. 108) жодне з припущень АМКУ про спроби обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії не підтверджується.

(160) Компанії Групи «ДТЕК» зазначають, що антиконкурентні узгоджені дії у попередніх висновках не є за своєю природою горизонтальними узгодженими діями.

(161) У той же час, як на думку Групи «ДТЕК», частина третя статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» застосовується тільки до горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій.

(162) Неправильне застосування норм матеріального права, на думку відповідачів Групи «ДТЕК», призвело до того, що попередні висновки містять хибні твердження, які не відповідають обставинам справи.

(163) В Експертному висновку від 23.06.2020 «Щодо обґрунтованості висновків, наведених у поданні АМКУ №128-26.13/848-19/219-спр-кі від 04.05.2020, в частині встановлення антиконкурентних узгоджених дій між ДП «Держвуглепостач», ТОВ «ДТЕК Трейдінг», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПАТ «Донбасенерго», ТОВ Фірма «Технова», ПрАТ «Черкаське хімволокно», які полягали у встановлені подібних між собою цін на енергетичне вугілля протягом серпня 2016 - першого півріччя 2019 року та які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії», доктор економічних наук, професор, професор кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету ОСОБА_1 зазначає:

- У поданні про попередні висновки для доведення схожості дій відповідачів як свідчення наявності між ними антиконкурентного узгодження використовуються неналежні інструменти, насамперед кореляційний аналіз динаміки цін. Відповідно, зроблені за результатом такого аналізу висновки щодо антиконкурентного узгодження є необґрунтованими.

- Графіки зміни цін, наведені у додатках 4, 7 - 8, 11 - 12 до подання про попередні висновки ілюструють помітні відхилення закупівельних цін на енергетичне вугілля низьколетких марок від індикативу Міненерговугілля і навіть їх більшу схожість з динамікою світових котирувань АРІ 2, спростовуючи висновки Комітету у відповідній частині.

- Доводячи антиконкурентні узгоджені дії між Відповідачами, Комітет аналізує обмежений перелік ймовірних причин для встановлення схожих цін на ринку: з аналізу випущено структурні передумови конкуренції на задіяних ринках як об`єктивну причину дотримання Відповідачами певних моделей конкурентної поведінки, що є їх раціональною реакцією на ринкову кон`юнктуру; не враховано вирішального впливу Міненерговугілля на ДП «Держвуглепостач» та державні вугледобувні підприємства та його ролі у поширенні ринком індикативних цін, встановлених Міненерговугілля; неповним, суперечливим та часом помилковим є наведені у Поданні висновки щодо меж, місткості задіяних ринків та ринкових часток їх учасників; не проаналізовано вплив інституційного чинника державної підтримки державних вугледобувних підприємств на їх схильність дотримуватись цінового індикативу Міненерговугілля, що нівелює відмінності у собівартості енергетичного вугілля як передумову до встановлення різних цін;

- У тексті подання про попередні висновки відсутнє належне обґрунтування констатованого у п. 1 резолютивної частини обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, аргумент щодо сталості ринкових часток відповідачів спростовується результатами аналізу варіації ринкових часток у межах подекадних часових ринків електричної енергії. Окремі суперечливі твердження щодо відсутності цінової конкуренції, завищення цін на електричну енергію та про завищення ОРЦ не підтверджується ні використовуваним інструментарієм дослідження, ні діючим в України механізмом формування ОРЦ, ні статистикою цінових заявок, які свідчать про інтенсивну конкуренцію між ГК ТЕС та відсутність впливу цін закупівлі ними енергетичного вугілля на розмір ОРЦ.

1.5.16. Зазначені заперечення Групи «ДТЕК» спростовуються наступним.

(164) Відповідно до ст. 15 Закону України «Про електроенергетику», який діяв у період вчинення Відповідачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України. Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні забороняється.

(165) Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору.

(166) У договорі визначаються мета та умови діяльності, права, обов`язки та відповідальність сторін. Цей договір погоджується з центральними органами виконавчої влади, що реалізують державну політику в електроенергетичному комплексі, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Антимонопольним комітетом України.

(167) Правила оптового ринку електричної енергії України є невід`ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

(168) Згідно з п. 5.1.1 Правил оптового ринку електричної енергії України, який є додатком 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 (далі - Правила Ринку), щодня не пізніше 17-00 на основі одержаного відповідно до розділу 4 прогнозу необхідного покриття та заявок, наданих Виробниками відповідно до розділу 3 цих Правил, Розпорядник системи розрахунків розробляє заданий графік навантаження щодо кожного окремого блоку в кожному розрахунковому періоді наступної доби, погоджує його з диспетчерським центром та надає його всім Виробникам (в електронному вигляді) і диспетчерському центру (у друкованому та електронному вигляді).

(169) Відповідно до п. 5.2.1 Правил ринку розпорядник системи розрахунків, під час вибору складу обладнання та розрахунку заданого графіка навантаження для виробників, які працюють за ціновими заявками, повинен здійснити упорядкування блоків на розрахунковий період максимального покриття від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно з ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній заявленій робочій потужності.

(170) Разом з тим, п. 5.2.6 Правил ринку розпорядник системи розрахунків повинен здійснити розподіл навантаження в кожному розрахунковому періоді наступної доби за монотонно зростаючими прирощеними цінами між вибраними до складу працюючого обладнання блоками згідно з п. п. 5.2.1-5.2.5, який забезпечує мінімальні витрати на виробництво електроенергії в системі на основі очікуваного режиму електричної мережі з урахуванням технологічних витрат активної потужності в ній.

(171) Згідно з п. 5.3.1 Правил ринку щодня не пізніше 17-00 розпорядник системи розрахунків повинен надати всім Виробникам заданий обсяг виробітку електричної енергії на кожний розрахунковий період наступної доби, який використовується для проведення розрахунків цін та платежів. Заданий обсяг виробітку електричної енергії визначається на підставі розробленого графіка навантаження.

(172) Таким чином, Правила ринку створюють для виробників, які працюють за ціновими заявками, конкурентні умови діяльності, під час яких виробники, які працюють за ціновими заявками мають змагатись між собою за потрапляння до заданого графіку навантаження.

(173) Результати аналізу інформації щодо цінових заявок виробників та включення до графіку навантаження, надані у запереченнях Групи «ДТЕК» підтверджують результати аналізу добової варіації цінових заявок ГК ТЕС, проведені доктором економічних наук, професором, професором кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету ОСОБА_1

(174) Відповідно до яких, середнє значення коефіцієнта варіації для всієї вибірки цінових заявок у період січень 2016 - І півріччя 2019 років складало майже 41%. Тобто, ціни вказані у різних цінових заявках мало не в половину відрізнялися від середньої, що на думку ОСОБА_1 , свідчить про інтенсивну цінову конкуренцію між виробниками електричної енергії, які працюють за ціновими заявками [арк. 99 - 100 Експертного висновку].

(175) Проте більш поглиблений аналіз цінових заявок, наданих виробниками Розпоряднику системи розрахунків, та акцептованих генеруючих блоків теплових електростанцій, які були включені Розпорядником системи розрахунків до заданого графіка навантаження, спростовує висновки ОСОБА_1 щодо наявності інтенсивної цінової конкуренції між виробниками електричної енергії, які працюють за ціновими заявками.

(176) Результати аналізу цінових заявок та акцептованих блоків дають підстави вважати, що значна добова варіація цінових заявок ГК ТЕС є не свідченням інтенсивної цінової конкуренції серед виробників, що працюють за ціновими заявками, а певним механізмом, який дозволяє генеруючим компаніям здійснювати управління навантаженням на власне генеруюче обладнання з метою дотримання узгодженого розподілу обсягів виробництва електричної енергії.

(177) Яскравим прикладом такого управління є дії АТ «ДТЕК Дніпроенерго». В таблиці «Цінові заявки, які надавались АТ «ДТЕК Дніпроенерго» Запорізька ТЕС розпоряднику системи розрахунків (грн/МВт*год)» червоним кольором виділені цінові заявки, які не були включені розпорядником системи розрахунків до графіка навантаження (Додаток 27 до цього рішення).

(178) З наведеного прикладу видно, що цінові заявки, вартісні показники яких перевищували граничний рівень, не включались до добового графіку навантаження.

(179) При цьому при більш детальному аналізі спостерігається певна поведінка генеруючої компанії щодо управління обсягами виробництва електричної енергії шляхом коригування вартісних показників, зазначених у цінових заявках.

(180) Так, наприклад, блок №3 Запорізької ТЕС з 01.01.2016 по 13.01.2016 включався до заданого графіку навантаження за ціною 740 грн/МВт*год. Потім, з 14.01.2016 по 24.01.2016, електрична енергія, яка мала вироблятись на зазначеному блоці, пропонувалась в цінових заявках АТ «ДТЕК Дніпроенерго» по 1 182 - 1500 грн/МВт/год, та відповідно у цей період блок №3 не включався до графіку навантаження.

25.01.2016 по 31.01.2016 вартісні показники у ціновій заявці по блоку №3 АТ «ДТЕК Дніпроенерго» Запорізька ТЕС повернулись на попередній рівень 740 - 745 грн/МВт*год), у зв`язку з чим, енергоблок було знову включено до заданого графіку навантаження.

(181) Зазначені дії відбувались не тільки з енергетичними блоками АТ «ДТЕК Дніпроенерго» Запорізька ТЕС, а і з блоками інших теплових електростанцій генеруючих компанії.

(182) При цьому блоки №5 та 7 АТ «ДТЕК Дніпроенерго» Запорізька ТЕС з ціною 2 364 грн/МВт*год., протягом січня 2016 року до графіку навантаження взагалі не включались.

(183) Отже, значна добова варіація цінових заявок в межах одного суб`єкта господарювання є методом управління генеруючим обладнанням, яке Генеруюча компанія планувала включати або не включати до добового графіку навантаження.

(184) Підтвердженням зазначеного є комерційна поведінка АТ «ДТЕК Дніпроенерго», яку можна навести на блоці №2 Криворізької ТЕС.

(185) 01.01.2016 АТ «ДТЕК Дніпроенерго» Криворізька ТЕС надає розпоряднику системи розрахунків цінову заявку блока № 2 з ціною 1 181 грн./МВт*год. Зазначена ціна перевищує середнє значення цінових заявок блоків АТ «ДТЕК Дніпроенерго», які були включені до графіку навантаження 01.01.2016, на 45% та, відповідно, заявка блоку №2 Криворізької ТЕС не була акцептована.

(187) Незважаючи на отриманий негативний досвід, та розуміючи що енергоблок №2 Криворізької ТЕС з ціною 1 181 грн/МВт*год за результатом упорядкування блоків за розрахунковою заявленою ціною, яке здійснює розпорядник системи розрахунків на розрахунковий період максимального покриття від найдешевшого до найдорожчого блоку не буде включений до графіку навантаження, АТ «ДТЕК Дніпроенерго», 03.01.2016 знову надає цінову заяву блоку №2 Криворізької ТЕС з ціною 1 181 грн/МВт*год.

(188) Такі дії АТ «ДТЕК Дніпроенерго» щодо блоку №2 Криворізької ТЕС тривають до 15.01.2016, та, відповідно, енергоблок №2 з ціною 1 181 грн/МВт*год не включається до графіку навантаження.

(189) 17.01.2016 АТ «ДТЕК Дніпроенерго» надає розпоряднику системи розрахунків цінову заявку блоку № 2 Криворізької ТЕС з вартісним показником 770 грн./МВт*год. Оскільки зазначена цінова заявка блоку № 2 менша за середнє значення акцептованих блоків АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на 5%, генеруюча потужність блоку № 2 включається до графіку навантаження.

(190) Включення енергоблоку №2 Криворізької ТЕС АТ «ДТЕК Дніпроенерго» до графіку навантаження з ціною 770 грн/МВт*год відбувався до 25.01.2016. Після чого АТ «ДТЕК Дніпроенерго», незважаючи на те, що збільшення ціни призведе до непотрапляння блоку №2 Криворізької ТЕС до графіку навантаження, з 26.01.2016 збільшує вартісні показники цінової заявки енергоблоку №2 до 1 500 грн/МВт*год. Внаслідок чого енергоблок №2 не потрапляє до графіку навантаження до кінця розрахункового періоду, до 31.01.2016.

(191) Зазначена комерційна поведінка АТ «ДТЕК Дніпроенерго», яка полягає у розподілі добового навантаження серед енергоблоків, що перебувають у його підпорядкуванні (енергоблоки Запорізької, Придніпровської та Криворізької ТЕС ), яке відбувалось шляхом коригування вартісних показників у цінових заявках, відслідковується у АТ «ДТЕК Дніпроенерго» разом з іншими виробниками, які працюють за ціновими заявками, протягом всього періоду що досліджується (січень 2016 - червень 2019 років).

(192) Таким чином добова варіація цінових заявок енергоблоків в межах кожної окремої теплової станції свідчить про контрольоване з боку Генеруючих компаній управління навантаженням на власне генеруюче обладнання.

(193) При цьому, у разі наявності інтенсивної конкуренції на ринку генерації електричної енергії, яка на думку ОСОБА_1 існувала серед виробників, що працюють за ціновими заявками, зазначені виробники електричної енергії, з метою збільшення обсягів власного виробництва та відповідно збільшення виручки, не погіршували б рівень цінової конкурентоспроможності власних енергоблоків, як те відбувалось з блоком №2 Криворізької ТЕС АТ «ДТЕК Дніпроенерго» з 01.01.2016 по 16.01.2016 та з 26.01.2016 по 31.01.2016.

(194) Відсутність у виробників, що працюють за ціновими заявками намірів конкурувати між собою за збільшення обсягів виробництва, підтверджується аналізом використання генеруючих потужностей теплових теплоелектростанції.

(195) Одним з найважливіших показників, які характеризують можливості підприємства, є його виробнича потужність. Кожне підприємство як товаровиробник має певну виробничу потужність, яка справляє вирішальний вплив на багато важливих параметрів його виробничої діяльності. Вона є основним ресурсом виробничого процесу організації.

(196) У загальноприйнятих випадках під виробничою потужністю підприємства розуміють максимально можливий річний (добовий) випуск продукції відповідної номенклатури, асортименту і рівня якості при максимальному завантаженні наявного виробничого обладнання.

(197) Основною передумовою розвитку підприємства в конкурентних умовах провадження господарської діяльності є збільшення обсягів виробництва, які безпосередньо впливають на економічні результати діяльності підприємства, такі як дохід підприємства та прибуток.

(198) Відповідно до Статутів Відповідачів (АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПАТ «Донбасенерго»), основною метою їх діяльності є отримання прибутку. Отже, кожне підприємство, як окремо один від одного, так і в складі групи компаній, зацікавлене у збільшені обсягів виробництва та реалізації готової продукції, яке за певних умов має призвести до збільшення виручки підприємства та прибутку.

(199) З урахуванням зацікавленості підприємств до збільшення обсягів виробництва та реалізації електричної енергії, аналіз використання генеруючих потужностей може надати уявлення щодо інтенсивності конкуренції серед виробників, які працюють за ціновими заявками.

(200) Коефіцієнт використання встановленої потужності визначає рівень використання виробничої потужності та наявності резервів потужності, а також рівень напруженості планового завдання. Чим ближче цей показник до 1, тим ліпше використовується виробнича потужність.

(201) За результатом аналізу використання генеруючих потужностей теплових електростанцій (Додаток 28 до цього рішення) встановлено, що протягом періоду що досліджується найбільш інтенсивно використовувало встановлену генеруючу потужність ПАТ «Донбасенерго». Коефіцієнт використання його встановленої потужності в різні роки становив від 0,45 до 0,63. Одночасно, найменше значення коефіцієнту резерву потужності у ПАТ «Донбасенерго», яке було у 2018 році, свідчить про наявний резерв генеруючого обладнання, який може дозволити товариству, за певних умов, збільшити обсяги виробництва майже вдвічі.

(202) Середнє значення коефіцієнту використання встановленої потужності у Групи «ДТЕК» у період дослідження становить близько 0,36 та коливався в окремі роки від 0,34 до 0,39.

(203) Зазначене свідчить про те, що Група «ДТЕК» має найбільший потенціал до конкуренції. Потужність наявного генеруючого обладнання, яке не використовується під час покриття заданого графіку навантаження, становить понад 5 тис МВт, що за певних умов може дозволити Групі «ДТЕК» задовольнити весь попит на електричну енергію, який покривається за рахунок теплової генерації, у т.ч. за рахунок ПАТ «Центренерго» та ПАТ «Донбасенерго» та, відповідно, суттєво збільшити обсяги власного виробництва.

(204) ПАТ «Центренерго» має найменший коефіцієнт використання встановленої потужності, який у різні періоди становив від 0,12 до 0,19.

(205) При цьому профіцит встановленої генеруючої потужності ПАТ «Центренерго» свідчить про високий конкурентний потенціал товариства.

(206) Потужність наявного генеруючого обладнання, яке не використовується під час покриття заданого графіку навантаження, перевищує сумарне навантаження на енергоблоки Групи «ДТЕК» та ПАТ «Донбасенерго». Зазначене свідчить про те, що у разі використання генеруючого обладнання на повну (встановлену) потужність ПАТ «Центренерго» могло б замінити власним виробництвом всі обсяги генерації електричної енергії, які виробляються тепловими електростанціями Групи «ДТЕК» та ПАТ «Донбасенерго».

(207) При цьому у всіх виробників, що працюють за ціновими заявками, максимальне відхилення середнього значення коефіцієнту використання встановленої потужності від його максимальних/мінімальних значень, яке спостерігається у різні роки протягом 2016 - І півріччя 2019 років, не перевищує ± 10 процентних пунктів, що є свідченням сталого розподілу обсягів виробництва електричної енергії між виробниками, які працюють за ціновими заявками.

(208) Отже, сталий розподіл обсягів виробництва електричної енергії між виробниками, що працюють за ціновими заявками, в сукупності зі сталою структурою Оптового ринку електричної енергії, яка спостерігається протягом 2016 - І півріччя 2019 років, свідчить про відсутність конкуренції між виробниками, що працюють за ціновими заявками та спростовує висновки доктора економічних наук, професора, професора кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету ОСОБА_1, відповідно до яких відсутність цінової конкуренції між ГК ТЕС спростовується дією конкурентного механізму ціноутворення, передбаченого правилами ОРЕ, та значною добовою варіацією цінових заявок у розрізі енергоблоків.

(209) При цьому аналіз варіації ринкових часток у межах подекадних часових ринків електричної енергії, проведений ОСОБА_1 з метою спростування висновків Комітету щодо сталої структури ринку генерації електричної енергії, яка відслідковується протягом 2016 - І півріччя 2019 років, не відображає сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами, відповідно до якої утворюється ринок товару із сталою структурою.

(210) Разом з тим, добова та подекадна структура ринку не враховує сезонних коливань попиту на електричну енергію та, відповідно, змін обсягів її виробництва, планові та аварійні зупинки енергоблоків, непрогнозовані технічні та технологічні обмеження Об`єднаної енергетичної системи України, які в сукупності та окремо мають безпосередній вплив на обсяги виробництва електричної енергії окремими виробниками та відповідно мають вплив на добову та подекадну структура ринку.

(211) Додатковим підтвердженням відсутності конкуренції на ринку генерації електричної енергії серед виробників, що працюють за ціновими заявками та наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій є бездіяльність ГК ТЕС щодо збільшення обсягів виробництва та відповідно збільшення обсягу виручки, від реалізації електричної енергії.

(212) Враховуючи критерії, відповідно до яких:

- кожне окреме підприємство має потенційну комерційну зацікавленість у збільшені обсягів виробництва та реалізації електричної енергії;

- твердження Відповідачів, що рішення Міненерговугілля, прийняті на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію жодним чином їх не стосувались;

- інформацію, зазначену у п. 165 Заперечень Групи «ДТЕК», відповідно до якої, основним критерієм включення ТЕС до графіку навантаження є цінова заявка, яка розраховується відповідно до цін купівлі-продажу вугілля;

- упорядкування блоків на розрахунковий період максимального покриття від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, яке здійснює розпорядник системи розрахунків під час вибору складу обладнання та навантаження для виробників, які працюють за ціновими заявками,

Комітет доходить висновку, що у разі якщо б будь який з виробників, який працює за ціновими заявками, не вчиняв схожих дій щодо збільшення вартості вугільної продукції, яке рекомендувало Міненерговугілля здійснити з певної дати, та у періоді після чергового здороження вартості енергетичного вугілля продовжував би надавати цінові заявки, розраховані відповідно до цін, які діяли у попередньому періоді, то такий виробник значно б підвищив рівень конкурентоспроможності власних цінових заявок по відношенню до інших виробників та, не прикладаючи значних зусиль (з урахуванням існуючого резерву генеруючих потужностей), міг би суттєво збільшити обсяги власного виробництва та реалізації електричної енергії на ОРЕ України.

1.5.21. Щодо додаткових доказів АТ «ДТЕК Дніпроенерго».

(248) Листом від 25.03.2021 №25-03/1831 (вх. № 8-01/488-кі від 30.03.2021) АТ «ДТЕК Дніпроенерго» надало клопотання про долучення доказів до справи №128-26.13/84-19.

(249) Зазначеним листом АТ «ДТЕК Дніпроенерго» додатково звернуло увагу Комітету на те, що висновки Комітету, наведені у поданні про попередні висновки від 04.05.2020 №128-26.13/8419-спр-кі, не відповідають обставинами справи. Крім того, на думку товариства, вони здійснені без належного дослідження обставин, що мають безпосереднє значення для справи та є суперечливими з огляду на хибне правозастосування Комітетом положень законодавства про захист економічної конкуренції

(250) На підтвердження зазначеного група «ДТЕК» в особі АТ «ДТЕК Дніпроенерго» надала експертний висновок, що був підготовлений провідним фахівцем в антимонопольному праві Європейського Союзу, членом Королівської асоціації арбітрів Ренато Нацціні [Renato Nazzini], та просить Комітет врахувати та оцінити аргументи, що викладені в ньому та долучити його до матеріалів справи.

(251) За інформацією, наведеною в експертному висновку Ренато Нацціні, перед ним було поставлено завдання надати висновок щодо того, як певні питання, що стосуються антиконкурентних узгоджених дій, будуть вирішуватись згідно із законодавством ЄС.

(252) Разом з цим, Комітет є державним органом із спеціальним статусом та здійснює свою діяльність на принципах законності, гласності та захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів, що передбачено нормами Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

(253) Відповідно до статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Комітет здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

(254) При цьому правила міжнародного договору, якими встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить цей Закон, застосовуються лише якщо згода на обов`язковість такого міжнародного договору надана Верховною Радою України.

(255) Разом з цим, Україна, підписавши Угоду про асоціацію між Європейським союзом та його державами-членами, з одного боку, та Україною, з другого боку (OJ L161/3, 29.05.2014), взяла на себе зобов`язання імплементувати норми європейського законодавства, зокрема в частині конкуренційного, до законодавства України. При цьому органи державної влади України не зобов`язанні беззаперечно керуватися діючими нормами європейського законодавства, якщо вони не відповідають нормам чинного законодавства України.

(256) Таким чином, будь-які зауваження Ренато Нацціні, які зроблені виключно на підставі аналізу відповідності висновку Комітету нормам європейського законодавства, не можуть бути прийняті до уваги та не потребують окремого спростування.

Звертаючись з позовом у цій справі, АТ «ДТЕК Дніпроенерго» вказує на наявність передбачених п. 1 ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсними п. 1 та пп. 2.3. п. 2 резолютивної частини рішення №236-к в частині, що стосується АТ «ДТЕК Дніпроенерго».

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу АМК обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови АМК, його заступників, державних уповноважених АМК, голів територіальних відділень АМК, у спеціальних процесуальних засадах діяльності АМК, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників АМК на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань АМК відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У даній справі розслідування було здійснено щодо ТОВ «ДТЕК Трейдінг» та ДП «Держвуглепостач», які є постачальниками вугілля, а також АТ «ДТЕК Дніпроенеро» (позивач), АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПАТ «Черкаське хімволокно», які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії.

Суд встановив, що дії позивача кваліфіковано за п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з чим АМК наклало на АТ «ДТЕК Дніпроенерго» штраф.

Відповідно до приписів вказаного Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону.

У Рішенні АМК кваліфікував дії АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за п. 1 ст. 50 та виключно за ч. 3 ст. 6 Закону.

Порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», установлюється за результатами такого аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом АМК.

Висновок органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки цін придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Верховний Суд під час розгляду справ, учасником яких є АМК, систематично та методично висловлювався, у тому числі, і в такій категорії справ, які стосувались визнання недійсними/скасування рішень, відповідно до яких АМК кваліфікувало дії відповідачів у антимонопольних справах за ознаками ч. 3 ст. 6 Закону. Разом з тим, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями, що обумовлюється саме специфікою і різноманітністю господарської діяльності та дій, які можуть містити склад правопорушення. Висновки Верховного Суду щодо застосування вказаної вище норми права з урахуванням обставин, які притаманні оскаржуваному Рішенню (дії споживачів енергетичного вугілля, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій) і доказової бази, відсутні.

Разом з тим, Верховний Суд в процесі вирішення справ за участю АМК послідовно наголошував на такому.

З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Верховний Суд тенденційно висловлювався, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Адже аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб`єкта господарювання вини в будь-якій формі.

Таким чином, у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно з ч. ч. 1 та 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється АМК, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін (п. 23 Правил).

Згідно з п. 29 Правил при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі ст. 48 Закону.

Відповідно до п. 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Суд наголошує, що доведення АМК порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

При цьому суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

Водночас системний правовий аналіз норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності, ст. 61), Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (щодо завдань та повноважень АМК), Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо меж його застосування), п. п. 23, 32 Правил свідчить про те, що АМК проводить дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; а у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

Отже, АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі доказів.

Господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

При цьому докази мають відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

Вказані висновки є загальними, універсальними та послідовно і неухильно висловленими Верховним Судом у своїх правових позиціях.

Суд зазначає, що постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.

Ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Визначення меж ринку, а саме товару (взаємозамінних товарів) та сфери обороту товарів, періоду обороту товарів і території, на якій є попит і пропозиція, є першою передумовою для порівняння схожості дій на ринку та кваліфікації порушення за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З метою встановлення ринку Комітет здійснює дослідження відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, що затверджена Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р (надалі - Методика). З урахуванням вимог Методики для визначення ринку товару органами Комітету здійснюється дослідження: переліку товарів, які обертаються на ринку, товарних меж ринку, територіальних меж ринку, часових меж ринку.

Щодо товарних меж ринку.

Відповідно до п. 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

При проведені дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані (п. 5.2 Методики).

АМК в своєму рішенні визначив товар, що обертається на досліджуваному ним ринку енергетичного вугілля - вугілля, та при цьому зазначив (п. п. 85 та 89), що вугілля можна поділити на дві групи: вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), що не є взаємозамінними товарами.

В той же час відповідач проводив розслідування у сукупності щодо двох невзаємозамінних груп товарів.

АМК, визначивши товар - енергетичне вугілля і проводячи розслідування щодо двох невзаємозамінних груп товарів, зробив в подальшому висновки, що не відповідали обставинам справи, оскільки товари, що були об`єднані АМК під час розгляду справи, не є взаємозамінними.

АМК не врахував, що відповідно до п. 4.3 Методики не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізується на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Такий товар не обертається на ринку і відповідно не реалізується на ринку.

Позивач здійснював придбання більш як 99% вугілля у суб`єктів господарювання, що пов`язані відносинами контролю: у кількості від 99,38% у 2016 році до 100% у 2018 році та за період з січня по серпень 2019 року.

У зв`язку з цим, позивачем у 2018 році та з січня по серпень 2019 року взагалі не здійснювалось придбання вугілля у суб`єктів господарювання, що не пов`язані відносинами контролю з позивачем, а у 2016 та 2017 роках обсяг придбання вугілля позивачем у суб`єктів господарювання, що не пов`язані відносинами контролю з позивачем, становив 0,62% та 0,06% відповідно, що взагалі не могло жодним чином вплинути на досліджуваний ринок та конкуренцію на ньому.

Щодо територіальних меж ринку та обсягу реалізації товару.

Суд зазначає, що АМК при розгляді ним справи №128-26.12/84-19 не визначив обсяг товару, ввезеного на ринок енергетичного вугілля, та загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку енергетичного вугілля в певних територіальних (географічних) межах.

АМК зазначав, що лише 60% внутрішнього попиту задовольняється внутрішнім видобутком вугілля (п. 100 рішення №236-р). Враховуючи, що з 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частинна ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року (п. 330 рішення 236-р).

Тобто, АМК визнає, що ринок енергетичного вугілля задовольнявся за рахунок імпортної альтернативи у зв`язку із дефіцитом вугілля, але у рішенні №236-р відсутні докази проведення аналізу ринку енергетичного вугілля на предмет його ступеня відкритості.

Позивач листом від 17.07.2020 №21/07.20 (сторінка 13 додатку 24 до оскаржуваного рішення) інформував АМК про фактори, що впливали на поведінку учасників зазначеного АМК ринку енергетичного вугілля, зокрема, дефіцит вугілля, який підтверджується КМУ та НКРЕКП, але відповідач повністю проігнорував вказану ситуацію, яка склалася на ринку.

НКРЕКП в обґрунтування до власних рішень зазначала, що:

- потреба імпорту 4.2 млн тонн у 2018 році відповідає 15,6% дефіциту вугілля в Україні (обґрунтування до постанови НКРЕКП від 27.12.2017 №1513 «Про затвердження оптової ринкової ціни на 2017 рік»);

- потреба імпорту 4.7 млн тонн у 2019 році відповідає 17,2% дефіциту вугілля в Україні (обґрунтування до постанови НКПЕКП від 14.12.2018 №1906 «Про затвердження оптової ринкової ціни на 2017 рік»).

У 2016-2017 роках ситуація в Україні з дефіцитом вугілля досягла критичної маси. Через низький тариф на електричну енергію імпорт не зміг компенсувати «невистачаючі» обсяги вугілля марок А і П. Енергетика опинилася перед ризиком віялових відключень через брак вугілля. У зв`язку з цим уряд прийняв рішення про запровадження надзвичайного стану в енергетиці (розпорядження КМУ від 15.02.2017 №103-р «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії»).

ДП «Укрпромзовнішекспертиза» у звіті про ринок енергетичного вугілля в Україні у 2016 - 2019 (перше півріччя) роках вказало, що: важливим фактом при розгляді чинників, що впливають на ціноутворення, є дефіцитність ринку енергетичного вугілля в Україні після 2014 року; втрата контролю над територією ОРДЛО спричинила виникнення дефіциту енергетичного вугілля в Україні; імпорт енергетичного вугілля не тільки збалансував попит та пропозицію, але зв`язав ринок України із світовим ринком; орієнтація на рівень світових цін та індекси світових цін, зокрема, ціну можливого імпортного паритету в умовах, що склалися в Україні протягом досліджуваного періоду, була оптимальною стратегією ринкової поведінки; таку стратегію, з огляду на публічно доступну інформацію щодо рівня світових цін та індексів, вартості логістики, мали можливість застосовувати незалежно один від одного усі учасники ринку купівлі-продажу енергетичного вугілля; механізм ринкової ціни за формулою впродовж 2016 - 1-ї половини 2019 років, яка розрахована як сума ціни CIF порти АРА (порти Амстердаму, Роттердаму та Антверпену) та фрахт від АРА до порту Южний за своїм рівнем виглядає конкурентною до цін прямих поставок до України з США, ПАР та Колумбії; відповідно, можна констатувати, що згадана формула виявила ефективність у питанні прив`язки цін на ринку України до світових цін.

Таким чином, стратегія учасника ринку з орієнтування при купівлі-продажу вугілля на ціну імпортної альтернативи є оптимальною стратегією ринкової поведінки, однак АМК повністю проігнорував зазначені обставини, що склалися на ринку енергетичного вугілля, і проводив аналіз собівартості видобутку вугілля до незастосовуваних умов функціонування українського ринку, які склалися після 2014 року.

АМК в аналізі ситуації на ринку енергетичного вугілля навів висновки щодо торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі та інформацію щодо індексу АРІ2, проте жодних доказів на підтвердження власних висновків АМК у рішенні №236-р не виклав. АМК не визначав та не зазначив: цін купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; ходу торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі; умов купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; наявності значної конкуренції на торгах на Українській енергетичній біржі.

Механізм же проведення торгів на Українській енергетичній біржі унеможливлює будь-які домовленості між покупцем та продавцем та визначає принципи, що забезпечують наявність значної конкуренції між учасниками торгів. Крім того, система контролю, яка застосована на Українській енергетичній біржі, виключає будь-які маніпулювання зі сторони учасників торгів.

Ціни, які складаються за результатами торгів на Українській енергетичній біржі, є ринковими, оскільки складаються під впливом попиту та пропозиції.

АМК не врахував, що позивач, визначаючи базову ціну вугілля, керувався власним підходом, зумовленим факторами, що склалися при купівлі-продажу вугілля, зокрема, використовував середнє значення вартості енергетичного вугілля за 12 місяців, які передують місяцю поставки вугілля (АРІ2), з урахуванням якості вугілля.

В той же час базова ціна вугілля відмінна від фактичної ціни вугілля. Фактична ціна вугілля залежить від фактично отриманого вугілля АТ «ДТЕК Дніпроенерго» з урахуванням (1) зольності та (2) вологості. Після прийняття позивачем вугілля визначаються його якісні характеристики, після чого формується ціна вугілля.

На підставі фактичної ціни відбуваються розрахунки між АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та його контрагентами, і виключно фактична ціна вугілля має значення при діяльності позивача на зазначених АМК ринку генерації електроенергії та ринку енергетичного вугілля.

Також АМК при визначенні впливу дій позивача на ринок генерації електричної енергії не врахував, що вартість палива складається не лише з вартості вугілля, а й вартості природного газу та мазуту.

Наведене свідчить, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик, що було враховано в договорах купівлі-продажу вугілля з постачальниками. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював купівлю вугільної продукції протягом досліджуваного періоду.

Апеляційний господарський суд погоджується з господарським судом першої інстанції, що застосування АМК кореляційного аналізу для доведення схожості дій не суперечить положенням ч. 3 ст. 6 та ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», проте судом критично оцінюються результати проведеного відповідачем кореляційного аналізу в даній справі з огляду на таке.

Для підтвердження факту схожості поведінки позивача при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ АМК використав окремі інструменти кореляційно-регресійного аналізу (п. 116 оскаржуваного рішення).

Кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних. Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а й його напрям. Так, значення коефіцієнта кореляції від 0,00 до +1,00 свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0,00 до -1) - зворотного. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

У п. п. 151, 155 оскаржуваного рішення АМК зазначив, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля на підставі яких АТ «ДТЕК Дніпроенерго» здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін.» та «Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 17 до цього рішення. Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго» з постачальниками вугілля марок А, П» та «Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 18 до цього рішення.

У постановах від 07.12.2021 у справі №910/10412/19, від 27.05.2021 у справі №910/701/17 Верховний Суд дійшов висновку, що антиконкурентна узгоджена поведінка суб`єктів господарювання підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Комітету. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, а не виявлятися у простому співпадінні дій (цін), зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, висновок АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола чинників (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Так, у п. п. 315, 316 оскаржуваного рішення АМК зазначив, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60% витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів видобутку вугілля.

За висновками відповідача, зокрема викладеними в п. 320 оскаржуваного рішення, суд зазначає, що різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції. Але зазначений висновок не підтверджується визначеними Комітетом особливостями вугільної галузі.

АМК у Рішенні встановив, що важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ «УЕБ» брали участь (самостійно або через брокерів) ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» як продавці й АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «Центренерго» як покупці. При цьому без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. В цей же час такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах.

Крім цього, АМК у рішенні порівняно ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. Комітетом також проведено аналіз коливання курсу валют та податкового законодавства, зокрема зазначено, що аналіз курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій. При цьому податкове навантаження та митне регулювання є факторами, що діють однаково на всіх відповідачів.

Позивач вказує, що державні вугледобувні підприємства є дотаційними. Зокрема, щорічно державним шахтам виділяються бюджетні кошти, які спрямовуються на покриття різниці між собівартістю видобутку вугілля та ціною реалізації. Бюджетні кошти використовуються для фінансового оздоровлення вугледобувних підприємств шляхом часткового покриття витрат, що включаються до собівартості готової товарної вугільної продукції, з метою задоволення потреби галузей економіки у відповідному обсязі високоякісної вугільної продукції і спрямовуються на оплату праці та внесення обов`язкових платежів, пов`язаних з виплатою заробітної плати та оплату спожитої електроенергії. Необхідність бюджетних коштів обумовлена різною собівартістю продукції державних вугледобувних підприємств. У Рішенні вбачається факт наявності дефіциту вугільної продукції, однак оскаржуване рішення не містить інформації щодо впливу державної підтримки на діяльність державних вугледобувних підприємств та ціну їх кінцевої продукції з урахуванням бюджетних коштів.

Суд встановив, і оскаржуваним рішенням підтверджено, що протягом досліджуваного періоду НКРЕКП було введено в дію Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який був погоджений з АМК. Відповідно до п. 3.1 вказаного Порядку індикативна ціна на енергетичне вугілля визначалась на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України на дату проведення розрахунку з урахуванням вартості транспортування вугілля.

Разом з тим, у додатку 21 рішення АМК здійснив порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції, із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без урахування механізму ціноутворення, який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

На підставі порівняння у додатку 21 АМК дійшов висновку, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни, визначеної на нарадах Міненерговугілля, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Однак суд не вбачає підтвердження вказаних висновків, оскільки порівняння в додатках 20 та 21 рішення Комітету було здійснене без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що була визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін, наведених АМК у рішенні, здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

Суд також зазначає, що у додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля, наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом критично оцінюється висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного рішення.

Висновок АМК щодо неврахування результатів біржових торгів, оскільки продаж вугільної продукції відбувався лише за участі відповідачів у справі, є недоведеним з огляду на те, що Рішення не містить доказів або обставин, які б підтверджували, що формування цін купівлі-продажу вугільної продукції відбувалися в умовах антиконкурентних узгоджених дій, зокрема наявністю наміру спотворити торги.

Щодо часових меж ринку.

Часовими межами ринку є період часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Досліджуваним періодом часу при розгляді справи був період з 2016 року по перше півріччя 2019 року.

Протягом досліджуваного АМК періоду Міненерговугілля здійснювало державне регулювання паливно-енергетичного комплексу України.

Протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке було обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії» №103-р від 15.02.2017.

Разом з тим, в Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.

АМК зазначає, що позивач разом з іншими відповідачами у справі вчинили дії у вигляді встановлення базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугілля. Зазначене призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Саме наради Міненерговуггіля з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, на яких було рекомендовано ціни, на думку АМК, є підтвердженням наявності комунікації.

Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами нарад, що їх проводило Міненерговугілля, мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок для позивача. Проводячи зазначені наради, Міненерговугілля діяло в межах своїх повноважень.

Разом з тим, як встановлено під час розгляду справи, АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не брало участь у нарадах Міненерговугілля.

Так, вказана інформація була врахована АМК щодо інших відповідачів у антимонопольній справі - ТОВ Фірма «Технова» і АТ «Донбасенерго», щодо яких не було прийнято рішення у справі №128-26.13/84-19 та виділено матеріали щодо розгляду дій вказаних товариств для окремого розгляду.

Рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля, стосувались виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність позивача. Крім цього, протоколи нарад мали публічний характер. Рішення на нарадах Міненерговугілля оформлювалися протоколами і публікувалися на офіційній сторінці останнього.

Враховуючи, що рішення були публічно доступні для кожного учасника ринку, жоден з учасників нарад Міненерговугілля не отримував будь-яких конкурентних переваг, що підтверджує факт відсутності будь-якої узгодженості або змови між відповідачами у антимонопольній справі та АТ «ДТЕК Дніпроенерго».

Водночас публічне оголошення цін конкурентів на певний товар не може бути свідченням наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій. Учасники ринку мають право використовувати ціни конкурентів для формування своїх цінових стратегій. Вказане слідування за ціною не є порушенням правил конкуренції та не надає будь-якому учаснику конкурентних переваг. Зазначена обставина також була підтверджена європейським експертом Ренато Нацціні, який проаналізував релевантну практику ЄС щодо застосування публічних цін.

Відповідно до практики Європейського суду публічне оголошення цін конкурентів не є доказом або свідченням наявності антиконкурентних узгоджених дій.

АМК у 2016 році здійснював дослідження ринків паливно-енергетичного комплексу. Предметом дослідження були саме ринки енергетичного вугілля та ринку генерації електричної енергії. За результатами вказаного дослідження АМК схвалив звіт про результати комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, відповідно до якого АМК дійшов таких висновків:

- відсутність ринку вугілля зумовлена тим, що значна частка енергетична вугілля реалізовувалася в Україні в межах суб`єктів господарювання, що пов`язані між собою відносинами контролю;

- ринкова влада суб`єктів господарювання, які діють на ринку генерації електричної енергії, стримується чинниками адміністративного характеру ціноутворення на ринку генерації електричної енергії і регулюється Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (Регулятор, НКРЕКП).

У річному звіті АМК за 2016 рік, який був затверджений розпорядженням АМК від 14.03.2017 №2-рп, зазначено, що конкуренція на ринках електричної енергії обмежується значним впливом держави в особі НКРЕКП та Міненерговугілля. При цьому ціни (тарифи) на електричну енергію та її транспортування на всіх етапах продажу регулює НКРЕКП, а Міненерговугілля впливає на обсяги ресурсного наповнення ринку товаром та його подальший перерозподіл шляхом формування прогнозних балансів та управління ДП «НЕК «Укренерго», яке здійснює діяльність із централізованого диспетчерського оперативно-технологічного управління.

Крім цього, у річному звіті АМК за 2018 рік, який був затверджений розпорядженням АМК від 12.03.2019 №2-рп, останній підтвердив попередні висновки стосовно відсутності ринку енергетичного вугілля, що було констатовано ним ще у 2016 році. До того ж АМК підкреслює, що 90% усього енергетичного вугілля споживається в межах вертикально-інтегрованих груп. Враховуючи зазначене, вказаний обсяг товару відповідно до п. 4.3 Методики не є товаром на ринку.

З урахуванням висновків АМК про відсутність ринку енергетичного вугілля в досліджуваний період не можливо здійснити будь-які антиконкурентні узгоджені дії на ринку, якого не існує, як і не можливо здійснити будь-яких обмежень, спотворень чи усунення на ринку генерації електричної енергії враховуючи значне державне регулювання вказаного ринку протягом досліджуваного АМК періоду.

Місцевий господарський суд доцільно також зазначив, що в резолютивній частині Рішення АМК дійшов висновку, що позивач та інші суб`єкти господарювання вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Зміст оскаржуваного рішення свідчить, що АМК встановив вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Тобто вказане порушення охоплює два ринки, а саме ринок енергетичного вугілля та ринок генерації електричної енергії.

Відповідно до п. 11 ч. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення.

Тобто, аби дійти висновків про обмеження конкуренції на ринку енергетичного вугілля, АМК повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників.

АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (позивач) є споживачем вугілля та є генеруючим підприємством, до складу якого входять теплові електростанції, тобто є учасником ринку генерації електричної енергії.

В той же час в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж. Натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають саме на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля.

Разом з тим, оскаржуване рішення стосувалось в т.ч. постачальників вугілля, що не є учасникам ринку генерації електричної енергії та які діють на ринку енергетичного вугілля з метою реалізації товару для потреб ТЕС і ТЕЦ. Натомість в рішенні Комітет жодним чином не обґрунтував те, яким чином дії позивача спричинили обмеження на ринку енергетичного вугілля. Більш того, дії позивача не мали ні фактичного, ні потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, та за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля, у яких позивач (споживач) придбавав товар, що усуває можливість у позивача диктувати, а тим більше самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля. Вказані висновки свідчать про наявність в діях позивача у справі щодо встановлення базових цін об`єктивних причин такої поведінки.

Щодо доводів АМК щодо неможливості здійснення судом повноважень АМК, у т.ч. шляхом переоцінки висновків органу АМК, апеляційний господарський суд зазначає таке.

За приписами ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на АМК, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМК України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень АМК визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч. ч. 1 та 2 ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме АМК та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до ч. 1 ст. 40 ГК України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються АМК відповідно до його повноважень, визначених законом.

За таких обставин, АМК є органом, до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків, зокрема, органів державної влади, що надають їм можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох альтернативних варіантів рішень, кожен із яких є законним. При цьому повноваження державних органів не можуть визнаватися дискреційними за наявності лише одного правомірного та законно обґрунтованого варіанта поведінки суб`єкта владних повноважень.

Втручання в дискреційні повноваження державного органу виходить за межі завдань, зокрема господарського судочинства, передбачених ст. 2 ГПК України.

Отже, суди, згідно з положеннями Конституції України та ГПК України щодо компетенції господарського суду, не можуть підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього державного органу.

Апеляційний господарський суд наголошує, що суд не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) відповідача, підміняти його і перебирати на себе повноваження, надані йому законами України.

На підставі ч. 2 ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень. Єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у ст. 2 ГПК України, безпосередньо самостійно суд не здійснює кваліфікацію (перекваліфікацію) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не встановлює безпосередній склад та обставини правопорушення, адже такі дії суду перебувають поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 цього Закону.

Отже, під час розгляду цієї справи суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, має з`ясовувати та визначати наявність/відсутність передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання, зокрема, недійсним Рішення АМК щодо позивача.

Апеляційний суд висновує, що аналіз норм ст. ст. 19, 124 Конституції України, ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», норм процесуального права, які закріплені в ГПК України, щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший державний орган та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, зокрема, встановлення обставин і дій, що складатимуть правопорушення, безпосереднє встановлення складу правопорушення, його об`єктивної сторони.

На суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог (близька за змістом правова позиція суду є послідовна і викладена, зокрема і в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №910/17929/19).

Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

Апеляційний господарський суд при цьому відзначає, що вказуючи про те, що господарський суд першої інстанції втрутився у дискреційні повноваження АМК, оскільки фактично замінив економічний аналіз власними висновками, АМК у апеляційній скарзі не конкретизує, які саме висновки господарського суду першої інстанції свідчать про зміну економічного аналізу проведеного відповідачем.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволенні апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі №910/12446/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі №910/12446/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на апелянта.

4. Справу №910/12446/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 22.12.2022.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді О.В. Попікова

В.А. Корсак