РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08.12.2022Справа № 910/19061/21

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал"
доПівнічного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним та скасування рішення
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:

від позивача: Гаєва І.В. - представник за довіреністю;

Корзаченко В.М. - представник за довіреністю;

від відповідача: Тацишина О.П. - представник за довіреністю.

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/19061/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" (далі також - позивач, ТОВ АФ "Професіонал) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, Відділення) відповідно до якого позивач просить визнати недійсним та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 № 60/79--р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

З огляду на те, що в підготовчому провадженні здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті.

У судовому засіданні неодноразово оголошувалися перерви, а ухвалою від 01.11.2022 справу призначено до розгляду по суті на 21.12.2022.

08.07.2022 позивачем долучено до справи клопотання про приєднання додаткових письмових доказів щодо понесених ним судових витрат та стягнення їх з відповідача.

Відповідачем, у свою чергу, 15.09.2022 надані додаткові письмові пояснення по справі.

У судовому засіданні 21.12.2022 було проведено судові дебати та заслухано позиції представників сторін.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак є господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Так, в силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено й у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 за № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи № 865/89-р-02-06-14 прийнято рішення № 60/79-р/к від 23.09.2021 (надалі також - Рішення № 60/79-р/к, Рішення) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:

- визнано, що ТОВ АФ «Професіонал» та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «Де Візу» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю», яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012, номер оголошення у бюлетені: 007154);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- визнано, що ТОВ АФ «Професіонал» та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «Де Візу» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)» (Лот № 1), яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 79 (525) від 04.07.2011, номер оголошення у бюлетені: 104554);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ АФ «Професіонал» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Доводи Відділення щодо наявності у діях позивача та інших Учасників Торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

1) спільних засобах зв`язку;

2) спільних особливостях оформлення документів;

3) синхронності дій;

4) спільний господарській діяльності;

5) цінових пропозиціях.

Позивач вважає, що спірне рішення № 60/79-р/к прийнято Відділенням з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає визнанню недійсним і скасуванню з наступних підстав:

- ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" не є пов`язаними особами в розумінні Закону України "про здійснення державних закупівель";

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть свідчити самі по собі про те, що між Учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- Учасниками торгів було запропоновано замовнику різні ціни, а останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозицію Учасників;

- подання Учасниками пропозицій в один день є наслідком звичайного співпадіння;

- висновки відповідача про вірогідну узгодженість дій внаслідок використання позивачем та ПрАТ АФ "Де Візу" однакових адрес регіональних представництв, зроблені на основі припущень та без врахування факту використання позивачем власних відокремлених приміщень.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межа повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначалось вище, Законом України "Про захист економічної конкуренції", а саме частиною 1 ст. 3 встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийняти відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захист конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель та відповідно до статті даного Закону, одним із основних завдань Комітету участь формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом т пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавств про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Частиною другою статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

1) Щодо спільних засобів зв`язку позивача та ПрАТ АФ "Де Візу" необхідно звернути увагу на таке.

Згідно з частиною 1 статті 19 Господарського кодексу України (надалі також - ГК України) суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 ГК України поняття підприємництва.

У той же час, з матеріалів антимонопольної справи Відділення вбачається встановлення останнім обставин під час участі у Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1, до фактичного використання обома Учасниками однакового номеру телефону, а саме: НОМЕР_1 , який надався для користування оператором TOB АФ «ДЕ ВІЗУ» у період з 2011 року по 2012 рік (лист Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" від 25.01.2013 № 820000/822500.29-2/160).

Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб`єктів господарювання шляхом фактичного використання одного засобу зв`язку, відповідно.

При цьому, про фактичне використання свідчить саме зазначення такого абонентського номеру телефону у документах «Відомості про учасника» у складі тендерних пропозицій TOB АФ «Професіонал» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».

Зазначене свідчить про те, що Учасники у період проведення Процедури закупівлі-2 за Лотом № 1 спільно вели свою господарську діяльність.

У свою чергу позовна заява не міститься жодних спростувань щодо даної обставини та зводиться просто до невмотивованих заперечень у вигляді не згоди з викладеним у спірному Рішенні.

2) Стосовно спільних особливостей оформлення документів суд наголошує на такому.

З пунктів 46-49 Рішення № 60/79-р/к вбачається, що такими особливостями є однакові орфографічні помилки та зовнішнє оформлення тексту документів, відмінне від наданих прикладів замовниками; пропущення слів обома Учасниками, які наявні в прикладі Замовників; заміна виразів/словосполучень, тощо, а також оформлення "Переліку наданих документів" у табличній формі з однаковою кількістю колонок та снуванням відповідних колонок, форма якого Замовником не встановлювалась, відповідно складався в довільній формі Учасниками.

Крім того, TOB АФ «Професіонал» лисом від 04.02.2015 року № 1/2015 у відповідь на пункти 17-19 вимоги Комітету зазначило, що "Товариство здійснювало підготовку конкурсних торгів за процедурами закупівлі 1 та 3 на підставі отриманих від замовників документацій... інших шаблонів документів, таблиць, форм документів, зразків документів тощо, крім тих, що містились в документаціях Товариство не отримувало від замовників. Щодо процедури закупівлі 2...не отримувало від замовника інших шаблонів документів, таблиць, форм документів, зразків документів тощо, крім тих, що містились в документації...".

До підготовки документів для участі Процедурах закупівель позивач у наведеному листі також повідомив, що: «Товариство не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів».

Окрім того в пункті 8 листа від 12.07.2013 № 19 TOB АФ «Професіонал» повідомило: «... при підготовці Пропозиції Товариством застосовувались кращі зразки документів та пропозицій для участі в процедурах закупівлі, розміщені у відкритих джерелах інформації. Пропозиція Товариства на Процедуру закупівлі готувались завдяки індивідуальному, творчому підходу».

Зазначені факти жодним чином не пов`язані з вимогами, які встановлювались замовником до оформлення тендерних пропозицій майбутніми учасниками Торгів, з огляду на що наведені заперечення позивача не спростовують встановлене стосовно участі останнього в Торгах.

Таким чином наявність однакових ознак в тендерних пропозицій Учасників, з урахуванням інформації щодо фактичного складання останніх (на підставі документів, наданих замовником та без залучення третіх осіб) з урахуванням наявності інших обставин справи, наведених в Рішенні № 60/79-р/к, свідчить про необхідність врахування цього у сукупності доказів узгодженості дій позивача та TOB АФ «Де Візу» щодо участі у Торгах.

3) Стосовно синхронності дій учасників закупівлі суд встановив.

З матеріалів справи вбачається, що Відділенням в оскаржуваному Рішенні було встановлено:

- одночасне, з послідовними номерами отримання Учасниками для участі Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-3 Довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві (пункт 50 Рішення № 60/79-р/к);

- одночасне складання заяв та запитів TOB АФ «Професіонал» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» на отримання Довідок з однаковим вихідним номером для участі у Процедурі закупівлі-1 (пункт 51-52 Рішення № 60/79-р/к);

- послідовна нумерація вихідного номеру запитів, не дивлячись на різну дату складання останніх номером на отримання Довідок для участі у Процедурі закупівлі-3 (пункт 51-52 Рішення № 60/79--р/к);

- отримання Довідки TOB АФ «Професіонал» та ПрАТ АФ «Де Візу» в одні дні (02.02.2012 - Процедура закупівлі-1, 06.03.2012 (нарочно) - Процедура закупівлі-3) однією особою - Артеменко Н.О., яка у період проведення вказаних Процедур закупівель працювала в ПрАТ АФ «Де Візу» на посаді кур`єра, що підтверджується інформацію, наданою листом ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» від 22.10.2014 № 192, вх. ОТВ АМКУ № 8-20/8687 від 27.10.2014, що підтверджено й відомостями з ПФУ в м. Києві (пункт 54, 62-63 Рішення № 60/79-р/к);

- звернення до Управління юстиції на 11 день оголошення Торгів, тобто не кінцеві строки;

- однакове оформлення заяви/запитів при відсутності встановленого зразка Управлінням юстиції;

- подача довідок щодо відсутності заборгованості по кредитам та відсоткам з ПАТ «СЕБ Банк», які були надані Учасниками для участі у Процедурі закупівлі-3 з послідовними номерами (пункт 58, 60 Рішення № 60/79-р/к);

- оформлення довіреностей Учасниками на одну і ту ж уповноважену особу - Артеменко Н.О. в один день та за послідовними номерами (пункт 59 Рішення № 60/79-р/к).

Будь-яких заперечень чи спростувань зазначених вище встановлених Відділенням обставин, що становлять собою докази погодженості поведінки позивача та TOB АФ «ДЕ ВІЗУ» під час участі у Торгах, ні матеріали справи, а ні позовна заява не містить.

Відповідна синхронність Учасників щодо вчинення однакових дій з одночасним залученням TOB АФ «Професіонал» для отримання документів для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-3 кур`єра ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» (конкурента) не може бути пояснене простим збігом та свідчить про спільну узгоджену поведінку Учасників під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі-1 - Процедурі закупівлі-3.

4) Доводи Відділення про наявність спільної господарської діяльності мотивовані наступним.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, відповідно до Додатку № 1 документацій конкурсних торгів Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, учасники повинні надати довідку в довільній формі, що підтверджує наявність не менше шести регіональних представництв, які розміщені в обласних центрах України, підтверджену довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України про їх реєстрацію.

Учасниками у складі своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 було надано довідки про наявність восьми регіональних представництв у кожного Учасника, які розміщенні за адресами, вказаними у Таблиці 7 оскаржуваного Рішення.

З наведених у Таблиці 7 даних вбачається, що усі регіональні представництва ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" (окрім регіонального представництва у м. Львів) розташовані за однією адресою.

Вказані обставини можуть свідчити про те, що Учасники під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1 спільно вели господарську діяльність, а це, у свою чергу, є свідченням можливої спільної підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1.

5) Стосовно цінових пропозицій Учасників матеріалами справи підтверджено таке.

Чинне законодавство про захист економічної конкуренції не містить перелік обставин, які мають бути обов`язково встановлені органами Комітету для кваліфікації порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, в тому числі й обов`язкове дослідження цінових пропозицій відповідачів у справі.

Так, з системного аналізу приписів законодавства вбачається, що для доведення вчинення порушення у вигляді спотворення результаті торгів не є обов`язковим аналіз цінових позицій учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, у випадку відсутності таких розрахунків в тому числі, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією.

Суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів відповідача про те, що дослідження цінових пропозицій в даному випадку є побічним, з огляду на вид послуг, що були предметами Торгів - «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій» та «Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю», оскільки, встановлення цін на відповідні послуги залежить від ряду суб`єктивних показників.

У той же час, в Рішенні № 60/79-р/к наведений аналіз цінової поведінки позивача та інших Учасників Процедур закупівель в описовій частині рішення та не міститься в мотивувальній (в переліку остаточних висновків адміністративної колегії, на підставі яких встановлено ознаки порушення), окрім обставин формування, встановлених у Процедурі закупівлі-3 в частині відсотка відхилення запропонованих цін Учасників один від одного.

Відділенням, зокрема, встановлено, що ціна на обидві послуги у ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» є нижчою, аніж ціна на аналогічні послуги TOB АФ «Професіоал». По всіх складових предмету закупівлі цінові пропозиції, запропоновані Учасниками для участі Процедурі закупівлі-3, на користь переможця, різнилися на однаковий відсоток - 17,424 (пункти 73-74 Рішення № 60/79-р/к).

Отже, Рішення № 60/79-р/к не ґрунтується на протиставленні договірних цін Учасників щодо складових їх формування, адже грошова різниця пропозицій загалом не має значення для встановлення ознак погодженості поведінки з метою координації поведінки одне одного та здобуття одним із учасників перемоги. Натомість вбачається однакове відхилення у формуванні відносно цінових пропозицій щодо одне одного під час участі у Процедурі закупівлі-3.

Відсутність обставин щодо зміни ціни, пропонування різних цін Учасниками в Процедурах закупівель не свідчить про відсутність ознак погодженості поведінки під час участі в Торгах.

Суд також вважає за необхідне наголосити, що TOB АФ «Професіонал» притягнуто до відповідальності за порушення норм конкурентного законодавства, а не приписів Закону України «Про публічні закупівлі».З огляду на викладене не знаходять свого підтвердження доводи позовної заяви про застосування до даних правовідносин визначень, передбачених в Законі України «Про публічні закупівлі» та неврахування наведених обставин Відділенням у відповідній частині під час прийняття Рішення № 60/79-р/к.

Відсутність/наявність ознак зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку відноситься також до повноважень органів АМК України. При цьому, відповідна обставина встановлюється при кваліфікації іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 Закону № 2210, а не пунктом 1, на підставі якого винесено Рішення № 60/79-р/к. Відтак встановлення ознак такого становища взагалі не потребувалось та не стосувалося предмета розгляду антимонопольної справи.

Таким чином вбачається помилкове оперування та звернення в даній частині Товариством до суду на підставі правового регулювання, яке не підлягає застосуванню.

Встановлені Відділенням фактичні дані у своїй сукупності, а саме: спільні засоби зв`язку, спільні особливості оформлення документів, синхронність дій, спільна господарська діяльність, цінові пропозиції, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами антимонопольної справи своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

З огляду на зазначене, позивач та ПрАТ АФ "Де Візу" під час підготовки документації та участі в Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Внаслідок узгодженості поведінки право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, позивач та ПрАТ АФ "Де Візу" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.

Підсумовуючи вищенаведене, відсутні підстави для задоволення позовних вимог, оскільки оскаржуване Рішення Відділення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд, за результатом детального аналізу матеріалів справи дійшов висновку, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.

Специфіка інкримінованого порушення передбачає, що усі докази та обставини, встановлені Відділенням мають перевірятись судом саме в сукупності та у взаємозв`язку, та саме такий аналіз обставин, встановлених Відділенням може підтвердити чи спростувати наявність анктиконкурентних узгоджених дій.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, обставини викладені Товариством з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" в позовній заяві та під час судового засідання з розгляду справи по суті не знайшли свого підтвердження, а отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Згідно з положеннями статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 19.12.2022 року.

Суддя Ю.О.Підченко