ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2022 Справа № 917/659/22

м. Полтава

За позовною заявою Заступника керівника Миргородської окружної прокуратури Полтавської області Безцінного Олега Володимировича, вул.Кашинського,1, м.Миргород, Полтавська область, 37600 в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Відділу освіти Шишацької селищної ради, вул. Небесної Сотні, 9, смт. Шишаки, 38000

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", пров. Василя Жуковського, буд.15, м. Київ, 03022

про стягнення 617 502,65 грн.

Суддя Паламарчук В.В.

Секретар судового засідання Олефір О.І.

Представники сторін: згідно протоколу

ВСТАНОВИВ:

04.07.2022р. до суду надійшла позовна заява Заступника керівника Миргородської окружної прокуратури Полтавської області Безцінного Олега Володимировича в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Відділу освіти Шишацької селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" про стягнення 617 502,65 грн.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.07.2022р. даний позов був переданий на розгляд судді Паламарчука В.В.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 11.07.2022р. суд постановив прийняти позовну заяву до розгляду і відкрити провадження у справі, справу розглядати в порядку загального позовного провадження, призначити підготовче засідання у справі на 09.08.2022р., запропонувати відповідачу протягом 15 днів з дня вручення ухвали суду надати суду відзив на позов, позивачу - подати суду відповідь на відзив протягом 5 днів з моменту отримання відзиву.

09.08.2022р. від представника відповідача до суду надійшло клопотання про перенесення слухання справи (вхід. №5377).

Від представника відповідача 09.08.2022р. до суду надійшов відзив на позовну заяву (вхід. №5378 від 09.08.2022р.) в якому він просить відмовити в задоволенні позову. У відзиві відповідач посилається на те, що відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах; до матеріалів справи не додано доказів, які б підтверджували необхідність представництва прокурором в суді інтересів держави у бюджетній сфері та не зазначено чи може відповідно до своїх управлінських повноважень Відділ освіти самостійно звернутися до суду. Крім того відповідач зазначає, що законодавством не встановлений чіткий перелік органів, які видають довідки про коливання ціни на газ, та не визначено вимог до вказаних довідок. В зв`язку з тим, що ціна природного газу змінилася на ринку, відповідачем підтверджено коливання цін, відповідно додаткових угоди укладених відповідно до норм чинного законодавства, зокрема Закону України Про публічні закупівлі.

09.08.2022р. підготовче засідання відкладено на 08.09.2022р.

15.08.2022р. від заступника керівника Миргородської окружної прокуратури Полтавської області Безцінного Олега Володимировича надійшла відповідь на відзив (вхід. №5530) в якій зазначено, що прокурор дотримався вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», правильно визначив позивача та підтвердив його бездіяльність; прокурор направляв лист до Відділу освіти Шишацької селищної ради вказавши про порушення вимог чинного законодавства та необхідність вжиття заходів щодо повернення надміру сплачених коштів, у тому числі шляхом звернення з позовом до суду. У відповіді на вказаний лист Відділ освіти повідомив прокурора про те, що при підписанні Договору та додаткових угод до нього дотримано Закон України «Про публічні закупівлі» та заходи щодо стягнення коштів, шляхом скерування претензій чи позовної заяви Відділом освіти не вживалися та не вживатимуться. Зважаючи на обізнаність Відділу освіти Шишацької селищної ради щодо виявлених порушень при укладенні додаткових угод та не вжиття останнім заходів у тому числі звернення до суду з відповідним позовом для повернення бюджетних коштів стали підставою звернення до суду з позовом прокурора. Крім того позивач посилається на порушення постачальником принципу закупівель визначений в ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- умисне використання довідок в яких зазначено на реальне здорожчання ціни на ринку, а вибіркове (період зазначений у довідці не відповідає даті укладання основного договору та додаткової угоди, а в подальшому між угодами; ціна газу вказана у довідках станом на одну і ту саму дату, але різного ресурсу);

- укладення кількох додаткових угод на підставі однієї і тієї самої довідки торгово-промислової палати (Додаткові угоди №4,5 та №11,12);

- збільшення ціни на одиницю товару додатковою угодою без її реального застосування (ціна визначена у додаткових угодах №7 та №11 реально не застосовувалась).

23.08.2022р. від ТОВ "Ернерінг" надійшли заперечення на відповідь на відзив (вхід. №5775).

05.09.2022р. від заступника керівника Миргородської окружної прокуратури Полтавської області Безцінного Олега Володимировича надійшли пояснення щодо заперечень на відповідь на відзив (вхід. №6149).

Ухвалою суду від 06.09.2022р. відмовлено у задоволенні заяви представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (вхід. №6087 від 02.09.2022р.) про участь у судовому засіданні 08.09.2022р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду по справі №917/659/22.

Ухвалою суду від 08.09.2022р. закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті на 11.10.2022р.

У зв`язку з безпрецедентними ворожими ракетними обстрілами території України та довготривалою повітряною тривогою засідання суду 11.10.2022 року не відбулося.

Ухвалою суду від 14.10.2022р. призначено судове засідання на 01.11.2022р.

В зв`язку з тим, що необхідних для вирішення спору доказів, наявних у матеріалах справи, достатньо, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до вимог ст. 233 ГПК України рішення прийнято в нарадчій кімнаті.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне:

Згідно із ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка, зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4, ч. 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту. Про це йдеться у рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке відповідно до ст. 89 Закону України "Про Конституційний Суд України" є обов`язковим. Згідно з вказаним рішенням інтереси держави можуть збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття інтереси держави є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізують державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Харківській та Сумських областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Північно-східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Північно-східний офіс Держаудитслужби є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Полтавської області.

Відповідно до положення про Відділ освіти Шишацької селищної ради, затвердженого рішенням 3 сесії 1 скликання Шишацької селищної ради від 20.10.2016:

- Відділ освіти є структурним підрозділом Шишацької селищної ради (п.1.1 розділу 1 Положення);

- Відділ фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету (п.1.3 розділу 1 Положення);

- Відділ має статус юридичної особи публічного права з організаційно-правовою формою орган місцевого самоврядування, має самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, (п.1.4 розділу 1 Положення);

- Відповідно до покладених на нього завдань та делегованих повноважень Відділ організовує фінансове та матеріально-технічне забезпечення навчальних закладів (п.п.3.4, 3.5 розділу 3 Положення).

Договір №40 від 24.02.2020 про постачання природного газу та додаткові угоди до нього укладені між Відділом освіти Шишацької селищної ради та відповідачем. Оплата коштів за вказаним договором на рахунок відповідача проводилася Відділом освіти Шишацької селищної ради.

Отже, Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

З огляду на викладене прокурор обґрунтовано подав позов в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та Відділу освіти Шишацької селищної ради. Заперечення відповідача в цій частині суд визнає безпідставними.

31.05.2022р. Миргородською окружною прокуратурою направлено лист № 54-2454вих-22 начальнику відділу освіти Шишацької селищної ради в якому повідомлено про виявлені прокуратурою порушення Закону України «Про публічні закупівлі» при укладення додаткових угод до Договору № 40 постачання природного газу від 24.02.2020 та запропоновано самостійно вжити заходи з метою стягнення коштів в сумі 617 502,65 грн. в тому числі шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою.

Відділ освіти Шишацької селищної ради Листом від 02.06.2022 №182 повідомив прокуратуру, що заходи щодо стягнення коштів, шляхом скерування претензій чи позовної заяви відділом не вживалися та не вживатимуться.

Крім того, Миргородська окружна прокуратура на виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» листами від 08.06.2022. повідомила позивача про намір звернутися до господарського суду в його інтересах із зазначеним позовом.

Отже, підставою звернення до суду з даним позовом стала бездіяльність відділу освіти Шишацької селищної ради та не вжиття ним відповідних заходів, про що було вказано в листі від 02.06.2022 № 182.

Враховуючи викладене, прокурор правомірно подав цей позов на захист інтересів держави, оскільки позивач упродовж тривалого часу не вживав заходів спрямованих на стягнення заборгованості.

При цьому суд врахував правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 17 серпня 2020 року у справі № 924/1240/18.

З метою захисту інтересів держави прокуратурою опрацьовано дані, розміщені на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) та встановлені порушення Відділом освіти Шишацької селищної ради (далі - Відділ освіти, замовник) вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Під час опрацювання інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено, що Відділом освіти Шишацької селищної ради проведено відкриті торги щодо закупівлі «природного газу» ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо - 480000 метрів кубічних з очікуваною вартістю 4 800 000 грн. за кошти місцевого бюджету (UA- 2019-12-13-005290-b).

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб- сайті Prozorro - публічні закупівлі за № UA- 2019-12-13-005290-b ( а.с. 23).

Згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі № UA- 2019-12-13-005290-b (а.с.27-28) учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ «ЕРНЕРІНГ» первинна пропозиція - 2 059200,00 грн., остаточна пропозиція - 1 919 995,20 грн.;

- ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» первинна пропозиція - 2 246 400,00 грн., остаточна пропозиція - 1 919 998 грн.;

- ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» первинна пропозиція - 2 292 480,00 грн., остаточна пропозиція 1 920 000 грн.;

- ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» первинна пропозиція - 3 081 600 грн., остаточна пропозиція - 2 292 000 грн.

Під час оцінки тендерних пропозицій, яка проводилася автоматично електронною системою закупівель на основі методики оцінки, зазначеної в тендерній документації шляхом застосування процедури електронного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг".

За результатам проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг з остаточною пропозицією 1 919 995,20 грн.(а.с.29)

24 лютого 2020 між Відділом освіти Шишацької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" укладено договір № 40 про постачання природного газу (далі Договір, а.с. 30-35).

Умовами Договору сторони погодили, що:

- Постачальник постачає природній газ Споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором (п.1.1);

- Ціна природного газу за ним Договором визначається за 1000 куб.м. без ПДВ та становить 3333,32 гри з урахуванням вартості (тарифу) транспортування газу магістральними газопроводами. Крім того, ІІДВ (20%) - 666,67 грн.

Ціна природного газу до сплати за 1000 куб. м. - 3999,99 грн. Загальна сума договору становить 1 919 995,20 гри., втому числі ПДВ.

Загальний обсяг природного газу за Договором: 480 000 куб.м. січень - 110 000 куб.м, лютий - 90 000 куб.м., березень - 60 000 куб.м, квітень - 19 000 куб.м., травень - вересень - по 200 куб.м.; жовтень - 30 000 куб.м., листопад - 70 000 куб.м., грудень 100 000 куб.м. (п.3.1);

- Ціна природного газу підлягає зміні з наступних підстав:

зміна кон`юнктури ринку (зміна закупівельної ціни природного газу у власників ресурсу (газодобувних підприємств, оптових продавців, власників імпортованого ресурсу газу);

набрання чинності нормативно-правовими актами, що безпосередньо впливають на Ціну природною газу, включаючи, але не обмежуючись, введенням в дію актів законодавства, що покладають на Постачальника обов`язок укладання договорів транспортування та/або розподіл природного газу або договорів, що унеможливлюють постачання природного газу Споживачу, без укладання Постачальником такого роду договорів; прийняття нормативно-правових актів, що створюють для Постачальника додаткові фінансові витрати пов`язані із постачанням природного газу Споживачу (будь-які види фінансових забезпечень, гарантій (без відкладної, безумовної банківської гарантії)); вимоги щодо збільшення страхового запасу природного газу: збільшення тарифів на транспортування та/або розподіл природного газу, тощо (п. 3.4. 3.4.1, 3.4.2);

- Постачальник має право не раніше ніж через 60 днів, з дня підписання договору, збільшувати ціну за одиницю товару, при цьому зменшуючи обсяг продукції, яка постачається в межах суми договору, але не більше ніж 10 % від ціни за одиницю товару, встановленої на день підписання договору. Така зміна ціни за одиницю товару повинна бути фінансово та економічно обґрунтованою в письмовому вигляді, з наданням документу від уповноваженого на те органу (Інспекції по цінам. Торгово-промисловою Палатою України (або її структурними підрозділами), та ін.); не частіше ніж 15 днів з моменту останньої зміни ціни за одиницю товару збільшувати вартість товару, у разі коливання вартості товару на ринку та/або з інших причин, які впливають на формування ціни товару постачальника (п. 5.1., 5.1.1, 5.1.2).

- Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання (п.11.1).

- Усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами Сторін. У випадку, якщо установчими документами Сторони передбачена наявність печатки, Договір має бути скріплений печаткою такої Сторони (11.2).

В подальшому між сторонами були укладені додаткові угоди, якими внесені зміни до Договору, а саме:

- Додатковою угодою №1 від 04.09.2020, доповнено розділ 4 Договору пунктами 4.2.17 та 4.12.18, щодо обсягів планового споживання та відхилень споживання газу;

- Додатковою угодою № 2 від 04.09.2020, ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 01.09.2020 збільшено до 4399,98 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 437 981 куб.м.;

- Додатковою угодою № 3 від 12.10.2020, ціну природного газу за 1000 кубічних метрів 01.10.2020 збільшено до 4839,97 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 399 782,23 куб.м.;

- Додатковою угодою № 4 від 19.10.2020, ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 06.10.2020 збільшено до 5323,96 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 365 098,92 куб.м.;

- Додатковою угодою № 5 від 20.10.2020, ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 16.10.2020 збільшено до 5643,39 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 345 462,23 куб.м.;

- Додатковою угодою № 6 від 27.10.2020, сторонами внесено зміни в банківські реквізити Постачальника;

- Додатковою угодою №7 від 05.11.2020, ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 01.11.2020 збільшено до 6 207,72 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 315 846,43 куб.м.;

- Додатковою угодою №8 від 30.11.2020, ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 01.11.2020 збільшено до 6 828,49 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 289 782,96 куб.м.;

Додатковою угодою №9 від 29.12.2020, ціна природного газу за 1000 кубічних метрів до сплати 6 828,49 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 188 824 куб.м.;

Додатковою угодою №10 від 29.12.2020, ціна природного газу за 1000 кубічних метрів до сплати 6 828,49 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 2020р. - 188 824 куб.м.; 2021р. -36968,6416763 куб. м.

- Додатковою угодою №11 від 13.01.2021, ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 01.01.2021р. збільшено до 7511,34 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 33607,8515 куб.м.;

- Додатковою угодою №12 від 14.01.2021, ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 04.01.2021р. збільшено до 8 187,36 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 30832,8936 куб.м.;

- Додатковою угодою №13 від 19.01.2021, ціна природного газу за 1000 кубічних метрів до сплати 8 187,36 грн з ПДВ. Загальний обсяг природного газу за Договором: 2020р. 188824,00 куб.м.; 2021р. 30832,89 куб.м.

На підтвердження зростання ціни на товар відповідач надав цінові довідки Харківської торгово-промислової палати (а.с. 39, 42, 45, 48, 51, 59) та експертний висновок №О-796 від 10.11.2020р. (а.с.54).

Позивач вказує на те, що відповідачем безпідставно збільшено ціну із 3 999,99 грн. (ціна за Договором) до 8 187,36 грн. (ціна за Додатковою угодою №12), тобто на 4 187,37 грн. або на 104,68% від первинної ціни за Договором.

Таким чином, у зв`язку зі збільшенням ціни газу, обсяги постачання газу зменшилися та склали 224 284,89 куб.м (згідно актів прийому- передачі природного газу), загальною вартістю 1 541 639,97 грн, отже ТОВ «ЕРНЕРІНГ» не поставлено замовнику 255 715,11 куб.м. як це визначено сторонами Договору на суму 1 022 857,88 грн (із розрахунку 3 999,99 грн за 1000 куб.м.), що призвело до недоотримання Відділом освіти природного газу на який розраховував при укладенні вказаного договору, адже постачання газу склало лише 46,73 % від обумовленого об`єму.

У позові позивач просить суд стягнути з відповідача надміру сплачені постачальнику грошові кошти в розмірі 617 502,65 грн.

При вирішенні спору господарський суд зазначає наступне.

В частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У цій справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод).

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на 23.01.2019 та на 28.01.2019 на дати укладення додаткових угод) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлював імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п.8.10 постанови).

Суд встановив, що станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Необхідність укладення Додаткових угод до Договору обґрунтовано відповідачем збільшенням ціни товару (природного газу).

Згідно відзиву та заперечення на відповідь на відзив підставою збільшення ціни на природній газ згідно укладених Додаткових угод є довідки Харківської торгово-промислової палати та експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати, зокрема:

Додаткова угода №2 - цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №928/20 від 31.08.2020 зазначає вартість природного газу опубліковану на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» за червень 2020 року - 3 692,34 грн та серпень 2020 року (станом на 28.08.2020) - 4 238,69 грн за 1000 куб.м.

Додаткова угода №3 - цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №1108/20 від 01.10.2020 зазначає вартість природного газу опубліковану на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» за серпень 2020 - 4 238,69 грн. та вересень 2020 року (станом на 29.09.2020) - 4 702,90 грн. за 1000 куб.м.

Додаткові угоди №4, №5 - цінова довідка Харківської торгово-промислової палат №1182/20 від 08.10.2020 зазначає вартість природного газу опубліковану на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» за вересень 2020 - 4 702,90 грн та жовтень 2020 року (станом на 07.10.2020) - 5 466,01 грн за 1000 куб.м.

Додаткова угода №7 - Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №1289/20 від 07.10.2020 зазначає вартість природного газу опубліковану на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» за жовтень 2020 року (станом на 26.10.2020) - 5983,81 грн та листопад 2020 року (станом на 26.10.2020) - 6 620,84 грн за 1000 куб.м.

Додаткова угода №8 - експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №O-796 від 01.11.2020 зазначає вартість природного газу опубліковану на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» ресурс жовтня 2020 року (станом на 09.11.2020) - 5 555,96 грн та ресурс листопада 2020 року (станом на 09.11.2020) - 6 700 грн за 1000 куб.м.

- Додаткова угода №11, №12 - цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №1755/20 від 30.12.2020 зазначає вартість природного газу опубліковану на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» за грудень 2020 року (станом на 29.12.2020) - 6 329,75 грн та січень 2021 року (станом на 29.12.2020) - 7 558,18 грн за 1000 куб.м.

Проаналізувавши вказані довідки торгово-промислових палат, суд встановив, що вони не підтверджують коливання ціни природного газу за 1 м.куб. в сторону збільшення, а лише визначають середню ринкову ціну на товар за вказаний період.

В довідках торгово-промислової палати не зазначено ціни природного газу на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату. Крім того, у вказаних довідках не зазначено, чи є вказана ціна середньою по Україні та якою є середня ціна на природній газ на території окремих регіонів України. Таким чином, вказані довідки не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни після укладання Договору.

Відповідач у відзиві зазначає, що затверджена додатковими угодами зміна ціни на паливо була значно нижчою, ніж зазначена у довідках торгово-промислової палати.

Проте, відповідач не надав суду жодного доказу щодо розміру ринкової ціни природного газу на дату укладення договору, що нівелює його посилання на значне збільшення такої ціни.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (частина 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір, і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Така правова позиція викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 року у справі №927/491/19.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 04.08.2021 року у справі №912/994/20 виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Більше того, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 року у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а, відповідно, й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже, ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Сторонами Договору при укладенні Додаткових угод збільшувалася ціна товару більш ніж на 10% від ціни за одиницю товару, встановленої на день підписання договору, без належного документального підтвердження коливання ціни та в деяких випадках частіше ніж в проміжок 15 днів та при коливанні ціни природного газу в сторону зменшення в порівнянні з датою укладення Договору:

- Додатковою угодою № 2 від 04.09.2020 ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 01.09.2020 збільшено до 4399,98 грн з ПДВ (3999,99 грн з ПДВ згідно Договору), зменшено плановий обсяг постачання газу до 437 981 м , тобто на 42 019 м відповідно обсягу зазначеному у Договорі.

- Додатковою угодою № 3 від 12.10.2020 ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 01.10.2020 збільшено до 4839,97 грн з ПДВ (4399,98 грн. з ПДВ згідно ДУ №2), зменшено плановий обсяг постачання газу до 399 782,23 м3, тобто на 80 217,77 м3 відповідно обсягу зазначеному у Договорі.

- Додатковою угодою № 4 від 19.10.2020 ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 06.10.2020 збільшено до 5323,96 грн з ПДВ (4839,97 грн з ПДВ згідно ДУ №3), зменшено плановий обсяг постачання газу до 399 782,23 м3, тобто на 80 217,77 м3 відповідно обсягу зазначеному у Договорі.

- Додатковою угодою № 5 від 20.10.2020 ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 16.10.2020 збільшено до 5643,39 грн з ПДВ (5323,96 грн з ПДВ згідно ДУ №4), зменшено плановий обсяг постачання газу до 345 462,23 м3, тобто на 134 537,77м3 відповідно обсягу зазначеному у Договорі.

- Додатковою угодою № 7 від 05.11.2020 ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 01.11.2020 збільшено до 6 207,72 грн з ПДВ (5643,39 грн з ПДВ згідно ДУ №5), зменшено плановий обсяг постачання газу до 315 846,43 м3, тобто на 164 153,57м3 відповідно обсягу зазначеному у Договорі.

- Додатковою угодою № 8 від 30.11.2020 ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 01.11.2020 збільшено до 6 828,49 грн з ПДВ (6 207,72 грн з ПДВ згідно ДУ №7), зменшено плановий обсяг постачання газу до 289 782, 96 м3, тобто на 190 217,04 м3 відповідно обсягу зазначеному у Договорі.

- Додатковою угодою № 11 від 13.01.2021 ціну природного газу за 1000 кубічних метрів з 01.01.2021 збільшено до 7 511,34 грн з ПДВ (6 828,49 грн. з ПДВ згідно ДУ №8), зменшено плановий обсяг постачання газу на 2021 рік до 33 607,8515 м3, збільшено загальну суму Договору до 252 440 грн.

- Додатковою угодою № 12 від 14.01.2021 природного газу за 1000 кубічних метрів з 04.01.2021 збільшено до 8187,36 грн. з ПДВ (7511,34 грн з ПДВ згідно ДУ №11), зменшено плановий обсяг постачання газу на 2021 рік до 30 832,8936 м3.

Таким чином, у жовтні 2020 року сторонами укладено 3 додаткові угоди до Договору, якими у жовтні 2020 року ціну природного газу збільшено з 4399,98 грн. (згідно Додаткової угоди №2) до 5643,39 грн, а саме на 1243,41 грн, що становить 28,26 % ціни зазначеної в Додатковій угоді № 2.

Крім того, середньозважена ціна природного газу у жовтні 2020 року (укладення додаткових угод № 3,4,5) знизилася в порівняні з лютим 2020 року (укладення Договору) з 5 796,41 грн до 5 555,96 грн, тобто відбулося коливання ціни в сторону зменшення.

У листопаді 2020 року сторонами укладено 2 додаткові угоди до Договору, якими з 01.11.2020 ціну природного газу збільшено з 5643,39 грн. (згідно Додаткової угоди №5) до 6 828,49 грн., а саме на 1185,10 грн., що становить 21 % ціни зазначеної в Додатковій угоді № 5.

Додаткові угоди № 11 та № 12 укладені 13.01.2021 та 14.01.2021 відповідно, на підставі однієї і тієї самої цінової довідки Харківської торгово-промислової палати №1755/20 від 30.12.2020, а ціна природного газу за ними збільшена з 6 828,49 грн. (згідно Додаткової угоди №5) до 8 187,36 грн., тобто на 19,90 % в порівнянні з ціною природного газу вказаною в Додатковій угоді № 5.

Як вже зазначалось, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим - у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто, внесення змін відбувається у зв`язку з наявністю певних обставин, які підтверджуються відповідною довідкою, а не у зв`язку із довідкою, які наразі не містять обставин за яких законодавець пов`язує можливість внесення змін до договору.

Отже, додаткові угоди № 2 від 04.09.2020, № 3 від 12.10.2020, № 4 від 19.10.2020, № 5 від 20.10.2020, №7 від 05.11.2020, №8 від 30.11.2020, №11 від 13.01.2021 та № 12 від 14.01.2021 укладені з порушенням чинного законодавства та є нікчемними, на підставі ст.ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки суд встановив, що додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі», то вони, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 року у справі №912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК «Купівля-продаж» і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 цього Кодексу. Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів, сплачених Відділом освіти за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустилися при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст. 1212 ЦК, замість ч. 1 ст. 670 ЦК (п.64, 65 постанови).

Згідно з частиною 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Згідно актів приймання-передачі (а.с. 62, 64, 66, 68, 71, 73) на виконання умов договору ТОВ "Ернерінг" передав у власність Відділу освіти 224284,89 тис.куб.м. природного газу:

- Акт №УГ000014 від 15.04.2020р. за березень 2020р. передав 17785,00 куб.м. на суму 71139,82 грн.;

- Акт №УГ00000035 від 08.10.2020р. за вересень 2020р. передав 249 куб.м. на суму 1095,60 грн.;

- Акт №УГ00000045 від 12.11.2020р. за жовтень 2020р. передав 6 278 куб.м. на суму 34993,45 грн.;

- Акт №УГ00000060 від 08.12.2020р. за листопад 2020р. передав 70 763 куб.м. на суму 483 204,58 грн.;

- Акт №УГ00000069 від 24.12.2020р. за період з 01.12.2020 по 20.12.2020. передав 98377 куб.м. на суму 671 766,55 грн.;

- Акт №УГ00000005 від 18.02.2021р. за січень 2021р. передав 30832,89 куб.м. на суму 252439,97 грн.

Тобто, загальний обсяг переданого природного газу становив 224 284,89 куб.м.

Відповідно до платіжних доручень Відділ освіти сплатив ТОВ «Ернерінг» 1 541 639,97 грн. (а.с.63, 65, 67, 69, 70, 72, 74).

За умовами п. 3.1 договору ціна природного газу становить 3999,99 грн за 1 тис.куб.м.

Так, у березні 2020 року постачання природного газу здійснювалося по ціні зазначеній у Договорі - 3 999,99 грн. за 1000 м . Споживання газу Відділом освіти склало 17 785 м3на суму 71 139,82 грн.

За вересень 2020 року сума переплачених коштів становить 99,60 грн = 1095,60 грн - 996 грн, де: 1095,60 грн - вартість за додатковою угодою № 2 від 04.09.2020.; 996 грн - вартість у разі закупівлі по 3999,99 грн (3999,99/1000*249).

За жовтень 2020 року сума переплачених коштів становить 9 881, 51 грн = 34 993,45 грн - 25 111,94 грн, де: 993,45 грн - загальна вартість за Додатковими угодами № 3 від 12.10.2020, №4 від 19.10.2020 та № 5 від 16.10.2020; 25 111,94 грн - вартість у разі закупівлі по 3999,99 грн (3999,99/1000*6278).

За листопад 2020 року сума переплачених коштів становить 200 153,29 грн = 483 204,58 грн - 283 051,29 грн, де: 483 204,58 грн - вартість за додатковою угодою № 8 від 30.11.2020; 283 051,29 грн - вартість у разі закупівлі по 3999,99 грн. (3999,99/1000* 70 763).

За період з 01.12.2020 по 20.12.2020 сума переплачених коштів становить 278 259,53 грн = 671 766,55 грн - 393 507,02 грн, де: 671 766,55 грн - вартість за Додатковою угодою № 8 від 30.11.2020; 393 507 грн - вартість у разі закупівлі по 3999,99 грн (3999,99/1000* 98 377).

За січень 2021 сума переплачених коштів становить 129 108,72 грн = 252 439,97 грн - 123 331, 25 грн., де: 252 439,97 грн - вартість за Додатковою угодою № 12 від 14.01.2021; 123 331,25 грн - вартість у разі закупівлі по 3999,99 грн (3999,99/1000* 30 832,89).

Отже, сума надміру сплачених постачальнику грошових коштів, з урахуванням недійсності оскаржуваних додаткових угод, складає 617 502,65 грн. (99,60 грн + 9 881,51 грн + 200 153,29 грн + 278 259,53 грн + 129 108,72 грн).

З огляду на викладене вище, відповідач має повернути позивачу 617 502,65 грн.

Суд перевірив розрахунок прокурора, наведений у позові, та встановив, що він є правильним.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення 617 502,65 грн. суд визнає обґрунтованими та задовольняє.

Прокурор у позові прохає також покласти на відповідача судові витрати понесені ним у цій справі.

Суд встановив, що за подачу цього позову Полтавська обласна прокуратура сплатила 9262,55 грн. судового збору за платіжним дорученням №997 від 08.06.2022. Факт надходження судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України підтверджено випискою від 29.06.2022.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача повністю.

Керуючись статтями 123, 126, 129, 232-233, 237-238, 240 ГПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (пров. Жуковського, буд.15, м. Київ, 03022, ) на користь Відділу освіти Шишацької селищної ради (вул. Небесної Сотні, 9, смт. Шишаки, 38000, ) кошти в сумі 617 502,65 грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (пров. Жуковського, буд.15, м. Київ, 03022, ) на користь Полтавської обласної прокуратури (вулиця 1100-річчя, буд.7, м. Полтава, Полтавська область, 36000; , інші відомості: р/р UA0006160, ДКСУ м.Київ) 9 262,54 грн. - відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Видати накази з набранням цим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 256, 257 ГПК України).

Повне рішення складено та підписано після виходу судді з лікарняного 15.12.2022р.

Суддя Паламарчук В.В.