СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Харків Справа № 922/3112/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Мартюхіна Н.О. , суддя Плахов О.В.,

за участю секретаря судового засідання Садонцевої Л.К.,

за участю представників сторін:

прокурор: Хряк О.О., на підставі посвідчення №059740 від 08.02.2021;

від позивача: не з`явився;

від першого відповідача: адвокат Філатов П.А., на підставі ордеру серії АХ№102295 від 19.10.2021;

від другого відповідача: не з`явився;

від третіх осіб: не з`явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального закладу - міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області, м.Люботин,

на рішення Господарського суду Харківської області від 24.11.2021 (суддя Аюпова Р.М.), ухвалене в приміщенні Господарського суду Харківської області в м. Харкові о 14:47 год, повний текст якого складений 01.12.2021,

у справі №922/3112/21

за позовом: В.о. керівника Харківської окружної прокуратури Харківської області, м.Харків, в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м.Харків,

до 1-го відповідача: Комунального закладу - міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області, м. Люботин,

до 2-го відповідача: Малого спільного підприємства "Агробуд", смт. Рогань,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача:

1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Інжінірінг Девелопмент", м. Харків,

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція ДТД", м. Харків,

Компанії "Фортеця" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю, м. Харків,

3.Приватного підприємства "Ніка", м. Харків,

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю,

ВСТАНОВИВ:

В.о. керівника Харківської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Комунального закладу - міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області, МСП "Агробуд", в якому просив суд: визнати недійсним рішення уповноваженої особи, оформлене протоколом тендерного комітету у публічній закупівлі UA-2020-08-25-002377-с від 30.09.2020; визнати недійсним договір про закупівлю № 19/10/20 від 19.10.2020, укладений між Комунальним закладом - міським центром фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області та МСП "Агробуд" щодо виконання робіт з будівництва багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії - генерала Гавенка Л.А., 18а, з моменту його укладання, у тому числі всі наявні додаткові угоди до нього.

В обґрунтування позову прокурор посилається на недотримання замовником порядку проведення торгів та зазначає, що тендерна пропозиція МСП "Агробуд" повинна була бути відхилена Комунальним закладом - міським центром фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області з підстав її невідповідності тендерній документації та умовам Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 24.11.2021 у справі №922/3112/21 позовні вимоги задоволено повністю; визнано недійсним рішення уповноваженої особи, оформлене протоколом тендерного комітету у публічній закупівлі UA-2020-08-25-002377-с від 30.09.2020; визнано недійсним договір про закупівлю від 19.10.2020 №19/10/20, укладений між Комунальним закладом - міським центром фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області та МСП "Агробуд" щодо виконання робіт з будівництва багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії - генерала Гавенка Л.А., 18а, з моменту його укладання, у тому числі всі наявні додаткові угоди до нього. Стягнуто з Комунального закладу - міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області на користь Прокуратури Харківської області витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270,00грн; стягнуто з МСП "Агробуд" на користь Прокуратури Харківської області витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270,00грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що Північно-Східний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, яким не вжито заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження спірної процедури закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку. Відповідні заходи також не вижиті КЗ - міським центром фізичного оздоровлення населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради, у зв`язку з чим місцевий господарський суд дійшов висновку, що прокурор належним чином обґрунтував наявність підстав для представництва інтересів держави в суді. Також, суд зазначив, що протокол засідання тендерного комітету від 30.09.2020 №6 щодо обрання переможця за найменуванням: "Будівництво будівель, будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії - генерала Гавенка Л.А., 18 а" винесено з порушенням принципу рівного ставлення до учасників, об`єктивного та неупередженого визначення переможця, оскільки незважаючи на відхилення пропозиції ТОВ "Стальконструкція ЛТД" через ненадання у своїй тендерній пропозиції всіх сторінок паспорту (у тому числі і обкладинки), тендерний комітет замовника визнав пропозицію МСП "Агробуд" такою, що відповідає вимогам тендерної документації, незважаючи на відсутність у складі тендерної пропозиції останнього копії усіх сторінок паспорту уповноваженої особи (зокрема, обкладинки паспорту титульної сторінки). Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що неправильне нарахування МСП "Агробуд" заготівельно-складських витрат у розмірі 2 % замість 0,75 % не є технічною помилкою чи опискою, оскільки це фактично призвело до необґрунтованого підвищення ціни на окремі категорії товарів на загальну суму 11820,46грн та вплинуло на зміст та ціну тендерної пропозиції. Також, суд зазначив, що МСП "Агробуд" не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки наявність ресурсів, необхідних для виконання певного виду робіт, не підтверджена документально відповідними довідками, що в сукупності свідчить про порушення приписів статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" при визначенні МСП "Агробуд" переможцем оскаржуваної процедури закупівлі, а отже підлягає визнанню недійсним і договір, укладений за наслідками процедури закупівлі, як такий, що укладений з порушенням вимог законодавства в момент укладення.

Комунальний заклад - міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області з рішенням місцевого господарського суду не погодився та 23.12.2021 звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 24.11.2021 та постановити нове рішення, яким в позові відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що МСП "Агробуд" дотримано вимог тендерної документації, зокрема, надано всі сторінки паспорту уповноваженої особи ОСОБА_1 , тобто в повному обсязі виконано вимоги про надання копії паспорту. Тоді як, зі сторінок паспорту уповноваженої особи "Стальконструкція ЛТД" ОСОБА_2 вбачається, що він народився у 1959 році, тобто по досягненню ним 45-річного віку, в 2004 році, він мав забезпечити вклеювання нової фотокартки. Однак, наявні у тендерній пропозиції учасника сторінки паспорту не містять такої фотокартки з відомостями про орган, що здійснив таке вклеювання, а отже, на думку скаржника, без цих відомостей неможливо встановити дійсність паспорту. Також скаржник зазначає, що у тендерній пропозиції ним допущена формальна помилка, а саме прийнято 2% заготівельно-складських витрат замість 0,75%, при цьому вказана помилка не призвела до збільшення вартості предмета закупівлі чи збільшення ціни товару (робіт, послуг). Крім того, вказує на те, що заявленого МСП "Агробуд" обладнання було цілком достатньо для виконання передбачених закупівлею робіт. При цьому, вказує на те, що відповідно до додатку №2 до тендерної документації "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника" критерієм оцінки відповідності матеріально-технічної бази та технологій учасника визначено те, що учасник повинен мати власне або орендоване основне обладнання, необхідне для виконання робіт. На думку скаржника, наведені в позовній заяві обставини не можуть бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

У відзиві на апеляційну скаргу Харківська окружна прокуратура просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Харківської області від 24.11.2021 у справі №922/3112/21 без змін. При цьому зазначає, що у п.2.4 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016 №1851-р/пк-ск зазначено, якщо тендерна документація містить вимогу про надання копії певного документу без конкретизації сторінок, то необхідно у складі тендерної пропозиції надавати копії усіх сторінок документу, у тому числі обкладинку. Також, посилання скаржника на необхідність вклеювання нової фотографії та відсутність відомостей про орган, що здійснив вклеювання (сторінка 6), є безпідставним, оскільки вказані доводи не були предметом спору в суді першої інстанції. Також, прокурор вважає, що на час проведення тендерної закупівлі учасником - МСП "Агробуд" не підтверджена наявність приладів та устаткування, наявність яких була обов`язковою вимогою замовника. Зокрема, МСП "Агробуд" застосована елементна норма "Монтаж каркасів будівель арочних споруд прогоном до 48 м", якою передбачено застосування електричних печей для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури в межах 80-500 градусів. При цьому, довідкою МСП "Агробуд" №07/09-1/2 наявність такого обладнання не передбачено.

До Східного апеляційного господарського суду від Північно-східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін. Так, позивач зазначає, що локальним кошторисом до тендерної документації передбачається використання елементної норми E5-53-2 "Буріння свердловин діаметром 300мм обертальним (роторним) способом у ґрунтах в породах групи 2", якою передбачено застосування насосу грязьового (продуктивністю 15 куб.м/год, натиск 50м) та насосу центробіжного (продуктивністю 25куб.м/год, натиск 150м). При цьому, наявність ресурсів, необхідних для виконання певного виду робіт, "Довідкою про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій" від 07.09.2020 N07/09-1/2 передбачається використання насоса VITALS і насоса НЦС-2, максимальний натиск яких не більше 35м, що не відповідає потужності, заявленій під час проведення закупівлі. Застосована учасником елементна норма Е9-2-2 "Монтаж каркасів будівель арочних споруд прогоном до 48м", якою передбачено застосування електричних печей для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури в межах 80-500 градусів. При цьому довідкою №07/09-1/2 наявність вищезазначеного обладнання не підтверджена, також застосована учасником елементна норма Е9-24-1 "Монтаж зв`язків і розпірок з одиничних і парних кутів, гнуте зварних профілів для прольоту до 24м при висоті будівлі до 25м", якою передбачено застосування домкрату гідравлічного вантажопідйомністю до 100т. Однак, довідкою №07/09-1/2 наявність вищезазначеного обладнання не підтверджена. Застосовані учасником елементні норми Е9-70-1 "Виготовлення листових конструкцій масою понад 0,5т" та Е9-75-1 "Виготовлення дрібних індивідуальних листових конструкцій масою понад 0,5т", якими передбачено застосування ножиць листових кривошипних (гільотинових). Проте, довідкою №07/09-1/2 наявність вищезазначеного обладнання не підтверджена. Таким чином, на час проведення тендерної закупівлі учасником МСП "Агробуд" не підтверджена наявність приладів та устаткування, наявність якого була обов`язковою з боку замовника.

Ухвалою від 10.02.2022 у справі №922/3112/21 оголошено перерву в судовому засіданні до 24.02.2022 о 15:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Отже, судове засідання, призначене на 24.02.2022, не відбулося у зв`язку із запровадженням воєнного стану на території України та активними бойовими діями у м. Харкові.

Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 № 03 "Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану" встановлено особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема:

- зупинено тимчасово розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду;

- запроваджено з 01.04.2022 роботу Східного апеляційного господарського суду у віддаленому режимі. Режим роботи суду може бути змінений з урахуванням об`єктивних обставин загострення збройної агресії (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду;

- рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: ;

- забезпечено приймання та опрацювання вхідної кореспонденції, що надходить до суду засобами електронного зв`язку. У разі відсутності об`єктивної можливості дотримання приписів процесуального законодавства та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідні дії здійснювати після усунення обставин, що зумовили таку неможливість.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.05.2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" постановлено частково змінити ст. 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-IX, та від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 год 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Відповідно до пункту 1 Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 12.08.2022 №573/2022 на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, Указом від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, та Указом від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Наказом Східного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 №07 внесено зміни до Наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 №03 та, зокрема, поновлено слухання справ у відкритих судових засіданнях у приміщенні Східного апеляційного господарського суду з 06.06.2022 з урахуванням необхідності додержання безпеки як учасників процесу, так і працівників суду.

З огляду на необхідність розгляду апеляційної скарги впродовж розумних строків в контексті встановлених п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року гарантій, з огляду на приписи пункту 10 частини 3 статті 2 та частини 2 статті 114 ГПК України, якими встановлено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом, а строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2022 повідомлено учасників справи про призначення справи до розгляду.

18.10.2022 від Північно-східного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання, в якому позивач просить розглянути справу за його відсутністю, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги КЗМЦФЗН "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області на рішення господарського суду Харківської області від 24.11.2021 у справі № 922/3112/21.

Клопотання позивача про розгляд справи за його відсутності підлягає до задоволення як таке, що не суперечить вимогам ГПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 розгляд справи відкладено на 20.12.2022 о 10:00 год.

У судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній представник апелянта, який наполягав на доводах апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати, та ухвалити нове рішення, який відмовити у задоволенні позову прокурора.

Прокурор заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін.

Представники 2-го відповідача та третіх осіб про дату, час та місце судового засідання повідомлені у відповідності до вимог ч. 11 ст. 242 ГПК України, проте не скористались своїм правом на участь у судовому засіданні.

Судом апеляційної інстанції також здійснено надсилання копії ухвали Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 на повідомлені учасниками справи електронні пошти прокуратури, Північно-східного офісу Держаудитслужби та відповідачів.

Окрім того, з метою належного повідомлення всіх учасників процесу про розгляд справи Східним апеляційним господарським судом здійснено опублікування ухвали суду від 08.12.2022 на офіційному веб-сайті "Судова влада України".

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивача, 2-го відповідача та третіх осіб.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника апелянта та прокурора, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

25.08.2020 Комунальним закладом міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинскьої міської ради Харківської області (замовником) у системі електронних закупівель "Ргоzогго" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів №UА-2020-08-25-002377-с, предметом закупівель визначено "Будівництво багатопрофільного фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії генерала Гавенка Л.А., 18а"; очікувана вартість предмета закупівлі: 34431982,80грн.

У розділі ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації по процедурі "Відкриті торги" на закупівлю робіт з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" за предметом: Будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії генерала Гавенка Л.А., 18а (код ДК 021:20-2 Будівництво будівель), що затверджена рішенням уповноваженої особи від 21.08.2020, визначений зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, зокрема: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних файлів/документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме:

- інформація, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно додатку 2);

- інформація щодо відсутності підстав, установлених у статті 17 Закону (згідно додатку 2);

- інформація щодо відсутності підстав, установлених у статті 17 Закону для підтвердження відповідності кожного субпідрядника/співвиконавця якого учасник планує залучити в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (у разі закупівлі робіт або послуг) (згідно додатку 2);

- інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі встановлення даної вимоги);

- інформацію щодо кожного субпідрядника / співвиконавця у разі залучення (з урахуванням п.7 "Інформація про субпідрядника" даного розділу);

- інформацію в довільній формі, що містить погодження учасника щодо укладення договору про закупівлю за результатами даних відкритих торгів згідно істотних умов та проекту договору, що запропоновані замовником. та порядку змін до нього (проект договору, підписаний учасником);

- документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації.

Встановлено, що повноваження щодо підпису документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції, а так само інші повноваження на представництво інтересів учасника під час проведення процедури закупівлі підтверджуються: для посадових (службових) осіб учасника, які уповноважені підписувати документи пропозиції та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника на підставі положень установчих документів копії розпорядчих документів, про призначення (обрання) на посаду відповідної особи (копія наказу про призначення та/або протоколу зборів засновників тощо) разом з копією паспорту або іншого документу, що посвідчує особу уповноваженого згідно чинного законодавства (для фізичних осіб-підприємців документи згідно чинного законодавства, що підтверджують їх повноваження на підписання тендерної пропозиції разом з копією ідентифікаційного коду ФОП). Для осіб, що уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, та які не входять до кола осіб, які представляють інтереси учасника без довіреності довіреність, оформлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із строком дії не менше ніж до завершення строку дійсності тендерної пропозиції, разом з копіями паспорту або іншого документу, що посвідчує особу згідно чинного законодавства, разом із документами, що у відповідності до цього пункту підтверджують повноваження посадової (службової) особи учасника, що підписала від імені учасника вказану довіреність.

Учаснику необхідно надати інформацію про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (а саме: найменування субпідрядника, його місцезнаходження, банківські реквізити, контактні особи та їх телефони/інші засоби зв`язку, види робіт, які передбачається доручити субпідряднику, орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції, інша інформація за бажанням учасника). До зазначеної довідки додаються письмові згоди субпідрядних організацій про можливість виконання ними на субпідряді в учасника окремих робіт, які є предметом закупівлі, з доданими копіями ліцензій на виконання робіт, які підлягають ліцензуванню згідно чинного законодавства, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

У додатку 1 до тендерної документації визначено: "Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (Технічне завдання)".

Додаток 2 до тендерної документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника.

Так, у Додатку 2 визначено, що документами, які підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є: довідка учасника, складена у табличній формі, у якій вказані назва, марка і кількість обладнання, власне, орендоване, інше, найменування орендодавця (надавача послуг), які будуть використовуватися під час виконання договору про закупівлю; копії чинних договорів оренди орендованого обладнання, у яких повинно бути визначено перелік транспортних засобів, які орендуються (у випадку відсутності в учасника власного необхідного обладнання); копії чинних договорів з іншими організаціями про надання послуг з механізації будівельно-монтажних робіт, вантажно-транспортних та допоміжних робіт (у випадку відсутності в учасника окремих видів власної або орендованої техніки чи обладнання).

При цьому критеріями оцінки відповідності встановлено, що учасник повинен мати власне або орендоване основне обладнання, необхідне для виконання робіт; у випадку відсутності в учасника окремих видів техніки і обладнання він повинен мати чинні договори з іншими організаціями про надання послуг з виконання окремих вантажно-транспортних чи інших допоміжних робіт.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі UA-2020-08-25-002377-c тендерні пропозиції були надані п`ятьма юридичними особами:

- ТОВ "Строй Інжінірінг Девелопмент" з ціновою пропозицією до початку торгів 30572770,80грн з ПДВ та після завершення торгів - 30572770,80грн з ПДВ;

- ТОВ "Стальконструкція ЛТД" з ціновою пропозицією до початку торгів 32763902,40грн з ПДВ та після завершення торгів 31490000,00грн з ПДВ;

- МСП "Агробуд" з ціновою пропозицією до початку торгів 34250025,60грн з ПДВ та після завершення торгів 31500000,00грн з ПДВ;

- Компанія "Фортеця" у формі ТОВ з ціновою пропозицією до початку торгів 33806320,29грн з ПДВ та після завершення торгів 33806320,29грн з ПДВ;

- ПП "Ніка" з ціновою пропозицією до початку торгів 34400035,20грн з ПДВ та після завершення торгів 34400035,20грн з ПДВ.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій UА-2020-08-25-002377-с від 10.09.2020, під час процедури закупівлі замовником було розглянуто три тендерні пропозиції: ТОВ "Строй Інжінірінг Девелопмент" з ціновою пропозицією до початку торгів 30572770,80грн з ПДВ та після завершення торгів - 30572770,80грн з ПДВ; ТОВ "Стальконструкція ЛТД" з ціновою пропозицією до початку торгів 32763902,40грн з ПДВ та після завершення торгів 31490000,00грн з ПДВ; МСП "Агробуд" з ціновою пропозицією до початку торгів 34250025,60грн з ПДВ та після завершення торгів 31500000,00грн з ПДВ.

Згідно протоколу засідання уповноваженої особи замовника Комунального закладу міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області від 17.09.2020 №4 тендерна пропозиція ТОВ "Строй Інжінірінг девелопмент" визнана найбільш економічно вигідною. Однак, зазначено, що тендерна пропозиція учасника відповідає не усім вимогам та строкам тендерної документації, та має підстави для відхилення. Так, учасник не надав у складі тендерної пропозиції письмове повідомлення про те, чи використовується учасником печатка чи ні; учасник не надав в складі тендерної пропозиції окремим файлом проект договору, підписаний учасником; лист-роз`яснення; у складі тендерної пропозиції відсутні додатки: №2 календарний план виконання робіт; №3 план фінансування; учасник не надав в складі тендерної пропозиції проекту календарного графіку виконання робіт, погодженого балансоутримувачем. У зв`язку з цим прийнято рішення відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Строй Інжінірінг Девелопмент" як таку, що не відповідає встановленим частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника.

Під час розгляду наступної тендерної пропозиції учасника ТОВ "Стальконструкція ЛТД" встановлено невідповідності, у зв`язку з чим 21.08.2020 замовником на сторінці публічної закупівлі було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідності.

Невідповідність, на думку замовника, полягала у тому, що відповідно до п.1 розділу 3 Тендерної документації для підтвердження повноважень щодо підпису документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції, від учасників вимагалась копія паспорту чи іншого документу, що посвідчує особу уповноваженого згідно чинного законодавства. Жодних приміток стосовно того, що замовником вимагаються лише деякі сторінки такого документа тендерна пропозиція не містила, отже документ вимагався у повному обсязі (всі сторінки). Учасник ТОВ "Стальконструкція ЛТД" в складі своєї тендерної пропозиції надав копію виключно 1, 2, 3, 10 та 11 сторінки паспорту уповноваженої особи ОСОБА_2 , що не відповідає умовам тендерної документації. Учасник ТОВ "Стальконструкція ЛТД" повинен надати: 1) копію паспорту або іншого документу, що посвідчує особу уповноваженого згідно чинного законодавства у повному обсязі (всі сторінки).

Згідно протоколу засідання уповноваженої особи замовника Комунального закладу міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області від 24.09.2020 №5 тендерна пропозиція учасника ТОВ "Стальконструкція ЛТД" відхилена на підставі абз.5 п. 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з тим, що виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей не усунуті. Так, у протоколі зазначено, що 17.09.2020 протоколом засідання уповноваженої особи від 17.09.2020 пропозиція учасника ТОВ "Строй Інжинірінг Девелопмент" відхилено; наступна тендерна пропозиція подана ТОВ "Стальконструкція ЛТД". 21.09.2020 замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ТОВ "Стальконструкція ЛТД" в електронній системі закупівель щодо процедури відкритих торгів за оголошенням №UА-2020-08-25-002377-с на закупівлю код ДК 021:20-2 - Будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії генерала ОСОБА_3 , 18а.

30.09.2020 тендерна пропозиція учасника МСП "Агробуд" визнана такою, яка не має підстав для відхилення. Визнано переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір з учасником МСП "Агробуд", про що складений протокол №6 засідання тендерного комітету щодо закупівлі за оголошенням №UА-2020-08-25-002377-с на закупівлю код ДК 021:20-2 Будівництво будівель багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії генерала ОСОБА_3 , 18а.

Так, до тендерної пропозиції МСП "Агробуд" надано Статут підприємства, Виписка з ЄДР, витяг з реєстру платників податків на додану вартість №023; наказ МСП "Агробуд" від 19.06.2019 №5-К, наказ МСП "Агродбуд" від 20.06.20119 № 6-к про призначення ОСОБА_1 на посаду директора; рішення засновників МСП "Агробуд" від 19.06.2019 №19/06; відомості з ЄДРПОУ; ліцензія Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 07.08.2018 №46-Л, видана МСП "Агробуд" на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками; копії 1-16 сторінок паспорта ОСОБА_1 , копія довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 ; наказ МСП "Агробуд" від 01.07.2017 №1-ап, якою затверджено антикорупційну програму в МСП "Агробуд"; Антикорупційна програма МСП "Агробуд"; договір оренди транспортних засобів, машин і механізмів від 01.09.2020 №01/09 з додатками №1 (транспортні засоби, машини і механізми, що надаються в оренду), №2 (протокол узгодження ціни); штатний розпис МСП "Агробуд".

19.10.2020 між Комунальним закладом - міським центром фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області (замовником) та МСП "Агробуд" (підрядником) укладено договір №19/10/2020, відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов`язується у 2020-2021 роках якісно і своєчасно, з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" виконати роботи за предметом "Будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії генерала Гавенка Л.А., 18а", код ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель, відповідно до умов цього договору, а замовник - прийняти та оплатити вказані роботи.

08.10.2020 Північно-Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу вищевказаної закупівлі, за результатами проведеного моніторингу складено висновок від 20.10.2020.

У висновку Держаудитслужби від 20.10.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-25-002377-c встановлено, що учасник МСП "Агробуд" не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, а також не відповідає встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника. Так, відповідно до наданого учасником МСП "Агробуд" локального кошторису на будівельні роботи, при визначенні вартості робіт застосовані окремі елементі норми. При цьому, наявність ресурсів, необхідних для виконання певного виду робіт, "Довідкою про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій" від 07.09.2020 №07/09-1/2 не підтверджена. Так, зокрема, учасником МСП "Агробуд" використана елементна норма Е5-53-2 "Буріння свердловини діаметром 300мм обертальним (роторним) способом у ґрунтах і породах групи 2", якою передбачено застосування насосу грязьового (продуктивність 15куб.м/год, натиск 50м) та насосу центробіжного (продуктивність 25куб.м/год, натиск 150м). При цьому, відповідно до довідки №07/09-1/2 та Пояснення МСП "Агробуд" передбачається використання насосу VITALS AQUA CP2115е). Також зазначено, що застосована учасником МСП "Агробуд" елементна норма Е9-2-2 "Монтаж каркасів будівель арочних споруд прогоном до 48м", якою передбачено застосування електричних печей для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури в межах 80-500градусів; застосована елементна норма Е9-24-1 "Монтаж зв`язків і розпірок з одиночних і парних кутів, гнуто зварних профілів для прольоту до 24м при висоті будівлі до 25м", якою передбачено застосування домкрату гідравлічного, вантажопідйомністю до 100т; застосована елементна норма Е9-75-1 "Виготовлення дрібних індивідуальних листових конструкцій масою до 0,5т (бачки, воронки, жолоби, лотки та ін)", якою передбачено застосування машини листозгинальні спеціальні (вальці), пресу листозгинального та елементна норма Е9-70-1 "Виготовлення листових конструкцій масою понад 0,5т", якими передбачено застосування ножиць листових кривошипних (гільйотинових). При цьому, довідкою №07/09-1/2 наявність вищезазначеного обладнання відповідача-2 не підтверджена. Крім того, зазначено, що учасником МСП "Агробуд" до вартості матеріальних ресурсів включені заготівельно-складські витрати, при цьому, довідкою 07/09-1/2 наявність матеріальних базових складів не підтверджена, що не відповідає вимогам п.п. 4.4.2.4 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013. У зв`язку з цим надано висновок, що учасник МСП "Агробуд" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження матеріально-технічної бази. Крім того зазначено, що при визначенні договірної ціни по предмету закупівлі до вартості матеріальних ресурсів включено заготівельно-складські витрати, при цьому підпунктом 5.5.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 визначено, що заготівельно-складські витрати розраховуються за відсотком до кошторисної вартості матеріалів франко-приоб`єктний склад і є лімітом коштів на відшкодування цих витрат підряднику: для металевих конструкцій, металевих виробів (металеві труби, двотавр, швелер, кутик, лист, полоса) 0,75 відсотка від суми відпускної ціни та транспортних витрат. Однак, учасником для окремих металевих конструкцій, металевих виробів розраховано заготівельно-складські витрати на рівні 2 відсотків, що не відповідає вимогам підпункту 5.5.2 ДСТУ-НБ Д.1.1-2:2013. Враховуючи викладене, Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону.

В подальшому замовником повідомлено Північно-східний офіс Держаудитслужби, що в 4-х пунктах, де передбачено сталь штабову, сталь кутову, трубу з листової нержавіючої сталі помилково прийнято 2% загально-складських витрат замість 0,75%, при проведенні взаєморозрахунків вони будуть виправлені на 0,75%, тендерна документація розроблена замовником з дотриманням вимог нової редакції закону, а пропозиція учасника МСП "Агробуд" не має підстав для відхилення. Також наголошено на відсутності підстав здійснювати заходи щодо усунення порушень, оскільки Замовником керуючись ч.8 ст.8 Закону надано аргументовані заперечення.

Як зазначає прокурор, зазначена процедура закупівлі та укладення за її результатами договору було здійснено з порушенням законодавства про закупівлі, а тому вважає, що рішення тендерного комітету від 30.09.2020 та договір про закупівлю № 19/10/20 від 19.10.2020 мають бути визнані недійсними.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 24.11.2021 у справі №922/3112/21 позов задоволено повністю з підстав, що зазначені вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Щодо представництва інтересів держави.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Згідно з абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Водночас згідно з положеннями частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту зазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв у пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Таким чином, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

У контексті вищенаведеного колегія суддів зазначає, що за своїм змістом положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру" спрямовані саме на забезпечення балансу прав, свобод та інтересів учасників процесу з метою, з одного боку, недопущення підміни прокурором належного суб`єкта владних повноважень або надання необґрунтованих переваг відповідним суб`єктам, права яких порушуються, а з іншого боку, захисту інтересів держави у випадку, коли цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює їх захист.

З огляду на викладене, встановлюючи підстави для представництва прокурором інтересів держави, суд повинен здійснити оцінку не тільки виконання ним обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову, а й наявних у справі інших доказів щодо обставин, які йому передували, зокрема попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, що за своїм змістом може мати різний характер.

При цьому якщо в процесі такої оцінки буде встановлено, що листування було спрямоване на отримання документів та/або інформації про можливе порушення і пов`язане саме зі з`ясуванням факту його наявності або відсутності, то обов`язковим є подальше інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення та надання відповідному органу можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення при поданні відповідного позову прокурором, що відповідає змісту положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеній практиці Європейського суду з прав людини та Верховного Суду.

Водночас якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, і такий орган протягом розумного строку на зазначену інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то у такому випадку наявні підстави для представництва, передбачені абзацом першим частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру". У такому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави вказаним органом.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі №926/14/19.

Верховний Суд звертає увагу, що критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, має визначатися судом з урахуванням великого кола чинників.

До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність компетентного органу про наявність правопорушення або про можливе порушення інтересів держави та вжиті ним заходи з моменту виникнення такої обізнаності, спрямовані на захист інтересів держави.

Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі № 913/124/10, від 08.04.2021 у справі № 925/11/19.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зроблено висновок про те, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

При цьому, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких відповідний орган не здійснює захисту своїх інтересів (правові висновки наведені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №910/3486/18, від 16.08.2018 у справі №910/21265/17).

Прокурор зазначає, що 08.10.2020 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про проведення процедури моніторингу, зокрема, зазначеної закупівлі Північно-східним офісом Держаудитслужби.

Згідно висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 20.10.2020 за результатом моніторингу вказаної процедури закупівлі встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі не вжито заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження даної процедури та визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку, про що свідчить листування між прокуратурою та Північно-східним офісом Держаудитслужби.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, згідно з яким, реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

З наведеного слідує, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (подібний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Отже, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

19.04.2021 Харківська окружна прокуратура звернулась до Північно-східного офісу Держаудитслужби з листом №62-504вих21, в якому зазначено, що в ході моніторингу офіційного порталу оприлюднення інформації про публічні закупівлі "ProZorro" встановлено, що 19.10.2020 укладений договір №19/10/20 на виконання робіт з будівництва багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії генерала Гавенка Л.А.,18а, на загальну суму 31500000,00грн. У зв`язку з цим, з метою встановлення наявності підстав для здійснення представницької діяльності, керуючись статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" просила у строк до 30.04.2021 повідомити прокуратуру про результати оскарження висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 20.10.2020.

Листом від 28.04.2021 №202031-17/2956-2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби повідомив Харківську окружну прокуратуру, що у разі виявлення підстав, зазначених у п.4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 01.08.2013 №631, буде розглянуто питання щодо можливості проведення перевірки процедури закупівлі UА-2020-08-25-002377-с з урахуванням фактичної зайнятості працівників офісу під час здійснення інших заходів державного фінансового контролю та доцільності вжиття заходів цивільно-правового характеру.

01.06.2021 Харківська окружна прокуратура звернулась до Північно-східного офісу Держаудитслужби з повідомленням №62-1129вих21 в порядку вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", в якому зазначила, що учасник МСП "Агробуд" не відповідає встановленим абз. 1 ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника, однак замовник всупереч вимогам статті 31 вказаного Закону не відхилив пропозицію цього учасника, а визначив його переможцем процедури закупівлі та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір. З урахуванням викладеного, зазначив, що Північно-східному офісу Держаудитслужби необхідно вжити реальних, вичерпних та дієвих заходів, спрямованих на захист інтересів держави за вказаним фактом, у тому числі звернутися до суду з позовом.

Листом від 22.06.2021 №202031-17/4057-2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби повідомив Харківську окружну прокуратуру, що питання щодо підготовки позову до суду щодо виявлених в ході моніторингу порушень зазначеної у зверненні процедури закупівлі UА-2020-08-25-002377-с буде розглянуто найближчим часом, про результати прийнятого рішення буде додатково повідомлено.

З позовною заявою прокурор звернувся 02.08.2021.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, Північно-східний офіс Держаудитслужби з моменту звернення до нього прокуратури до дати подання прокурором позовної заяви не вчинив дій щодо захисту інтересів держави.

Отже, у позовній заяві обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави та зазначено, у чому полягають інтереси держави та їх порушення у цих правовідносинах, а тому звернення прокурора з позовною заявою у даній справі є таким, що узгоджується з положеннями статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та відповідними приписами Господарського процесуального кодексу України.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату оголошення та проведення закупівлі UА-2020-08-25-002377-с): конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За статтею 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею (ч. 9, 11 ст. 29 Закону).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зокрема не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до п.1 розділу 3 Тендерної документації для підтвердження повноважень щодо підпису документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції від учасників вимагалась копія паспорту або іншого документу, що посвідчує особу, уповноважену згідно чинного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, за доводами прокурора, з якими погодився суд першої інстанції, тендерна документація МСП "Агробуд" не відповідає вимогам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з відсутністю у складі тендерної пропозиції останнього копії усіх сторінок паспорту уповноваженої особи ОСОБА_1 , зокрема, обкладинки паспорту титульної сторінки.

Разом з тим, колегія суддів вважає зазначені доводи надмірним формалізмом, оскільки обкладинка паспорту титульної сторінки не містить жодної інформації про особу його власника.

Окрім того, доводи прокурора про необхідність надання у складі тендерної пропозиції обкладинки паспорту є довільним тлумаченням прокурором умов тендерної документації.

Посилання прокурора та суду першої інстанції на порушення 1-м відповідачем принципу рівного ставлення до учасників, об`єктивного та неупередженого визначення переможця, через відхилення пропозиції ТОВ "Стальконструкція ЛТД" через ненадання у своїй тендерній пропозиції всіх сторінок паспорту, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на таке.

Як вбачається з інформації, що міститься на веб-порталі "Prozorro" під час дослідження документації учасника ТОВ "Стальконструкція ЛТД" замовником було виявлено, що в складі тендерної пропозиції учасник надав копії виключно 1, 2, 3, 10 та 11 сторінок паспорту уповноваженої особи ОСОБА_2 , що не відповідає умовам тендерної документації, оскільки відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації для підтвердження повноважень щодо підпису документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції від учасників вимагалась копія паспорту або іншого документу, що посвідчує особу уповноваженого згідно чинного законодавства. Жодних приміток стосовно того, що Замовником вимагаються лише деякі сторінки такого документа, тендерна пропозиція не містить, отже документ вимагався у повному обсязі (всі сторінки).

Внаслідок цього на веб-порталі "Prozorro" замовником розміщено вимогу про усунення невідповідностей та встановлено учаснику ТОВ "Стальконструкція ЛТД" надати: копію паспорту або іншого документу, що посвідчує особу уповноваженого згідно чинного законодавства у повному обсязі (всі сторінки), та роз`яснено, що в разі не виправлення виявленої невідповідності протягом 24 годин, тендерна пропозиція ТОВ "Стальконструкція ЛТД" () буде відхилена у відповідності до абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, на відміну від 2-го відповідача, яким було надано всі сторінки паспорту уповноваженої особи, учасником ТОВ "Стальконструкція ЛТД" було надано виключно 1, 2, 3, 10 та 11 сторінки паспорту уповноваженої особи, чим порушено вимоги тендерної документації.

При цьому, вимога замовника учасником ТОВ "Стальконструкція ЛТД" виконана не була, що і стало підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Доводи прокурора, що замовник вимагав від учасника ТОВ "Стальконструкція ЛТД" пусті сторінки паспорту уповноваженої особи, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони є припущеннями, так як за відсутності всіх сторінок паспорту в матеріалах справи та на веб-порталі "Prozorro" зазначені обставини встановити неможливо.

Щодо посилань прокурора на висновки, викладені у рішенні Антимонопольного комітету України від 23.08.2016 №1851-р/пк-ск, судова колегія зазначає, що відповідно до господарського процесуального законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України не є джерелом права та не підлягають обов`язковому застосуванню судом.

Також, прокурор, з посиланням на висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 20.10.2020 зазначає, що учасником - МСП "Агробуд" при визначенні вартості предмету закупівлі до вартості матеріальних ресурсів було включено заготівельно-складські витрати, що були розраховані МСП "Агробуд" у розмірі двох відсотків до кошторисної вартості матеріалів. При цьому згідно з підпунктом 5.5.2 ДСТУ-Н БД.1.1-2:2013 заготівельно-складські витрати для металевих конструкцій, металевих виробів (металевих труб, двотаврів, швелерів, кутиків, листів, полос) мають розраховуватися у розмірі 0,75% від суми відпускної ціни та транспортних витрат. Для будівельних матеріалів, в тому числі арматури стрижневої і дротяної, закладних та накладних деталей, санітарно-технічних і електротехнічних матеріалів, виробів та конструкцій (крім металевих конструкцій) - 2% від суми відпускної ціни та транспортних витрат.

У наданій інформації про усунення порушення, оприлюдненій на порталі публічних закупівель, замовником повідомлено, що в наданому МСП "Агробуд" кошторисному розрахунку на металеві труби, двотавр, швелер, кутик, лист, полоса прийнято 0,75 відсотка від суми відпускної ціни та транспортних витрат, відповідно до 5.5.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013. В 4-х пунктах, де передбачено сталь штабову, сталь кутову, трубу з листової нержавіючої сталі, дійсно помилково прийнято 2% заготівельно-складських витрат замість 0,75%. Повідомлено, що при проведенні взаєморозрахунків вони будуть виправлені на 0,75%.

Разом з цим, неправильно розраховані заготівельно-складські витрати на металеві конструкції та металеві вироби у розмірі 2 % замість 0,75 % та внесення неправильних даних до цінової пропозиції МСП "Агробуд" на такі вироби спричиняє збільшення вартості виконання робіт.

Посилання скаржника на те, що зазначення заготівельно-складських витрат у розмірі 2% замість 0,75% є виключно формальною помилкою, колегія суддів до уваги не приймає з огляду на таке.

Відповідно до наказу від 15.04.2020 №710 Мінекономрозвитку до формальних помилок замовника відносяться:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

уживання великої літери;

уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;

використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;

застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;

написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" формальними (несуттєвими) помилками вважаються ті, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки і описки.

Неправильне нарахування заготівельно-складських витрат у розмірі 2% замість 0,75% не може вважатися технічною помилкою чи опискою через те, що фактично призводить до необґрунтованого підвищення ціни на окремі категорії товарів на загальну суму 11820,46грн, таким чином вплинувши на зміст та ціну тендерної пропозиції.

Отже, збільшення передбаченого ДСТУ-Н БД.1.1-2:2013 відсоткового значення у розмірі 0,75 % заготівельно-складських витрат до визначених категорій товарів, включених сторонами до договірної ціни необґрунтовано збільшує ціну таких товарів, а відповідно, впливає на зміст та ціну тендерної пропозиції і не може вважатися формальною помилкою або ж опискою.

Також, прокурор посилається на невідповідність МСП "Агробуд" кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, зокрема, у висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 20.10.2020 встановлено, що до наданого учасником МСП "Агробуд" локального кошторису на будівельні роботи при визначенні вартості робіт застосовано окремі елементні норми. При цьому, наявність ресурсів, необхідних для виконання певного виду робіт не підтверджена "Довідкою про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій" від 07.09.2020 за № 07/09-1/2. Так, зокрема, учасником використана елементна норма Е5-53-2 "Буріння свердловин діаметром 300 мм обертальним (роторним) способом у грунтах в породах групи 2", якою передбачено застосування насосу грязьового (продуктивністю 15 куб.м/год, натиск 50 м) та насосу центробіжного (продуктивністю 25 куб.м/год, настиск 150 м). При цьому, відповідно до Довідки № 07/09-1/2 та пояснення МСП "Агробуд" передбачається використання насоса VITALS і насоса НЦС-2, максимальний натиск яких не більше 35 м (за умови використання центробіжного насосу VITALS AQUA СР 2115е). Застосована учасником елементна норма Е9-2-2 "Монтаж каркасів будівель арочних споруд прогоном до 48 м", якою передбачено застосування електричних печей для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури в межах 80-500 градусів. Також застосована учасником елементна норма Е9-24-1 "Монтаж зв`язків і розпірок з одиночних і парних кутів, гнуто зварних профілів для прольоту до 24 м при висоті будівлі до 25 м", якою передбачено застосування домкрату гідравлічного, вантажопідйомністю до 100 т. Застосована учасником елементна норма Е9-75-1 "Виготовлення дрібних індивідуальних листових конструкцій масою до 0,5 т", якою передбачено застосування машини листозгинальні спеціальні (вальці), пресу листозгинального. Застосовані учасником елементні норми Е9-70-1 "Виготовлення листових конструкцій масою понад 0,5 т" та Е9-75-1 "Виготовлення дрібних індивідуальних листових конструкцій масою до 0,5 т", якими передбачено застосування ножиць листових кривошипних (гільйотинових). При цьому, довідкою № 07/09-1/2 наявність вищезазначеного обладнання не підтверджена.

Зазначений висновок не оскаржувався.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, відповідачами обставини відсутності у МСП "Агробуд" зазначеного обладнання не заперечуються.

Щодо доводів скаржника, що для виконання робіт, передбачених оспорюваним договором, наявних у 2-го відповідача насосів: НЦС-2 продуктивність 130 куб. м/год, натиск 11,5 м.; VITALS (Vitals Aqua KC 1120 f) - продуктивність 20 куб. м/год, натиск 17 м) достатньо для виконання даного виду робіт, а деяке зазначене прокурором та позивачем обладнання взагалі не потрібне, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки замовником самостійно визначено в якості критерію саме наявність такого обладнання з визначеними ДБН характеристиками для виконання робіт, які передбачені договором.

Згідно з п. 8 Розділу ІІІ тендерної документації учаснику необхідно надати інформацію про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

Відповідно до Додатку 2 до тендерної документації документами, які підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є: довідка учасника, складена у табличній формі, у якій вказані назва, марка і кількість обладнання, власне, орендоване, інше, найменування орендодавця (надавача послуг), які будуть використовуватися під час виконання договору про закупівлю; копії чинних договорів оренди орендованого обладнання, у яких повинно бути визначено перелік транспортних засобів, які орендуються (у випадку відсутності в учасника власного необхідного обладнання); копії чинних договорів з іншими організаціями про надання послуг з механізації будівельно-монтажних робіт, вантажно-транспортних та допоміжних робіт (у випадку відсутності в учасника окремих видів власної або орендованої техніки чи обладнання).

При цьому критеріями оцінки відповідності встановлено, що учасник повинен мати власне або орендоване основне обладнання, необхідне для виконання робіт; у випадку відсутності в учасника окремих видів техніки і обладнання він повинен мати чинні договори з іншими організаціями про надання послуг з виконання окремих вантажно-транспортних чи інших допоміжних робіт.

Враховуючи вищезазначене, колегія судді вважає необґрунтованими доводи скаржника щодо відсутності обов`язку в учасника зазначати про наявність обладнання, оскільки вартість робіт, у яких мало бути застосоване це обладнання становить менше 0,5% вартості робіт на об`єкті.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовник Комунальний заклад - міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради повинен був прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника МСП "Агробуд", а тому наявні правові підстави для визнання рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом тендерного комітету у публічній закупівлі UA-2020-08-25-002377-с від 30.09.2020, недійсним.

Згідно з частиною першою статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Враховуючи, що оспорюваний договір від 19.10.2020 №19/10/20 укладений на підставі рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом тендерного комітету у публічній закупівлі UA-2020-08-25-002377-с від 30.09.2020, яке визнано недійсним, договір також підлягає визнанню недійсним.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Комунального закладу - міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Харківської області від 24.11.2021 у справі №922/3112/21 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального закладу - міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 24.11.2021 у справі №922/3112/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.12.2022.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя О.В. Плахов