ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2022 р. Справа № 910/2547/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Владимиренко С.В.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання: Котенка О.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача-1: Тітов І.С.

від позивача-2: Павліченко Л.М.

від відповідача: Чернюшок М.І.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 (повний текст рішення складено 04.09.2020) (суддя Зеленіна Н.І.)

у справі № 910/2547/20 Господарського суду міста Києва

за позовами:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Київоблгаз збут" (позивач-1);

2) Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (позивач-2)

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,

про визнання недійсним рішення № 790-р від 10.12.2019

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Київоблгаз збут" (далі ТОВ "Київоблгаз збут", позивач-1) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі АМК України, Комітет, відповідач) про:

- визнання недійсним та скасування п. 1 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким визнано, що група "Київоблгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (далі АТ "Київоблгаз") і ТОВ "Київоблгаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Київоблгаз";

- визнання недійсним та скасування п. 2 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким визнано дії групи "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Київоблгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- визнання недійсним та скасування п. 4 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Київоблгаз збут" штраф у розмірі 10 222 889,00 грн;

- визнання недійсним та скасування п. 5 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким зобов`язано групу "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення;

- визнання недійсним та скасування п. 6 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким зобов`язано групу "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року.

2. АТ "Київоблгаз" (позивач-2) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АМК України про:

- визнання недійсним та скасування п. 1 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким визнано, що група "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Київоблгаз";

- визнання недійсним та скасування п. 2 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким визнано дії групи "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Київоблгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- визнання недійсним та скасування п. 3 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ "Київоблгаз" штраф у розмірі 38 614 976,00 грн;

- визнання недійсним та скасування п. 5 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким зобов`язано групу "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення;

- визнання недійсним та скасування п. 6 рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019, згідно з яким зобов`язано групу "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року.

3. Позовні вимоги ТОВ "Київоблгаз збут" та АТ "Київоблгаз" обґрунтовані тим, що:

- АМК України не з`ясував значну кількість обставин, які мають суттєве значення для справи, зокрема: щодо наявності альтернативних джерел опалення та їх конкурування з природним газом; щодо суб`єктного складу ринку постачання природного газу, де існує конкуренція та принаймні таке монопольне утворення як Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України"/Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"; щодо змін законодавчого регулювання, що створювало різні умови на ринку, який АМК України розглядав як такий, що перебуває в одних часових межах; щодо того, що дії позивача з приведення були вимушеними і обґрунтованими з економічної точки зору;

- більшість обставин, які АМК України в результаті свого аналізу визнає встановленими, не посилаються на будь-які докази та не містять будь-якого обґрунтування, зокрема: АМК України не довів, що дії позивачів щодо приведення не могли мати місця за умов значної конкуренції на ринку; АМК України не довів своє твердження щодо переваг у конкуренції, які мають постачальники зі спеціальними обов`язками, що начебто створює бар`єри вступу на ринок;

- як загальний висновок АМК України щодо кваліфікації дій позивача як порушень, так і окремі висновки АМК України не відповідають обставинам справи, зокрема: висновок про належність послуг з постачання та розподілу до одного ринку; висновок про монопольне становище постачальника;

- АМК України неправильно з`ясував склад правопорушення, передбаченого ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не встановивши наявність необхідних елементів правопорушення; окрім того, АМК України порушив ряд норм Методики № 49-р та Правил розгляду справ.

4. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.02.2020 прийнято позовну заяву ТОВ "Київоблгаз збут" до розгляду та відкрито провадження у справі за № 910/2547/20.

5. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 прийнято позовну заяву АТ "Київоблгаз" до розгляду та відкрито провадження у справі за № 910/2532/20.

6. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.05.2020 об`єднано в одне провадження справи № 910/2547/20 та № 910/2532/20, об`єднаній справі присвоєно № 910/2547/20.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

7. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/2547/20 позови ТОВ "Київоблгаз збут" та АТ "Київоблгаз" задоволено повністю. Визнано недійним рішення АМК України № 790-р від 10.12.2019 відносно ТОВ "Київоблгаз збут" та АТ "Київоблгаз" в повному обсязі. Стягнуто з АМК України на користь ТОВ "Київоблгаз збут" 10 510,00 грн судового збору. Стягнуто з АМК України на користь АТ "Київоблгаз" 10 510,00 грн судового збору.

8. Задовольняючи позовні вимоги позивача-1 та позивача-2, місцевий господарський суд погодився з доводами позивачів про те, що АМК України: неповно дослідив та встановив наявність бар`єрів вступу на ринок постачання природного газу; допустив порушення при застосуванні Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002 № 49-р (далі Методика № 49-р); не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; неповно дослідив можливість та підстави включення витрат на приведення природного газу до стандартних умов.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

9. Не погодившись із зазначеним рішенням, АМК України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/2547/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ "Київоблгаз збут" та АТ "Київоблгаз" у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

10. В обґрунтування вимог апеляційної скарги АМК України зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

11. При цьому, скаржник посилається на відсутність взаємозамінних товарів щодо природного газу, оскільки альтернативні способи опалення потребують додаткового фінансування, проведення ремонтно-монтажних робіт, що унеможливлює перехід без вчинення додаткових дій, тобто за звичайних умов.

12. Також, скаржник зазначає, що товарними межами ринку є саме комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, оскільки споживання газу можливе в результаті його постачання, а тому послуга з розподілу сама по собі не створює бажання (попит) у покупців (побутових споживачів) придбавати відповідну послугу, отже, остання є технологічною складовою постачання, що виключає можливість її виокремлення в окремий ринок.

13. За твердженням апелянта, суд першої інстанції дійшов невірного висновку щодо бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу, оскільки для вступу нових суб`єктів господарювання, які будуть здійснювати діяльність з розподілу природного газу, існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, а тому наявний щонайменше один бар`єр вступу на ринок, який не може бути подоланий.

14. Крім того, як зазначає скаржник, виходячи з положень ч. 6 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

15. Щодо обґрунтованості визначених Комітетом часових та територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку, скаржник зазначає, що з грудня 2015 року відбулись істотні зміни в законодавстві про ринок природного газу України, що спричинили зміни у сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками) і споживачами. Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Київоблгаз" є період із грудня 2015 по серпень 2019 року. Водночас за змістом поняття "часових меж", яке міститься у п.п. 1.3, 1.7 Методики № 49-р, вирішальним для їх визначення є сталість структури ринку, яка пов`язана зі стабільною співзалежністю попиту та пропозицією. Часові проміжки, на які посилається суд першої інстанції, здебільшого стосуються зміни ціни на природний газ та встановлення ринкових цін, що не є свідченням істотного дисбалансу між попитом на товар та пропозицією на ринку, тому відсутні підстави стверджувати про неправильне визначення часових меж ринку.

16. Щодо "географічних меж", то, як зазначає відповідач, розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, а тому не може бути самостійною послугою для споживача та визначитись окремим ринком у правовідносинах зі споживачами, а тому потенційна можливість зміни постачальника не має правового значення, з огляду на встановлені Комітетом фактичні обставини, а також сталу структуру ринку, яка характеризується збалансованим попитом на товар та пропозицією на ринку.

17. Відповідач вважає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги висновок експерта, який надано позивачем, щодо встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, оскільки зазначене не входить до компетенції експертів, вказані питання є правовими, а надання відповідей на такі питання становить втручання у виключну компетенцію органів Комітету, що суперечить ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 98 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), а також Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методологічним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5.

18. Також апелянт зазначає, що діючим законодавством не передбачено право постачальників природного газу додатково стягувати з побутових споживачів плату за природний газ, використаний оператором ГРМ для покриття його витрат через неприведення до стандартних умов, та не визначено порядок обчислення обсягу та механізму перерахування постачальником природного газу оператору ГРМ коштів на покриття таких витрат. Встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл природного газу та визначення механізмів та джерел покриття недоотриманої виручки та/чи збитків відноситься до повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП, третя особа), та має вирішуватись за обґрунтованим поданням відповідного оператора ГРМ у порядку та спосіб, визначений законодавством.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

19. Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.09.2020 справу № 910/2547/20 передано колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. головуючий суддя, Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.

20. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМК України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/2547/20.

21. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 за клопотанням АТ "Київоблгаз" зупинено провадження за апеляційною скаргою АМК України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/2547/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19 Луцького міськрайонного суду Волинської області.

22. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2022 поновлено провадження за апеляційною скаргою АМК України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/2547/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 04.10.2022 об 11:00.

23. Судове засідання, призначене на 04.10.2022, не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Демидової А.М. на лікарняному.

24. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 продовжено строк розгляду апеляційної скарги АМК України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/2547/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 01.11.2022 о 10:20.

25. Судове засідання, призначене на 01.11.2022 о 10:20, не відбулось у зв`язку з технічною неможливістю проведення судового засідання через відсутність енергопостачання в приміщенні Північного апеляційного господарського суду 01.11.2022 з 09:18 до 16:04, що підтверджується відповідним актом Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022.

26. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 розгляд апеляційної скарги АМК України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/2547/20 призначено на 22.11.2022 об 11:10.

Позиції учасників справи

27. Позивачі у відзивах на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги АМК України заперечують і просять суд апеляційної інстанції залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

28. 03.10.2022 до Північного апеляційного господарського суду від позивача-2 надійшли письмові пояснення з урахуванням судової практики, зокрема, постанови Верховного Суду у справі № 161/11800/19.

29. 24.10.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення позивача-1 у даній справі.

Явка представників учасників справи

30. У судове засідання 22.11.2022 з`явились представники позивача-1, позивача-2 та відповідача.

31. Представник третьої особи у судове засідання 22.11.2022 не з`явився. Усі учасники справи були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

32. З огляду на те, що неявка представника третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає за можливе здійснити перегляд оскаржуваного судового акта в апеляційному порядку без участі в судовому засіданні представника третьої особи.

33. У судовому засіданні 22.11.2022 представник відповідача вимоги апеляційної скарги АМК України підтримав і просив суд апеляційної інстанції її задовольнити.

34. Представники позивача-1 та позивача-2 проти вимог апеляційної скарги заперечували і просили суд залишити її без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

35. 10.12.2019 АМК України прийнято рішення № 790-р у справі № 143-26.13/89-19/34-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано, що група "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз Збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Київоблгаз";

- визнано дії групи "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз Збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Київоблгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ "Київоблгаз" штраф у розмірі 38 614 976 грн;

- за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Київоблгаз Збут" штраф у розмірі 10 222 889 грн;

- зобов`язано групу "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз Збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити АМК України з наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення;

- зобов`язано групу "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз Збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, про що повідомити АМК України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів.

36. Під час прийняття зазначеного рішення Комітет виходив з такого.

37. Відповідачем у справі АМК України № 143-26.13/89-19/34-19 є група суб`єктів господарювання в особі АТ "Київоблгаз" та ТОВ "Київоблгаз Збут".

38. Відповідно до Статуту, предметом діяльності АТ "Київоблгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

39. ПАТ "Київоблгаз" (після перейменування АТ "Київоблгаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території Київської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Київоблгаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 23.06.2011 № 1079 (переоформлену, за заявою ліцензіата, на безстрокову постановою НКРЕКП (далі Регулятор) від 01.09.2015 № 2248).

40. Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Київоблгаз" від 29.06.2017 № 855 (із змінами), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Київоблгаз".

41. Відповідно до Статуту предметом діяльності ТОВ "Київоблгаз Збут" є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом, придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; та інше.

42. Відповідно до постанови НКРЕКП від 21.05.2015 № 1588 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Київоблгаз Збут", …" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 08.09.2015 № 2283), Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Київської області. Строк дії ліцензії безстроково.

43. Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Київоблгаз Збут" від 21.04.2017 № 527 (із змінами), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

44. Відповідно до Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Київоблгаз Збут", який володіє 100 % часток статутного капіталу, є АТ "Київоблгаз".

45. Оскільки єдиним учасником ТОВ "Київоблгаз Збут" є АТ "Київоблгаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Київоблгаз Збут".

46. Отже, АТ "Київоблгаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Київоблгаз Збут".

47. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими; контроль вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

48. Отже, Комітет дійшов висновку, що АТ "Київоблгаз" та ТОВ "Київоблгаз Збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю у значенні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання групою "Київоблгаз".

49. Суб`єктом господарювання, який у справі Комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є група "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз Збут".

50. Комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Київоблгаз" є товаром у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції".

51. У період із грудня 2015 року по серпень 2019 року діє така система отримання послуг газопостачання побутовим споживачем, яка є комплексною послугою з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам. Послуги розподілу та постачання природного газу є двома взаємопов`язаними складовими процесу отримання побутовим споживачем природного газу з метою його використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень.

52. Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

53. Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

54. Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Київоблгаз".

55. Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Київоблгаз" є період із грудня 2015 по серпень 2019 року.

56. Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

57. Досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок. Відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов КМУ "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" від 01.10.2015 № 758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК "Нафтогаз України" відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. При цьому відсутні критерії для залучення інших суб`єктів господарювання для виконання таких обов`язків. Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

58. Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, Комітет виходив з такого.

59. Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.

60. На території Київської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ "Київоблгаз".

61. У межах Київської області, де розташована газорозподільна система АТ "Київоблгаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

62. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.

63. При цьому, на ТОВ "Київоблгаз збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Київоблгаз".

64. Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ "Київоблгаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

65. Враховуючи вищенаведене, Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" група "Київоблгаз" в особі АТ "Київоблгаз" та ТОВ "Київоблгаз збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Київоблгаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

66. Також, Комітет зазначив таке.

67. Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом ГРМ, Кодексом ГТС, Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829, тощо.

68. Відповідно до абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

69. Положеннями глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

70. Разом з тим, виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).

71. Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІІ цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

72. При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

73. Оскільки відповідно до Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

74. Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі НКРЕ) від 28.07.2011 № 1384; Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі Методика № 983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564 (далі Методика № 236).

75. НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку.

76. Структура тарифу містить елемент витрат «вартість газу на технологічні та власні потреби», тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

77. Згідно з Методикою № 236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу природного газу враховуються нормовані ВТВ.

78. Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі Міненерговугілля), затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничотехнологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

79. Ця норма діяла протягом 2015-2016 років.

80. Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі Наказ № 737).

81. Відповідно до пункту 1 Наказу № 737, річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (далі Методика1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (далі Методика 2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі Методика 3 або Методика № 595).

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

82. При цьому, відповідно до розділу першого Методики № 595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

83. Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

84. Відповідно до інформації, наданої Міненерговугіллям листом від 06.05.2019 № 03/31-4301 (вх. № 6-01/5552 від 13.05.2019), оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками 1, 2 та 3.

85. Міненерговугілля своїм наказом кожний рік (до 2017 року) затверджувало річні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

86. Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 № 847 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничотехнологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік» (із змінами) (далі Наказ № 847).

87. Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

88. За інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 № 4443/16/7-19 (вх. № 7- 01/5222 від 02.05.2019), Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

89. Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.

90. Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничотехнологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3, було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

91. НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу ІІІ щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме: «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ»; «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюються НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %».

92. Отже, виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

93. Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

94. Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

95. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.

96. При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.

97. Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.

98. У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань. (161) Оператор ГРМ має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу Споживача. (162) Оператор ГРМ зобов`язується не рідше одного разу на шість місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по Споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань.

99. Комітет зазначає, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

100. Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

101. На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб. м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.

102. У ході розгляду справи з`ясовано, що із жовтня 2018 року група «Київоблгаз» в особі АТ «Київоблгаз» і ТОВ «Київоблгаз збут» почала вчиняти наступні дії.

103. ТОВ «Київоблгаз збут», як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ «Київоблгаз», почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

104. Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнані корекцією температури та тиску газу до стандартних умов. У зв`язку із чим ТОВ «Київоблгаз збут» пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

105. Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ «Київоблгаз збут» «Плата за спожитий газ» наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

106. Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі ТОВ «Київоблгаз збут», почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

107. За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

108. За інформацією ТОВ «Київоблгаз збут», дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показаннями побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 140 197 тис. куб. м на суму 967 381,50 тис. грн.

109. За інформацією, наданою ТОВ «Київоблгаз збут» листом від 02.08.2019 № 417-ЛВ11585-0819 (вх. Комітету № 8-01/8970 від 02.08.2019), ТОВ «Київоблгаз збут» отримує від АТ «Київоблгаз» інформацію про обсяги природного газу, спожитого побутовими споживачами, приведеного до стандартних умов. З урахуванням інформації, отриманої від АТ «Київоблгаз», у квитанціях для побутових споживачів природного газу спочатку інформативно для відома споживачів вказувався обсяг спожитого природного газу з урахуванням коефіцієнта приведення його до стандартних умов, проте до оплати обсяги природного газу, приведеного до стандартних умов, не враховувалися. Починаючи з 01 жовтня 2018 року, у квитанціях вказувався обсяг спожитого природного газу, приведений до стандартних умов, який виставлявся споживачам до оплати.

110. Отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ.

111. Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ «Київоблгаз збут» із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

112. Враховуючи вищезазначене, Комітет вказав, що ТОВ «Київоблгаз збут» із жовтня 2018 року почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

113. При цьому, Комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

114. За умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірних дій по відношенню до споживачів, оскільки останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу відповідачам перекласти витрати на побутових споживачів.

115. З урахуванням викладеного, Комітет дійшов висновку, що дії групи «Київоблгаз» в особі АТ «Київоблгаз» і ТОВ «Київоблгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Київоблгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

116. В обґрунтування позовних вимог позивачі посилаються на невірне визначення Комітетом суб`єкта правопорушення; непроведення відповідачем дослідження ринків та невірне визначення їх товарних, географічних та часових меж, бар`єрів вступу (виходу) на ринки, переліку конкурентів та потенційних конкурентів; невірну оцінку законних дій позивачів як незаконних; неврахування умов, в яких вчинено дії позивачами, а також того, що суб`єкти господарювання вчинили всі залежні від них заходи для утримання від вчинення вимушених дій.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

117. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

118. Згідно зі ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

119. Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 7 вказаного Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

120. Частиною першою статті 23 Закону України «Антимонопольний комітет України» визначено, що діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

121. Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб`єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

122. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Колегія суддів виходить з того, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики № 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Вказані правові висновки викладено у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20 та постанові Верховного Суду від 12.07.2022 у справі № 910/2314/21.

123. Методика № 49-р встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п. 1.2 Методики № 49-р).

124. Відповідно до п. 1.3 Методики № 49-р метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень.

У цій Методиці нижчезазначені терміни висловлюються в такому значенні:

бар`єри вступу на ринок обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку;

бар`єри виходу з ринку обставини, що перешкоджають (обмежують) суб`єктам господарювання, що діють на цьому ринку, покинути його з метою знайти на інших товарних ринках покупців (продавців) у зв`язку з труднощами реалізації того, у що був вкладений капітал;

монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання становище суб`єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб`єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб`єкт господарювання: не має на ринку товару жодного конкурента або не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин; є одним із двох чи більше суб`єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Зокрема, якщо суб`єкт господарювання є одним із таких суб`єктів господарювання, і при цьому зазначеним суб`єктам господарювання у складі не більше трьох належать найбільші частки на ринку, які у сукупності перевищують 50 відсотків; п`яти - 70 відсотків;

попит певна кількість товару, яку споживачі готові або/та в змозі купити за певну ціну у межах певної території протягом певного періоду;

пропозиція певна кількість товару, яку суб`єкт господарювання виробляє (або може виробити) і пропонує (або може пропонувати) для реалізації на ринку, чи реалізує (або може реалізувати) на ринку за запропонованою ціною у межах певної території протягом певного періоду;

територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами;

товар будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери);

товарні межі ринку товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого;

часові межі ринку час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

125. Згідно з п.п. 2.1, 2.2 Методики № 49-р визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики № 49-р, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

126. Тобто порядок проведення дій, їх послідовність та наявність не є сталими, а можуть бути змінені з урахуванням різних обставин у кожному випадку.

127. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

128. Відповідно до п. 5.1 Методики № 49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

129. Згідно з п. 6.1 Методики № 49-р територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

130. Відповідно до п. 7.1 Методики № 49-р часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

131. Згідно з п.п. 9.1-9.3 Методики № 49-р потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

132. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Подібний за змістом правовий висновок викладено у п. 9.13 постанови Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20.

133. Таким чином, під час вирішення спорів про визнання недійсними рішень АМК України щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу за відповідне порушення господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Отже, недоведення АМК України або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища, є підставою для визнання частково недійсним/скасування рішення АМК України у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу.

Рішення АМК України має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК України має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі № 908/540/19.

134. Статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

135. Так, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем (п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

136. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанцій виходив з того, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики № 49-р та не надав оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

137. У той же час, за відсутності належно проведеного дослідження при визначенні позивачів такими, що займали монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання рішенням АМК України позивачів такими, що зловживають саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку, не може вважатися належним чином встановленим.

138. У грудні 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з Оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

139. Як визначено у статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII (цей Закон набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та введено в дію з 1 жовтня 2015 року, крім статей визначених у Прикінцевих та перехідних положеннях названого Закону), постачання природного газу це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

140. ПАТ "Київоблгаз" (після перейменування АТ "Київоблгаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території Київської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Київоблгаз", видану на підставі постанови НКРЕ від 23.06.2011 № 1079 (переоформлену, за заявою ліцензіата, на безстрокову постановою НКРЕКП від 01.09.2015 № 2248).

141. Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Київоблгаз" від 29.06.2017 № 855 (із змінами), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Київоблгаз".

142. Згідно з постановою НКРЕКП від 21.05.2015 № 1588 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Київоблгаз Збут", …" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 08.09.2015 № 2283), Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Київської області. Строк дії ліцензії безстроково.

143. Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Київоблгаз Збут" від 21.04.2017 № 527 (із змінами), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

144. Отже, з огляду на наведені норми Закону України «Про ринок природного газу», при визначенні товарних меж ринку АМК України об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, не взявши до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу».

145. Судом встановлено, що згідно з реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, на ринку постачання природного газу наявні постачальники, що мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території України. Таким чином, споживачі не обмежені у виборі постачальника природного газу, більше того, ринок постачання природного газу, починаючи з 2016 року, є вільним.

146. Так, 13.11.2015 на ринку природного газу з`явилось Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» (далі ТОВ «ГК «Нафтогаз України»), яке відповідно до ліцензії з постачання природного газу від 04.07.2017 № 880, виданої НКРЕКП, має право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України та є постачальником зі спеціальним обов`язком, який не має права відмовити у постачанні природного газу побутовим споживачам.

147. Істотним є саме встановлення АМК України переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів), що має значення для оцінки АМК України конкурентного середовища і дій суб`єктів ринку постачання природного газу.

148. Єдиним засновником ТОВ «ГК «Нафтогаз України» є Дочірня компанія «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», яка контролюється Національним акціонерним товариством «Нафтогаз України» (далі НАК «Нафтогаз України») та є єдиним акціонером Акціонерного товариства «Укртрансгаз» - Оператор газотранспортної системи в Україні.

149. Вказані суб`єкти господарювання у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є єдиним суб`єктом господарювання, які пов`язані між собою відносинами контролю через НАК «Нафтогаз України», яке відповідно до положень Методики визначення відносин контролю, затвердженої розпорядженням АМК України від 24.12.2002 № 397-р (далі Методика № 397-р) має вирішальний вплив на діяльність операторів ГРМ та постачальників для потреб населення.

150. Відповідно до п. 9.1 Методики № 49-р потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

151. Проте зміст рішення АМК свідчить про те, що вказані обставини відповідачем не досліджувались, що свідчить про неповноту дослідження обставин справи, що призвело до невірного застосування відповідачем вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Методики № 49-р.

152. У п. 31 рішення Комітет визначив об`єктом аналізу товар комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ «Київоблгаз». У п. 88 оскаржуваного рішення АМК України вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

153. Згідно з п. 5.1 Методики № 49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

154. При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також «вимогу найменшої величини» - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

155. Позивачі вважають, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: споживання природного газу для приготування їжі; споживання природного газу для приготування їжі та підігріву води; споживання природного газу комплексно для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ має практичне значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару.

156. Відповідно до п.п. 5.2-5.4 Методики № 49-р при проведенні дослідження необхідно врахувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Стандартизованими товарами (товарними групами) можуть розглядатися товари, які мають єдину систему показників, параметрів, що характеризують товар, і у виробництві яких використовуються єдині чи однакові технічні стандарти, технічні умови, стандарти застосування тощо.

Диференційовані товари (товарні послуги) характеризуються певними відмінностями споживчих властивостей, зовнішнього вигляду, якісних показників, термінів споживання, обсягів додаткових послуг (сервісного обслуговування), що дає можливість споживачам певним чином вирізняти переваги конкретного товару (товарної групи), який виробляється (реалізується) певним суб`єктом господарювання (продавцем), від інших аналогічних товарів (товарних груп) при задоволенні певного попиту.

157. З 2015 року в Україні функціонує програма «Теплі кредити» в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2010 № 243 (далі по тексту - Державна програма енергозбереження) та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 № 1056.

158. Урядова програма «Теплі кредити» передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20 % суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України http://saee.gov.ua/ наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця.

159. Таким чином, для усіх побутових споживачів газу, що використовують природний газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення, зокрема, твердопаливні котли, опалення за рахунок яких є дешевшим, ніж за рахунок газу. Додатково економічні стимули переходу на тверде паливо створює сама держава.

160. Крім того, існують й інші альтернативні способи опалення доступні для побутових споживачів, так як теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

161. Проте, Комітет у рішенні, зробивши висновок про те, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам та відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів.

162. Доводи апелянта про відсутність взаємозамінних товарів на ринку щодо природного газу, оскільки альтернативні способи опалення потребують додаткового фінансування, проведення ремонтно-монтажних робіт, судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки відповідач у порушення вимог Методики № 49-р не досліджував питання взаємозамінних товарів, які належать до групи однорідних товарів (товарних груп) та можуть розглядатися споживачем як один і той же товар (товарна група).

163. Як вже зазначалось, при визначенні товарних меж ринку АМК України об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, не взявши до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу».

Такої ж думки дотримується Верховний Суд у своїх постановах від 12.07.2022 у справі № 910/2314/20 та від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20.

164. Відповідно до п.п. 6.1, 6.2 Методики № 49-р територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Коректність визначення територіальних (географічних) меж товарного ринку може бути перевірена дослідженням відкритості ринку щодо міжрегіональної та/або міжнародної торгівлі.

165. Як встановлено АМК України, територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ «Київоблгаз», оскільки на ТОВ «Київоблгаз збут» покладено обов`язок постачальника природного газу із спеціальними обов`язками для потреб побутових споживачів та релігійних організацій на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу ПАТ «Київоблгаз», враховуючи визначений Комітетом товар як комплексну послугу, яка надається позивачами.

166. Суд апеляційної інстанції, з огляду на встановлені обставини щодо розмежування на законодавчому рівні ринку розподілу природного газу та ринку постачання природного газу, погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Київоблгаз збут".

167. За приписами розділу 7 Методики № 49-р часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

У випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж один рік, як часові межі ринку як правило визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу (п.п. 7.1, 7.2 Методики № 49-р).

168. У п.п. 101, 102 рішення АКМ України вказав, що з грудня 2015 року відбулися істотні зміни в законодавстві про ринок природного газу України, що спричинили відповідні зміни у сукупності товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками) і споживачами, а тому часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Київоблгаз» відповідачем визначено з грудня 2015 по серпень 2019 року.

169. За своєю правовою природою часовими межами ринку є час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються; попитом є певна кількість товару, яку споживачі готові або/та в змозі купити за певну ціну у межах певної території протягом певного періоду; пропозицію є певна кількість товару, яку суб`єкт господарювання виробляє (або може виробити) і пропонує (або може пропонувати) для реалізації на ринку, чи реалізує (або може реалізувати) на ринку за запропонованою ціною у межах певної території протягом певного періоду.

170. Відповідачем у порушення вимог Методики № 49-р не було належним чином досліджено стабільність ринку природного газу, з урахуванням попиту споживачів та пропозиції на кількість товару, яку суб`єкт господарювання виробляє (або може виробити) і пропонує (або може пропонувати) для реалізації на ринку, саме у визначений ним період, тоді як істотні зміни у законодавстві про ринок природного газу України, які відбулись з грудня 2015 року, не свідчать про стабільність ринку природного газу з грудня 2015 по серпень 2019 року, з урахуванням попиту та пропозиції.

171. Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК України відповідних правових норм, зокрема, Методики № 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Така правова позиція викладена у п. 44 постанови Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 910/20850/20.

172. Судом встановлено, що при встановлені товарних, територіальних (географічних) та часових меж відповідачем було допущено неправильне застосування положень Методики № 49-р.

173. Згідно з п.п. 9.2-9.3 Методики № 49-р бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

174. Висновок відповідача про наявність бар`єру для вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання ґрунтується на наявності факторів економічного та організаційного характеру, пов`язаних з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу та наявності нормативно-правових та організаційно-господарських бар`єрів діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

175. Бар`єрами вступу на ринок є обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

176. У своєму рішенні відповідач зазначив про відсутність критеріїв для залучення інших суб`єктів господарювання для виконання спеціальних обов`язків щодо постачання природного газу, придбаного у НАК «Нафтогаз України», побутовим споживачам релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності, відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, що діє з 01.11.2018.

177. Так, відповідно до вказаного Положення, яке діяло на момент виникнення спірних правовідносин, це Положення визначає обсяг та умови виконання спеціальних обов`язків, що покладаються на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів на ринку природного газу (далі - спеціальні обов`язки), зокрема для забезпечення стабільності, належної якості та доступності природного газу, а також для підтримання належного рівня безпеки постачання природного газу споживачам, не створюючи загрози першочерговій цілі створення повноцінного ринку природного газу, заснованого на засадах вільної конкуренції, та з дотриманням принципів пропорційності, прозорості та недискримінації.

178. Це Положення не позбавляє побутових споживачів права обирати постачальника природного газу, за умови укладення Договору, та не позбавляє постачальників природного газу, зокрема із спеціальними обов`язками, права вільно обирати оптового продавця природного газу для потреб їх господарської діяльності.

179. При цьому, Положення не містить заборон щодо закупівлі природного газу у НАК «Нафтогаз України» постачальниками, на яких не покладено спеціальні обов`язки. Умовою для розрахунків за придбаний природний газ у НАК «Нафтогаз України» за гарантованою ціною для вільних постачальників, як і для постачальників зі спеціальними обов`язками, у вказаному Положенні є відкриття рахунків зі спеціальним режимом використання.

180. Відповідно до ч. 6 ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу», яка втратила чинність з 01.04.2017 відповідно до п. 1 розділу VII названого Закону, для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Уповноважені банки, що обслуговують поточні рахунки із спеціальним режимом використання, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Порядок відкриття (закриття) поточних рахунків із спеціальним режимом використання та порядок проведення розрахунків за спожитий природний газ затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Забороняється зарахування на інші рахунки коштів за спожитий природний газ, який постачається постачальниками природного газу на виконання спеціальних обов`язків, покладених на них Кабінетом Міністрів України.

181. Таким чином, на період дії постанов Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, що діяла з 01.11.2018 по 20.05.2021, норма Закону України «Про ринок природного газу», що передбачала необхідність відкриття постачальниками рахунку із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків із НАК «Нафтогаз України» за природний газ, не діяла.

182. У період з 01.04.2017 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, що діяла з 01.11.2018 по 20.05.2021, містили положення щодо необхідності постачальникам природного газу, незалежно від покладення спеціальних обов`язків, відкриття в установах уповноважених банків поточних рахунків із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

183. Відповідно до пп. 6 п. 3 розд. 1 Інструкції про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків та кореспондентських рахунків банків - резидентів і нерезидентів, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 № 492 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 01.04.2019 № 56), поточний рахунок - рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства України. До поточних рахунків також належать рахунки із спеціальним режимом їх використання, що відкриваються у випадках, передбачених законами України або актами Кабінету Міністрів України.

184. Комітетом не досліджено того, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» є постачальником зі спеціальними обов`язками, який не має права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.

185. Згідно зі ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку.

186. Типовий договір постачання природного газу побутовим споживачам затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2500, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1386/27831 (далі Типовий договір постачання).

187. Також, НКРЕКП постановою від 30.09.2015 № 2496, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1382/27827, затвердила Правила постачання природного газу (далі Правила постачання), які розроблені на виконання пункту 17 частини третьої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі Оператори ГРМ/ГТС).

188. Умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з Оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача (пункт 1 розділу III Правил постачання).

189. Крім того, відповідно до пункту 2.2 Типового договору постачання «Обов`язковою умовою для постачання природного газу Споживачу є наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого Споживач набуває право правомірно відбирати газ із газорозподільної системи.».

190. Отже, Оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ «Київоблгаз збут» як постачальник зі спеціальними обов`язками, який відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - НАК «Нафтогаз України», або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.

191. Таким чином, Комітетом було неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

192. Враховуючи вищевикладене, висновок АМК України про те, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» група «Київоблгаз» в особі АТ «Київоблгаз» та ТОВ «Київоблгаз збут» у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в територіальних межах ліцензованої діяльності АТ «Київоблгаз», оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції, не відповідає встановленим судом обставинам справи, а рішення, прийняте на підставі такого висновку, є таким, що прийняте при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

193. АМК України при розгляді справи встановлено, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу. Крім того, норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовим споживачам до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів. Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно для здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

194. Стандартні умови це визначені Законом України «Про ринок природного газу» умови для природного газу температура 20 градусів за Цельсієм та тиск 760 мм рт. стовпа.

195. За стандартних умов, як зазначають позивачі, здійснюється: вимірювання кількості природного газу в Україні в одиницях об`єму кубометрах; визначення характеристик якості газу; вимірювання кількості енергії; визначення інших характеристик природного газу.

196. Позивачі вказують, що, як правило, між промисловими суб`єктами господарювання зазначене питання як спірне не постає, оскільки промислові лічильники автоматично приводять газ до стандартних умов (мають термокомпенсатор та датчик тиску чи іншим способом здійснюють таке приведення). Побутові ж лічильники, які стоять у населення, за невеликим винятком, не мають механізму приведення до стандартних умов, не враховують коливань тиску та температури і відображають об`єм за робочих умов.

197. Як зазначають позивачі, в неопалювальний період до показань побутового лічильника застосовується, як правило, понижуючий коефіцієнт або коефіцієнт « 1». При цьому, енергетична цінність газу залишається 1 квт. год, що пов`язано з тим, що при підвищенні температури відстань між молекулами газу збільшується, і та сама кількість молекул розширюється в об`ємі та звичайний побутовий лічильник у споживача вимірює цей же газ в більшому об`ємі, ніж зайшов для споживача до ГТС та був виміряний за стандартних умов, та навпаки при пониженні температури взимку відстань між молекулами газу зменшується, він стискається, при цьому та сама кількість молекул має таку саму енергетичну цінність 1 квт. год, але побутовий лічильник вимірює його об`єм у меншому розмірі. Існує також залежність об`єму природного газу від зміни тиску, тому існуючі коефіцієнти враховують також і тиск (газорозподільні мережі це трубопроводи з низьким тиском).

198. Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

199. При прийняті даної постанови судом апеляційної інстанції враховані висновки Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 161/11800/19, згідно з якими у період з грудня 2015 року по листопад 2020 року чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. Обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 № 847 та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу. Саме тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов. У період з грудня 2015 року до листопада 2020 року, у пункті 5.3 розділу V Типового договору № 2498 передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.

Отже, за висновками Великої Палати Верховного Суду, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу, спожитого побутовим споживачем, до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняла постанову № 2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП», яка набрала чинності 07.11.2020 та в якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим.

200. При цьому, у даному випадку подібність правовідносин у справі № 161/11800/19 з цією справою полягає в тому, що вирішення спору, в тому числі, залежить від правомірності приведення об`єму природного газу до стандартних умов за даними побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури тиску газу.

201. Про подібність правовідносин у даній справі та справі № 161/11800/19 свідчить і постанова Верховного Суду від 19.02.2021 у справі № 910/2319/20, якою залишено без змін ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 про зупинення провадження за апеляційною скаргою АМК України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2020 до перегляду Великою Палатою Верховного Суду рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.10.2019 та постанови Волинського апеляційного суду від 27.12.2019 у справі № 161/11800/19 на підставі ч. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України.

202. Як зазначив Верховний Суд у постанові від 19.02.2021 у справі № 910/2319/20, відповідно до рішення АМК України, питання часткової недійсності якого є предметом позову у справі № 910/2319/20, саме правовідносини з донарахування об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, передбачені лічильниками, визначено АМК України як такі, що характеризують порушення законодавства про захист економічної конкуренції та є елементом складу такого правопорушення. Отже, у даному випадку, предмет спору, зміст позовних вимог, підстави позову і встановлені судами фактичні обставини у справі № 161/11800/19 та у справі № 910/2319/20 виражають співвідношення цілого й частини (виключно питання правомірності застосування Методики, її поширення на побутових споживачів та застосування коефіцієнтів приведення до стандартних умов). Вирішення спору у справі № 910/2319/20, окрім іншого, залежить від розгляду питання щодо обґрунтованості поширення дії Методики на приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників та додатків до неї на побутових споживачів при розрахунках операторами ГРМ фактично використаних ними об`ємів природного газу.

203. Крім того, в ухвалі Верховного Суду від 05.02.2021 у справі № 910/2547/20, якою відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою АМК України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 про зупинення провадження за апеляційною скаргою АМК України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19, констатовано дотримання судом апеляційної інстанції норми п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України, який виходив з того, що правовідносини у даній справі № 910/2547/20 та у справі № 161/11800/19 є подібними.

204. За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК України від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

205. Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

206. Відповідно до ч. 1 ст. 73, ст.ст. 76 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

207. Згідно з ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

208. За таких обставин, суд першої інстанції, при повному та всебічному дослідженні обставин справи, перевірці матеріалів справи та наданих пояснень учасниками справи, дійшов правильного висновку про те, що при прийнятті спірного рішення АМК України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні АМК України, не відповідають обставинам справи.

209. Щодо доводів апелянта про безпідставність взяття судом першої інстанції до уваги висновку № 1307/2-20 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 13.07.2020, наданого позивачем-2, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції визнав, що такий висновок не може вважатись доказом у розумінні глави 5 ГПК України, оскільки він був відсутнім при винесенні АМК України спірного рішення, водночас суд зазначив, що досліджені у вказаному висновку питання додатково підтверджують викладені в позовних заявах доводи і твердження про неповноту проведеного АМК України дослідження та враховуються судом на загальних підставах.

210. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в силу приписів ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Водночас встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання не входить до компетенції експертів, оскільки таке питання є правовим, а надання відповідей на такі питання становить втручання у виключну компетенцію органів Комітету, що суперечить ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

211. Разом з тим, вказаний висновок експертів не був покладений в основу судового рішення та не спростовує правильних висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим доводи, наведені скаржником з приводу цього висновку, не можуть бути підставою для часткового або повного скасування рішення суду першої інстанції у розумінні ст. 277 ГПК України.

212. У справі «Салов проти України» від 06.09.2005 Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) наголосив на тому, що згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення від 27.09.2001 у справі «Hirvisaari v. Finland»). У рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення від 09.12.1994 у справі «Ruiz Torija v. Spain»).

213. У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

214. ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

215. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

216. Судом апеляційної інстанції у даній постанові надано вичерпні відповіді на доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, із застосуванням норм права, які регулюють спірні правовідносини.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

217. Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

218. Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

219. З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/2547/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Судові витрати

220. У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/2547/20 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

У зв`язку з тривалими повітряними тривогами і плановими, аварійними та екстреними відключеннями електроенергії по місту Києву, повний текст постанови складено 23.12.2022

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді С.В. Владимиренко

І.П. Ходаківська