ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А

20.12.2022р. Справа №905/1926/18

за позовом ОСОБА_1 , м.Київ

до відповідача 1 Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка Донецької області

до відповідача 2 BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus

про стягнення збитків у сумі 3931620,00 грн.

Суддя Левшина Г.В.

при секретарі судового засідання Лукашенко В.Є.

Представники сторін:

від позивача: Лахтарін І.А. (в режимі відеоконференції)

від відповідача 1: Чайкіна К.О., Гінінгер А.А. (в режимі відеоконференції)

від відповідача 2: не з`явився

Рішенням господарського суду Донецької області від 10.06.2019р. по справі №905/1926/18 у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про стягнення збитків у сумі 3931620,00 грн. відмовлено; провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до BARLENKO LTD закрито.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2019р. по справі №905/1926/18 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019р. у справі №905/1926/18 залишено без задоволення, рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019р. у справі №905/1926/18 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.02.2021р. по справі №905/1926/18 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019р. та постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2019р. у справі №905/1926/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

13.04.2021р. матеріали справи №905/1926/18 надійшли до господарського суду Донецької області та протоколом автоматичного розподілу справ від 13.04.20121р. справу №905/1926/18 передано на розгляд судді Левшиної Г.В.

Ухвалою суду від 15.04.2021р. прийнято справу №905/1926/18 за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", LTD про стягнення збитків у сумі 3931620,00 грн. до провадження судді Левшиної Г.В.; підготовче засідання призначено на 13.05.2021 року о 14:30 год.

06.05.2021р. до суду від представника позивача надійшла заява про проведення судового засідання в режимі відеоконференції за допомогою системи "EasyCon".

11.05.2021р. до суду від позивача надійшли пояснення по суті спору з урахуванням постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.02.2021р. по справі №905/1926/18.

Ухвалою суду від 12.05.2021р. заяву ОСОБА_1 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза приміщеннями суду за допомогою системи "EasyCon" задоволено.

12.05.2021р. до суду від Оболонського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) надійшла постанова про закінчення виконавчого провадження ВП №60474803 від 08.04.2021р.

12.05.2021р. на електронну пошту суду від відповідача 1 надійшли: письмові пояснення по суті спору (на виконання ухвали господарського суду Донецької області від 15.04.2021р.) №12/05/1926 від 12.05.2021р.; клопотання №12/02/21 від 12.05.2021р. про зупинення провадження у справі до винесення рішення Східним апеляційним господарськими судом у справі №905/671/19; доповнення до клопотання про зупинення провадження №12/05/1926/1 від 12.05.2021р.

12.05.2021р. на поштову адресу суду від відповідача 1 надійшло клопотання №11/20/412 від 30.04.2021р. про вручення документів відповідачу 2 в порядку Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965р.

13.05.2021р. через підсистему "Електронний суд" та на електронну пошту від ОСОБА_2 надійшло клопотання від 13.05.2021р. про об`єднання в одне провадження справ №905/828/21 та №905/1926/18 з тих підстав, що у даних справах один і той самий предмет та підстави позову, спільна доказова база, один і той самий відповідач.

Ухвалою суду від 13.05.2021р. відмовлено у задоволенні клопотання від 13.05.2021р. ОСОБА_2 про об`єднання в одне провадження справ №905/828/21 та №905/1926/18; відмовлено у задоволенні клопотання №11/20/412 від 30.04.2021р. Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про вручення документів відповідачу 2 в порядку Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965р.; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 31.05.2021 року о 14:00 год.

Ухвалою суду від 21.05.2021р. виправлено допущену описку в ухвалі суду від 13.05.2021р.

Телефонограмами суду від 24.05.2021р. повідомлено представників сторін зі змістом ухвали суду від 21.05.2021р.

25.05.2021р. на електронну пошту суду від позивача надійшла заява про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза приміщеннями суду за допомогою системи "EasyCon".

Ухвалою суду від 26.05.2021р. задоволено заяву ОСОБА_1 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза приміщеннями суду за допомогою системи "EasyCon"

Телефонограмами суду від 28.05.2021р. повідомлено представника позивача зі змістом вищезазначеної ухвали суду.

28.05.2021р. до суду від позивача надійшли додаткові пояснення по справі від 26.05.2021р.

31.05.2021р. на електронну пошту суду від відповідача 1 надійшло клопотання про зупинення провадження у справі від 28.05.2021р. до розгляду Східним апеляційним господарськими судом апеляційної скарги на судове рішення по справі №905/2291/19 та письмові заперечення на додаткові пояснення позивача №31/05/1926 від 31.05.2021р.

31.05.2021р. до суду від позивача надійшов висновок експерта №1041/35201-К.

У підготовче засідання 31.05.2021р. з`явилися позивач та відповідач 1. При цьому, позивач та його представник приймали участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою сервісу "EasyCon". Позивач усно прокоментував, що є необхідність проведення експертизи, клопотання про проведення експертизи міститься в матеріалах справи та було подане під час первісного розгляду справи; надав пояснення щодо поданих документів, а саме: додаткових пояснень по справі від 26.05.2021р. та висновку експерта №1041/35201-К. Відповідач 1 в засіданні суду усно зазначив про те, що наразі відсутня потреба вирішення питання проведення нової експертизи; вказав, що постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2021р. рішення господарського суду Донецької області від 28.01.2021р. у справі №905/671/19 залишено без змін, тому немає необхідності зупиняти провадження по справі у зв`язку з вирішенням питання по справі №905/671/19, таким чином, просить суд залишити без розгляду дане клопотання; наполягав на задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду апеляційної скарги по справі №905/2291/19.

Ухвалою суду від 31.05.2021р. відмовлено у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка про зупинення провадження у справі №905/1926/18 та відкладено підготовче засідання на 01.07.2021 року о 14:00 год.

Згідно з ухвалою суду від 01.07.2021р. призначено у справі №905/1926/18 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; зупинено провадження у даній справі до отримання висновку судової економічної експертизи.

У зв`язку з надходженням до господарського суду апеляційної скарги №12/07/21 від 12.07.2021р. Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка Донецької області на ухвалу господарського суду Донецької області від 01.07.2021р. матеріали справи 22.07.2021 скеровано до Східного апеляційного господарського суду.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021р. апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" задоволено частково; ухвалу господарського суду Донецької області від 01.07.2021р. у справі №905/1926/18 в частині визначення експертної установи змінено; проведення судової економічної експертизи доручено Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса".

Після повернення матеріалів справи до господарського суду Донецької області, відповідно до ст.ст.99, 100 ГПК України на виконання ухвали господарського суду Донецької області від 01.07.2021р. про призначення експертизи та постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021р. справу 22.09.2021р. направлено до Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса".

29.09.2021р. до господарського суду Донецької області зі Східного апеляційного господарського суду надійшли заява ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, а саме: постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021р. та відвід суддів.

За таких обставин, господарський суд Донецької області звернувся до Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса" з метою термінового направлення на адресу господарського суду Донецької області матеріалів справи №905/1926/18 для подальшого розгляду вищезазначених заяв.

11.10.2021р. справа №905/1926/18 повернулась до господарського суду Донецької області.

Для подальшого вирішення у встановленому законом порядку, господарський суд Донецької області 13.10.2021 скеровував до Східного апеляційного господарського суду заяву ОСОБА_1 б/н від 25.09.2021 (вх.902 від 27.09.2021) про перегляд постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 за нововиявленими обставинами та матеріали справи №905/1926/18.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 відмовлено у задоволенні заяви позивача - ОСОБА_1 про перегляд судового рішення - постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 року у справі №905/1926/18 за нововиявленими обставинами (вх.№902 від 27.09.2021 року).

29.12.2021р. матеріали справи повернуто до господарського суду Донецької області.

Відповідно до супровідного листа від 18.01.2022р. на адресу експертної установи скеровано матеріали справи №905/1926/18 на виконання ухвали господарського суду Донецької області від 01.07.2021р. про призначення експертизи та постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021р.

03.02.2022р. на електронну пошту суду від Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшла ухвала від 02.02.2022р. про відкриття касаційного провадження у справі №905/1926/18 господарського суду Донецької області за касаційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 13.12.2021р. та витребування з господарського суду Донецької області матеріалів справи №905/1926/18.

07.02.2022р. на адресу господарського суду Донецької області повернуто матеріали справи №905/1926/18 разом із клопотанням експерта щодо надання додаткових матеріалів необхідних для виконання ухвали від 01.07.2021р. у справі №905/1926/18.

Листом від 08.02.2022р. судом повідомлено експертну установу, що розгляд клопотання експерта щодо надання додаткових матеріалів буде вирішено після повернення матеріалів справи з Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

На виконання ухвали Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.02.2022р., господарським судом Донецької області 09.02.2022р. матеріали справи скеровано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.04.2022р. касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 13.12.2021р. у справі №905/1926/18 - без змін.

17.06.2022р. на адресу господарського суду Донецької області повернулись матеріали справи №905/1926/18.

Листом від 24.06.2022р. суд, враховуючи наявний воєнний стан в Україні, запропонував сторонам надати свою позицію щодо необхідності та актуальності подальшого проведення експертизи та направлення справи до експертної установи.

14.09.2022р. на адресу господарського суду Донецької області від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог та заміну відповідача 2 BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus на ОСОБА_3 , м.Київ.

Виходячи з того, що згідно з ухвалою від 01.07.2021р. провадження у справі №905/1926/18 було зупинено й не поновлено (зокрема, існує необхідність направлення матеріалів справи до експертної установи для проведення дослідження), суд листом від 15.09.2022р. довів до відома сторін, що прийняття до розгляду заяви позивача про зменшення позовних вимог та заміну відповідача буде здійснено після поновлення провадження у даній справі.

Згідно листа від 27.09.2022р. судом запропоновано відповідачам в строк до 04.10.2022р. ознайомитись з заявою позивача та направити на електронну адресу суду свої міркування щодо можливості поновлення провадження у справі.

30.09.2022р. на адресу суду надійшло клопотання позивача про поновлення провадження у справі.

Ухвалою від 04.10.2022р. поновлено провадження у справі №905/1926/18; підготовче судове засідання призначено на 31.10.2022 року об 11:20 год. у приміщенні господарського суду Донецької області, за адресою: 61022, м.Харків, пр.Науки, 5, зал судового засідання №104; явку у судове засідання представників сторін (позивача, відповідачів) визнано не обов`язковою; повідомлено учасників справи, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, додаткові письмові докази, висновки експертів, можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну пошту суду або через особистий кабінет в системі "Електронний суд".

05.10.2022р. на адресу суду від Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" надійшли додаткові письмові пояснення, за змістом яких останній просить суд вімовити в задоволенні заяви позивача про зменшення позовних вимог та заміну відповідача 2 BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus на ОСОБА_3 , м.Київ. Окрім того, відповідач 1 просить суд зупинити провадження у справі до отримання висновку судово-економічної експертизи.

25.10.2022р. на адресу суду від Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" надійшли додаткові письмові пояснення, в яких відповідачем 1 доповнено його позицію щодо необхідності відмови у задоволенні заяви позивача про зменшення позовних вимог та заміну відповідача 2 BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus на ОСОБА_3 , м.Київ.

27.10.2022р. на електронну адресу суду від BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus надійшли пояснення по справі, за змістом яких відповідач 2 просить суд відмовити у задоволенні заяви позивача та зупинити провадження у справі до отримання висновку судово-економічної експертизи.

28.10.2022р. на електронну адресу суду від Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до отримання висновку судової економічної експертизи.

У судове засідання 31.10.2022р. в режимі відеоконференції з`явились представники відповідача 1. При цьому, за повідомленням представника позивача в нього відсутня технічна можливість бути присутнім у судовому засіданні 31.10.2022р. в режимі відеоконференції. Відповідач 2 в засідання суду не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений шляхом розміщення відповідного оголошення на офіційній сторінці господарського суду Донецької області веб-порталу "Судова влада України". В засіданні суду 31.10.2022р. судом після заслуховування пояснень відповідача 1 оголошено перерву до 01.11.2022р., про що представника позивача повідомлено відповідною телефонограмою. В засіданні суду 01.11.2022р. окрім представників відповідача 1 прийняв участь представник позивача, який виклав свою позицію щодо заяви про зміну предмету позову та заміну відповідача 2 у справі.

Згідно з ухвалою від 01.11.2022р. задоволено частково заяву ОСОБА_1 , м.Київ про зменшення позову та заміну відповідача 2 належним відповідачем; визначено наступний предмет спору по справі №905/1926/18: стягнення з ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" збитків у сумі 1375500,00 грн., інфляційних втрат у сумі 680597,40 грн. та 3% річних у сумі 172637,36 грн.; в задоволенні решти заяви ОСОБА_1 , м.Київ, що надійшла на адресу суду 14.09.2022р., відмовлено; відкладено підготовче засідання на 06.12.2022 року о 13:00 год.

У підготовче судове засідання 06.12.2022р. в режимі відеоконференції з`явились представники сторін, відповідачем 1 викладене клопотання про призначення судової експертизи у справі, позивачем висловлені заперечення з цього приводу.

Згідно з ухвалою від 06.12.2022р. в засіданні суду для вирішення судом питання про наявність або відсутність підстав щодо проведення експертного дослідження у справі оголошено перерву до 20.12.2022р. о 13.00 год.

В судове засідання 20.12.2022р. в режимі відеоконференції з`явились представники сторін, відповідачем 1 надані додаткові посилання на судову практику з застосування ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Дослідивши обставини справи, з?ясувавши позиції та міркування позивача й відповідача 1 з цього приводу, проаналізувавши правові позиції Верховного Суду щодо необхідності проведення судових експертиз у даній категорії спорів, суд дійшов висновку про наявність підстав для проведення експертного дослідження у справі та, як наслідок, задоволення клопотання відповідача 1, з огляду на таке:

Згідно ч.1 ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником домінуючого контрольного пакета акцій, протягом наступного робочого дня з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов`язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій (далі - повідомлення).

Відповідно до ч.4 ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті та за умови виконання нею дій, передбачених статтею 65 або 65-1 цього Закону, особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або будь-яка її афілійована особа, або уповноважена особа має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства. У разі подання до товариства публічної безвідкличної вимоги всі акціонери акціонерного товариства, крім осіб, що діють спільно із такою особою, та її афілійованих осіб, та саме товариство зобов`язані у безумовному порядку продати належні їм акції цього товариства заявнику вимоги. Відповідно до частини дев`ятої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» заявник вимоги сплачує ціну акцій акціонерам шляхом перерахування грошових сум банківській установі, в якій заявником вимоги відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), бенефіціарами якого є акціонери, у яких придбаваються акції.

Зазначеними нормами Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено примусове відчуження міноритарними акціонерами належних їм акцій на вимогу власників домінуючого контрольного пакета акцій.

Запровадження державою зазначеного законодавчого регулювання зумовлено наявністю інтересів суспільства у сталому функціонуванні та розвитку акціонерних товариств, що забезпечує робочі місяця та сплату податків у державі, зростанні інвестиційної привабливості акціонерних товариств, зменшенні корпоративних конфліктів, рейдерства тощо. Зазначене вимагає належного рівня корпоративного управління та мінімізації пов`язаних із цим витрат, необхідних, зокрема, для підтримання інфраструктури, пов`язаної зі скликанням загальних зборів акціонерного товариства або з реалізацією акціонерами своїх інших прав та повноважень.

Отже, у разі оскарження міноритарними акціонерами процедури примусового відчуження належних їм акцій суд має встановити, зокрема, чи є запропонована міноритарним акціонерам вартість викупу акцій справедливою, та відповідно, чи дотриманий критерій пропорційності втручання у права позивачів.

Перевіряючи доводи позивачів щодо порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції у спірних правовідносинах, суди мають установити, чи містить процедура обов`язкового продажу акцій, передбачена ст.652 Закону України "Про акціонерні товариства", чіткий та прозорий порядок визначення ціни акцій, та чи містять положення Закону України "Про акціонерні товариства" запобіжники проти можливої недобросовісної поведінки власників товариств, які мають можливість занизити вартість акцій під час їх викупу, і, як наслідок, чи здатні встановлені у наведеній нормі умови компенсації, які не повинні створювати непропорційний тягар для міноритарних акціонерів, гарантувати повне відшкодування вартості майна (акцій). Наведене надасть можливість зробити висновок, чи може вважатися визначеною справедливо зазначена у публічній вимозі ціна акцій, за умови, що міноритарний акціонер законом не наділений правом впливати на визначення ціни викупу у нього акцій.

Під час визначення ціни акцій існує ймовірність недобросовісної поведінки особи, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій, відсутність можливості впливу міноритарним акціонером на визначення ціни акцій при їх відчуженні без його волевиявлення та відсутність спеціального контролю з боку суду або комісії за процедурою такого визначення до позбавлення міноритарного акціонера права власності на акції, тому в спірних правовідносинах суди першої та апеляційної інстанцій мають надавати оцінку тому, чи була ціна, визначена у безвідкличній вимозі, справедливою, та за наслідком цього встановити, чи було дотримано критерій пропорційності втручання у право власності, і залежно від вказаних обставин вирішити спір. У разі виникнення спору щодо оскарження міноритарними акціонерами процедури примусового відчуження акцій судам слід ретельно досліджувати, зокрема, обставини щодо того, чи є справедливою та обґрунтованою запропонована міноритарним акціонерам вартість викупу належних їм акцій з урахуванням дотримання усіх вимог законодавства, спрямованих на гарантування повного відшкодування вартості акцій. Адже умови отримання компенсації за обов`язковий продаж акцій мають істотне значення для висновку про дотримання критерію пропорційності втручання у право власності міноритарних акціонерів.

У постанові у справі N910/2483/18, проаналізувавши норми, закріплені у статтях 651 - 653Закону України "Про акціонерні товариства" (далі - Закону), КГС ВС зазначив таке.

За змістом ст.ст.651 - 653 Закону у межах кожної процедури має бути визначена своя ціна придбання акцій, а саме:

- у процедурі добровільного викупу акцій відповідно до вимог ст.651 Закону має бути визначена ціна придбання акцій, яка зазначається у публічній безвідкличній пропозиції, тобто ціна, за якою власник контрольного або значного контрольного пакета акцій готовий викупити у міноритарних акціонерів їх акції у разі прийняття його пропозиції (так звана ціна пропозиції);

- у процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) відповідно до вимог ст.652 Закону має бути визначена ціна обов`язкового продажу акцій, яка зазначається у публічній безвідкличній як ціна придбання акцій, тобто ціна, за якою власник домінуючого контрольного пакета акцій примусово вимагає від міноритарних акціонерів продажу йому їх акцій (так звана ціна вимоги);

- у процедурі викупу акцій за вимогою міноритарного акціонера (сел-ауту) відповідно до вимог ст.653 Закону має бути визначена ціна обов`язкового придбання акцій, яка визначається в порядку, визначеному ст.652 Закону, тобто як для процедури сквіз-ауту.

Порядок визначення ціни придбання акцій у кожній з процедур чітко встановлений законом. Аналіз наведених норм Закону свідчить про те, що встановлений законом порядок визначення ціни придбання акцій для цілей усіх трьох зазначених процедур передбачає обрання найвищого показника з трьох передбачених у цих нормах варіантів. Найвищий показник і є ціною придбання акцій.

Норми ст.652, які визначають порядок проведення процедури сквіз-ауту, передбачають інший порядок визначення ринкової вартості акцій товариства у цій процедурі. Згідно з абз.2 ч.3 ст.652 Закону АТ не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст.8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у ч.1 цієї статті. Пункт 3 ч.5 ст.652 Закону також містить посилання на те, що ринкова вартість акцій товариства визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст.8 цього Закону.

Системний аналіз положень, закріплених у ст.8, в абз.2 ч.3, п.3 ч.5 ст.652 Закону, свідчить про те, що ринкова вартість акцій товариства у процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) для цілей визначення ціни обов`язкового продажу акцій (ціни придбання акцій), визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

З огляду на викладене Верховний Суд визнав, що суди дійшли правильного висновку про те, що законодавець у ч.5 ст.652 Закону, на відміну від п.1 ч.3 ст.651 Закону України, чітко визначив, що ринкова вартість акцій товариства визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Тож у разі звернення міноритарного акціонера до суду з позовом до заявника публічних безвідкличних пропозиції/вимоги та/або самого товариства про стягнення ціни придбання акцій, яка на його думку є справедливою, посилаючись при цьому в обґрунтування позову на порушення порядку визначення ринкової вартості акцій товариства та на те, що визначена відповідачами ринкова вартість акцій є несправедливою, суд має дослідити ці доводи позивача та заперечення відповідача/відповідачів на ці доводи. Зокрема, суд має дослідити та встановити дійсний розмір ринкової вартості акцій товариства, що визначається у процедурі добровільного викупу акцій, передбаченій ст.651 Закону, а також розмір ринкової вартості акцій, що визначається у процедурі сквіз-ауту, передбаченій ст.652 Закону, встановити, чи відрізняються ці розміри ринкової вартості акцій між собою та чи є різниця між ними істотною.

Суд також має встановити, за яким/якими підходом/підходами у спірних правовідносинах визначалася ринкова вартість акцій, на підставі якої були визначені ціни придбання акцій у процедурах добровільного та примусового викупу акцій, а також перевірити, чи правильно була визначена ця ринкова вартість акцій. Крім того, у разі наведення позивачем свого розрахунку ринкової вартості акцій суд має перевірити цей розрахунок позивача на предмет його правильності та відповідності вимогам чинного законодавства. Водночас КГС зазначив про те, що при перевірці правильності визначення ринкової вартості акцій за розрахунками як позивача, так і відповідача, суд у разі виникнення необхідності відповідно до ст.99 Господарського процесуального кодексу України має право призначити експертизу у справі.

Тобто суди мають з`ясувати, чи є визначена кожною із сторін у справі ринкова вартість акцій товариства правильною та справедливою.

За приписами п.1 ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Як вже було зазначено судом, позивачем у даній справі заявлені вимоги, зокрема, про стягнення збитків, для розрахунку яких застосовано розрахунок ринкової вартості акції, наведений Верховним Судом у п.186 постанови від 15.06.2022р. по справі №905/671/19. Зокрема, Верховний Суд дійшов висновку про можливість визначити вартість однієї акції за балансовою вартістю чистих активів ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 54,3 грн. за одну акцію на підставі розрахунків, зроблених позивачем за формулою викладеною у розділі 3.6. "Визначення вартості акцій за балансовим методом" Методики комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції 29.01.2016, реєстраційний номер 0.1.18, і не спростованих відповідачем у цій справі. В свою чергу, відповідач 1 не погоджується з наведеним розрахунком з посилань, наведених у заявах про зупинення провадження у справі і призначення проведення судової експертизи.

Враховуючи відсутність у суду необхідних знань (зокрема, економічної, бухгалтерської освіти тощо) для визначення ринкової/справедливої вартості акції, приймаючи до уваги відсутність у матеріалах справи безпосередньо розрахунку розміру збитків позивача (так, в заяві від 05.09.2022р. позивачем лише викладено окремі пункти постанови Верховного Суду у справі №905/671/19, проте, не зазначено на підставі яких наявних у цій справі документів здійснено відповідний розрахунок), існує необхідність у призначенні судової експертизи у справі про стягнення збитків, якими позивач вважає неповне відшкодування за примусово відчужене майно.

Відповідно до ст.316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Як було зазначено у постанові Верховного Суду від 17.02.2021р. у цій справі, для вирішення цього спору по суті суд має встановити справедливу (ринкову) вартість однієї простої акції Товариства (з урахуванням підходу, визначеного Верховним Судом у п.5.42 цієї постанови), і розрахувати розмір збитків, завданих позивачеві протиправними діями наглядової ради Товариства. Під час нового розгляду справи суду необхідно: встановити справедливу (ринкову) вартість однієї простої акції товариства станом на 26.04.2018р., в тому числі з урахуванням підходу, визначеного у п.5.42 цієї постанови, для чого призначити судову експертизу; визначити розмір збитків, завданих товариством позивачу, що полягають у різниці між ринковою вартістю пакету акцій, належних позивачу, та сумою, фактично отриманою позивачем від покупця акцій - компанії "Барленко ЛТД" в процедурі примусового викупу акцій (525000 грн).

Таким чином, саме Верховним Судом було надано обов?язкову для суду першої інстанції вказівку щодо необхідності проведення експертного дослідження у цій справі. При цьому, нормами діючого Господарського процесуального кодексу України не передбачено підстав, випадків звільнення суду першої інстанції від виконання обов?язкових вказівок Верховного Суду. У даному випадку навіть за наявної заяви позивача про зменшення розміру збитків, предмет позову залишився тим самим, а лише змінився порядок розрахунку, застосований позивачем. Викладене жодним чином не звільняє суд від обов?язку виконання вказівки Верховного Суду при новому розгляді справи щодо визначення справедливої (ринкової) вартості однієї простої акції товариства шляхом проведення саме експертного дослідження.

Щодо посилань позивача на розрахунок вартості акції, наведений Верховним Судом у постанові у справі №905/671/19, суд виходить з того, шо за своїм змістом дана постанова є обов?язковою до виконання, проте, не є преюдицією. Зокрема, за змістом ст.75 Господарського процесуального кодексу України передбачено підстави звільнення від доказування, зокрема, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Преюдицію утворюють виключно ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло своє відображення у мотивувальній частині судового рішення. Преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин. Проте, здійснення Верховним Судом певного розрахунку в одній справі фактично не є встановленням наявності певних обставин, наявність яких не потребує доведення у іншій справі, склад учасників яких не є тотожнім.

Одночасно, зазначення судом будь-якої інстанції про преюдиційність ухваленого ним судового рішення не робить відповідний документ таким. Більш того, як зазначено самим Верховним Судом у справі №905/671/19 у п.190, Верховний Суд виходив з того, що у цій справі суд визначив не ринкову вартість акцій як таку, а суму справедливої компенсації, у значенні ч.5 ст.41 Конституції України, ч.3 ст.321 ЦК, ст.1 Протоколу 1 Конвенції, яку мав би отримати саме ОСОБА_4 за одну акцію в результаті примусового викупу його акцій відповідно до положень ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства".

При цьому, інший міноритарний акціонер ОСОБА_1 не був учасником справи №905/671/19 й жодним чином не міг приймати участь у даній справі. Згідно з відомостями ДП «Діловодство спеціалізованого суду» на теперішній час в провадженні господарського суду Донецької області наявні справи №№910/11303/11, 905/1060/21, 905/691/22, 905/1203/21, 905/1086/21, 905/944/21, 905/925/21, 905/918/21, 905/828/21, 905/697/21 тощо з вимогами акціонерів до ПАТ «Авдіївський коксохімічний завод». Предмети позовів у даних справах та, як наслідок обставини, які підлягають доведенню, обсяг необхідних доказів є різними у кожній справі. Тобто, докази, які були надані сторонами по одній справі, не обов?язково є тотожніми доказам у іншій справі. Одночасно, вартість однієї акції також визначено позивачами по-різному.

Крім цього, як було зазначено Верховним Судом у постанові від 14.12.2021р. у справі №905/2291/19, у випадку, коли особа не оспорює законність процедури викупу акцій відповідно до ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства", а лише вказує на несправедливість сум отриманої нею компенсації, така особа не має вимагати визнання недійсним правочину публічної безвідкличної вимоги, права і обов`язки з якого (правочину) виникли у всіх міноритарних акціонерів, в тому числі й тих, які ціну викупу акцій несправедливою не вважали, адже у такому разі реалізація способу захисту, визначеного п.2 ч.2 ст.16 ЦКУ, може порушити права останніх, зокрема внаслідок стягнення отриманої компенсації за продані акції у результаті застосування наслідків недійсності правочину. Належним способом захисту особи на отримання справедливої, на її думку, ціни акцій, який не буде вступати у протиріччя з правами інших осіб, буде позов про стягнення недоотриманої суми компенсації, до предмету доказування у якому входить правомірність/справедливість ціни викупу акцій. Суд також виходив із того, що навіть у разі оспорювання одним (а не усіма) міноритарним акціонером окремого правочину з примусового викупу у нього акцій, з підстав його (правочину) вчинення з порушенням вимог законодавства, це не повинно мати наслідком оспорення / визнання недійсною публічної безвідкличної вимоги, адже в такому випадку може бути дестабілізований цивільний оборот, порушено права інших міноритарних акціонерів, які або погодилися з отриманою компенсацією та не вважають процедуру примусового викупу акцій неправомірною, або лише оспорюють справедливість визначення ціни акцій, вимагаючи виплати належної компенсації, але при цьому не заперечуючи правомірність викупу. Визнання недійсною публічної безвідкличної вимоги за позовом не всіх міноритарних акціонерів може завдати шкоди і мажоритарному акціонеру, який здійснює викуп акцій, через порушення принципу юридичної визначеності.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Тобто, безпосередньо Верховний Суд у іншій справі наголосив на необхідності відсутності протирічь з правами інших осіб.

Таким чином, на теперішній час на момент вирішення питання щодо необхідності призначення експертизи у справі (на проведенні якої попередньо наполягав сам позивач), наявні як мінимум три позиції Верховного Суду - обов?язковість проведення експертного дослідження для визначення ринкової/справедливої вартості акції (вказівка надана у цій справі); необхідність доведення правомірності справедливості ціни викупу акцій з обов?язковою умовою відсутності протиріччя з правами інших осіб (постанова Верхового Суду у справі №905/2291/19) й наведений Верховним Судом розрахунок ціни акції у розмірі 54,40 грн. (постанова у справі №905/671/19 за участю одного міноритарного акціонера, якою фактично вирішено питання щодо прав інших осіб, які взагалі не приймали участь у справі як її учасники).

З урахуванням вищевикладеного, суд виконує обов?язкову вказівку Верховного Суду, надану у цій справі щодо необхідності проведення експертного дослідження.

Відповідно до ч.4 ст.99 Господарського процесуального кодексу України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Згідно ч.1 ст.100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Як було зазначено вище, згідно постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021р. у справі №905/1926/18 ухвалу господарського суду Донецької області від 01.07.2021р. у справі №905/1926/18 в частині визначення експертної установи змінено: проведення судової економічної експертизи у справі №905/1926/18 доручено Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса"; матеріали справи №905/1926/18 надіслано до Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса".

За таких обставин, за висновками суду, експертне дослідження, ініціатором проведення якого є на теперішній час відповідач 1, приймаючим до уваги попереднє призначення судом експертизи та визначення експертної установи Східним апеляційним господарським судом, суд вважає за необхідне доручити проведення експертизи у даній справі Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса", а витрати, пов`язані з проведенням дослідження, покласти попередньо на відповідача 1.

Щодо питань, які підлягатимуть дослідженню, суд виходить з тих обставин, що згідно із ст.69 Господарського процесуального кодексу України експертові надане право ознайомлюватися з матеріалами справи; заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом; викладати у висновку експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання; бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета і об`єктів дослідження; для цілей проведення експертизи заявляти клопотання про опитування учасників справи та свідків; користуватися іншими правами, що надані Законом України "Про судову експертизу". Призначений судом експерт може відмовитися від надання висновку, якщо надані на його запит матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов`язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою.

Таким чином, необхідність надання уточнень, поставлення додаткових питань, витребування доказів тощо, буде вирішуватись безпосередньо експертом у разі виникнення в нього такої необхідності під час проведення дослідження.

Враховуючи тривалість проведення експертизи, обмеження процесуальних строків та необхідність направлення матеріалів справи до експертної установи, суд дійшов висновку про необхідність зупинення провадження по справі №905/1926/18 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до суду.

Керуючись ст.ст.99, 100, 238, 234, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

У Х В А Л И В:

Призначити у справі №905/1926/18 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса".

На вирішення експертизи поставити таке питання:

Визначити ринкову (справедливу) ціну однієї простої іменної акції Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (у складі пакетів загальною вартістю 4,99928% від статутного фонду та у складі пакетів загальною вартістю 100% від статутного фонду) станом на 26.04.2018р.

Мета оцінки: визначення ринкової вартості акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" з метою реалізації власником домінуючого контрольного пакета акцій товариства права на придбання акцій у всіх власників акцій товариства на підставі п.2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України від 23.03.2017р. №1983-УІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах".

Відповідно до ст.4 Закону України "Про судову експертизу" попередити експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

Ухвалу та матеріали справи №905/1926/18 надіслати Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса".

Витрати по проведенню судово-економічної експертизи покласти на Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка.

Зобов`язати ОСОБА_1 , м.Київ, Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка Донецької області та BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus при проведенні експертизи не перешкоджати експертам в проведенні судової експертизи; на першу вимогу експертів для проведення перевірки в повному обсязі надавати всі витребуванні документи та вчиняти необхідні дії.

Зобов`язати експертів, які будуть проводити експертизу, направити висновки за результатами проведення даної судової експертизи до господарського суду Донецької області протягом 5 днів з моменту закінчення проведення судової експертизи.

Зупинити провадження у даній справі до отримання висновку судової економічної експертизи.

В судовому засіданні 20.12.2022р. оголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Повний текст ухвали підписано 20.12.2022р.

Згідно із ст.235 Господарського процесуального кодексу України ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом чи Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду.

Направлення даної ухвали здійснювати шляхом електронного листування на електронні адреси учасників справи.

Суддя Г.В. Левшина