ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2022м. ХарківСправа № 922/1296/22

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Кухар Н.М.

при секретарі судового засідання Руденко О.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області (вул. Харківська, буд. 98, м. Чугуїв, Харківська область, 63503; ) в інтересах держави, в особі 1) Північно-Східного офісу Держаудитслужби (м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022; ), 2) Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області (вул. Миру, буд. 7, смт Слобожанське, Чугуївський район, Харківська область, 63460; ),
до 1) Комунального підприємства "Комунальник" (вул. Дружби, буд. 7, смт Слобожанське, Зміївський район, Харківська область, 63460; ) , 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеленградресурс" (вул. Шевченка, буд. 32, м. Харків, 61013; )
про визнання незаконним рішення та недійсним договору,
за участю представників:

прокуратури - Хряк О.О.,

позивача (1) - не з`явився;

позивача (2) - не з`явився;

відповідача (1) - не з`явився;

відповідача (2) - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Керівник Чугуївської окружної прокуратури Харківської області 16.08.2022 звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків, та Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області до Комунальне підприємства "Комунальник", смт Слобожанське Чугуївського району Харківської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеленградресурс", м. Харків, в якій просить:

- визнати незаконним рішення уповноваженої особи - Протокол засідання тендерного комітету № 53/20 від 06.10.2020 щодо закупівлі "Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул. Ломоносова у смт Слобожанське Зміївського району Харківської області (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь";

- визнати недійсним Договір № 240 від 23.10.2020, укладений між КП "Комунальник" Слобожанської селищної ради та ТОВ "Зеленградресурс" щодо Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул. Ломоносова у смт Слобожанське Зміївського району Харківської області (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що вищевказана публічна закупівля була проведена з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, про що свідчать результати проведеного Північно-Східним офісом Держаудитслужби відповідного моніторінгу.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 18.08.2022 позовну заяву керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області залишено без руху на підставі ст. 174 ГПК України та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою господарського суду від 20.09.2022, після усунення недоліків, позовну заяву керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області прийнято до розгляду; відкрито провадження у справі № 922/1296/22 за правилами загального позовного провадження та призначено у справі підготовче засідання.

03.10.2022 до суду надійшли письмові пояснення Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області щодо розгляду справи, в яких позивач зазначив, що Слобожанська селищна рада є засновником КП "Комунальник". Водночас, КП "Комунальник" є самостійним господарським суб`єктом та має право від свого імені вчиняти будь-які правочини, у зв`язку з чим Слобожанська селищна рада при розгляді справи № 922/1296/22 покладається на розсуд суду та просить розгляд справи проводити за відсутністю її представника.

У відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 06.10.2022, відповідач-1 (КП "Комунальник") проти позову заперечує, посилаючись, зокрема, на те, що підтвердження маркуванням, протоколами випробувань або сертифікатами потребують лише ті характеристики, що визнані необхідними технічною специфікацією. При цьому, Тендерна документація містить вимоги щодо екологічних характеристик окремих матеріалів, а також містить засоби їх підтвердження. Як вказує відповідач, учасник-переможець підтвердив наявність в нього працівників (зокрема, за переліком тих, наявність яких була прямо передбачена Тендерною документацією як необхідна), а субпідрядники з обсягом 20% від вартості договору ним не залучались. Персонал, який мав обслуговувати залучену техніку, надавався суб`єктами господарювання, які надавали учаснику послуги з використання такої техніки. Відповідач також зазначає, що у замовника не виникло жодних розумних сумнівів у чинності вказаних договорів, в той час як прокурором не обґрунтовано і не доведено неможливості продовження термінів дії договорів після 31.12.2020. Крім того, відповідач вважає, що обраний прокурором спосіб захисту права є неефективним, оскільки не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції.

24.10.2022 до суду надійшла відповідь Чугуївської окружної прокуратури на відзив КП "Комунальник", в якій не погодився з доводами відповідача, стосовно чого виклав свої міркування, та просив у повному обсязі задовольнити позовну заяву керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області.

Протокольною ухвалою господарського суду від 15.11.2022 підготовче провадження у справі № 922/1296/22 закрито; розгляд справи по суті призначено на 06.12.2022 о 14:50.

У судовому засіданні, яке відбулося 06.12.2022, прокурор підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

Позивачі та відповідачі у судове засідання не з`явились; про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень.

Враховуючи, що підстави для відкладення розгляду справи відсутні, суд визнав за можливе розглянути справу без участі представників позивачів та відповідачів, за наявними у справі матеріалами, згідно зі ст. 202 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення прокурора, суд встановив наступне.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 №473 веб-порталом Уповноваженого органу визначено інформаційно-телекомунікаційну систему "Prozorro" за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу - Державне підприємство "Прозорро" (ідентифікаційний код юридичної особи 02426097).

Чугуївською окружною прокуратурою було опрацьовано розміщену на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" інформацію щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів.

За результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що Комунальним підприємством "Комунальник" (далі - Замовник, відповідач-1) проведено процедуру закупівлі "Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул.Ломоносова у смт Слобожанське Зміївського району Харківської області (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів опубліковано на веб-порталі з питань публічних закупівель Prozorro 04.09.2020 за UA-2020-09-04-010255-b). Очікувана вартість публічної закупівлі становила 4310902,40 грн.

В аукціоні взяло участь три учасники, а саме TOB "Сервісна компанія "Металіст", TOB "Елмет", TOB "Зеленградресурс" (відповідач-2).

За результатами розкриття тендерних пропозицій визначено, що найменшу ціну запропонував учасник TOB "Зеленградресурс".

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету № 53/20 від 06.10.2020, тендерним комітетом визначено, що за результатами аукціону тендерна пропозиція TOB "Зеленградресурс" визнана найбільш економічно вигідною, відповідає усім умовам та строкам тендерної документації, та не має підстав для відхилення. Переможцем процедури закупівлі визначено TOB "Зеленградресурс" та прийнято рішення про намір укласти договір на загальну суму 3451770,80 грн. За прийняті рішення члени тендерного комітету проголосували одноголосно "За".

Таким чином, Замовником визначено переможцем відкритих торгів в процедурі закупівлі UA-2020-09-04-010255-b TOB "Зеленградресурс" та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

23.10.2020 між Комунальним некомерційним підприємством "Комунальник" та TOB "Зеленградресурс" укладено Договір № 240 (далі - Договір).

Згідно з п. 1.1 Договору, замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції. Об`єкт реконструкції: роботи по проекту: "Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул.Ломоносова у смт Слобожанське Зміївського району Харківської області (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Згідно з п. 1.5 Договору, строк виконання робіт - 31.12.2021.

За результатами проведеного Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби України моніторингу вказаної публічної закупівлі, висновки якого розміщено на веб-порталі Prozorro, встановлено порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Так, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній після 19.04.2020) (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства "Комунальник" (далі - Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 31.08.2020 № 31/20, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеленградресурс", протокол розгляду тендерних пропозицій від 06.10.2020 № 53/20, повідомлення про намір укласти договір від 06.10.2020, договір від 23.10.2020 № 240.

Моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що згідно з п. 6 Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі про те, що під час виконання робіт, які є предметом закупівлі ним будуть застосовуватись заходи із захисту довкілля. Оскільки інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим вимогам Замовником не вимагається, на думку прокурора, вищезазначене є порушенням частини п`ятої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020. Встановлюючи вимоги до предмета закупівлі, замовники, згідно із Законом, можуть посилатися на нормативно-правові акти та міжнародні або національні стандарти.

Вимоги можуть містити посилання на стандартні характеристики, кількісні чи якісні показники. Або в разі потреби замовники можуть установлювати спеціальні критерії. Використовуючи такий набір можливостей, замовник, залежно від мети і предмета закупівлі, може встановлювати різні критерії до його екологічних характеристик. Наприклад, вимоги до ефективного використання водних ресурсів, подальшої утилізації, безпеки тощо. Насамперед, це стосується будівельних робіт, при проектуванні та виконанні яких потрібно передбачати необхідні заходи для мінімізації використання негативного впливу на довкілля, недопущення забруднення повітря, води, ерозії ґрунту, знищення рослинного покриву, диких тварин тощо. Але заходи із захисту довкілля варто розглядати і в ширшому за впливи на об`єкти довкілля під час виконання робіт значенні. Такі критерії до товарів, матеріалів, виробів, засобів чи конструкцій, як ресурсоефективність, безпека та надійність, забезпечать як зменшення впливів на довкілля, так і сприятимуть створенню безпечніших і комфортніших умов життєдіяльності, зменшенню відходів, експлуатаційних витрат.

Застосування заходів із захисту довкілля визначають залежно від предмета закупівель, вони можуть передбачати: дотримання учасником тендерних процедур вимог природоохоронного законодавства; наявність на виробничих потужностях учасника тендерних процедур функціонуючої системи екологічного керування; досягнення в процесі експлуатації предметом закупівлі встановлених показників впливів на довкілля; відповідність хімічних речовин та їх сумішей установленим показникам впливів на довкілля за класом і категорією небезпеки; наявність у предмета закупівлі певних екологічних характеристик згідно з ДСТУ ISO 14021; відповідність предмета закупівлі вимогам екологічних стандартів.

Замовник може застосовувати вимоги екологічних критеріїв для їх встановлення в тендерній документації на підставі Закону України "Про Основні засади (стратегію) державної екологічної політики України на період до 2030 року" та відповідних стандартів, у тому числі санітарних (наприклад, рівень пильності вугілля тощо).

Насамперед це стосується будівельних робіт, при проектуванні та виконанні яких потрібно передбачати необхідні заходи для мінімізації негативного впливу на навколишнє середовище, недопущення забруднення повітря й води, ерозії ґрунту, знищення рослинного покриву, диких тварин.

Важливим моментом є спосіб документального підтвердження застосування заходів із захисту довкілля.

Крім встановлення можливості власного зобов`язання учасника дотримання вказаної вимоги в довільній формі, на підтвердження можуть бути подані документи від інших організацій та установ, як то сертифікати відповідності, паспорти якості, висновки санітарно-епідеміологічної служби тощо.

Отже, до заперечення КП "Комунальник", які розміщені на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" на висновок від 03.11.2020 № 1517 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-09-04-010255-b від 30.10.2020, у якому, з посиланням на Додаток № 3 до тендерної документації, зазначив, що виконання робіт з будівництва, в тому числі реконструкції дощової (ливневої) каналізації, в частині дотримання вимог з охорони навколишнього середовища, напряму регулюється чинними нормативно-правовими актами у даній сфері, за недотримання якого встановлено відповідальність, а тому не потребує надання додаткових сертифікатів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі у вигляді робіт, встановленим замовником вимогам слід ставитися критично.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник TOB "Зеленградресурс" не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону. Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог п.6 Розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації учаснику необхідно надати відомість ресурсів. Згідно інформації, що міститься у наданій учасником переможцем відомості ресурсів для виконання обсягу робіт, визначеного технічними вимогами (додаток 3 до тендерної документації) необхідно використання окремих будівельних машин і механізмів, зокрема; автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 6,95 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т. При цьому, довідкою, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до надання послуг щодо предмету закупівлі від 02.10.2020 № 1, учасником-переможцем TOB "Зеленградресурс" не підтверджена наявність водія, машиніста котка та машиніста крана. Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасник TOB "Зеленградресурс", визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 23.10.2020 № 240. За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення Замовником вимог частини п`ятої статті 23 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

На підтвердження дотримання переможцем вимог ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" КП "Комунальник" посилається на долучені TOB "Зеленградресурс": договір № 07/02/20-01 про надання послуг від 07.02.2020, укладений із ТВПП "Ресурс" щодо залучення автомобілів "КАМАЗ" бортових; договір № 02/01-20 про надання послуг від 02.01.2020, укладений із ФОП Стебло Миколою Миколайовичем щодо залучення автокранів з Дозволом № 043.19.63 на експлуатацію даних автомобільних кранів; договір № 2020/У/63 про надання послуг від 27.04.2020, укладений з TOB "Паркінг+" щодо залучення катку.

Проаналізувавши кожен з вищеперерахованих договорів, суд зазначає наступне.

Так, договір № 07/02/20-01 від 07.02.2020 між ТВПП "Ресурс" та TOB "Зеленградресурс" укладений строком до 31.12.2020, при цьому строк дії спірного договору № 240 від 23.10.2020 - до 31.12.2021.

Предметом договору № 07/02/20-01, відповідно до п. 1.1 договору є автотранспорт у кількості і з відповідними характеристиками, згідно з додатком № 1, що є невід`ємною частиною договору.

Також, ТОВ "Зеленградресурс" у довідці зазначає про наявність екскаватору jcb 3сх № 24679АХ, проте тендерна пропозиція не містить відомостей про наявність водія (машиніста), який виконуватиме роботи ним.

Отже, вищевикладене доводить, що TOB "Зеленградресурс" не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону "Про публічні закупівлі", в зв`язку із відсутністю у нього необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відсутністю працівників відповідної кваліфікації, які мають спеціальні знання та досвід, які необхідні на весь час виконання договору №240 від 23.10.2020, укладеного між КП "Комунальник" та TOB "Зеленградресурс" щодо Реконструкції дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул. Ломоносова у смт.Слобожанське.

Відповідно до договору № 02/01-20 від 02.01.2020, укладеного між TOB "Зеленградресурс" та ФОП Стебло М.М. (п. 1.1), за завданням Замовника Виконавець надає Замовнику послуги: надання спецтехніки та механізмів. Проте, вказаний договір не містить інформації стосовно того що техніка (екскаватори jcb 3сх sitemaster № НОМЕР_1 та jcb 3сх 4t № НОМЕР_2 , автокрани МАЗ 630305 КС 55727-1 № НОМЕР_3 та МАЗ 630308-023 КС 55727-01 НОМЕР_4 ) надається разом з персоналом, а тендерна пропозиція переможця не містить інформації стосовно осіб, які будуть виконувати роботи на ній.

Строк чинності вищевказаного договору до 31.12.2020.

Предметом договору, відповідно до п. 1.1, є надання спецтехніки та механізмів, згідно з переліком, зазначеним в додатках до цього договору, що є невід`ємними його частинами. Відомості про персонал, які будуть виконувати роботи на вказаній спецтехніці та механізмах взагалі відсутні.

Відповідно до вимог ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", вищевикладене є підставою для відхилення тендерної пропозиції через невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", але незважаючи на це, замовник не тільки не відхилив пропозицію учасника TOB "Зеленградресурс", а ще й уклав з ним договір.

Договір № 2020/У/63 від 27.04.2020, укладений між TOB "Паркінг" та TOB "Зеленградресурс", яким передбачено надання послуг з використанням механізмів, що належать виконавцеві, зокрема, катка HAMM HD 75 № 18409ТН.

Вказаний договір № 2020/У/63 від 27.04.2020 укладений строком до 31.12.2020, при цьому строк дії спірного договору № 240 від 23.10.2020 - до 31.12.2021.

Крім того, вказаний договір не містить відомостей стосовно персоналу, який буде використовуватись при наданні таких послуг.

Довідкою, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до надання послуг щодо предмету закупівлі від 02.10.2020 № 1 учасником-переможцем TOB "Зеленградресурс", не підтверджена наявність машиніста котка.

Вказане не узгоджується з вимогами ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та є підставою для відхилення пропозиції учасника, що в даному випадку не було зроблено.

Відповідно до договору № 15 від 10.01.2020, укладеного між ПП "Трастова автомобільна компанія" та TOB "Зеленградресурс", надається у строкове платне користування обладнання, яким комплектуються транспортні засоби, що надаються в оренду: гідродинамічні установки КАМАЗ 43253 № НОМЕР_5 та МАЗ 5340с2 № НОМЕР_6 . Термін дії договору становить до 31.12.2020, при цьому строк дії спірного договору № 240 від 23.10.2020 - до 31.12.2021.

З огляду на викладене, є незрозумілим, яким чином TOB "Зеленградресурс" збиралося виконувати роботи та яку матеріально-технічну базу, працівників використовувати при Реконструкції дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул.Ломоносова у смт.Слобожанське, враховуючи ту обставину, що договір № 07/02/20-01 від 07.02.2020 між ТВПП "Ресурс" та TOB "Зеленградресурс" укладено строком до 31.12.2020.

Аналогічна ситуація із договорами № 2020/У/63 від 27.04.2020, укладеним між TOB "Паркінг" та TOB "Зеленградресурс", № 15 від 10.01.2020, укладеним між ПП "Трастова автомобільна компанія" та TOB "Зеленградресурс", № 02/01-20 від 02.01.2020, укладеним між TOB "Зеленградресурс" та ФОП Стебло М.М., де строки дії договорів також спливли 31.12.2020.

Крім того, шляхом моніторингу https://spending.eov.ua/new/transactions/search, прокурором було встановлено, що, незважаючи на строк дії договору, а саме до 31.12.2021, вказаний договір наразі не припинив свою дію, а транзакції здійснені не у повному обсязі.

Отже, вищевикладене доводить факт, що незаконні дії Замовника призвели до укладення договору за наявності ризику несвоєчасного, неякісного чи неповного виконання робіт.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східним офісом Держаудитслужби було зобов`язано відповідачів здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що пункт 1 розділу III тендерної документації містить вимогу щодо надання довідки у довільній формі, про те, що учасником під час виконання робіт будуть передбачені заходи із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено вимоги частини п`ятої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Згідно з приписами статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

Проте, в порушення вказаних норм закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника TOB "Зеленградресурс" та уклав з ним Договір № 240 від 23.10.2020.

Незаконні дії Замовника призвели до укладення договору за наявності ризику несвоєчасного, неякісного чи неповного виконання робіт.

При цьому, слід зазначити, що відхилення тендерної пропозиції з вищезазначених підстав є обов`язком, а не правом Замовника.

Відхилення пропозицій одних учасників по причині їх невідповідності вимогам тендерної документації з одночасним прийняттям пропозиції іншого учасника, яка також не відповідає тендерній документації, порушує передбачені у ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципи проведення публічних закупівель, такі як: недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Отже, тендерним комітетом порушено такий принцип проведення публічних закупівель, як об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно з висновком від 30.10.2020, складеним за результатами здійснення моніторингу вказаної закупівлі, Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За результатами опрацювання матеріалів, розміщених на веб-порталі Prozorro встановлено, що Замовником в системі Prozorro опубліковано заперечення до вказаного висновку. Водночас, будь-якого реагування з боку контролюючого органу на вказані заперечення на сайті не опубліковано.

Даний Договір № 240 від 23.10.2020 сторонами не розірваний.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 6 вказаної статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку (п. 8 ст. 8 Закону).

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (п. 9 ст. 8 Закону).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (п. 10 ст. 8 Закону).

За результатами опрацювання інформації щодо вказаної закупівлі у системі Рrоzоrrо, встановлено, що висновок контролюючого органу до суду Замовником не оскаржено, відтак вимога щодо припинення зобов`язань за договором є обов`язковою.

За змістом ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставами недійсності укладеного за результатами публічної закупівлі правочину є недодержання вимог закону в момент його укладення, у зв`язку з чим оскаржуваний договір підлягає визнанню недійсним.

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України (ч. 1 ст. 215 ЦК України), зокрема, про те, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, має бути спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним.

Таким чином, у розумінні ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, недійсність договору законодавець пов`язує з невідповідністю змісту договору нормам закону.

У зв`язку з тим, що за змістом ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставами недійсності укладеного за результатами публічної закупівлі правочнну є недодержання вимог закону в момент його укладення, тобто безпосередньо за результатами проведення процедури закупівлі, то підставами для визнання договору недійсними є порушення під час проведення закупівлі вимог встановлених Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 202 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть припинятися: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У частині 3 статті 215 Цивільного кодексу України визначено: якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Відповідно до роз`яснень, наданих у п. 2.7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", ч. 3 ст. 207 Господарського кодексу України передбачена і можливість припинення господарського зобов`язання лише на майбутнє.

Отже, якщо зі змісту господарського договору випливає, що зобов`язання за цим договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ним (наприклад, вже здійснене користування за договором майнового найму (оренди), користування електроенергією, спожиті послуги, зберігання, здійснене за відповідним договором, тощо), то господарський суд одночасно з визнанням господарського договору недійсним (за наявності підстав для цього) зазначає в резолютивній частині рішення, що зобов`язання за договором припиняється лише на майбутнє.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Великої палати Верховного Суду у справі № 905/1227/17 від 27.11.2018 та постанові Верховного Суду №394/301/19 від 22.01.2020.

Згідно зі ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

При встановленні недійсності такого правочину, відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України, сторони зобов`язані повернути одна одній все, що вони одержали на виконання такого правочину.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Таким чином, з аналізу вказаної норми вбачається, що договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Порушення замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для визнання судом недійсним рішення тендерного комітету щодо визначення переможця за результатами проведення закупівлі UA-2020-09-04-010255-b, а саме Протоколу засідання тендерного комітету № 53/20 від 06.10.2020, яким визнано переможцем закупівлі ТОВ "Зеленградресурс", та Договору № 240 від 23.10.2020.

Верховний Суд у постанові від 05.08.2021 № 911/1236/20 погодився з доводами прокурора про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені тендерною документацією, мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Отже, відповідно, доведення прокурором таких обставин може бути підставою для визнання договору укладеного за результатами таких торгів, недійсним у силу невідповідності його вимогам ст. 16, ч. 4 ст. 28, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Закону (невідповідність тендерної пропозиції відповідача 2 кваліфікаційним вимогам, встановленим відповідачем 1 у додатку 1 до тендерної документації), судам слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено судами на момент укладення такого договору. Дослідженню та оцінці у даній справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а не станом на час вирішення спору судом, (п.п. 8.75, 8.77 постанови).

Верховний Суд у постанові від 23.12.2020 № 640/1280/19 дійшов висновку, що відсутність в довідках беззаперечно необхідної інформації щодо підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям для надання послуг, які передбачаються цією тендерною документацією, є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позовна вимога керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області про визнання незаконним рішення уповноваженої особи - Протоколу засідання тендерного комітету № 53/20 від 06.10.2020 щодо закупівлі "Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул. Ломоносова у смт Слобожанське Зміївського району Харківської області (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", є обґрунтованими, такими, що підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Враховуючи, що позовна вимога про визнання недійсним рішення уповноваженої особи пов`язана поданими доказами з вимогою про визнання недійсним укладеного на його підставі договору, яка є похідною від неї, суд також вважає за необхідне задовольнити, як обґрунтовану, позовну вимогу про визнання недійсним Договору № 240 від 23.10.2020, укладеного між КП "Комунальник" Слобожанської селищної ради та ТОВ "Зеленградресурс", щодо Реконструкції дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул. Ломоносова у смт Слобожанське Зміївського району Харківської області (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь".

При цьому, суд не погоджується з доводами відповідача щодо неефективності обраного прокурором способу захисту права, оскільки не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції.

Зокрема, Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, переглядаючи у касаційному порядку справу № 906/1061/20, врахувала, що висновок про належність/ефективність обраного способу захисту є універсальним у подібних категоріях спорів, а саме щодо вимог про визнання недійсним виконаних договорів, без одночасного заявлення вимог про реституцію, збитки тощо, а також те, що однакове розуміння правильності формулювання позовних вимог сприятиме розумній передбачуваності судових рішень, забезпечить реалізацію на практиці принципу правової визначеності, як для прокурорів та/або позивачів так і для судів та задля вироблення єдиного підходу у вирішенні питання щодо способу захисту.

Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, уточнила висновок щодо застосування відповідних норм права, який було викладено у постанові Касаційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 наступним чином :

Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Інші заперечення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, спростовуються висновками суду, зробленими на підставі наявних у матеріалах справи доказів.

При цьому, суд бере до уваги позицію Європейського суду з прав людини стосовно того, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідачів.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 29, 42, 73, 74, 86, 91, 123, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати незаконним рішення уповноваженої особи - Протокол засідання тендерного комітету № 53/20 від 06.10.2020 щодо закупівлі "Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул. Ломоносова у смт Слобожанське Зміївського району Харківської області (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь".

Визнати недійсним Договір № 240 від 23.10.2020, укладений між Комунальним підприємством "Комунальник" Слобожанської селищної ради () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Зеленградресурс" () щодо Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул. Ломоносова у смт Слобожанське Зміївського району Харківської області (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь".

Стягнути з Комунального підприємства "Комунальник" (вул. Дружби, буд. 7, смт Слобожанське, Зміївський район, Харківська область, 63460; ) на користь Харківської обласної прокуратури (, банк отримувача: Державна казначейська служба України м. Київ, код банку 820172, розрахунковий рахунок IBAN: UA0007171, код класифікації видатків бюджету - 2800) - витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеленградресурс" (вул. Шевченка, буд. 32, м. Харків, 61013; ) на користь Харківської обласної прокуратури (, банк отримувача: Державна казначейська служба України м. Київ, код банку 820172, розрахунковий рахунок IBAN: UA0007171, код класифікації видатків бюджету - 2800) - витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається відповідно до ст.ст. 256-257 ГПК України.

Повне рішення складено "15" грудня 2022 р.

Суддя Н.М. Кухар