ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2022 р. Справа №926/1543/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Плотніцького Б.Д.

Суддів: Кравчук Н.М.

Марко Р.І.

секретар судового засідання Клебан Н.А.

за участю представників сторін:

позивача: Рожок Л. Д.,

від відповідачів: Боднар О. О.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" вих..№6-02/1763 від 18.08.2022 (вх..№01-05/2075/22 від 22.08.2022)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 20.07.2022 (повний текст складено та підписано 28.07.2022, суддя Гушилик С.М.)

у справі №926/1543/22

за позовом: Житлово-будівельного кооперативу №55, м. Чернівці,

до відповідача: Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" м.Чернівці,

про: визнання недійсними та скасування рішення комісії АТ "Чернівціобленерго" по розгляду акту про порушення №СV0410 складеного 17.11.2020 року, що оформлене протоколом №95 від 18.12.2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 20.07.2022 позовні вимоги задоволено, визнано недійсними та скасовано рішення комісії АТ "Чернівціобленерго" по розгляду акту про порушення №СV0410 складеного 17.11.2020 року, що оформлене протоколом №95 від 18.12.2020 року. Стягнуто з Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" (58008, м. Чернівці, вул. Прутська, буд.23-А, код 00130760) на користь Житлово-будівельного кооперативу №55 (58000, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, буд. 113, код 21435305) судовий збір в сумі 2481,00 грн та 15000,00 грн витрат професійну правничу допомогу.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" оскаржило таке в апеляційному порядку. Апеляційна скарга надійшла до Західного апеляційного господарського суду 22.08.2022.

У апеляційній скарзі відповідач зазначив, що не погоджується із рішенням Господарського суду Чернівецької області від 20.07.2020 року по справі № 926/1543/22, вважає його таким, що прийняте із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, та з порушенням норм процесуального права.

Як зазначає апелянт, у вимогах чинного законодавства України не передбачено обов`язку оператора системи з`ясовувати, ким саме являється особа, що допустила представників оператора системи розподілу на об`єкт. Цією особою може бути будь-яка стороння особа, яка має можливість надати доступ оператору системи розподілу до електроустановки споживача.

Окрім того, у АТ «Чернівціобленерго» відсутній обов`язок й щодо з`ясування причини можливості у особи, що допустила представників оператора системи розподілу на об`єкт споживача. Натомість, як вірно встановлено Господарським судом Чернівецької області, ОСР зобов`язано встановити особу, що допустила, за документами, задля уникнення сумнівів щодо цієї особи.

Дану вимогу законодавства АТ «Чернівціобленерго» було виконано, адже, як зазначалось раніше, і про що вказано в Акті про порушення № CV0410 від 17.11.2020 року, особою, що допустила представників ОСР на об`єкт, виявився ОСОБА_1, а за допомогою пенсійного посвідчення НОМЕР_1 - дану особу було встановлено. Окрім того, просило врахувати той факт, що оскільки саме ОСОБА_1 було допущено АТ «Чернівціобленерго» до об`єкту ЖБК № 55, а отже, дана особа апріорі мала можливість здійснити такий допуск, що виключає потреби додатково доводити даний факт.

Особа, яка допустила, являється Стороною в даних правовідносинах, а тому, підписуючи Акт про порушення, має право на внесення своїх зауважень до складеного Акту, а отже вказане спростовує доводи Суду першої інстанції про те, що дана особа не є представником споживача, а тому не в змозі надати пояснення до складеного Акту.

Окрім того, апелянт зазначив, що Акт про опломбування від 23.03.2012 року є належним доказом прийняття спірної пломби на збереження ЖБК № 55. Кодекс комерційного обліку електричної енергії та Правила роздрібного ринку електричної енергії не виключають можливості прийняття на зберігання пломб, які були встановлені раніше, та не містять відповідних заборон. Таким чином, підписавши вищевказаний акт, Житлово-будівельний кооператив № 55 в добровільному порядку погодився з вимогами збереження відповідних пломб, місцем їх розташування та наявністю у споживача відповідальності за їх збереження. Ввідний рубильник, на дверцятах якого під час проведення перевірки була відсутня пломба, входить до складу вузла обліку електричної енергії. За таких обставин, ЖБК № 55 несе відповідальність за відсутність спірної пломби.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечив доводи апелянта, вказав, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове, яким у позові відмовити.

Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

На електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення, проте дане клопотання не було підписане електронним підписом, а відтак розгляду не підлягає.

Апеляційний господарський суд, розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, дійшов висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати, апеляційну скаргу задоволити.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, правовідносини між сторонами виникли на підставі укладеного 29.01.2002 року між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальної компанії "Чернівціобленерго" (постачальник) та Житлово будівельним кооперативом №55 (споживач) договору про постачання електричної енергії №0407/7, відповідно до умов якого постачальник взяв на себе зобов`язання з постачання позивачу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок позивача з дозволеною потужністю 170,4 кВт, а споживач зобов`язався оплатити поставлену електроенергію.

Під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1. договору).

Точки продажу електричної енергії зазначаються у додатку №14 до договору "Однолінійна схема".

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

19.04.2018 року набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 року (далі -Правила, ПРРЕЕ).

Згідно з пунктом 2 цієї постанови укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Відповідно до пункту 6 Постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018 року до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

До укладення договору про надання послуг із забезпечення перетікань реактивної електричної енергії відповідно до Правил відносини між ОСР/ОСП та споживачем щодо розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії регулюються договорами про постачання електричної енергії та договорами про технічне забезпечення електропостачання споживача між основним споживачем та субспоживачем.

В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.

Відповідно до ПРРЕЕ для забезпечення споживання електричної енергії споживач укладає договори: про надання послуг з розподілу електричної енергії споживачу із оператором системи розподілу, про постачання електричної енергії споживачу із обраним електропостачальником або про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (для побутових або малих не побутових споживачів).

Відповідно п. п. 2.1.5. п. 2.1. ПРРЕЕ договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Пунктом 1.2. типового договору встановлено, що умови Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14 березня 2018 року (надалі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

Заявою-приєднання Житлово будівельного кооперативу №55 приєднався до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії №0407/7.

Отже, на даний час між сторонами у справі укладений публічний договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання чи скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" по розгляду акту про порушення №СV0410 складеного 17.11.2020 року, що оформлене протоколом №95 від 18.12.2020 року.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога про скасування рішення є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недорахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому, вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недорахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 року зі справи № 910/17955/17.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Згідно з пунктами 4, 6 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку.

Матеріалами справи встановлено, що 17.11.2020 року інспекторами Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" Кравець О.М. (посвідчення №517/12) та Аронець П.П. (посвідчення №) у присутності особи, яка їх допустила на об`єкт споживача - ОСОБА_1 проведено технічну перевірку дотримання Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 року (далі - ПРРЕЕ) на об`єкті позивача - житлового будинку за адресою: 58000, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, буд. 113.

На підставі проведеної перевірки складено акт №CV0410 від 17.11.2020 року, яким встановлено, що під час здійснення спеціалістами АТ "Чернівціобленерго" технічної перевірки дотримання ЖБК №55 Правил роздрібного ринку електричної енергії виявлено порушення пп.2. п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме: відсутність (зрив) пломби АХ6729 з відбитками тавр ОСР АТ "Чернівціобленерго" установлені на засобі вузла комерційного обліку електричної (на дверцятах ввідного рубильника).

Акт про порушення №СV0410 підписано двома представниками позивача - Кравець О.М. та Аронець П.П. Зі сторони споживача акт не підписано та зроблено запис, що ОСОБА_1 як особа, яка допустила в приміщення Житлово будівельного кооперативу №55 за адресою: 58000, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, буд. 113 від підпису відмовилась.

Протоколом №95 від 18.12.2020 року засідання комісії по розгляду акту про порушення №СV0410 від 17.11.2020 року вирішено здійснити нарахування вартості необлікованої електричної енергії у сумі 197801,40 грн.

В подальшому АТ "Чернівціобленерго" звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Житлово-будівельного кооперативу №55 м. Чернівці про стягнення 197801,40 грн вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення ГІРРЕЕ згідно протоколу №95 від 18.12.2020 року засідання комісії по розгляду акту про порушення №CV0410 від 17.11.2020 року.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області по справі №926/2826/21 позовні вимоги АТ "Чернівціобленерго" задоволено в повному обсязі та стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу №55 на користь Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" 197801,40 грн вартості необлікованої електричної енергії та 2967,02 грн судового збору.

Позивач не погоджується із складеним актом та рішенням комісії, вважає що рішення комісії оформлене протоколом №95 від 18.12.2020 року засідання комісії по розгляду акту про порушення №СV0410 від 17.11.2020 року прийняте з порушенням чинного законодавства України, без врахування наявних договірних відносин між сторонами, та з порушенням процедури розгляду ти нарахування передбаченої Правилами роздрібного ринку електричної енергії у зв`язку з чим останній і звернувся з позовом про визнання недійсними та скасування рішення комісії АТ "Чернівціобленерго" по розгляду акту про порушення №СV0410 складеного 17.11.2020 року, що оформлене протоколом №95 від 18.12.2020 року.

Відповідно до частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний дотримуватися, зокрема, правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.

Згідно із пунктом 14 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження цілісності пломб.

Згідно із приписами підпунктом 20 пункту 1.2.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії засоби комерційного обліку електричної енергії (ЗКО) узагальнена назва засобів, що використовуються для здійснення комерційного обліку електричної енергії (ЗВТ, допоміжне обладнання, засоби та системи збору та обробки результатів вимірювання, формування, збереження та передачі даних комерційного обліку та керування даними тощо) відповідно до цього Кодексу.

Приписи пункту 5.5.1 ККО передбачають, що власники (користувачі) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені ЗКО, пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на ЗКО, а також інше обладнання вузлів обліку, відповідають за їх збереження і цілісність (зокрема дотримання обумовлених проектом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акта пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Відповідно до пункту 5.16.1 ККО з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують.

Положеннями пункту 5.16.2 ККО передбачено, що ЗВТ мають бути опломбовані на затискній кришці пломбою оператора системи.

При цьому пункт 5.16.15 ККО передбачає, що після пломбування/розпломбування ЗВТ та пристроїв ВОЕ на об`єкті складається акт пломбування/розпломбування, що підтверджує факт установлення/зняття пломб та індикаторів на/у ЗВТ (зокрема передбачених виробником ЗВТ), відповідність їх стану (неспрацьований/спрацьований), а також передачі встановлених ЗВТ та інших складових ВОЕ, пломб та індикаторів на збереження. Акт пломбування/розпломбування має також містити інформацію про місце кожної пломби/індикатора, найменування суб`єкта, який встановлює/знімає пломбу/індикатор, і суб`єкта, відповідального за збереження та цілісність пломби/індикатора.

Акт пломбування/розпломбування складається в необхідній кількості примірників представниками оператора системи у присутності замовника (учасника ринку/споживача) та власника електроустановки, об`єкта або окремого елемента об`єкта, території, приміщення, де встановлюється/встановлений вузол обліку, або уповноважених ними осіб (пункт 5.16.16 ККО).

Акт пломбування/розпломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування/розпломбування. Кожному підписанту надається по одному примірнику акта пломбування/розпломбування (пункт 5.16.17 ККО).

Несанкціоноване пошкодження або фальсифікація встановлених пломб та пломбувального матеріалу на ЗВТ та пристроях вузла обліку, якщо такі дії призвели до викрадення електричної енергії, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законодавством (пункт 5.16.22 ККО).

Відповідно до пункту 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Судом встановлено, що в матеріалах справи наявний акт про пломбування від 23.03.2012 року, в якому зазначено про встановлення пломб на лічильнику №02872205 та №08130873, серед яких зазначено пломби АХ6722, АХ6783, АХ6718, 6733, 6772, АХ 6730 та АХ6729, про відсутність якої зазначено в акті про порушення CV0410 від 17.11.2020 року. Відповідний акт про пломбування, підписаний з боку власника енергоустановки, в контексті наведених вище норм матеріального права є належним доказом прийняття на збереження відповідних пломб. Проте, суд першої інстанції вказав, що акт про пломбування від 23.03.2020 року не містить вказівки про місце розташування кожної із пломб.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що актом про порушення CV0410 від 17.11.2020 року, з огляду на акт про пломбування від 23.03.2012 року, взагалі не встановлено факту порушення пломб засобу вимірювальної техніки позивача.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

ПП. 14 п. 1.2. Кодексом комерційного обліку електричної енергії, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 311 від 14.03.2018р. визначено поняття вузла обліку електричної енергії (вузол обліку), відповідно до якого - це сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. До складу вузла обліку можуть входити лічильники електричної енергії, трансформатори струму, трансформатори напруги, устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності, засоби захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинні кола струму і напруги та інші допоміжні засоби (тестові блоки, перетворювачі імпульсів, блоки живлення, обладнання дистанційної передачі даних тощо). Характеристики складових вузла обліку мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії із заданою періодичністю та похибкою.

В свою чергу, згідно пп. 19 п. 1.2.1. ККОЕЕ, засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) - засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Таким чином, вузол обліку електричної енергії є значно ширшим поняттям, ніж засіб вимірювальної техніки (що по своїй суті являється лічильником), оскільки засіб вимірювальної техніки входить до складу вузла обліку електричної енергії.

Ввідний рубильник ж по своїй природі являється електричним комутаційним апаратом, що застосовується в електротехнічних ланцюгах для увімкнення/вимкнення навантаження з великою силою струму.

Відтак, в дійсності ввідний рубильник являється однією із складових сукупності обладнання, що належать до вузла обліку електричної енергії.

Згідно пп. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

З фабули порушення, зафіксованого Актом про порушення № CV0410, випливає, що відсутня пломба була установлена на засобі вузла комерційного обліку електричної енергії.

Таким чином, ввідний рубильник, на дверцятах якого під час проведення перевірка була відсутня пломба, входить до складу вузла обліку електричної енергії, за таких обставин, ЖБК № 55 несе відповідальність за відсутність спірної пломби.

Відповідно до підпункту 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування.

Відповідно до підпункту 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати без облікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення без облікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів без облікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Як зазначалось вище та встановлено судами, акт про порушення №CV0410 від 17.11.2020 року підписано двома представниками позивача - Кравець О.М. та Аронець П.П., а зі сторони споживача акт не підписано споживачем або його уповноваженим представником та зроблено запис про те, що ОСОБА_1 - особа, яка допустила в приміщення Житлово будівельного кооперативу №55 за адресою: 58000, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, буд. 113, від підпису відмовилась.

При цьому, в силу положень пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, дійсність акту у разі відмови споживача від його підписання залежить від наявності не тільки підписів уповноважених представників енергопостачальника, а й незаінтересованої особи (представника житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборної особи будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представника органу місцевого самоврядування, іншого споживача тощо) за умови посвідчення цієї особи.

Крім того, відповідно до пункту 8.2.5. ПРРЕЕ відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджена відеозйомкою.

Матеріали даної відеозйомки містяться в матеріалах справи та були дослідженні судом.

Відповідачем в своїх запереченнях зазначає, що із відеофіксації вбачається (дослівно): "немає пломби, про що зафіксовано в даному акті...тобто, пломба була зірвана - це то саме, що відсутня", однак відповідно до змісту даної відеозйомки судом встановлено, що особа, яка допустила інспекторів АТ "Чернівціобленерго" до об`єкта споживача не підтвердила факт відсутності пломби зазначивши: "як відсутня пломба?", тобто особа проявила здивування почутого, що підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом. При цьому, представниками АТ "Чернівціобленерго" не було продемонстровано порушення правил користування електричною енергією особі, яка їх допустила та не було знято саме порушення на відео.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що із зафіксованих на відео пояснень ОСОБА_1 пломба була наявна при складанні акту про порушення №СУ0410.

З даним висновком суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Аналізуючи пункт 8.2.5. ПРРЕЕ, можна дійти до висновку, що законодавцем передбачено дійсність Акту про порушення, у разі відмови від його підписання, в двох випадках:

1) якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи;

2) або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

Таким чином, ОСР АТ «Чернівціобленерго» дотримано процедуру складання Акту про порушення № CV0410 від 17.11.2020 року виходячи з того що:

- Акт складено уповноваженими представниками ОСР за участі особи, що допустила останніх на об`єкт споживача, із посвідченням даної особи згідно вимог законодавства України;

- запропоновано особі, що допустила, надати зауваження до складеного Акту про порушення, а в подальшому зафіксовано факт відмови останнього від надання зауважень;

- при отриманні відмови від підпису Акту про порушення, підтверджено дійсність даного Акту за допомогою підписів 2-х уповноважених представників АТ «Чернівціобленерго» та фіксацією за допомогою відеозйомки власне самої відмови від підпису ОСОБА_1, а тому даний факт виключає необхідність присутності іншої незаінтересованої особи.

Натомість, Судом не надано оцінку тому факту, що з відеозйомки вбачається, що уповноваженими представниками АТ «Чернівціобленерго» зазначено (дослівно): «немає пломби, про що зафіксовано в даному Акті...тобто, пломба була зірвана - це то саме, що відсутня», на відео ОСОБА_1 зазначає, що останній нічого не може пояснити по суті виявленого порушення, так як просто нічого не знає.

Сам по собі факт зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою підставою для нарахування Позивачу вартості необлікованої електричної енергії.

Оператор системи розподілу не з`ясовує причини відсутності пломби, а лише фіксує даний факт в Акті про порушення, складеному у відповідності до п. 8.2.5. ПРРЕЕ.

А тому у АТ «Чернівціобленерго» були відсутні підстави для проведення експертного дослідження. А наявність виявленого факту відсутності будь-якої пломби, встановленої на вузлі комерційного обліку електричної енергії, є самостійним видом порушення, внаслідок якого і нараховується вартість необлікованої електричної енергії.

З норм Правил роздрібного ринку електричної енергії випливає, що відповідальність за вчинення порушення, передбаченого пп. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ виникає за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та пломб на них.

Відтак, в матеріалах справи наявний Акт про опломбування від 23.03.2012 року, підписавши який, сторони погодили, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб на них, в тому числі за пломбу № АХ6729, яка на момент проведення перевірки була відсутня, несе Споживач - Житлово-будівельний кооператив № 55.

Акт про опломбування від 23.03.2012 року є належним доказом прийняття спірної пломби на збереження ЖБК № 55. Кодекс комерційного обліку електричної енергії та Правила роздрібного ринку електричної енергії не виключають можливості прийняття на зберігання пломб, які були встановлені раніше, та не містять відповідних заборон. Таким чином, підписавши вищевказаний акт, Житлово-будівельний кооператив № 55 в добровільному порядку погодився з вимогами збереження відповідних пломб, місцем їх розташування та наявністю у споживача відповідальності за їх збереження.

Так, 18.12.2020 року відбулось засідання комісії АТ "Чернівціобленерго" по розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електроенергії №CV0410 від 17.11.2020 року, за результатами якого прийнято оспорюване у даній справі рішення та проведено розрахунок необлікованої електричної енергії згідно пункту 8.4.11 ПРРЕЕ по формулі 5 нараховано позивачу 197801,40 грн виходячи з наступного: W доб. = 24 · P дог. · K сез. · K вик., де: P дог. - величина дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, передбачена договором між побутовим споживачем та оператором системи; K сез - коефіцієнт сезонності (приймається рівним 0,8 у період з 01 травня до 30 вересня та рівним 1 на період з 01 жовтня до 30 квітня); K вик - коефіцієнт використання потужності (додаток 10 до цих Правил).

Позивач вважає даний розрахунок не вірним з огляду на те, що в однолінійній схемі відсутній ввідний рубильник номіналом 250 А. Тому, договірна потужність позивача за точкою обліку лічильника №08130873 є 40 кВт, перед вузлом обліку встановлений рубильник номіналом 100 А, що підтверджується наявним в матеріалах справи типовим пректом улаштування трифазного вузла обліку електричної енергії прямого включення на фасаді будівлі 2020 року.

На думку колегії суддів, вказаний розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та договірних умов між АТ «Чернівціобленерго» та Житлово-будівельним кооперативом № 55.

Так, згідно додатку № 7.1. Договору про постачання електричної енергії № 0407/7 (копія наявна в матеріалах справи) дозволена потужність за об`єктами ЖБК №55 становить 85,2 кВт. Даний додаток підписано Головою Правління ЖБК № 55 без зауважень.

Частина 1 ст. 73 ГПК України визначає, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому ч. 1 ст. 74 ГПК України визначає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписом ч. 1 ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ч. 1 ст. 78 ГПК України).

За приписами ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Так, за змістом приписів статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов не вірних висновків щодо задоволення позовних вимог. Проаналізувавши матеріали справи, дослідивши всі докази, колегія суддів дійшла висновків про необхідність відмови в позовних вимогах.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" вих..№6-02/1763 від 18.08.2022 (вх..№01-05/2075/22 від 22.08.2022) задоволити.

2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 20.07.2022 у справі №926/1543/22 скасувати.

3. В задоволенні позову Житлово-будівельного кооперативу №55, до Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" про визнання недійсними та скасування рішення комісії АТ "Чернівціобленерго" по розгляду акту про порушення №СV0410 складеного 17.11.2020 року, що оформлене протоколом №95 від 18.12.2020 року - відмовити.

4. Судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції покласти на позивача.

5. Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу №55 на користь Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" 3 721грн 50 коп судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 16.12.2022.

Головуючий суддя Плотніцький Б.Д.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Марко Р.І.