СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2022 року м. Харків Справа № 925/549/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя Геза Т.Д.,

при секретарі судового засідання Стойки В.В.,

за участі представників сторін:

прокурор: Ковальова І.І.,

від інших: не прибули,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача, за вх. №815 Д/1 на рішення господарського суду Донецької області від 22.02.22 (повний текст складено 07.07.22, суддя Устимова А.М.) у справі № 925/549/21

за позовом Керівника Звенигородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, охорони здоров`я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», м.Волноваха, Донецька область,

про стягнення 257054,18 грн.

ВСТАНОВИВ:

23.04.2021 шляхом надіслання поштового відправлення заступник керівника Звенигородської окружної прокуратури (далі прокуратура, прокурор) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти, охорони здоров`я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації (далі - Відділ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» ( далі - ТОВ «АС») про стягнення 257054,18грн.

Позовні вимоги (з урахуванням змін) мотивовані нікчемністю додаткових угод до договору постачання природного газу №397(18)Б/1 від 04.01.2018, внаслідок укладення останніх з порушенням вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, що є підставою для стягнення грошових коштів в розмірі 257054,18грн.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 29.04.2021 позовну заяву заступника керівника Звенигородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, охорони здоров`я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації до ТОВ «АС» про стягнення 257054,18грн передано за територіальною підсудністю до Господарського суду Донецької області.

Підставою для направлення позовної заяви до Господарського суду Донецької області стало те, що місцезнаходженням відповідача є: вул. Шевцової, 22а, м. Волноваха, Донецька область, 85700.

26.05.2021 матеріали справи №925/549/21 надійшли до Господарського суду Донецької області.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 31.05.2021 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 29.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №925/549/21; справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 22.02.2022 по справі № 925/549/21 позовні вимоги Керівника Звенигородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, охорони здоров`я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про стягнення 257054,18грн задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», м. Волноваха на користь Відділу освіти, охорони здоров`я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації, м. Звенигородка грошові кошти в розмірі 257054,18грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» м.Волноваха на користь Черкаської обласної прокуратури , м. Черкаси, судовий збір в розмірі 3855,82грн.

Рішення обґрунтовано доведеністю позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення по справі скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Крім того, просить відстрочити сплату судового збору у зв`язку з проведенням бойових дій на території Донецької області.

Вважає, що рішення по справі прийнято судом першої інстанції з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без урахування усіх обставин справи. Зокрема, посилається на те, що суд першої інстанції проігнорував факт коливання цін на ринку, а також наявні підстави для укладання спірних додаткових угод та не звернув увагу на офіційну позицію уповноваженого органу, яка викладена у роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку України № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 р. та № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 р., якими передбачено право сторін змінювати ціну одиниці товару неодноразово за умови її коливання на ринку протягом дії договору. Звертає увагу , що протягом зими-весни 2018 року не зважаючи на постійне коливання та подорожчання природного газу, сторонами лише одного разу було використане право на перегляд ціни, що спростовує позицію прокурора щодо зловживання та невірного застосування Закону при вирішенні питання щодо внесення змін до Договору. Наполягає, що оскільки позивач не має статусу суб`єкта владних повноважень, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, позов підлягає залишенню без розгляду. Вважають, що такий спосіб захисту, як стягнення надлишково сплачених коштів, не передбачений жодною нормою чинного законодавства України.

Для розгляду справи шляхом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів у складі головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 р. задоволено клопотання заявника апеляційної скарги про відстрочення сплати судового збору та відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «АС» на рішення господарського суду Донецької області від 22.02.2022 р. по справі № 925/549/21.

30.09.2022 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Звенигородської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просить рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вважає безпідставним посилання заявника апеляційної скарги про те, що Договір про постачання природного газу № 397(18) Б від 04.01.2018 укладено відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України, оскільки у позовній заяві прокурор не оспорює законність укладеного Договору та відповідність процедури відкритих торгів та визначення переможцем закупівлі вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Звертає увагу суду, що роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 р. та № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 р., якими передбачено право сторін змінювати ціну одиниці товару неодноразово за умови її коливання на ринку протягом дії договору, носять рекомендаційний характер для учасників публічних закупівель. Крім того, прокурор не оспорював Додаткові угоди № 2 та № 3, як стверджує заявник апеляційної скарги. Посилання заявника апеляційної скарги на рішення господарського суду Луганської області від 30.10.2018 р. у справі № 913/367/18, вважає безпідставним, оскільки відповідно до частини 5 та 6 статті 13 Закон України «Про судоустрій та статус суддів», суд при прийнятті рішення застосовує правову позицію, яка викладена лише у постановах Верховного Суду

Відповідно до частини 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Проте, 24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, затвердженим Законом України №2119-IX від 15.03.2022, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Законом України № 7300 від 25.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 строком на 30 діб.

Законом України №2500-ІХ від 15.08.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 №03 «Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану» встановлено особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема:

- тимчасово зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду;

- запроваджено з 01.04.2022 роботу Східного апеляційного господарського суду у віддаленому режимі. Режим роботи суду може бути змінений з урахуванням об`єктивних обставин загострення збройної агресії (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду;

- рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: ;

- забезпечено приймання та опрацювання вхідної кореспонденції, що надходить до суду засобами електронного зв`язку. У разі відсутності об`єктивної можливості дотримання приписів процесуального законодавства та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідні дії здійснювати після усунення обставин, що зумовили таку неможливість.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого ст.273 ГПК України.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Терещенко О.І., яка входила до складу колегії суддів, на підставі розпорядження керівника апарату суду було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями за наслідками якого визначено колегію суддів: головуючий суддя Склярук О.І. суддя Гетьман Р.А., суддю Геза Т.Д.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.10.22 розгляд справи призначено на 23.11.2022 р.

Проте , у зв`язку з відсутністю світла у місті Харкові та неможливості здійснення фіксації судового процесу, судове засідання не відбулося.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.22 судове засідання відкладено на 15.12.2022 р.

У судовому засіданні, призначеному на 15.12.2022р. в режимі відеоконференції приймав участь прокурор, який просив рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші представники сторін у судове засідання не з`явилися. Про час та місце проведення судового засідання сторони повідомлялися належним чином, явка представників сторін у судове засідання не визнавалася обов`язковою.

Відповідно до приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі ( ч.1 ст.270 ГПК України).

Заслухавши доповідь головуючого по справі ( суддю доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, які з`явилися у судове засідання, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на нижче викладене.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Відділом освіти Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області проведено відкриті торги щодо закупівлі газового палива - 410000 м3 із розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі 4100 тис. грн., що підтверджується оголошенням про проведення відкритих торгів, звіту UA-2017-11-14-001716-c.

Інформація щодо порядку проведення вказаних торгів міститься у відкритому доступі у мережі Інтернет на офіційному сайті Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-11-14-001716-c, ідентифікатор UA-2017-11-14-001716-c.

При проведенні торгів було отримано дві пропозиції:

1.ТОВ"АС", код за ЄДРПОУ - 31915956; адреса: 85700, Донецька обл., Волноваський р-н., м. Волноваха, вул. Шевцової, буд. 22А. Ціна за результатами аукціону - 4 059 000,00 грн з ПДВ, тобто, з ціною 9 900,00 грн за 1000 м.куб.

2.ТОВ «ФК "АСТЕК-ІНВЕСТ", код за , місцезнаходження: 07300, Київська обл., Вишгородський район, місто Вишгород, вул. Промислова, будинок 4. Ціна за результатами аукціону - 4 100 000,00грн з ПДВ, тобто, з ціною 10 000,00грн за 1000 м.куб.

Таким чином, різниця між пропозиціями виходячи з загальної суми закупівлі склала 1%.

За результатами відкритих торгів переможцем визначено ТОВ «АС», що підтверджується звітом про результати проведення процедури закупівлі, відповідно до повідомлення про намір укласти договір прийнято рішення про намір укласти з переможцем договір про закупівлю.

04.02.2018 між ТОВ«АС» (далі Постачальник) та Відділом (далі - Споживач) укладено договір про постачання природного газу №397(18)Б/1, за умовами п.1.1 якого Постачальник зобов`язується забезпечувати поставку природною газу по предмету: ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) Споживачу для його власних потреб (споживання), а Споживач зобов`язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору.

Відповідно до пункту 2.1 договору, поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із зазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: січень - 99,201 тис. м. куб., лютий - 84,883 тис. м. куб.,березень - 52,945 тис. м. куб., листопад - 75,214 тис. м. куб., грудень - 97,757 тис. м. куб. Всього 410 тис. м. куб.

Строк дії договору визначений сторонами у п.10.1 договір вступає в силу з моменту підписання і діє в частині поставок газу до 31.12.2018 року, а в частині розрахунків - до повного їх закінчення.

Згідно п.4.1 договору, ціна за спожитий природний газ у 2018 за 1000 куб.м спожитого природного газу, без урахування тарифів на його транспортування, становить: 9900,00грн (дев`ять тисяч дев`ятсот гривень 00 коп.), з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу - 8250,00грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1650,00грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає: 4059000,00грн (чотири мільйони п`ятдесят дев`ять тисяч гривень 00 коп.), у т.ч. ПДВ 676500,00грн (шістсот сімдесят шість тисяч п`ятсот гривень 00 коп.).

Відповідно до п.5.1.договору, оплата газу здійснюється споживачем до 25 числа розрахункового місяця включно грошовими коштами у національній валюті на розрахунковий рахунок постачальника шляхом оплати за спожитий природний газ в поточному місяці з 01 по 15 число місяця поставки, остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу здійснюється до 10 числа місяця, наступного за розрахунковим.

Пунктом 3.2. договору передбачено, що передача обсягів газу від Постачальника Споживачеві у відповідному місяці оформлюється Актом приймання-передачі газу, який стає невід`ємною частиною цього договору. Споживач зобов`язаний надати Постачальнику до 3 (третього) числа місяця. наступного за розрахунковим, копію відповідного Акту про фактичний обсяг розподіленого (про транспортованого) природного газу Споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ/ГТС та Споживачем, відповідно до вимог Кодексів ГРМ/ГТС.

У пункті 4.4. договору сторони погодили, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015р. №922-VIIІ.

Умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої ст.36.Закону (п. 10.1.1 договору).

Договір №397(18)Б/1 від 04.02.2018 про постачання природного газу підписаний уповноваженими представниками сторін без зауважень та заперечень, скріплений відтисками печаток підприємств.

ТОВ «АС» звернулось до Відділу з листом №18 від 09.01.2018, в якому обґрунтовує необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу- відповідач вказав на ріст цін на природний газ з січня 2018 та інформував про рівень індикативних цін на даний товар, що встановлений та розмішений НАК «Нафтогаз України» на своєму офіційному сайті www.naftogaz.com: станом на сьогоднішній день ціна природного газу з 01.01.2018 року становить - 10 732,80грн. за 1 тис.м.куб природного газу з ПДВ без урахування тарифів на його транспортування мережами операторів ГРМ/ГТС.

ТОВ «АС» визначило ціну на товар, що пропонується зафіксувати на січень 2018 року після підписання додаткової угоди: газ природний ціна, за 1000куб.м газу, без урахування тарифів на його транспортування мережами операторів ГРМ/ГТС, становить 10698,00грн (десять тисяч шістсот дев`яносто вісім гривень 00 копійок) з урахуванням ІІДВ, у тому числі: ціна газу - 8 915,00грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1783,00грн.

В матеріалах справи наявний прейскурант цін на природний газ з 1 січня 2018 року.

Відповідно до експертного висновку №О-1059 від 28.11.2017 Черкаської торгово-промислової палати, станом на грудень 2017 року ціна природного газу НАК «Нафтогаз України» становить 9918,00грн з ПДВ за 1000 кум./м.

23.01.2018 між ТОВ «АС» та Відділом укладено Додаткову угоду №2, якою п. 2.1 договору викладено в наступній редакції: «поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із зазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: січень - 99,201 тис. м. куб., лютий - 84,883 тис. м. куб.,березень - 52,945 тис. м. куб., листопад - 75,214 тис. м. куб., грудень - 67,17371341 тис. м. куб. Всього:379,41671341 тис.куб.м.»

Вказаною додатковою угодою викладено п.4.1 договору в наступній редакції: «п. 4.1 ціна за спожитий природний газ у 2018 р. за 1000 м. куб. спожитого природного газу, без урахування тарифів на його транспортування, становить 10698,00грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 8915,00 грн. (вісім тисяч дев`ятсот п`ятнадцять гривень 00 копійок);

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1783,00 грн. (одна тисяча сімсот вісімдесят три гривні 00 копійок).

Загальна вартість всього обсягу поставки складає: 4 059 000,00 грн. (чотири мільйони п`ятдесят дев`ять тисяч гривень 00 коп.), у т.ч. ПДВ - 676 500,00 грн. (шістсот сімдесят шість тисяч п`ятсот гривень 00 коп.».

Додаткова угода набирає чинності з моменту укладення даної угоди і діє до 31.12.2018.

Додаткова угода №2 від 23.01.2018 підписана уповноваженими представниками сторін без зауважень та заперечень, скріплена відтисками печаток підприємств.

Відповідач посилається на той факт, що у наступний період також мало місце коливання ціни на природний газ.

Зокрема, в матеріалах справи наявна відповідь ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №232/32 від 16.08.2018 на звернення ТОВ «АС» щодо вартості природного газу на європейських хабах виходячи з цін від брокерів Day Ahead та до кордону України за період з 31.01.2018 по 15.03.2018, згідно інформацією ТБ «Українська енергетична біржа».

ТОВ «АС» звернулось до Відділу з листом №431/3 від 27.08.2018, в якому обґрунтовує необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу у зв`язку із коливанням ціни на ринку з 01 вересня 2018 року, з змістом якого відповідач вказав на ріст цін на природний газ з серпня 2018 року по вересень 2018 та інформував про рівень індикативних цін на даний товар, що встановлений та розмішений НАК «Нафтогаз України» на своєму офіційному сайті www.naftogaz.com: запланована ціна з 01.08.2018 року природного газу становить - 11 083,20 грн. за 1 тис.м.куб з ПДВ.

ТОВ «АС» пропонувало переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару на вересень 2018 року в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання відповідної додаткової угоди: «газ природний ціна за спожитий природний газ за 1000 куб.м газу, без урахування тарифів на його транспортування з 01 вересня 2018 року, становить: 11 568,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу - 9 640,00 грн.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1 928,00 грн.».

В якості додатків до листа відповідач надав Відділу копії експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати №О-644 від 22.08.2018, №О-649 від 23.08.2018.

У експертному висновку №О-644 від 22.08.2018 наведено щодобове коливання цін на товар в період серпня 2018 року на європейських хабах до кордону України. Приведена вартість природного газу станом на 01.08.2018 за тис. куб м:на європейському хабі TTF (Нідерланди) (далі - TTF) 10270 грн; на європейському хабі NCG (Німеччина) (далі NCG) 10286 грн; на європейському хабі Gaspool (Німеччина) (далі Gaspool) 10317 грн. Приведена вартість природного газу станом на 20.08.2018 за тис. куб м:на TTF 11265 грн; на NCG 11249 грн; на Gaspool 11357 грн.

Відповідно до експертного висновку №О-649 від 23.08.2018 ціна природного газу НАК «Нафтогаз України» за 1000 кум./м. становить: у липні 2018 року 10893,60грн з ПДВ, у серпні 2018 року 11083,20грн з ПДВ, у вересні 2018 року - 11594,40грн з ПДВ.

12.09.2018 між ТОВ «АС» та Відділом укладено Додаткову угоду №3, якою викладено п. 2.1 договору в наступній редакції: «поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із зазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: січень - 87,957 тис. м. куб., лютий - 86,682 тис. м. куб.,березень 67,441 тис. м. куб., квітень - 8,775 тис. м. куб., листопад - 75,000 тис. м. куб., грудень - 43,892911 тис. м. куб. Всього:369,747911 тис.куб.м»

Вказаною додатковою угодою п.4.1 договору викладено в наступній редакції: «п. 4.1 ціна за спожитий природний газ у 2018 р. за 1000 м. куб. спожитого природного газу, без урахування тарифів на його транспортування, становить 11 568,00 гри. (одинадцять тисяч п`ятсот шістдесят вісім гривень 00 копійок) з урахуванням ГГДВ, у тому числі:

ціна газу - 9 640,00 грн.;

податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1 928,00 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає: 4 059 000,00 грн. (чотири мільйони п`ятдесят дев`ять тисяч гривень 00 коп.), у т.ч. ПДВ 676 500,00 грн. (шістсот сімдесят шість тисяч п`ятсот гривень 00 коп.)».

Додаткова угода набирає чинності з моменту укладення даної угоди і діє з 01.09.2018 року до 31.12.2018.

Додаткова угода №3 від 12.09.2018 підписана уповноваженими представниками сторін без зауважень та заперечень, скріплена відтисками печаток підприємств.

ТОВ «АС» звернулось до Відділу освіти з листом №447/3 від 06.09.2018, в якому інформувало про необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу у зв`язку із коливанням ціни на ринку з 07 вересня 2018 року, з змістом якого відповідач вказав на ріст цін на природний газ протягом вересня 2018 року.

ТОВ «АС» пропонувало переглянути умови договору постачання природного газу, встановити нову ціну за одиницю товару на вересень 2018 року в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання відповідної додаткової угоди: «газ природний - ціна за спожитий природний газ за 1000 куб.м газу, без урахування тарифів на його транспортування з 07 вересня 2018 року, становить: 12714,00 гри. (дванадцять тисяч сімсот чотирнадцять гривень 00 копійок) з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу - 10 595,00 грн. (десять тисяч п`ятсот дев`яносто п`ять гривень 00 копійок); податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 2 119,00грн. (дві тисячі сто дев`ятнадцять гривень 00 копійок)».

В якості додатків до листа відповідач надав Відділу довідку Української енергетичної біржи №05/09-1554 від 05.09.2018, експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-705 від 05.09.2018, додаткової угоди №4.

У довідці Української енергетичної біржи №05/09-1554 від 05.09.2018 наведений рівень коливання ринкових цін та обсяг торгів по секції природний газ в період з 02.08.2018 по 04.09.2018.

У експертному висновку №О-705 від 05.09.2018, визначено, що на підставі інформації прейскуранту НАК «Нафтогаз України» вартість природного газу з 1 вересня 2018 року для застосування при укладанні договорів та додаткових угод щодо продажу/постачання природного газу з 30 серпня 2018 становить: 12249,60грн (за умови попередньої оплати до періоду(календарний місяць); 13338,00грн (відповідно до укладеного договору).

18.09.2018 між ТОВ «АС» та Відділом укладено Додаткову угоду №4, якою викладено п. 2.1 Договору в наступній редакції: «поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із зазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: січень - 87,957 тис. м. куб., лютий - 86,682 тис. м. куб., березень 67,441 тис. м. куб., квітень - 8,775 тис. м. куб., листопад - 75,000 тис. м. куб., грудень - 33,176277 тис. м. куб. Всього:359,031277тис.куб.м».

Також, вказаною додатковою угодою викладено п.4.1 договору в наступній редакції: «п. 4.1 ціна за спожитий природний газ у 2018 р. за 1000 м. куб. спожитого природного газу, без урахування тарифів на його транспортування, становить 12 714,00 грн. (дванадцять тисяч сімсот чотирнадцять гривень 00 копійок) з урахуванням ПДВ, у тому числі:

ціна газу - 10 595,00 грн. за 1 тнс.м.куб.;

податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 2 119,00 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає: 4 059 000,00 грн. (чотири мільйони п`ятдесят дев`ять тисяч гривень 00 коп.), у т.ч. ПДВ - 676 500,00 грн. (шістсот сімдесят шість тисяч п`ятсот гривень 00 коп.)».

Додаткова угода набирає чинності з моменту укладення даної угоди і діє з 07.09.2018 року до 31.12.2018 року.

Додаткова угода №4 від 18.09.2018 до договору підписана уповноваженими представниками сторін без зауважень та заперечень, скріплена відтисками печаток підприємств.

ТОВ «АС» звернулось до Відділу з листом №455/2 від 14.09.2018, в якому обґрунтовує необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу у зв`язку із коливанням ціни на ринку з 14.09.2018, з змістом якого вказав на ріст цін на природний газ протягом вересня 2018 року.

ТОВ «АС» пропонувало переглянути умови договору постачання природного газу, встановити нову ціну за одиницю товару на вересень 2018 року в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання відповідної додаткової угоди: «газ природний - ціна за спожитий природний газ за 1000куб.м газу, з без урахування тарифів та його транспортування становить з 12 вересня 2018 року, становить: 13 200,00 гри. (тринадцять тисяч двісті гривень 00 копійок) з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу -11000,00 грн. (одинадцять тисяч гривень 00 копійок); податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 2 200,00грн. (дві тисячі двісті гривень 00 копійок)».

В якості додатків до листа відповідач надав Відділу експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-744 від 12.09.2018, №О-745від 12.09.2018, додаткову угоду №5.

У експертному висновку №О-744від 12.09.2018 наведено щодобове коливання цін на товар в період з 03.09.2018 по 11.09.2018 на європейських хабах до кордону України у діапазоні від 12392,00грн по 13664,00грн відповідно.

У експертному висновку №О-745 від 12.09.2018 наведена вартість природного газу (як товару), згідно даних постачальників ТОВ «ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ», ТОВ «ПОЛТАВАГАЗ ЗБУТ», ТОВ «СУМИГАЗ ЗБУТ», ТОВ «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ», ТОВ «ВОЛИНЬГАЗ ЗБУТ» природного газу за 1000 куб./м. станом на серпень 2018 діапазон з 11 231,46грн по 11500,80грн та вересень 2018 року з 13486,26грн по 13700,40грн.

25.09.2018 між ТОВ «АС» та Відділом укладено Додаткову угоду №5, якою викладено п. 2.1 договору в наступній редакції: «поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із зазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: січень - 87,957 тис. м. куб., лютий - 86,682 тис. м. куб.,березень 67,441 тис. м. куб., квітень - 8,775 тис. м. куб., листопад - 75,000 тис. м. куб., грудень - 29,1934234 тис. м. куб. Всього:355,0484234 тис.куб.м».

Вказаною додатковою угодою викладено п.4.1 договору в наступній редакції: «п. 4.1 ціна за спожитий природний газ у 2018 р. за 1000 м. куб. спожитого природного газу, без урахування тарифів на його транспортування, становить 13 200,00 грн. (тринадцять тисяч двісті гривень 00 копійок) з урахуванням ПДВ, у тому числі:

ціна газу - 11 000,00 грн.;

податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 2 200,00 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає: 4 059 000,00 грн. (чотири мільйони п`ятдесят дев`ять тисяч гривень 00 коп.), у т.ч. ПДВ - 676 500,00 грн. (шістсот сімдесят шість тисяч п`ятсот гривень 00 коп.)».

Додаткова угода набирає чинності з моменту укладення даної угоди і діє з 14.09.2018 року до 31.12.2018.

Додаткова угода №5 від 25.09.2018 підписана уповноваженими представниками сторін без зауважень та заперечень, скріплена відтисками печаток підприємств.

Також на підтвердження факту коливання ціни відповідач надав суду експертний висновок №О-810/01від 25.09.2018, згідно якого ціна природного газу НАК «Нафтогаз України» за 1000 кум./м. становить: у вересні 2018 року 13338,00грн з ПДВ; у жовтні 2018 року 14586,00грн з ПДВ; зміна вартості 9,3567%.

ТОВ «АС» звернулось до Відділу з листом №474/2 від 27.09.2018, в якому обґрунтовує необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором постачання природного газу у зв`язку із коливанням ціни на ринку з 01 жовтня 2018 року, з змістом якого вказав на ріст цін на природний газ з 1 жовтня 2018 року.

ТОВ «АС» пропонувало переглянути умови договору постачання природного газу, встановити нову ціну за одиницю товару на жовтень 2018 року в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання відповідної додаткової угоди: «газ природний - ціна за спожитий природний газ за 1000 куб.м газу, без урахування тарифів на його транспортування з 01 жовтня 2018 року становить: 14 490,00грн (чотирнадцять тисяч чотириста дев`яносто гривень 00 копійок) з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу - 12075,00грн; податок па додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 2 415,00грн.».

В якості додатку до листа відповідач надав Відділу експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-812 від 26.09.2018, №О-811 від 26.09.2018, додаткову угоду №6.

У експертному висновку №О-812 від 26.09.2018 наведено щодобове коливання цін на товар в період з 12.09.2018 по 26.09.2018 на європейських хабах до кордону України у діапазоні з 12922,00грн по 14100,00грн відповідно.

У експертному висновку №О-811 від 26.09.2018 на підставі інформації прейскуранту НАК «Нафтогаз України» наведено вартість природного газу на жовтень 2018 року за 1000 куб.м., що становить 14586,00грн з ПДВ.

08.10.2018 між ТОВ «АС» та Відділом укладено додаткову угоду №6, якою викладено п. 2.1 договору в наступній редакції: «поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із зазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: січень - 87,957 тис. м. куб., лютий - 86,682 тис. м. куб.,березень 67,441 тис. м. куб., квітень 8,775 тис. м. куб., жовтень 14,000 тис. м. куб., листопад - 75,000 тис. м. куб., грудень - 5,91740044 тис. м. куб; всього 345,7724044 тис.куб.м».

Вказаною додатковою угодою викладено п.4.1 договору в наступній редакції: «п. 4.1 ціна за спожитий природний газ у 2018 р. за 1000 м. куб. спожитого природного газу, без урахування тарифів на його транспортування, становить 14 490,00 грн. (чотирнадцять тисяч чотириста дев`яносто гривень 00 копійок) з урахуванням ПДВ, у тому числі:

ціна газу - 12 075,00 гри.;

податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 2 415,00 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає: 4 059 000,00 грн. (чотири мільйони п`ятдесят дев`ять тисяч гривень 00 коп.), у т.ч. ПДВ - 676 500,00 грн. (шістсот сімдесят шість тисяч п`ятсот гривень 00 коп.).».

Додаткова угода набирає чинності з моменту укладення даної угоди і діє з 01.10.2018 року до 31.12.2018.

Додаткова угода №6 від 08.10.2018 підписана уповноваженими представниками сторін без зауважень та заперечень, скріплена відтисками печаток підприємств.

Прокурором, в свою чергу, до матеріалів справи долучено відповідь ТБ «Українська енергетична біржа» Керівнику Звенигородської окружної прокуратури №09/04-368 від 09.04.2021, в якій наведено коливання цін на природний газ в період з 12.09.2018 по 08.10.2018 на європейських хабах до кордону України. Приведена вартість природного газу станом на 12.09.2018 за тис. куб м у діапазоні від 12881,33грн по 13637,16грн. Станом на 08.10.2018 за тис. куб м у діапазоні від 12559,60грн по 13083,34грн.

З метою дослідження даних (інформації розміщеної на сайті ТБ «Українська енергетична біржа»), що наведені у таблицях на сторінках 8, 11 позовної заяви відносно вартості коливання вартості природного газу на європейських хабах до кордону України за сукупний період з 12.09.2018 по 08.10.2018, суд першої інстанції у судовому засіданні 22.02.2022 здійснив дослідження даних сайту https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/natural+gas/. Представник відповідача у судовому засіданні вказав, що не має будь-яких заперечень щодо достовірності даних, які зазначені у вказаних таблицях, вони ним не оспорюються.

На виконання умов договору №397(18)Б/1 від 04.02.2018 про постачання природного газу між ТОВ «АС» та Відділом підписані акти приймання-передачі природного газу. Зокрема,

- за актом приймання-передачі природного газу б/н від 23.01.2018 Постачальником поставлено 10,381 тис. м. куб. на суму 100616,80грн.

- за актом приймання-передачі природного газу б/н від 06.02.2018 Постачальником поставлено 87,957 тис. м. куб. на суму 940963,99грн.

- за актом приймання-передачі природного газу б/н від 14.03.2018 постачальником поставлено 81,729 тис. м. куб. на суму 874336,85грн.

- за актом приймання-передачі природного газу б/н від 20.03.2018 постачальником поставлено 25,000 тис. м. куб. на суму 267450,00грн.

- за актом приймання-передачі природного газу б/н від 05.04.2018 постачальником поставлено 42,441 тис. м. куб. на суму 454033,82грн.

- за актом приймання-передачі природного газу б/н від 27.04.2018 постачальником поставлено 4,953 тис. м. куб. на суму 52987,19грн.

- за актом приймання-передачі природного газу №4 від 04.05.2018 постачальником поставлено 8,775 тис. м. куб. на суму 93874,96грн.

- за актом приймання-передачі природного газу б/н від 05.11.2018 постачальником поставлено 2,018 тис. м. куб. на суму 29240,82грн.

- за актом приймання-передачі природного газу б/н від 10.12.2018 постачальником поставлено 60,160 тис. м. куб. на суму 871718,40грн.

- за актом приймання-передачі природного газу б/н від 18.12.2018 постачальником поставлено 25,794 тис. м. куб. на суму 373755,06 грн.

Відділом освіти Звенигородської районної державної адміністрації сплачено ТОВ «АС» грошові кошти згідно договору від 04.02.2018 №397(18)Б/1 про постачання природного газу:

- згідно платіжних доручень: від 09.02.2018 №112 на суму 760948,75грн, від 09.02.2018 №29 на суму 118138,01грн, від 09.02.2018 №24 на суму 61877,23грн (за поставлений природний газ за січень 2018 (акт б/н від 06.02.2018);

- згідно платіжних доручень: від 07.05.2018 №105 на суму 52987,19грн, (за поставлений природний газ за лютий 2018 (акт б/н від 27.04.2018); від 16.03.2018 №106 на суму 119475,27грн, від 16.03.2018 №291 на суму 754861,58грн (за поставлений природний газ за лютий 2018 (акт б/н від 14.03.2018);

- згідно платіжних доручень: від 06.04.2018 №441 на суму 338227,97грн, від 06.04.2018 №78 на суму 30072,08грн, від 06.04.2018 №143 на суму 85733,77грн, (за поставлений природний газ за березень 2018 (акт б/н від 05.04.2018), від 30.03.2018 №407 на суму 267450,00грн за період з 01.03 по 15.03.2018;

- згідно платіжних доручень: від 10.05.2018 №605 на суму 81786,22грн, від 08.05.2018 на суму 11981,76грн, від 10.05.2018 на суму 106,98грн, (за поставлений природний газ за квітень 2018 (акт б/н від 04.05.2018);

- згідно платіжних доручень: від 09.11.2018 №269 на суму 608,58грн, від 09.11.2018 №501 на суму 11157,30грн, від 09.11.2018 не видно №1507 на суму 17474,94грн (за поставлений природний газ за жовтень 2018 (акт б/н від 05.11.2018);

- згідно платіжних доручень: від 18.12.2018 №309 на суму 28052,64грн, від 18.12.2018 №565 на суму 112935,06грн, від 18.12.2018 №1762 на суму 730730,70грн (за поставлений природний газ за листопад 2018 (акт б/н від 10.12.2018);

- згідно платіжних доручень: від 21.12.2018 №1834 на суму 371740,95грн, від 21.12.2018 №576 на суму 2014,11грн (за поставлений природний газ за грудень 2018 (акт б/н від 18.12.2018).

Судом першої інстанції також було встановлено, що у сторін відсутні будь-які розбіжності щодо обсягу поставленого природного газу та його вартості, грошові кошти у загальній сумі 4058977,89грн Відділом сплачені у повному обсязі. Зазначене підтверджується, зокрема, письмовими поясненнями відповідача від 13.10.2022.

Прокурор, вказуючи на нікчемність додаткових угод № 4 від 18.09.2018, № 5 від 25.09.2018 та № 6 від 08.10.2018 до договору №397(18)Б від 04.01.2018, вважає, що вартість за одиницю поставленого товару має визначатися положеннями договору в редакції додаткової угоди № 3 від 12.09.2018 та становити за 1000 куб.м. газу: 11 568,00 грн. з урахуванням ПДВ (ціна газу 9 640,00 грн. + податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1 928,00 грн. = П 568,00 грн.)

Оскільки фактично сукупно за жовтень, листопад, грудень поставлено 87,972 тис. м. куб. газу х 14 490 грн. (ціна з ПДВ, за якою фактично поставлено) = 1 247 714,28 грн. (фактично сплачено споживачем за газ з ПДВ за жовтень, листопад, грудень).

Здійснивши перерахунок означеного обсягу виходячи з вартості 11 568 грн (ціна за додатковою угодою №3 від 12.09.2018) прокурор вирахував, що загальна сума складала б 1017 660,1 грн.

Таким чином, прокурор просить стягнути 1 274 714,28 грн. - 1 017 660,1 грн. = 257 054,18 грн.

Як зазначалося вище, рішенням по справі позовні вимоги прокурора задоволено у повному обсязі з огляду на їх доведеність та обґрунтованість.

Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи нижче викладене.

Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Судом першої інстанції були застосовані норми вказаного Закону в редакції, чинній на час укладення додаткових угод до договору поставки природного газу.

Згідно приписів частини 1 статті 36 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. Замовниками за цим договором є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. (п.п. 5, 9, 18 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду ( ст. 188 ГК України в редакції, що діяла на час укладання додаткових угод).

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. ( ст.638 ЦК України, ст.180 ГК України)

Відповідно до пункту 4.4. Договору, істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків передбачених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 №922-VIIІ.

Крім того, договір містить застереження щодо зміни його істотних умов, з урахуванням статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до частини четвертої якої, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до правової позиції, яка викладена Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, і яка підлягає застосуванню в силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України, метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, статтею 652 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до положень статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно до приписів частини 1 статті 37 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату укладення додаткових угод) договір про закупівлю є нікчемним, у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Аналіз положень означених статей Закону України «Про публічні закупівлі», статтей 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України дає змогу дійти висновку, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається, оскільки визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено.

Як зазначалося вище, положеннями частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) однією з підстав нікчемності договору про закупівлю було прямо визначено укладення такого договору з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону, відповідно до пункту 2 якої, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі

Скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що додаткові угоди № 4, 5, 6 були укладені сторонами з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, зокрема статті 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Судова колегія відхиляє аргументи скаржника щодо правомірності укладених додаткових угод № 4, 5,6 з підстав, викладених нижче.

Згідно зі статтею 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У частині 1 статті 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами частини 4 статті 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

При укладенні спірного договору сторонами було погоджено, що поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із зазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: січень - 99,201 тис. м. куб., лютий - 84,883 тис. м. куб.,березень - 52,945 тис. м. куб., листопад - 75,214 тис. м. куб., грудень - 97,757 тис. м. куб. Всього 410 тис. м. куб. (п. 2.1 договору).

Відповідно до п.4.1 договору, ціна за спожитий природний газ у 2018р. за 1000 куб.м спожитого природного газу, без урахування тарифів на його транспортування, становить: 9900,00грн (дев`ять тисяч дев`ятсот гривень 00 коп.), з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу - 8250,00грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1650,00грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає: 4059000,00грн (чотири мільйони п`ятдесят дев`ять тисяч гривень 00 коп.), у т.ч. ПДВ 676500,00грн (шістсот сімдесят шість тисяч п`ятсот гривень 00 коп.).

В подальшому сторонами укладено низку додаткових угод, якими змінено помісячний обсяг поставки та ціну за спожитий природний газ.

Так, 23.01.2018 між ТОВ «АС» та Відділом укладено Додаткову угоду №2, якою змінено п.п. 2.1, 4.1 договору щодо обсягу та ціни поставленого у 2018 році газу - 379,41671341 тис.куб.м. / 10698,00грн за 1000 м. куб. (без урахування тарифів на його транспортування, з урахуванням ПДВ). Додаткова угода діє з моменту її укладання до 31.12.2018.

Додатковою угодою №2 сторони збільшили ціну на газ на 7,46% та зменшили обсяг поставленого у 2018 році газу на 7,46% у порівнянні з ціною та обсягом, які первісно вказані у договорі.

12.09.2018 між ТОВ «АС» та Відділом укладено Додаткову угоду №3, якою змінено п.п. 2.1, 4.1 договору щодо обсягу та ціни поставленого у 2018 році газу - 369,747911 тис.куб.м. / 11568,00грн за 1000 м. куб. (без урахування тарифів на його транспортування, з урахуванням ПДВ). Додаткова угода діє з 01.09.2018.

Додатковою угодою №3 сторони збільшили ціну на газ на 14,41% та зменшили обсяг поставленого у 2018 році газу на 9,82% у порівнянні з ціною та обсягом, які первісно вказані у договорі.

18.09.2018 між ТОВ «АС» та Відділом освіти Звенигородської районної державної адміністрації укладено Додаткову угоду №4, якою змінено п.п. 2.1, 4.1 Договору щодо обсягу та ціни поставленого у 2018 році газу - 359,031277тис.куб.м. / 12714,00грн за 1000 м. куб. (без урахування тарифів на його транспортування, з урахуванням ПДВ). Додаткова угода діє з 07.09.2018.

Додатковою угодою №4 сторони збільшили ціну на газ на 22,13% та зменшили обсяг поставленого у 2018 році газу на 12,43% у порівнянні з ціною та обсягом, які первісно вказані у договорі.

25.09.2018 між ТОВ «АС» та Відділом укладено додаткову угоду №5, якою змінено п.п. 2.1, 4.1 договору щодо обсягу та ціни поставленого у 2018 році газу - 355,0484234тис.куб.м. / 13200,00грн за 1000 м. куб. (без урахування тарифів на його транспортування, з урахуванням ПДВ). Додаткова угода діє з 14.09.2018.

Додатковою угодою №5 сторони збільшили ціну на газ на 25% та зменшили обсяг поставленого у 2018 році газу на 13,40% у порівнянні з ціною та обсягом, які первісно вказані у договорі.

08.10.2018 між ТОВ «АС» та Відділом освіти Звенигородської районної державної адміністрації укладено Додаткову угоду №6, якою змінено п.п. 2.1, 4.1 Договору щодо обсягу та ціни поставленого у 2018 році газу - 345,7724044 тис.куб.м. / 14490,00грн за 1000 м. куб. (без урахування тарифів на його транспортування, з урахуванням ПДВ). Додаткова угода діє з 01.10.2018.

Додатковою угодою №6 сторони збільшили ціну на газ на 31,68% та зменшили обсяг поставленого у 2018 році газу на 15,66% у порівнянні з ціною та обсягом, які первісно вказані у договорі.

Таким чином, як встановлено судом першої інстанції, внаслідок укладання низки додаткових угод, ціна за 1000 м. куб. зросла з 9900,00грн, що первісно була запропонована у тендерній пропозиції, до 14490,00грн. Зростання складає 31,68%. При цьому, обсяг поставленого у 2018 році газу зменшився з 410тис. м. куб. до 345,7724044 тис.куб.м. - на 15,66%.

При цьому, залишалась незмінною загальна ціна договору, у зв`язку зі зменшенням обсягу поставленого з урахуванням збільшення вартості природного газу за укладеними додатковими угодами.

Судова колегія погоджується зі ствердженням суду першої інстанції про те, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а, відповідно, й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже, ціна продажу товару вже визначена в договорі поставки.

Відділ мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень щодо пропозиції Постачальника про збільшення ціни, підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна на газ збільшилася на 31,68%, а обсяг поставленого у 2018 році газу зменшився на 15,66% у порівнянні з ціною та обсягом, які первісно вказані у договорі.

Відповідно до положень статті 13 Цивільного кодексу України, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 31% шляхом так званого «каскадного» укладення декількох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Зокрема, з матеріалів справи убачається, що у період з 12.09.2018 по 08.10.2018, тобто, менше місяця, укладено 4 додаткові угоди, за кожною з яких ціна змінювалась істотно (в середньому на 1 тис.грн щоразу).

Щодо додаткових угод №4, №5, то з матеріалів справи убачається, що на момент коли ще не була укладена попередня угода, відповідач вже направляв лист про узгодження наступних змін, фактично змінюючи ціни кожен раз приблизно на 10%.

Таким чином, як правильно зазначив суд першої інстанції, має місце нівелювання результатів тендерної процедури в цілому, адже цінові пропозиції переможця і іншого учасника торгів відрізнялися між собою на 1% (ТОВ «АС» 4059000,00грн, ТОВ «ФК «АСТЕК-ІНВЕСТ» 4100000,00грн).

Внаслідок укладання додаткових угод держава втратила можливість скористатися пропозицією іншого учасника відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла, натомість була змушена у період з листопад- грудень 2018 оплачувати газ за ціною на 31,68% вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Щодо посилання заявника апеляційної скарги на експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати Судом першої інстанції було встановлено, що на підтвердження коливання цін на природний газ, що спричинило укладення додаткової угоди №4 від 18.09.2018, відповідач посилався на довідку Української енергетичної біржі №05/09-1554 від 05.09.2018, а на підтвердження факту зростання ціни, що неможливо було передбачити на час формування останньої ціни - на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-705від 05.09.2018, які додані ним в якості додатку до листа №447/3 від 06.09.2018.

З довідки Української енергетичної біржи №05/09-1554 від 05.09.2018 вбачається, що середньозважена ціна газу на початкову дату 02.08.2018 становить 9847,86грн/тис.м.куб у т.ч. ПДВ, а на кінцеву дату 04.09.2018 - 12200 грн/тис.м.куб у т.ч. ПДВ. Вартість природного газу на європейських хабах до кордону України на початкову дату 01.08.2018 становить за тис. куб.м.: на TTF 10270грн; на Gaspool 10317грн; на NCG 10286грн, а на кінцеву дату 04.09.2018 становить за тис. куб. м.: на TTF 12821 грн; на Gaspool 12510грн; на NCG 12705грн.

На підтвердження коливання цін на природний газ, що спричинило укладення додаткової угоди №5 від 25.09.2018, відповідач посилався на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-744 від 12.09.2018, а на підтвердження факту зростання ціни, що неможливо було передбачити на час формування останньої ціни посилається на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-745 від 12.09.2018, які додані ним в якості додатку до листа №455/2 від 14.09.2018.

Із експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-744 від 12.09.2018 вбачається, що вартість природного газу на європейських хабах до кордону України на початкову дату 03.09.2018 становить за тис. куб м: на TTF 12558,00грн; на NCG 12537грн; на Gaspool 12392грн, а на кінцеву дату 11.09.2018 становить за тис. куб. м.: на TTF 13418,00 грн; на NCG 13397,00грн; на Gaspool 13664,00грн.

Таким чином, судом першої інстанції було встановлено та не спростовано заявником апеляційної скарги під час апеляційного провадження, що вказаний експертний висновок відображає лише дані про вартість природного газу на європейських хабах до кордону України за період з 03.09.2018 по 11.09.2018, а отже, до моменту укладення додаткових угод №№3,4.

За таких обставин, не може вважатися належним доказом на підтвердження збільшення ціни на природний газ після її останнього визначення в додатковій угоді №4 від 18.09.2018.

Щодо експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-745 від 12.09.2018, яким відповідач у своєму листі обґрунтовував саме факт зростання ціни, що неможливо було передбачити на час формування останньої ціни, то останній лише фіксує певну ціну на газ згідно прейскуранту цін 5 різних регіональних підприємств-постачальників природного газу (ТОВ «ТЕРНОПІЛЬГАЗ», ТОВ «ПОЛТАВАГАЗ ЗБУТ», ТОВ «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ», ТОВ «СУМИГАЗ ЗБУТ», ТОВ «ВОЛИНЬГАЗ ЗБУТ») станом на серпень 2018 і вересень 2018. У вказаному в експертному висновку переліку відсутній постачальник НАК «Нафтогаз Україна», відомості про ціну на газ у вересні 2018 якого вже були відомі відповідачу ще до моменту укладення додаткової угоди №3 від 12.09.2018, та слугували обґрунтуванням зміни ціни на газ під час укладення додаткової угоди №4 від 18.09.2018, відтак, відповідач достеменно знав про рівень цін на газ у вересні 2018 у вказаного постачальника, доказів на підтвердження, що останній у розглядуваний період застосування спірної додаткової угоди дійсно змушений був придбавати природний газ для його подальшої передачі Споживачу у постачальників, вказаних в експертного висновку №О-745 від 12.09.2018 до суду не надав.

Із експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати від 26.09.2018 №О-812 вбачається, що вартість природного газу на європейських хабах до кордону України на початкову дату 12.09.2018 становить за тис. куб. м.: на TTF 12922,00 грн; на NCG 12881,00 грн; на Gaspool 13281,00 грн, а на кінцеву дату 25.09.2018 становить за тис. куб м: на TTF 13863,00 грн; на NCG 13975,00 грн; на Gaspool 14100,00 грн.

Вказаний експертний висновок відображає лише дані про вартість природного газу на європейських хабах до кордону України за період з 12.09.2018 по 25.09.2018, а відтак останній не може вважатися належним доказом на підтвердження збільшення ціни на природний газ після її останнього визначення в додатковій угоді №5 від 25.09.2018, адже містить інформацію за період, який передує укладанню додаткової угоди №5.

Експертний висновок №О-811 від 26.09.2018 не містить даних про коливання цін на ринку природного газу в періоді, не наведено у висновку і динаміку зміни ціни.

Оскільки відповідач у своїх листах до Відділу про зміну ціни на природний газ як на підставу коливання, збільшення ціни та вказаний товар, неможливості передбачити зростання вказаної ціни на час формування попередньої, не зазначив в якості додатків експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати: від 22.10.2018 №О-912, від 16.11.2018 №О-999, від 03.01.2017 №О-5/03 та ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» (ДП «Держзовнішінформ») від 16.08.2018 №232/32, судова колегія також приходить до висновку, що ці документи не слугували підставою для внесення змін до договору шляхом укладання додаткових угод до нього за №4, №5, № 6

Таким чином, матеріалами справи доведено зростання ціни на природний газ у період вересень-жовтень 2018 р . Про те, заявник апеляційної скарги, як Постачальник, не підтвердив належними та допустимими доказами наявності коливання ціни природного газу на ринку, зокрема, щодо динаміки його збільшення у періоди, визначені у листах, у розмірі, які ним визначаються. На час звернення з листами та під час укладання додаткових угод вже наявна була інформація щодо подальшого рівня збільшення ціни, який вже відбувся, але штучно створювались умови для внесення змін до ціни договору саме у межах 10% її розміру.

Крім того, як убачається з матеріалів справи , зміна ціни шляхом укладання додаткових угод №4, № 5, № 6 відбувалась у період, коли фактичне постачання природного газу не здійснювалось взагалі.

Судом першої інстанції було встановлено, що безпосередньо у опалювальний період з листопада по грудень 2018, коли фактично газ поставлявся Відділу, відбулось зменшення вартості ціни на природний газ до рівня 11 736,40 мінімально, 12 062,83грн максимально.

Однак сторони договору не ініціювали питання щодо зменшення ціни та відповідно збільшення обсягу газу, що поставлявся. Природний газ у листопаді та грудні 2018 був поставлений за ціною 14490,00грн, що істотно більше рівня середньої ціни на ринку у зазначений період.

Що стосується Експертних висновків Черкаської торгової промислової палати, то колегія суддів не може прийнятих їх у якості належних доказів на підтвердження обставин коливання цін на природний газ у спріний період.

Доказами у справі, відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з частиною 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Надані товариством ( заявником апеляційної скарги) Експертні висновки Черкаської торгової промислової палати хоча і мають назву «Експертний висновок», втім, за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру.

Так, висновок - це документ, що містить остаточну думку, логічний підсумок комісії, уповноваженої особи або установи, зроблений на основі розгляду, аналізу певних фактів.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта. У висновку вказуються результати, оцінки, до яких дійшов експерт, і рекомендації з кожного з поставлених йому питань.

Однак, Експертні висновки Черкаської торгової промислової палати таким критеріям не відповідають,

Колегія суддів також відмічає, що жоден із поданих експертних висновків Черкаської торгової промислової палати не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства із листами-пропозиціями про внесення змін до договору.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Заявник апеляційної скарги сприймає положення частини 4 статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

З матеріалів справи убачається, що внаслідок укладання низки додаткових угод, ціна за 1000 м. куб. зросла з 9900,00грн, що первісно була запропонована у тендерній пропозиції, до 14490,00грн. Зростання складає 31,68%. При цьому, обсяг поставленого у 2018 році газу зменшився з 410тис. м. куб. до 345,7724044 тис.куб.м. - на 15,66%.

Фактично зменшенням обсягу поставленого з урахуванням збільшення вартості природного газу за укладеними додатковими угодами штучно залишалась незмінною загальна ціна договору.

Закон встановлю імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону.

Тобто неухильним аспектом при застосуванні пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни за одинцю товару є підтвердження наявності факту коливання ціни такого товару на ринку.

Підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація має бути зазначено діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату з якою почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення такі у бік зменшення ( тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлює також тим, що у випадку коливання ціни, зміна умов Договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

В порушення вказаних вимог ТОВ «АС», яке виступало ініціатором укладання Додаткових угод №№ 4,5,6 до Договору не надало належного документального підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку відповідні періоди.

Як зазначалося вище, метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Суд погоджується з висновком суду першої інстанції , що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 46,4% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Враховуючи викладене, додаткові угоди № 4, № 5, № 6 є нікчемними в силу приписів статей 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Що стосується посилання заявника апеляційної скарги на те, що судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 р. та № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 р.,

Оскільки роз`яснення, що надаються Міністерством економічного розвитку і торгівлі України носять рекомендаційний характер для учасників публічних закупівель, судом першої інстанції при вирішення справи по суті правомірно не було взято до уваги роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 р. та № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 р., якими передбачено право сторін змінювати ціну одиниці товару неодноразово за умови її коливання на ринку протягом дії договору.

Судова колегія також бере до уваги правовий висновок Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19.

Так, Верховний Суд зазначив, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Заявник апеляційної скарги посилається на недотримання прокурором порядку оскарження процедури закупівлі ( ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі»), вважаючи, що органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України.

Про те, згідно тексту позовної заяви, прокурором не ставилося питання про порушення з боку Учасників та Замовника відкритих торгів процедури публічної закупівлі.

Щодо визначення прокурором в якості позивача Відділу освіти, охорони здоров`я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20.

Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Відділу, вказав, що згідно з Положенням про Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Звенигородської райдержадміністрації:

- відділ є структурним підрозділом районної державної адміністрації , який утворюється головою Звенигородської райдержадміністрації, входить до її складу і в межах Звенигородського району забезпечує виконання покладених на відділ завдань ( п.1 Положення)

- відділ є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку, розпоряджається коштами у межах затвердженого головою райдержадміністрації кошторису ( п.4, п10, п.15 Положення)

- до основних завдань та функцій відділу відноситься: реалізація державної політики в галузі освіти, культури , охорони здоров`я ( п. 6 Положення)

Відповідно до відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичний та фізичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Відділ освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області за організаційно-правовою формою є органом державної влади.

Разом з тим, Відділ освіти , охорони здоров`я, культури та спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області не вживав заходів до усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі» та оскарження додаткових угод до договору у судовому порядку, про що прокурором було зазначено у позовній заяві, тобто допустив бездіяльність, що мала вигляд у нездійсненні захисту інтересів держави.

З огляду на наведене, прокурор правильно визначив позивача у цій справі, адже Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Відділом оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу щодо захисту порушених інтересів держави.

Враховуючи це, судова колегія відхиляє доводи скаржника щодо неналежності Відділу як позивача.

Судова колегія також враховує правовий висновок Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19 за позовом заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 253 229,67 грн., оскільки обставини справи № 927/491/19 та обставини справи № 925/549/21 є подібними. Розглядаючи зазначену справу, Верховний Суд прийшов до висновку про те, що Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації є належним позивачем по справі.

В той же час, посилання заявника апеляційної скарги на правовий висновок, який було викладено у постанові Верховного Суду від 21.12.2021 р. у справі № 917/764/21 не може бути прийнято судовою колегію до уваги, оскільки обставини справи № 917/764/21 та обставини справи № 925/549/21 не є подібними.

Враховуючи вище викладене, судова колегія відхиляє доводи скаржника щодо неналежності Відділу як позивача.

Твердження заявника апеляційної скарги про те, що прокурор оскаржував законність укладання додатковій угоди № 2 та додаткової угоди № 3 не підтверджується текстом позовної заяви. Крім того, у тексті оскаржуваного рішення суд першої інстанції чітко зазначив, що предметом судового розгляду є законність Додаткових угод № 4, № 5, № 6.

Посилання заявника апеляційної скарги на рішення господарського суду Луганської області від 30.10.2018 р. у справі № 913/367/18, в даному випадку є безпідставним, оскільки відповідно до частини 5 та 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та статті 236 Господарського процесуального кодексу України, тільки висновки щодо застосування норм права викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Що стосується посилання заявника апеляційної скарги на те, що прокурором було не правильно обрано спосіб захисту.

Відповідно до приписів статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого або майнового інтересу.

Згідно частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України у разі, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України «Купівля-продаж», в даному випадку частиною 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

З огляду на наведене, твердження заявника апеляційної скарги про обрання прокурором неналежного способу захисту, є безпідставними.

Відповідно до приписів статті 275 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. ( ст.276 ГПК України)

В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення по справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим рішення по справі залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись статтями 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу відповідача, на рішення Господарського суду Донецької області від 22.02.22 у справі № 925/549/21 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Донецької області від 22.02.22 у справі № 925/549/21 залишити без змін.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» (вул. Шевцової, 22 А, м.Волноваха, Волноваський район, Донецька область, 85700, ), на користь Державного бюджету судовий збір за звернення з апеляційною скаргою у сумі 5783,73 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 -289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.12.2022

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя Т.Д. Геза