ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2022 р. Справа №914/150/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Матущак О.І.

Плотніцький Б.Д.

секретар судового засідання Гавриляк І.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВО Інженірінг" б/н від 14.07.2022 (вх. № ЗАГС 01-05/1737/22 від 19.07.2022)

на рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2022 (суддя Трускавецький В.П, повний текст складено 06.06.2022)

у справі № 914/150/22

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ВО Інженірінг" (надалі ТзОВ "ВО Інженірінг", м. Луцьк

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсними пунктів рішення

за участю учасників справи:

від позивача (в режимі відеоконференції): Слісарчук І.О. - адвокат;

від відповідача: Оленюк С.М. - представник

ВСТАНОВИВ:

14.01.2022 ТзОВ "ВО Інженірінг" звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 року № 63/76-р/к у справі № 63/4-01-129-2020.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 року № 63/76-р/к у справі № 63/4-01-129-2020 прийняте з порушенням вимог чинного законодавства, висновки у рішенні не відповідають обставинам справи, в Антимонопольного комітету відсутні будь-які докази щодо домовленостей учасників у спірних закупівлях, а здійснення господарської діяльності за спільною юридичною адресою не стосується процедури закупівлі і не може свідчити про узгодженість дій суб`єктів господарювання в торгах.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 26.05.2022 року у справі №914/150/22 у задоволенні позову відмовлено (т. 2, а.с. 163-172).

Рішення суду мотивоване тим, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Суд погодився із Антимонопольним комітетом, що зазначені у його рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ТзОВ «ВО Інженірінг» діяло не самостійно, не змагалось із ПП «Вест Вектор», що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ТзОВ «ВО Інжерінінг»» подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2022 року у справі №914/150/22, в якій просить скасувати зазначене судове рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю. Скаржник вважає оскаржуване рішення прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Скаржник наголошує, що в мотивувальній частині судового рішення відсутні мотиви відхилення доказів, оцінка ряду аргументів позивача. Вказує, що висновки Західного МТВ АМКУ, викладені в оскаржуваному рішенні від 28.10.2021 року № 63/76-р/к у справі № 63/4-01-129-2020, не відповідають обставинам справи, відділенням АМКУ не досліджено та не враховано: відсутність будь-яких відносин контролю між ТзОВ «ВО Інжснірінг» та ТзОВ «Вест Вектор» до та на момент проведення торгів, а також і станом на день винесення оскаржуваного рішення і по сьогодні; відсутність у справі Західного МТВ АМКУ доказів щодо будь-яких домовленостей (в тому числі письмових) чи доказів, про можливі домовленості між ТзОВ «ВО Інжснірінг» та ТзОВ «Вест Вектор» щодо участі у вищезазначених закупівлях. Скаржник зазначає, що «здійснення господарської діяльності за спільною юридичною адресою» ТзОВ «ВО Інжснірінг» з ТзОВ «Вест Вектор» не стосуються предмету процедури закупівлі у торгах і не можуть свідчити про узгодженість дій суб`єктів господарювання в торгах. Тендери по закупівлі за державні кошти в 2020 році проводилися відповідно до встановленої законом процедури за допомогою електронної системи Prozorro. У торгах мали право брати участь і брали участь будь-яка кількість юридичних осіб України, тобто, ні ТзОВ «ВО Інженірінг», ні ТзОВ «Вест Вектор» не могли вплинути на обмеження, недопущення чи усунення конкуренції. Щодо встановлення антиконкурентних дій (розділ 4 оскарженого рішення), узгодження дій на етапі подання тендерних пропозицій, скаржник, заперечуючи вказані факти зазначає, що спільна ІР адреса при входженні до кабінету учасників торгів ТзОВ «ВО Інжснірінг», ПП «Вест Вектор» пояснюється тим, що це загальна зовнішня статична адреса офісного приміщення Фабрична, 3, де здійснюють свою господарську діяльність відповідачі та інші суб`єкти господарювання. Яким чином, через використання спільного WI-FI (офісного центру) можна мати доступ до господарських даних іншого суб`єкта господарювання АМКУ не обґрунтовано. Також, АМКУ не був зроблений аналіз входження в кабінет всіх учасників торгів в день подання тендерних пропозицій, що могло б показати, що відповідачі подавали тендерні пропозиції в різні часові проміжки. Щодо подання податкової звітності в один день, апелянт зазначає, це нормальна практика, так як всі суб`єкти господарювання подають звітність в останній день. При цьому, подання звітності не має жодного відношення до торгів і не може свідчити про змову учасників. Так звана, пов`язаність через третіх осіб, зазначена АМКУ взагалі не має відношення до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Те, що ОСОБА_1 власник приміщення, яке орендувало ТзОВ «Вест Вектор», і засновник ПП «ТД «ВО-Електрик», а його син ОСОБА_2 засновник ТзОВ «ВО Інженірінг» не має жодного відношення до торгів і відносин між учасниками торгів. Наявність господарських відносин між ТзОВ «Вест Вектор» та ПП «ТД «ВО-Електрик» не має відношення до предмету закупівлі, ні до участі у торгах.

Скаржник також наголошує, що Антимонопольному комітету для розгляду було надано докази, що підготовка документів для закупівель здійснювалась на різному обладнанні, яке фізично знаходилось за різними МАС-адресами. Даний факт повністю виключає можливість обміну інформацією. Крім того, позивач використовував останню версію програми яка була у нього наявна, і формат PDF найбільш розповсюдженим для створення електронних файлів. Використання однієї версії програмного комплексу АВК-5 та неконкурентна цінова поведінка. Позивачем куплено ліцензію на використання відповідного програмного комплексу. Крім того, для формування власної цінової пропозиції використано проект замовника. Проте, формування та подання кошторисних розрахунків є абсолютно різними. До пропозиції конкурсних торгів позивачем було подано цінову пропозицію, що є економічно обґрунтованою та ринковою. Система Прозорро самостійно регламентує поріг зниження ціни, тому учасник самостійно не може коригувати мінімально можливий крок пониження цінової пропозиції. Позивач робив на аукціоні мінімально можливі кроки пониження ціни, як і відповідно інші учасники, для забезпечення отримання прибутку. Цим і пояснюється синхронність пониження ціни учасників аукціону. Висновки щодо подачі однакових документів з ідентичними властивостями файлів зроблено передчасно, адже світильники, які були необхідні замовнику, можна придбати лише у двох виробників. Крім ТзОВ «ВО Інженірінг» та ТзОВ «Вест Вектор» пропозицію із світильником ТзОВ «ТД Варта-захід» подав також і ПП «Буд-Техсервіс».

Також, скаржник зауважує, що рішення відповідача не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, розрахунків початкового та базового розмірів штрафу, коефіцієнтів, які були застосовані при обчисленні такого розміру, а також розрахунку щодо ступеню впливу на розмір штрафу, обтяжуючих та пом`якшуючих обставин. Скаржник покликається на правову позиції викладену Верховним Судом у постановах: від 29.05.2018 справа № 917/1424/17, від 19.05.2020 справа № 910/8399/19, від 24.04.2018 справа № 914/1195/17, в ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 справа № 910/13158/19 та ухвалі Верховного Суду від 25.08.2020 справа № 910/7972/19.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2022 справу № 914/150/22 розподілено до розгляду судді-доповідачу Кравчук Н.М., склад колегії сформований з суддів: Кравчук Н.М. - головуючий суддя, судді: Кордюк Г.Т. та Плотніцький Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "ВО Інженірінг" на рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2022, розгляд справи №914/150/22 призначено на 13.09.2022.

13.09.2022 судове засідання по розгляду апеляційної скарги ТзОВ "ВО Інженірінг" на рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2022 у справі №914/150/22 не відбулось у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кордюк Г.Т.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 розгляд апеляційної скарги ТзОВ "ВО Інженірінг" призначено на 18.10.2022.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2022, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кордюк Г.Т. справу №914/150/22 розподілено до розгляду судді Матущаку О.І., в зв`язку з чим склад колегії сформовано з суддів: Кравчук Н.М. головуючий суддя, судді Матущак О.І та Плотніцький Б.Д.

В судовому засіданні 18.10.2022 було оголошено перерву до 22.11.2022.

22.11.2022 судове засідання по розгляду апеляційної скарги ТзОВ "ВО Інженірінг" не відбулось у зв`язку перебуванням у відпустці судді Плотніцького Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 розгляд апеляційної скарги ТзОВ "ВО Інженірінг" призначено на 07.12.2022.

В судовому засіданні представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Відповідач в судовому засіданні та у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу безпідставною, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним, прийнятим у відповідності до норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права. Зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні №63/76-р/к. При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутності прямих доказів таких дій. Вважає, що наведені у апеляційній скарзі мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення №76, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах. Просить рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2022 у справі № 914/150/22 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

Згідно з Розпорядженням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/101-рп/к від 10.11.2020 у справі № 63/4-01-129-2020 «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель: - ДК 021:2015:45340000-2 - Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів (Будівництво зовнішньої огорожі та облаштування зовнішнього освітлення спеціальної інженерної служби військової частини, аеродром «Луцьк»), ідентифікатор закупівлі - UA-2020-04-29-002886-b, замовником якої була Військова частина НОМЕР_1 ; - ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи (Реконструкція мереж зовнішнього освітлення на вул. Конякіна в м. Луцьку), ідентифікатор закупівлі - UA-2020-04-16-002512-с, замовником якої був Виконавчий комітет Луцької міської ради (т. 1, а.с. 38-39).

28 жовтня 2021 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/76-р/к у справі № 63/4-01-129-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (т.1, а.с. 160-171).

Даним рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано дії ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» під час участі в процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015:45340000-2 - Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів (Будівництво зовнішньої огорожі та облаштування зовнішнього освітлення спеціальної інженерної служби військової частини, аеродром «Луцьк»), ідентифікатор закупівлі - UA-2020-04~29-002886-b, замовником якої була Військова частина НОМЕР_1 , порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ПП «Вест Вектор» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТзОВ «ВО Інженірінг» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Визнано дії ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 стані 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В ході розгляду справи №63/4-01-129-2020 Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визначено наступні мовити постановлення оскарженого рішення №63/76-р/к щодо вищевказаних учасників торгів, які, на думку Відділення, узгодили свої дії під час підготовки та участі у закупівлі, що проявилось у наступному:

Узгодженість дій на етапі подання тендерної пропозиції. ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» заходили в аукціон в послідовний проміжок часу: закупівля 1 - ПП «Вест Вектор» 18.05.2020 о 10:47, ТзОВ «ВО Інженірінг» 18.05.2020 о 10:59; закупівля 2 - ПП «Вест Вектор» 05.05.2020 10:48, ТзОВ «ВО Інженірінг» 05.05.2020 о 10:51. Також Комітет зазначає, що Замовником встановлено час для аукціону в закупівлі 1 - 13:58, в закупівлі 2 - 14:00, проте ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» заходили заздалегіть в послідовні проміжки часу, що виключає випадковість збігу обставин.

Використання спільних ІР-адрес. У період з серпня 2019 року по липень 2020 року відповідачі у справі № 63/4-01-129-2020 у різні проміжки часу використовували одні і ті ж ІР-адреси для подання податкової звітності: 167.187.104.38 не менше ніж по 6 разів, 193.109.144.78 не менше 1 разу та 193.109.144.119 не менше 2 разів. ТзОВ «ВО Інженірінг» використовував ІР-адресу НОМЕР_2 для входу в аукціон в закупівлях 1, 2 та для входу в електронний кабінет АТ КБ «Приватбанк».

В ході розгляду справи Антимонопольним комітетом встановлено, що вищевказані ІР-адреси перебували у персональному користуванні ПП «Торговий Дім «ВО-Електрик» (м. Луцьк, вул. Фабрична, 3), яке і забезпечувало вільний доступ усім користувачам за вказаною адресою. Водночас, у рішенні №63/76-р/к встановлено, що ІР-адреса НОМЕР_3 виділена ПП «Вест Вектор» у персональне користування, проте, для подачі електронної звітності необхідно з одного чи іншого пристрою увійти до мережі «Інтернет» та здійснити вхід до електронної скриньки користувача. Враховуючи, що кожен порт маршрутизатора має власнику ІР-адресу виключається можливість збереження однієї ІР-адреси (впродовж року) для входу в мережу «Інтернет» з різних пристроїв та різного доступу до мережі «Інтернет».

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичний осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням ТзОВ «ВО Інженірінг» та ПП «Вест Вектор» є Волинська область, місто Луцьк, вул. Фабрична, 3. Отже, використання учасниками однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності не може бути випадковим збігом обставин. Вказане свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації один одного, а також про сприяння в обміні інформацією під час підготовки та подання тендерних пропозицій.

Пов`язаність через третіх осіб. ПП «Вест Вектор» орендувало нежитлове приміщення у ФОП Волинця О.П. за адресою: м. Луцьк, вул. Фабрична, 3. Також, ПП «Вест Вектор» закупляло матеріали у ПП «Торговий Дім «ВО-Електрик» впродовж 2019 -2020 років.

ТзОВ «ВО Інженірінг» орендує нежитлове приміщення за вказаною вище адресою у торгово-офісному центрі «ВО Електрик», що належить на праві власності ОСОБА_3 . Також, ТзОВ «ВО Інженірінг» перебував у договірних відносинах з ПП «Торговий Дім «ВО-Електрик». ОСОБА_1 займає посаду комерційного директора ПП «Торговий дім «ВО-Електрик». Станом на 01.05.2020 засновником останнього є ОСОБА_3 , а засновником ТзОВ «ВО Інженіринг» - ОСОБА_1 , який є сином ОСОБА_3 .

Відділенням також встановлено, що між ТзОВ «ВО Інженірінг», ПП «Вест Вектор» наявні перерахування коштів для ПП «Торговий Дім «ВО-Електрик» та для ТзОВ «ТД Варта Захід». Останнього обоє учасників торгів вказували, як виробника продукції, що використовується у закупівлях.

Спільні властивості файлів. Встановлено, що документи тендерної документації обох учасників подані у форматі PDF та мають низку спільних властивостей: програма Canon SC1011, виробник PDF Adobe PSL 1/3e for Canon, версія PDF 1.4 (Acrobat 5.x), виробник PDF ABBYY FineReader 12, Версія PDF 1.5 (Acrobat 6.x). У складі тендерної документації для участі у закупівлі 1 ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» подали один і той же документ з ідентичними властивостями файлів: паспорт ДСУ05У 80Вт.pdf. Також проаналізовано документи інших учасників закупівлі 1, 2 та з`ясовано, що такі подані у форматі PDF з іншими властивостями. Отже, подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання.

Використання однієї версії програмного комплексу АВК-5 та неконкурентна цінова поведінка. ТзОВ «ВО Інженірінг» у період з 23.01.2020 по 23.01.2021 був клієнтом та ліцензійним користувачем ПК АВК-5. ПП «Вест Вектор» не був клієнтом та ліцензійним користувачем АВК-5. Останні самостійно вносили зміни у одні і ті ж ресурси та самостійно обирали однакові ресурси для подання тендерної пропозиції. Як вбачається з різниці цінових пропозицій ТзОВ «ВО Інженірінг» та ПП «Вест Вектор», така становить 2,4 % для закупівлі 1, та 2,7 % для закупівлі 2, різниця остаточних цінових пропозицій становить 2,7 % в закупівлі 1 та 6,3 % в закупівлі 2.

Враховуючи те, що вищевказані учасники здійснювали оплату за товар однаковим суб`єктам господарювання, розташовані за спільною адресою, різниця працівників складає всього 4 одиниці, такий значний відсоток вартості одиниці, а саме: кронштейн V подібний - 53%, єгоза казачка - 31%, дріт сталевий оцинкований 3мм - 60%, скоба оцинкована казачка - 28%, сталь гарячекатана - 41%, білило густотерте цинкове - 45% є наслідком неконкурентного підходу до формування кошторисних розрахунків та свідчить про спільність дій учасників.

Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку про те, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки вищезазначеними юридичними особами під час підготовки до участі та участі у торгах.

ТзОВ «ВО Інженірінг», не погодившись з рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що і стало підставою звернення позивача з позовом до суду.

При прийнятті постанови суд виходив з наступного.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частинами 1, 6 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Відповідно до частини 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.

Згідно з положеннями частини 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

За приписами частин 1, 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Пунктом 7 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/76-р/к від 28.10.2021 року у справі № 63/4-01-129-2020 в частині, що стосується ТзОВ "ВО Інженірінг", оскільки позивач не погоджується з встановленим відповідачем фактом вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів і накладенням на нього штрафу у загальному розмірі 136 000,00 грн.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Процедура торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур торгів ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається невпевненість, а відтак усувається конкуренція між ними.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

У відповідності до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь в торгах є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою, з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватись в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі, прийнятті об`єднанням рішень в будь-якій формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання. При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутності прямих доказів таких дій.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

У постановах Верховного суду від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18, від 27.05.2021 року у справі № 903/23/19, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19 наведено правовий висновок, згідно з яким питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Як зазначалося вище, рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/76-р/к від 28.10.2021 року у справі № 63/4-01-129-2020 встановлено узгодженість дій учасників торгів (ТзОВ «ВО Інженірінг» та ПП «Вест Вектор») на етапі подання тендерної пропозиції з огляду на спільне використання одних і тих же ІР-адрес, пов`язаність через третіх осіб, спільні властивості файлів, використання однієї версії програмного комплексу АВК-5 та неконкурентна цінова поведінка, що встановлено у пунктах 3.1-3.5.2 даного рішення, зокрема: у розділі Обставини справи.

Вказані обставини позивач не спростував належними і допустимими в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Відтак, поведінка вказаних учасників під час участі в конкурсних торгах на закупівлю суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Виходячи з аналізу вищенаведених норм права та фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах.

Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ТзОВ «Во Інженірінг» діяло не самостійно, не змагалось із ПП «Вест Вектор», що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто, об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Колегія суддів відхиляє покликання скаржника на правову позицію наведену Верховним Судом у постановах: від 29.05.2018 справа № 917/1424/17, від 19.05.2020 справа № 910/8399/19, від 24.04.2018 справа № 914/1195/17, в ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 справа № 910/13158/19 та ухвалі Верховного Суду від 25.08.2020 справа № 910/7972/19, оскільки висновки в зазначених справах і у справі № 914/150/22, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично - доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах, про що судом першої інстанції зроблено вірний висновок.

Відповідно до статті 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Частинами 2, 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях (частина 6 статті 52 названого Закону).

За наслідками апеляційного перегляду справи №914/150/22 встановлено, що суд першої інстанції детально проаналізував обставини даної справи, надав правову оцінку рішенню Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/76-р/к від 28.10.2021 року у справі № 63/4-01-129-2020 та дійшов висновку про те, що вказаним рішенням правомірно встановлено у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Аргументи, наведені скаржником у апеляційній скарзі, не спростовують відповідних висновків рішення № 63/76-р/к від 28.10.2021 року у справі № 63/4-01-129-2020, що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події), так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності.

З огляду на все вищенаведене, суд апеляційної інстанції констатує наявність правових підстав щодо відмови у задоволенні заявлених ТзОВ "ВО Інженірінг" вимог про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 року № 63/76-р/к у справі № 63/4-01-129-2020.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТзОВ «ВО Інженірінг» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2022 року у справі №914/150/22 без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя Н.М. Кравчук

Судді О.І. Матущак

Б.Д. Плотніцький