РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.10.2022 Справа № 910/3039/22

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Беной»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним та скасування рішення

Суддя Котков О.В.

Секретар судового засідання Дяченко Я.А.

Представники учасників справи:

від позивача Кривецька О.В., Монастирський Д.О.

від відповідача Данилов К.О.

В судовому засіданні 20.10.2022 року, відповідно до положень ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення, повідомлено представників учасників справи, що повне рішення буде складено 08.11.2022 року, проте через завантаженість суду у відповідний період та технічні причини повне рішення було складене 23.12.2022 року.

СУТЬ СПОРУ:

7 квітня 2022 року до Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю «Беной» (позивач) надійшла позовна заява від 29.03.2022р. до Антимонопольного комітету України (відповідач) про:

- визнати недійсним та скасувати пункт 1 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ «Беной»;

- визнати недійсним та скасувати пункт 7 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ «Беной»;

- визнати недійсним та скасувати пункт 19 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ «Беной»;

- визнати недійсним та скасувати пункт 24 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ «Беной»;

- визнати недійсним та скасувати пункт 28 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ «Беной»;

- визнати недійсним та скасувати пункт 32 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ «Беной»;

- визнати недійсним та скасувати пункт 35 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ «Беной»;

- визнати недійсним та скасувати пункт 40 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ «Беной»;

- визнати недійсним та скасувати пункт 5 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21;

- визнати недійсним та скасувати пункт 10 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21;

- визнати недійсним та скасувати пункт 22 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21;

- визнати недійсним та скасувати пункт 26 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21;

- визнати недійсним та скасувати пункт 30 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21;

- визнати недійсним та скасувати пункт 34 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21;

- визнати недійсним та скасувати пункт 38 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21;

- визнати недійсним та скасувати пункт 43 резолютивної частини рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач неправильно застосував норми матеріального права; відповідач не довів обставин, які мають значення для справи і які визнав встановленими; відповідач неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; висновки АМКУ у оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи; відповідач порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Разом з позовною заявою позивачем подано клопотання б/н від 29.03.2022 року «Про поновлення строків подачі позовної заяви», в якому позивач просить визнати причину пропуску строку на подання позовної заяви поважною, посилаючись на запровадження воєнного стану на території України у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Відповідач надав відзив на позов, проти позовних вимог заперечує, вказує на дотримання відповідачем процедури розгляду справи, законність використання інформації, отриманої від органів досудового розслідування та доведеності наявності порушень позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.04.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження.

Підготовче засідання у даній справі не призначалось у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням в Україні воєнного стану.

З огляду на те, що на території міста Києва, де здійснює свою діяльність Господарський суд міста Києва, не ведуться активні бойові дії, з метою забезпечення конституційних прав учасників справи на судовий захист, безперервного здійснення правосуддя та дотримання розумності строків розгляду справ, суд призначив справу № 910/3039/22 до розгляду у судовому засіданні на 14.06.2022 року, про що учасників справи було повідомлено ухвалою суду від 19.05.2022 року.

В підготовчому засіданні 14.06.2022р. судом було оголошено перерву до 28.06.2022р.

В судовому засіданні 28.06.2022р. судом було оголошено перерву до 05.07.2022р.

В судовому засіданні 05.07.2022р. було постановлено ухвалу про розгляд справи у закритому режимі відповідно до частини 8 статті 8 ГПК України та оголошено перерву до 21.07.2022р.

В судовому засіданні 21.07.2022р. судом було оголошено перерву до 18.08.2022р.

Судове засідання, призначене на 18.08.2022р., не відбулось через перебування судді Коткова О.В. у відпустці, чергове засідання у справі було призначено на 15.09.2022р.

В судовому засіданні 15.09.2022р. було постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті 13.10.2022р.

В судовому засіданні 13.10.2022р. було оголошено перерву до 20.10.2022р.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням державного уповноваженого АМКУ № 03/163-р від 02.07.2021 розпочато розгляд Справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, стосовно 21 (двадцяти однієї) процедури закупівлі (торгів) з різним колом учасників.

15 грудня 2021 року відповідач прийняв рішення № 661-р, згідно з яким дії ТОВ "САП Україна", ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "Агелес", ТОВ "Беной", ДП "Ітеллідженс" з 100%-ю іноземною інвестицією Товариства "Ітеллідженс Інтернешнл Бізнес Сервіс Холдінг ГМБХ (Німеччина)" (ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС"), ТОВ "Інфопульс Україна", ТОВ "Сапран Україна" визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210. На позивача накладено штраф на загальну суму 12 783 467 грн.

Оскаржуваним рішенням, зокрема, визнано наступне (стосовно дій позивача):

- ТОВ «Бріг-Рітейл», ТОВ «САП Україна», ТОВ «Агелес», ТОВ «Беной», ДП «Ітеллідженс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Програмна продукція SAP з наданням ліцензії та технічна підтримка на термін дії до кінця року», в якому укладено договір про закупівлю згідно технічного завдання, ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-08-03-3003341, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених АТ КБ «Приватбанк»;

- ТОВ «Бріг-Рітейл», ТОВ «Агелес», ТОВ «Беной», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP», ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-01-22-3003412, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених АТ КБ «Приватбанк»;

- ТОВ «Бріг-Рітейл», ТОВ «Агелес», ТОВ «Беной» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «ЛОТ №2: Ліцензії SAP SQL Anywhere, ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-02-21-3003438, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених АТ КБ «Приватбанк»;

- ТОВ «Бріг-Рітейл», ТОВ «Беной» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Ліцензії програмного забезпечення SAP», ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2017-10-06-001874-b, проведених ДП НАК «Енергоатом»;

- ТОВ «Бріг-Рітейл», ТОВ «Беной» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП НАЕК «Енергоатом», ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2018-12-12-000440-b, проведених ДП НАК «Енергоатом»;

- ТОВ «Бріг-Рітейл», ТОВ «Беной» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги налаштування підсистеми управління персоналом на базі програмного забезпечення SAP ERP в ДП НАЕК «Енергоатом», ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2019-04-10-000824-а, проведених ДП НАК «Енергоатом»;

- ТОВ «Бріг-Рітейл», ТОВ «Беной», ТОВ «Агелес» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Хмарні послуги SAP Learning HUB», ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2019-06-26-000752-b, проведених ДП НАК «Енергоатом»;

- ТОВ «Бріг-Рітейл», ТОВ «Беной», ТОВ «Агелес» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Хмарні послуги SAP Learning HUBПослуги з комплексного технічного обслуговування ЄІАС для ДП НАЕК «Енергоатом», ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2019-07-10-000268-с, проведених ДП НАК «Енергоатом».

Рішенням відповідача №661-р встановлено, що вказані порушення підтверджуються телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів, властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам.

Вказані обставини відповідно до оскаржуваного рішення підтверджені інформацією, наданою відповідачу Національним антикорупційним бюро України листом №02-076/37403, а саме матеріали, здобуті під час проведення ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000494 від 12.12.2016р. та №0000147 від 27.02.2017р., а саме зміст розмов, текстових повідомлень, інформація щодо файлів та їх властивостей.

Листом від 16.07.2019р. №0421-076/21988 НАБУ надано дозвіл на використання наданих матеріалів та дозвіл на розголошення у поданні про попередні висновки у справі.

Згідно з рішенням відповідача №661-р аналіз матеріалів справи засвідчив, що у діях ТОВ "САП Україна", ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "Агелес", ТОВ "Беной", ДП "Ітеллідженс" з 100%-ю іноземною інвестицією Товариства "Ітеллідженс Інтернешнл Бізнес Сервіс Холдінг ГМБХ (Німеччина)" (ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС"), ТОВ "Інфопульс Україна", ТОВ "Сапран Україна" наявні узгоджені дії під час участі у відповідних торгах.

Оскаржуване рішення відповідача ґрунтується на аналізі матеріалів, здобутих у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000494 та №0000147, зокрема, в ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови осіб, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між учасниками торгів, в ході зняття інформації з месенджерів, жорстких дисків, тощо отримано інформація, яка свідчить про спільну підготовку та участь учасників торгів.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та його скасування.

Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Верховний Суд у справі № 916/103/20 визнав обґрунтованими доводи з посиланням на відповідну практику Верховного Суду щодо права органу АМК використовувати матеріали кримінального провадження до винесення обвинувального або виправдувального вироку, вказавши, зокрема, що у зв`язку з переданням НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за призначенням та правовим змістом такої дії водночас є й дозволом на використання відповідної інформації. Передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку.

Як вбачається із змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20.

При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону № 2210. Аналіз норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Відтак, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального права тощо.

Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно з частиною другою статті 35 Закону № 2210 при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Отже, відомості, які отримані з матеріалів кримінального провадження, передані відповідачу згідно з приписами статті 21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», підпадають під визначення доказів в розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на предмет їх належності та допустимості у загальному порядку.

Як встановлено ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Інформація з матеріалів Кримінальних проваджень №0000494 та №0000147, на підставі якої відповідачем було прийнято оскаржуване рішення, міститься на роздруківках телефонних розмов та обміну інформацією в месенджері.

Роздруківки телефонних розмов фактично створені у вигляді таблиці, яка складається з трьох колонок: 1. Абонент (з зазначенням прізвища та ініціалів або ім`я та посади або іншої ідентифікуючої ознаки, наприклад громадянство абонента); 2. Зміст розмови; 3. Примітка (тлумачення розмови з ідентифікацією осіб, вказаних у розмові, без зазначення особи, яка здійснювала вказані примітки).

Роздруківки чи фотокопії обміну інформацією в месенджері створені у вигляді візуальних об`єктів які містять номери телефонів та зміст обміну інформацією.

Суд позбавлений можливості встановити відповідність телефонних номерів вказаним абонентам та фотознімки з моніторів комп`ютерів щодо їх власників чи користувачів.

Відповідно до ст. 84 Кримінального процесуального кодексу України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. (ст. 85, 86 КПК України).

Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України).

Враховуючи відсутність такого судового рішення суд розглядає докази, на яких ґрунтується оскржуване рішення, виключно в межах відповідних норм господарського процесуального законодавства.

З огляду на викладене, суд констатує, що відповідачем під час розгляду справи не доведено обставини змови учасників торгів, оскільки розслідування базується виключно на матеріалах кримінальних проваджень у вигляді, який не дозволяє суду встановити обставини, на які посилається відповідач, відтак, зроблені у Рішенні №661-р висновки є передчасним.

Щодо поновлення пропущеного строку на подання позовної заяви суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до суду з даним позовом позивач подав клопотання б/н від 29.03.2022 року «Про поновлення строків подачі позовної заяви», в якому просив визнати причину пропуску строку на подання позовної заяви поважною, посилаючись на запровадження воєнного стану на території України у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Так, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 року "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні"" затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні".

Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 7300 від 19.04.2022 року Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Частиною першою статті 119 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Господарський процесуальний кодекс України не пов`язує право суду поновити пропущений процесуальний строк лише з певним колом обставин, що спричинили пропуск строку. Поважними причинами пропуску процесуального строку визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, незалежними від волевиявлення сторони та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для вчинення процесуальної дії. Отже, у кожному випадку суд повинен з урахуванням конкретних обставин пропуску строку оцінити доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про його поновлення, та зробити мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку.

Оцінюючи доводи позивача про поновлення строку на подання позовної заяви, суд зазначає, що введення воєнного стану є поважною причиною пропуску строків, але така причина має бути оцінена судом індивідуально, у межах конкретної справи, яка розглядається, у сукупності із іншими обставинами пропуску процесуального строку.

Як зазначає позивач та, що не заперечується відповідачем, копію оскаржуваного рішення було отримано ТОВ «Беной» 10.01.2022 року.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Таким чином, приймаючи до уваги зазначене вище, двомісячний строк з дня одержання позивачем рішення для його оскарження закінчився 10.03.2022 року.

Судом встановлено, що позивач звернувся до суду з розглядуваним позовом 29.03.2022 року шляхом його направлення засобами поштового зв`язку за штриховим кодовим ідентифікатором 366.

У зв`язку із розповсюдженням територіальної юрисдикції суду на місто Київ, у якому протягом відповідного періоду відбувалися активні бойові дії, здійсненням щоденних ракетно-бомбових ударів по місту Києву, оголошенням повітряних тривог, обмеженням роботи транспорту, з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, суд дійшов висновку про поважність причин пропуску строку на звернення до суду з позовом про оскарження рішення

Враховуючи наведене представником позивача обґрунтування щодо поважності причин пропуску строку на подання позовної заяви, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення строків на оскарження рішення Антимонопольного комітету України № 661-р від 15.12.2021 року у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ "Беной", оскільки ведення активних бойових дій навколо міста Києва протягом лютого-березня 2022 року є виключними обставинами, які фактично унеможливлювали подання позову.

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства та матеріалів справи в цілому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та підлягають задоволенню.

Судові витрати позивача по сплаті судового збору відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати пункт 1 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ "БЕНОЙ".

3. Визнати недійсним та скасувати пункт 7 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ "БЕНОЙ".

4. Визнати недійсним та скасувати пункт 19 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ "БЕНОЙ".

5. Визнати недійсним та скасувати пункт 24 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ "БЕНОЙ".

6. Визнати недійсним та скасувати пункт 28 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ "БЕНОЙ".

7. Визнати недійсним та скасувати пункт 32 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ "БЕНОЙ".

8. Визнати недійсним та скасувати пункт 35 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ "БЕНОЙ".

9. Визнати недійсним та скасувати пункт 40 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21 в частині, що стосується ТОВ "БЕНОЙ".

10. Визнати недійсним та скасувати пункт 5 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21.

11. Визнати недійсним та скасувати пункт 10 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21.

12. Визнати недійсним та скасувати пункт 22 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21.

13. Визнати недійсним та скасувати пункт 26 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21.

14. Визнати недійсним та скасувати пункт 30 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21.

15. Визнати недійсним та скасувати пункт 34 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21.

16. Визнати недійсним та скасувати пункт 38 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21.

17. Визнати недійсним та скасувати пункт 43 резолютивної частини Рішення АМКУ № 661-р від 15.12.2021 у справі № 143-26.13/84-21.

18. Стягнути з Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 00032767, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Беной» (ідентифікаційний код 34927849, адреса: м. Київ, вул. Пирогова, 2/37) судові витрати у розмірі 39 696,00 грн (тридцять дев`ять тисяч шістсот дев`яносто шість гривень).

19. Видати наказ після набрання рішенням суду законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 23.12.2022р.

Суддя О.В. Котков