СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року м. Харків Справа № 917/1203/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя Терещенко О.І.,

при секретарі судового засідання Стойки В.В.,

за участі представників сторон:

прокурор Хряк О.О.,

від відповідача Макаренко М.І.,

від третьої особи, на стороні позивача Неборак А.В.,

від інших: не прибули,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача, за вх. №352 П/1 на рішення Господарського суду Полтавської області від 13.01.22 (повний текст складено 17.01.22, суддя Тимощенко О.М.) у справі № 917/1203/21

за позовною заявою Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури, м.Кременчук, Полтавська область,

в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах позивачі:

1) Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, м. Кременчук, Полтавська область,

2) Департаменту охорони здоров`я Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, м. Кременчук, Полтавська область,

3) Комунального некомерційного медичного підприємства "Кременчуцька центральна районна лікарня" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, м. Кременчук, Полтавська область,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС", м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів Північно-Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, м. Полтава,

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 339 622, 41 грн.

ВСТАНОВИВ:

26.07.2021 року до Господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах позивачі: 1) Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області; 2) Департаменту охорони здоров`я Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області; 3) Комунального некомерційного медичного підприємства "Кременчуцька центральна районна лікарня" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" про: 1. визнання недійсною додаткової угоди №1 від 31.08.2020 року до договору на постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року, укладену між ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та КНП Кременчуцької міської ради "Кременчуцька центральна районна лікарня"; 2. визнання недійсною додаткової угоди №2 від 27.10.2020 року до договору на постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року, укладену між ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та КНП Кременчуцької міської ради "Кременчуцька центральна районна лікарня"; 3. визнання недійсною додаткової угоди №3 від 28.10.2020 року до договору на постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року, укладену між ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та КНП Кременчуцької міської ради "Кременчуцька центральна районна лікарня"; 4. визнання недійсною додаткової угоди №4 від 30.10.2020 року до договору на постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року, укладену між ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та КНП Кременчуцької міської ради "Кременчуцька центральна районна лікарня"; 5. визнання недійсною додаткової угоди №5 від 02.12.2020 року до договору на постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року, укладену між ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та КНП Кременчуцької міської ради "Кременчуцька центральна районна лікарня"; 6. визнання недійсною додаткової угоди №7 від 30.12.2020 року до договору на постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року, укладену між ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та КНП Кременчуцької міської ради "Кременчуцька центральна районна лікарня"; 7. стягнення з ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" 339 622,41 грн.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 02.08.2021 року відкрито провадження у даній справі. Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів Північно-Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.

Господарським судом Полтавської області прийнято рішення від 13.01.2022 по справі № 917/1203/21 , яким позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (вул. Новоконстянтинівська, 13/10, офіс 201, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код 41427817) на користь Комунального некомерційного медичного підприємства "Кременчуцька центральна районна лікарня" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (пр. Полтавський, 40, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ідентифікаційний код 01999342) 339 622,41 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (вул. Новоконстянтинівська, 13/10, офіс 201, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код 41427817) на користь Полтавської обласної прокуратури (м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави, 7, ідентифікаційний код 5 094,33 грн. витрат по сплаті судового збору.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення обґрунтовано доведеністю позовних вимог в частині їх задоволення.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог .

Вважає, що рішення по справі прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без урахування усіх обставин справи. Наполягає, що укладання додаткових угод не порушує вимог статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає, що стаття 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на час укладання спірних додаткових угод, взагалі передбачала умови процедури застосування торгів з обмеженою участю. Оскільки прокурором, в обґрунтування позовних вимог, зазначено норму Закону, яка не регулює спірні правовідносини, відсутні підстави для стягнення грошових коштів.

Для розгляду справи шляхом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Сгара Е.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09 лютого 2022 року по справі № 917/1203/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС", м. Київ, на рішення Господарського суду Полтавської області від 13.01.22 у справі 917/1203/21, встановлено учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання (доданих до них документів) іншим учасникам справи та витребувано у господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/1203/21.

Відповідно до частини 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Проте, 24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, затвердженим Законом України №2119-IX від 15.03.2022, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Законом України № 7300 від 25.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 строком на 30 діб.

Законом України №2500-ІХ від 15.08.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 №03 «Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану» встановлено особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема:

- тимчасово зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду;

- запроваджено з 01.04.2022 роботу Східного апеляційного господарського суду у віддаленому режимі. Режим роботи суду може бути змінений з урахуванням об`єктивних обставин загострення збройної агресії (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду;

- рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: ;

- забезпечено приймання та опрацювання вхідної кореспонденції, що надходить до суду засобами електронного зв`язку. У разі відсутності об`єктивної можливості дотримання приписів процесуального законодавства та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідні дії здійснювати після усунення обставин, що зумовили таку неможливість.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України.

29.03.2022 до Східного апеляційного господарського суду від третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшло клопотання про поновлення строків для надання пояснень на апеляційну скаргу та пояснення на апеляційну скаргу, в яких, зокрема, просять рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

02.05.2022 р. до Східного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшло відзив на апеляційну скаргу, в якому просять рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Сгари Е.В., яка входила до складу колегії суддів, на підставі розпорядження керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями за наслідками якого визначено колегію суддів: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2022 по справі №917/1203/21 розгляд справи призначено до розгляду на "14" грудня 2022 р.

13.12.2022 від Комунального некомерційного медичного підприємства «Кременчуцька центральна районна лікарня» надійшло клопотання про розгляд справи без участі її представників.

У судове засідання, призначене на 14 грудня 2022 р. з`явилися прокурор, представник третьої особи та представник заявника апеляційної скарги, які підтримали свої вимоги та заперечення.

Відповідно до приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. ( ч.1 ст.270 ГПК України)

Заслухавши доповідь головуючого по справі ( суддю доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, письмові пояснення третьої особи, заслухавши представників сторін, які приймали участь у судовому засіданні, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню враховуючи нижче викладене.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини справи.

За результатами проведеного Кременчуцькою окружною прокуратурою моніторингу офіційного загальнодержавного веб-порталу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель.gov.ua та в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000009 від 02.04.2021 встановлено порушення вимог Бюджетного кодексу України та Закону України Про публічні закупівлі під час укладення Комунальним некомерційним медичним підприємством Кременчуцька центральна районна лікарня Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області додаткових угод до договору поставки газу № 11 від 01.02.2020.

На веб-сайті Комунальним некомерційним підприємством Кременчуцької районної ради Кременчуцька центральна районна лікарня (позивач 3) оприлюднило оголошення з про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу, з терміном постачанням до 31.12.2020 з очікуваною вартістю 2519700,00 грн.

У відкритих торгах перемогло Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (відповідач).

01.02.2020 року між Комунальним некомерційним підприємством Кременчуцької районної ради Кременчуцька центральна районна лікарня (позивач 3, споживач) та Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (відповідач, постачальник) укладено договір про постачання природного газу №11 з додатком 1 (том 1, арк. с. 43-47).

Відповідно до п. 1.1 Договору Постачальник зобов`язався поставити споживачу у 2020 році товар: природний газ (код за ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (природний газ) (далі - газ) в обсягах і порядку, передбачених даним Договором, а Споживач зобов`язався прийняти газ та оплатити Постачальнику його вартість у розмірах, строках та на умовах, передбачених даним Договором.

Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 241000,0 кубічних метрів. Постачання газу здійснюється для потужностей Споживача за наступною адресою: проспект Польський, будинок 40, м. Кременчук, Полтавська область, в тому числі по місяцях 2020 рік тис. куб. м.: січень -, лютий 45, березень 40, (І кв. 85); квітень 5, травень, червень, (ІІ кв. 5); липень, серпень, вересень, (ІІІ кв. - ); жовтень 30, листопад 44, грудень 50, ІV кв. 124) (п. 1.2. Договору).

Згідно п. 1.4. Договору зміна обсягів постачання/споживання газу визначається в додаткових угодах до даного Договору.

Загальна вартість даного Договору складає 1 078 550 грн. В т.ч. ПДВ 20%: 179 758,33 грн. (п. 2.1. Договору).

Відповідно до п. 2.2. Договору ціна газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності за 1000,0 кубічних метрів газу та без ПДВ складає 3729,426 грн., крім того ПДВ 20% -745,88520 грн. Разом 4475,311120 грн. Ціна договору зменшується за взаємною згодою сторін.

Зміна ціни природного газу визначається в додаткових угодах до даного Договору та не може змінюватись більше ніж на 10 % за один місяць (п. 2.5. Договору).

У Додатку №1 до Договору сторони погодили річний плановий об`єм постачання газу - 241 тис. куб.м. (том 1, арк. с. 47).

Цей договір набуває чинності з 01.02.2020 року і діє в частині постачання газу до 31.12.2020 року (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1 Договору).

Відповідно до п. 11.2. Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зокрема:

2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі.

У разі настання причин для зміни умов договору на підставі пунктів 2,3,6 пункту 11.2., для узгодження можливості внесення таких змін до договору, Постачальник повинен надати відповідні підтверджуючі документи (п.11.3. Договору).

Згідно п. 11.6. Договору усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін та скріплюються їх печатками.

18.08.2020 року за вих. №1436, 28.09.2020 року відповідачем надано позивачу №3 лист з пропозицію внести зміни до укладеного між сторонами договору та з пропозицією погодити вартість природного газу з ПДВ 20% ( в тому числі враховуючи оплату замовлення потужності (транспортування природного газу) на рівні: з 01.08.2020 року - 4922,85 грн. за 1000 куб.м.

До даного листа відповідачем додано: експертний висновок Черкаської торгово-промислової плати №О-516 від 14.08.2020 року, експертний висновок Черкаської торгово-промислової плати №О-433 від 26.06.2020 року, проект додаткової угоди до Договору.

31.08.2020 року між позивачем №3 та відповідачем укладено Додаткову угоду №1 до Договору постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року (том 1, арк. с. 48) якою сторони внесли зміни до пунктів 1.2., 2.1., 2.2. Договору і виклали їх в наступній редакції:

- п. 1.2. Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 226,159 тис кубічних метрів. Постачання газу здійснюється для потужностей Споживача за наступною адресою: проспект Польський, будинок 40, м. Кременчук, Полтавська область. Планові обсяги по місяцях (тис. куб. м.): січень: плановий об`єм - 0, ціна природного газу (грн.) - 0,00; лютий: плановий об`єм - 32,887, ціна природного газу (грн.) 4475,32; березень: плановий об`єм 28,257, ціна природного газу (грн.) 4475,32; квітень: плановий об`єм 16,617, ціна природного газу (грн.) 4475,32; травень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; червень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; липень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; серпень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4922,85; вересень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4922,85; жовтень: плановий об`єм 35, ціна природного газу (грн.) 4922,85; листопад: плановий об`єм 50, ціна природного газу (грн.) 4922,85; грудень: плановий об`єм 63,398, ціна природного газу (грн.) 4922,85;

- п. 2.1. Зменшити загальну суму договору на 3,55 грн. в т.ч. ПДВ 0,59 грн.

Загальна вартість даного Договору складає 1 078 546,45 грн., в т.ч. ПДВ 20%: 179 757,74 грн.;

- п. 2.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуг замовлення (бронювання) потужності за 1000,0 кубічних метрів газу та без ПДВ складає 4102,38 грн., крім того ПДВ 20% - 820,48 грн. Разом 4922,85 грн. Ціна договору зменшується за взаємною згодою сторін.

28.09.2020 року відповідачем надано позивачу№3 лист за вих. №0128 з пропозицію внести зміни до укладеного між сторонами договору та з пропозицією погодити вартість природного газу з ПДВ 20% ( в тому числі враховуючи оплату замовлення потужності (транспортування природного газу 163,89 грн.) на рівні: з 01.09.2020 року - 5390,52 грн. за 1000 куб.м.; з 16.09.2020 року - 5875,67 грн. за 1000 куб.м.

До даного листа відповідачем додано: експертний висновок Черкаської торгово-промислової плати №О-605 від 15.09.2020 року, експертний висновок Черкаської торгово-промислової плати №О-587 від 08.09.2020 року, проект додаткової угоди до Договору.

27.10.2020 року між позивачем №3 та відповідачем укладено Додаткову угоду №2 до Договору постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року (том 1, арк. с. 49) якою сторони внесли зміни до пунктів 1.2., 2.1., 2.2. Договору і виклали їх в наступній редакції:

- п. 1.2. Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 213,284 тис кубічних метрів. Постачання газу здійснюється для потужностей Споживача за наступною адресою: проспект Польський, будинок 40, м. Кременчук, Полтавська область. Планові обсяги по місяцях (тис. куб. м.): січень: плановий об`єм - 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; лютий: плановий об`єм - 32,887, ціна природного газу (грн.) 4475,32; березень: плановий об`єм 28,257, ціна природного газу (грн.) 4475,32; квітень: плановий об`єм 16,617, ціна природного газу (грн.) 4475,32; травень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; червень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; липень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; серпень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4922,85; вересень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 5390,52; жовтень: плановий об`єм 35, ціна природного газу (грн.) 5390,52; листопад: плановий об`єм 45, ціна природного газу (грн.) 5390,52; грудень: плановий об`єм 55,523, ціна природного газу (грн.) 5390,32;

- п. 2.1. Зменшити загальну суму договору на 1,65 грн. в т.ч. ПДВ 0,27 грн.

Загальна вартість даного Договору складає 1 078 544,80 грн., в т.ч. ПДВ 20%: 179 757,47 грн.;

- п. 2.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуг замовлення (бронювання) потужності за 1000,0 кубічних метрів газу та без ПДВ складає 4492,10 грн., крім того ПДВ 20% - 898,42 грн. Разом 5390,52 грн. Ціна договору зменшується за взаємною згодою сторін.

28.10.2020 року між позивачем №3 та відповідачем підписано Додаткову угоду №3 до Договору постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року (том 1, арк. с. 50), якою сторони внесли зміни до пунктів 1.2., 2.1., 2.2. Договору і виклали їх в наступній редакції:

- п. 1.2. Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 202,093 тис кубічних метрів. Постачання газу здійснюється для потужностей Споживача за наступною адресою: проспект Польський, будинок 40, м. Кременчук, Полтавська область. Планові обсяги по місяцях (тис. куб. м.): січень: плановий об`єм - 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; лютий: плановий об`єм - 32,887, ціна природного газу (грн.) 4475,32; березень: плановий об`єм 28,257, ціна природного газу (грн.) 4475,32; квітень: плановий об`єм 16,617, ціна природного газу (грн.) 4475,32; травень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; червень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; липень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; серпень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4922,85; вересень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 5875,67; жовтень: плановий об`єм 35, ціна природного газу (грн.) 5875,67; листопад: плановий об`єм 40, ціна природного газу (грн.) 5875,67; грудень: плановий об`єм 49,332, ціна природного газу (грн.) 5875,67;

- п. 2.1. Зменшити загальну суму договору на 5,64 грн. в т.ч. ПДВ 0,94 грн.

Загальна вартість даного Договору складає 1 078 539,16 грн., в т.ч. ПДВ 20%: 179 756,53 грн.;

- п. 2.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуг замовлення (бронювання) потужності за 1000,0 кубічних метрів газу та без ПДВ складає 4896,39 грн., крім того ПДВ 20% - 979,28 грн. Разом 5875,67 грн. Ціна договору зменшується за взаємною згодою сторін.

20.10.2020 року відповідачем надано позивачу№3 лист за вих. №0170 з пропозицію внести зміни до укладеного між сторонами договору та з пропозицією погодити вартість природного газу з ПДВ 20% ( в тому числі враховуючи оплату замовлення потужності (транспортування природного газу 163,89 грн.) на рівні: з 01.10.2020 року - 6400,00 грн. за 1000 куб.м.

До даного листа відповідачем додано: експертний висновок Черкаської торгово-промислової плати №О-662 від 01.10.2020 року, проект додаткової угоди до Договору.

30.10.2020 року між позивачем №3 та відповідачем підписано Додаткову угоду №4 до Договору постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року (том 1, арк. с. 51) якою сторони внесли зміни до пунктів 1.2., 2.1., 2.2. Договору і виклали їх в наступній редакції:

- п. 1.2. Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 191,906 тис кубічних метрів. Постачання газу здійснюється для потужностей Споживача за наступною адресою: проспект Польський, будинок 40, м. Кременчук, Полтавська область. Планові обсяги по місяцях (тис. куб. м.): січень: плановий об`єм - 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; лютий: плановий об`єм - 32,887, ціна природного газу (грн.) 4475,32; березень: плановий об`єм 28,257, ціна природного газу (грн.) 4475,32; квітень: плановий об`єм 16,617, ціна природного газу (грн.) 4475,32; травень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; червень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; липень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; серпень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4922,85; вересень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 5875,67; жовтень: плановий об`єм 30, ціна природного газу (грн.) 6400,00; листопад: плановий об`єм 35, ціна природного газу (грн.) 6400,00; грудень: плановий об`єм 49,145, ціна природного газу (грн.) 6400,00;

- п. 2.1. Зменшити загальну суму договору на 5,80 грн. в т.ч. ПДВ 0,94 грн.

Загальна вартість даного Договору складає 1 078 539,16 грн., в т.ч. ПДВ 20%: 179 756,53 грн.;

- п. 2.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуг замовлення (бронювання) потужності за 1000,0 кубічних метрів газу та без ПДВ складає 4896,39 грн., крім того ПДВ 20% - 979,28 грн. Разом 5875,67 грн. Ціна договору зменшується за взаємною згодою сторін.

24.11.2020 року відповідачем надано позивачу №3 лист за вих. №435/202 з пропозицію внести зміни до укладеного між сторонами договору та з пропозицією погодити вартість природного газу з ПДВ 20% ( в тому числі враховуючи оплату замовлення потужності (транспортування природного газу 163,89 грн.) на рівні: з 01.11.2020 року - 7026,00 грн. за 1000 куб.м.

До даного листа відповідачем додано: експертний висновок Черкаської торгово-промислової плати №О-750/01 від 27.10.2020 року, експертний висновок Черкаської торгово-промислової плати №О-750/02 від 28.10.2020 року, проект додаткової угоди до Договору.

02.12.2020 року між позивачем №3 та відповідачем укладено Додаткову угоду №5 до Договору постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року (том 1, арк. с. 52) якою сторони внесли зміни до пунктів 1.2., 2.1., 2.2. Договору і виклали їх в наступній редакції:

- п. 1.2. Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 182,216 тис кубічних метрів. Постачання газу здійснюється для потужностей Споживача за наступною адресою: проспект Польський, будинок 40, м. Кременчук, Полтавська область. Планові обсяги по місяцях (тис. куб. м.): січень: плановий об`єм - 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; лютий: плановий об`єм - 32,887, ціна природного газу (грн.) 4475,32; березень: плановий об`єм 28,257, ціна природного газу (грн.) 4475,32; квітень: плановий об`єм 16,617, ціна природного газу (грн.) 4475,32; травень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; червень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; липень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4475,32; серпень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 4922,85; вересень: плановий об`єм 0, ціна природного газу (грн.) 5875,67; жовтень: плановий об`єм 5,388, ціна природного газу (грн.) 6400,00; листопад: плановий об`єм 40, ціна природного газу (грн.) 7026,00; грудень: плановий об`єм 59,067, ціна природного газу (грн.) 7026,00;

- п. 2.1. Зменшити загальну суму договору на 0,06 грн. в т.ч. ПДВ 0,01 грн.

Загальна вартість даного Договору складає 1 078 533,30 грн., в т.ч. ПДВ 20%: 179 755,55 грн.;

- п. 2.2. Ціна газу з урахуванням вартості послуг замовлення (бронювання) потужності за 1000,0 кубічних метрів газу та без ПДВ складає 5855,00 грн., крім того ПДВ 20% - 1171,00 грн. Разом 7026,00 грн. Ціна договору зменшується за взаємною згодою сторін.

16.12.2020 року відповідачем надано позивачу№3 лист за вих. №1612. В даному листі відповідач повідомив позивачу №3, що строк дії договору постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року завершується 31.12.2020 року. Однак відповідно до п. 8 ч.4 та ч.5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" ст. ст. 651,653 та 654 ЦК України, положеннями договору на постачання природного газу, сторони можуть продовжити строк дії Договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджені в установленому порядку.

Також відповідач повідомив позивачу 3, що у зв`язку з сезонним підвищенням вартості природного газу на ринку, він змушений збільшити вартість природного газу по договору на 10% від попередньої вартості починаючи з 01.01.2021 року.

До даного листа відповідачем додано: експертний висновок Черкаської торгово-промислової плати №О-946/01 від 15.12.2020 року, експертний висновок Черкаської торгово-промислової плати №О-946/02 від 15.12.2020 року, проект додаткової угоди на продовження дії договору зі зміною ціни.

30.12.2020 року між позивачем №3 та відповідачем укладено Додаткову угоду №7 до Договору постачання природного газу №11 від 01.02.2020 року (том 1, арк. с. 54) якою сторони дійшли згоди про наступне.

Керуючись п. 8 ч.4 та ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" ст. ст. 651,653 та 654 ЦК України, положеннями договору на постачання природного газу №11 від 11.02.2020 року, сторони прийшли до згоди продовжити строк дії Договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджені в установленому порядку.

Вартість природного газу з 01.01.2021 року становить 7728,60 грн. за 1000 куб. м. з врахуванням ПДВ та вартістю замовлення потужності.

27.04.2021 року Кременчуцька окружна прокуратура Полтавської області звернулась до Управління-Північно-східного офісу Держаудитслужби у Полтавській області з листом за вих. №1547вих-21 щодо моніторингу процедури закупівлі за предметом газове паливо, здійснене Комунальним некомерційним підприємством Кременчуцької районної ради Кременчуцька центральна районна лікарня (том 1, арк. с. 55-56).

На виконання вказаного запиту Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено захід державного фінансового контролю та складено Акт про результати перевірки закупівель комунального некомерційного медичного підприємства Кременчуцька Центральна районна лікарня Кременчуцького району Полтавської області № 21-25/24 від 26.05.2021 року, який направлено до Кременчуцької окружної прокуратури 22.06.2021 за вихідним 201631 -17/2596-2021 (том 1, арк. с. 57-70).

Зазначений акт перевірки посадовими особами замовника підписаний із запереченнями, які за результатами їх розгляду визнані необґрунтованими (том 1, арк. с. 71-99).

Актом про результати перевірки закупівель комунального некомерційного медичного підприємства Кременчуцька Центральна районна лікарня Кременчуцького району Полтавської області № 21-25/24 від 26.05.2021 проведеної Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області встановлено порушення вимог законодавства публічні закупівлі.

Судом встановлено, що Кременчуцька окружна прокуратура листами від 12.05.2021 року за вихідним№52-1930вих-21, від 06.05.2021 року за вих. №52-1843вих-21, від 06.05.2021 року за вих. №52-1844вих-21 зверталася до Департаменту охорони здоров`я Кременчуцької міської ради, Кременчуцької міської ради, КНМП "Кременчуцька центральна районна лікарня" якими повідомила про наявні порушення вимог бюджетного законодавства та запропонувала вжити заходи спрямовані на усунення виявлених порушень (том 1, арк. с. 118,120,122).

Станом на дату подання позовної заяви відповідь від Департаменту охорони здоров`я Кременчуцької міської ради не надійшла.

09.06.2021 року від Кременчуцької міської ради за вих. №01- 36/5264 надійшла відповідь де повідомлено, що органи місцевого самоврядування не є уповноваженим органом, що здійснює державне регулювання та контроль у сфері закупівель. (том 1, арк. с.121 ).

11.06.2021 року за вих. №01-14/1382 від КНМП "Кременчуцька центральна районна лікарня" надійшла відповідь, згідно якої на виявлені порушення лікареною скеровано заперечення та після отримання письмового висновку на заперечення КНМП Кременчуцька центральна районна лікарня додатково повідомить про результати розгулу повідомлення прокурора. Станом на дату насилля позовної заяви додаткової відповіді не надано, та заходи на усунення порушень суб`єктом не вжито (том 1, арк. с. 119).

Також Кременчуцькою окружною прокуратурою 08.07.2021 року та 09.07.2021 року скеровано повідомлення в порядку частини 4 статті 23 ЗУ Про прокуратуру» до Кременчуцькою міської ради, Департаменту охорони здоров`я виконавчого комітету Кременчуцької міської ради та КНМП Кременчуцька центральна районна лікарня, яким повідомлено про здійснення представництва інтересів держави в Господарському суді Полтавської області щодо визнання недійсними додаткових угод до договору постачання газу та стягнення безпідставно отриманих коштів за вказаними угодами (том 1, арк. с. 124-126).

Як зазначалося вище, рішенням по справі позовні вимоги задоволено частково. Рішення обґрунтовано доведеністю позовних вимог в частині їх задоволення.

Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи нижче викладене.

Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до частини 1 статті 36 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. Замовниками за цим договором є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. (п.п. 5, 9, 18 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду ( ст. 188 ГК України в редакції, що діяла на час укладання додаткових угод).

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. ( ст.638 ЦК України, ст.180 ГК України)

Відповідно до п. 11.2. Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зокрема:

2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі.

У разі настання причин для зміни умов договору на підставі пунктів 2,3,6 пункту 11.2., для узгодження можливості внесення таких змін до договору, Постачальник повинен надати відповідні підтверджуючі документи (п.11.3. Договору).

Згідно п. 11.6. Договору усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін та скріплюються їх печатками.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином пункт 11.2. Договору повністю відповідає приписам статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції яка діяла на час підписання Договору.

Відповідно до правової позиції, яка викладена Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, і яка підлягає застосуванню в силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України, метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, статтею 652 Цивільного України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер. Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до положень статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 1 статті 37 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату укладення договору) договір про закупівлю є нікчемним, у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Аналіз положень означених статей Закону України «Про публічні закупівлі», статей 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України дає змогу дійти висновку, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається, оскільки визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено.

Як зазначалося вище, положеннями частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення договору) однією з підстав нікчемності договору про закупівлю було прямо визначено укладення такого договору з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону, відповідно до пункту 2 частини 4 якої, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 статті 20 Господарського кодексу України, серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 1-5, 7 до Договору на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, як таких, що укладені з порушенням частини 4 статті 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Як зазначалося вище, відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Таким чином, визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19 висловив правову позицію, що договори, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

З огляду на наведене, суд першої інстанції прийшов до правомірних висновків, що позовні вимоги прокурора в частині визнання недійсними додаткових угод № 1-5 та № 7 до договору на постачання природного газу № 11 від 01.02.2020 укладеного між ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» та КНП Кременчуцької районної ради «Кременчуцька центральна районна лікарня» є такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо тверджень заявника апеляційної скарги про відсутність порушень під час укладання додаткових угод до Договору № 11 від 01.02.2020 між ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» та КНП Кременчуцькою районної ради «Кременчуцька центральна районна лікарня», адже під час підписання додаткових угод, вони керувалися вимогами частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційне збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведене до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електроенергії (редакція закону від 15.08.2020) .

Судова колегія зазначає, що на момент підписання Договору № 11 від 01.02.2020 сторони керувалися редакцією Закону України «Про публічні закупівлі» станом на 19.12.2019 р., у якій взагалі відсутня стаття 41, на яку посилається відповідач.

Відповідно до вимог пункту 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на час укладання додаткових угод до договору і на яку посилається заявник апеляційної скарги, договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються у повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах встановлених до введення в дію цього Закону.

Таким чином, твердження заявника апеляційної скарги про те, що при укладанні додаткових угод, сторони не порушували вимоги частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними, оскільки при укладанні додаткових угод сторони повинні були керуватися саме статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла станом на 19.12.2019 р.

Судова колегія також відхиляє аргументи скаржника щодо правомірності укладених додаткових угод з підстав, викладених нижче.

Згідно зі статтею 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У частині 1 статті 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами частини 4 статті 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Обґрунтовуючи підстави на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач, зокрема, посилався на експертні висновки Черкаської торгово-промислової плати.

Про те, вказані висновки не підтверджують коливання ціни газу на ринку, оскільки містять інформацію щодо вартості природного газу лише в окремих постачальників, не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку за весь період між датами укладання додаткових угод.

Щодо твердження заявника апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги в якості обґрунтованості зміни ціни, висновки торгово-промислової палати.

Частиною 3 статті 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» передбачено, що Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини ( обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні. За зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів за зверненням суб`єктів господарської діяльності, що здійснюють будівництво житла ( замовників, забудовників). Отже зазначений Закон не містить положень щодо наявності у торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладання договорів.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 08.12.2020 у справі № 910/11888/19, від 03.09.2020 у справі № 910/15637/19, від 10.09.2020 у справі № 910/13459/18, від 26.10.2021 у справі № 910/18402/20.

Заявник апеляційної скарги стверджує , що відповідно до чинного законодавства у сфері публічних закупівель не наділено конкретну особу надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, а отже він виходить з норм чинного законодавства та відносить до суб`єктів Торгово-промислової палати України, в межах власних повноважень щодо послуг з цінової інформації.

В той же час, як правильно зазначив суд першої інстанції, видача висновків на підтвердження істотної зміни обставин торгово-промислові палати повноваженнями не наділені.

Дійсно Торгово-промислові палати можуть надавати довідку про вартість тієї чи іншої продукції станом на певну дату ( відповідні висновки долучено до договору), але у вказаних висновках відсутнє коливання ціни, про що зазначено і в акті Держаудітслужби.

Судова колегія також бере до уваги правовий висновок, який було викладено у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19. Так, Верховний Суд зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим ( його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

З листів , які заявник апеляційної скарги надсилав до КНП Кременчуцької районної ради «Кременчуьцка центральна районна лікарня» не вбачається обґрунтування підвищення ціни, а лише запропоновано її підвищити на певну суму з долученням довідки Торгово-промислової палати.

З огляду на вище викладене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав підтверджених документально для підвищення ціни додатковими угодами.

Заявник апеляційної скарги також зазначає, що чинним законодавством визначено можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 % кожного разу, без конкретного посилання на норму законодавства.

В той же час, пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що можлива зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення сум, визначеної в договорі. Інших умов Законом не визначено.

У постанові Верховного Суду у справі № 927/491/19 від 18.06.2021 зазначено, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни ( кількість підписаних додаткових угод).

Як вбачається з матеріалів справи, ціна товару після укладання додаткових угод № 2 та № 3 фактично за один місяць збільшилася на 20,9 %, а при укладанні додаткової угоди № 5 на 14,2 % від початкової ціни одиниці товару, що свідчить про порушення вимог чинного законодавства.

Стаття 12 Закону "Про ринок природного газу" встановлює, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до приписів частини 2 статті 712 Цивільного кодексу України, до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.( ст.655 ЦК України)

Згідно до приписів частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів ( коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Дана правова позиція наведена у п. 166 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 року у справі №927/491/19.

Таким чином, сума недоотриманих активів замовником унаслідок неправомірного укладання додаткових угод №1-5,7 становить 339 622,41 грн.

Враховуючи наведене та з огляду на нікчемність додаткових угод позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача на користь Комунального некомерційного медичного підприємства "Кременчуцька центральна районна лікарня" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області 339 622,41 грн. надмірно сплачених коштів є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до приписів статті 275 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. ( ст.276 ГПК України)

В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення по справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим рішення по справі залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись статтями 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу відповідача, на рішення Господарського суду Полтавської області від 13.01.2022 у справі № 917/1203/21 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Полтавської області від 13.01.2022 у справі №917/1203/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 -289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.12.2022

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Терещенко