ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022 Справа № 917/602/21

м.Полтава

за позовною заявою Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", вул.Старий Поділ, 5, м.Полтава, 36022 в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", пр-т Свободи,8, м.Кременчук, Полтавська область, 39601

до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання", вул.Лікаря О.Богаєвського, б.2/7, м.Кременчук, Полтавська область, 39617

про стягнення 1 114 952,71грн.

та зустрічна позовна заява Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання", м.Кременчук

до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції застосовану Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на загальну суму 1 114 952,71грн.

Суддя Кльопов І.Г.

Секретар судового засідання Назаренко Я.А.

Представники сторін згідно протоколу судового засідання

Обставини справи: Акціонерне товариство «Полтаваобленерго» в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» про стягнення вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ на загальну суму 1 114 952,71 грн., а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244,30 грн. та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708,41 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказує на те, уповноваженими представниками позивача на об"єкті відповідача було виявлені порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 26.04.2021 порушено провадження у справі №917/602/21, ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Проведення підготовчого засідання призначено на 25.05.2021

17.05.2021 до Господарського суду Полтавської області надійшла зустрічна позовна заява Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання", м.Кременчук до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції застосовану Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на загальну суму 1 114 952,71грн.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 18.05.2021 суд прийняв та об`єднав зустрічний позов в одне провадження з первісним позовом у справі №917/602/21 та призначив його до розгляд у судовому засіданні на 25.05.2021.

11.06.2021 за вхід. №6379 від Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшов відзив на зустрічну позовну заяву. Відзив залучено судом до матеріалів справи.

25.06.2021 за вхід. №6960 від Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" надійшла відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву.

06.07.2021 за вхід. №7350 від Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшло клопотання про визнання доків недопустимими, в якому позивач (відповідач за зустрічним позовом) просить визнати висновок №5-20 від 27.01.2020 судового експерта Маківського Миколи Володимировича неналежним, недостовірним та недопустимим доказом у справі, виключити висновок №5-20 від 27.01.2020 судового експерта Маківського Миколи Володимировича з числа доказів і розглядати справу на підставі інших документів.

06.07.2021 за вхід. №7351 від Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшло клопотання про визнання доків недопустимими, в якому позивач (відповідач за зустрічним позовом) просить визнати висновок №3/Кр від 27.02.2020 судового експерта Яблунівського Олега Івановича неналежним, недостовірним та недопустимим доказом у справі, виключити висновок №3/Кр від 27.02.2020 судового експерта Яблунівського Олега Івановича з числа доказів і розглядати справу на підставі інших документів.

06.07.2021 за вхід. №7352 від Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

19.07.2021 за вхід. №7909 від Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшли заперечення на відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву.

29.07.2021 за вхід. №8408 від Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" надійшли доповнення до відповіді на відзив на зустрічну позовну заяву.

05.08.2021 за вхід. №8640 від Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшли заперечення на доповнення до відповіді на відзив на зустрічну позовну заяву.

05.08.2021 за вхід. №8641 від Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшов лист з проханням залучити до матеріалів справи заяву свідка ОСОБА_1 , який може надати покази стосовно спірних обставин справи між учасниками судового розгляду по справі.

14.09.2021 за вхід. №10255 від Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" надійшла заява з проханням - при прийнятті і оцінці доказів та ухваленні у справі судового рішення, врахувати додаткові обґрунтування.

14.09.2021 за вхід. №10256 від Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" надійшло клопотання про призначення комплексної судової трасологічної електротехнічної експертизи обладнання: шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-механічного цеху ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" по вул..Лікаря О.Богаєвського,2/7 у м.Кременчуці, Полтавської області, приладу обліку електроенергії типу САЗУ-И670М, заводський номер 242056, 1963 року випуску, або його аналог.

Приймаючи до уваги положення чинного законодавства, а також доводи наведені ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" в обґрунтування поданого клопотання, Господарський суд Полтавської області дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення даного клопотання.

15.09.2021 за вхід. №10308 від Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

15.09.2021 за вхід. №10309 від Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшло клопотання про виклик судового експерта ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" Пампуху Геннадія Геннадійовича (адреса: вул.Маршала Тимошенко,21, корпус 3, оф.7, м.Київ, 04205) для надання пояснень щодо висновків проведених експертних досліджень.

15.09.2021 за вхід. №10312 від ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" надійшло клопотання допит та виклик експертів ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" Сапронова Олександра Олександровича та ОСОБА_2 .

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 15.09.2021 суд задовольнив клопотання сторін.

20.10.2021 від ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи висновку експерта.

20.10.2021 від ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" надійшло клопотання про визнання доказів недопустимими.

12.11.2021 за вхід. №12528 від Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшло клопотання про визнання висновок судового експерта Лушникової Тамари Миколаївни №4071 від 28.09.2021 неналежними, недостовірним та недопустими доказом по справі. Відмовити відповідачу у приєднанні висновку судового експерта Лушникової Тамари Миколаївни №4071 від 28.09.2021 до матеріалів судової справи. Разом з клопотанням Кременчуцькою філією Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" подано заперечення на клопотання ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" про визнання недопустимими доказів

07.12.2021 за вхід. №13610 від ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" надійшло клопотання про визнання доказів недопустимими, а саме: визнати висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження №9635 від 26 січня 2021 року неналежним та недопустимим доказом у справі, виключити зазначений документ з числа доказів.

26.01.2022 за вхід. №908 від ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" надійшли пояснення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши подані докази, заслухавши представників сторін, суд встановив:

АТ «Полтаваобленерго» в особі Кременчуцької філії (далі позивач) здійснює свою діяльність з розподілу електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 року та «Правил роздрібного ринку електричної енергії» (далі ПРРЕЕ), затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312 (набрали чинності 11.06.2018 року) з наступними змінами та Кодексом систем розподілу, затвердженим Постановою НКРЕКП № 310 від 14.03.2018 року (далі КСР).

Судом встановлено та сторонами не оспорюється, що 28.12.2018 року між АТ «Полтаваобленерго» та ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» (далі відповідач) шляхом підписання заяви-приєднання укладено договір № 21500314 про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Відповідно до п. 6.2. вказаного договору та п. 5.5.5. ПРРЕЕ, споживач зобов`язується:

1) виконувати умови цього договору;

2) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів;

3) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та /або об`єкті розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

4) забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки;

5) не допускати безоблікового користування електричною енергією, а також відшкодовувати збитки завдані оператору системи.

Згідно з п. 7.1. договору та 5.1.1 ПРРЕЕ , оператор системи має право:

1) контролювати додержання споживачем умов Договору та вимог ПРРЕЕ;

2) проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії;

2) складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Також судом з`ясовано, що 26 грудня 2019 року уповноваженими представниками АТ «Полтаваобленерго» на об`єкті відповідача за адресою: м. Кременчук, вул. Лікаря О. Богаєвського, б. 2/7 виявлено порушення п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 5.5.5.9, п. 5.5.5.19, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4. ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п. 11.9.2. КСР, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії № 242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до не обліку електричної енергії. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження мали: шафа обліку. Під час проведення контрольного огляду виявити дане порушення не мали можливості.

За фактом виявленого порушення у присутності представника відповідача енергетика Ішкова Василя Івановича складений акт № 00002019 про порушення ПРРЕЕ від підпису якого він відмовився, що зафіксовано та підтверджується додатками до акту у вигляді фото-, відеоматеріалів.

Виявлене порушення ліквідоване шляхом заміни засобу обліку на інший, придатний до експлуатації, що підтверджується актом технічної перевірки та актом про пломбування від 26.12.2019 року.

Лічильник № 242056 вилучено, як речовий доказ, запаковано у окремий пакет та опломбовано пломбою оператора системи № С56148578. Даний факт підтверджується актом тимчасового збереження речового доказу від 26.12.2019, який підписаний представником відповідача Ішковим В.І.

У зв`язку з відмовою від підпису в акті про порушення № 00002019 від 26 грудня 2019 року представником відповідача Ішковим В.І., зазначений акт направлено на адресу відповідача рекомендованим листом, що підтверджується копією квитанції та опису вкладень.

Разом з цим 20.01.2020 при зверненні до АТ «Полтаваобленерго» виконуючого обов`язки голови правління ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» Бортник Т.В. останній вручено акт з переліком необхідних додатків, про що свідчить підпис саме Бортник Т.В. в примірнику акта.

У подальшому 06.02.2020 у присутності представника відповідача Голови правління ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» Бортник Т.В. проведено засідання комісії по розгляду акту, про що зазначено в протоколі № 000002019 від 06.02.2020.

На підставі вищезазначеного акту та відповідно до п. 8.4.10 ПРРЕЕ виконано розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії та розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952 грн. 71 коп., а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244 грн. 30 коп. та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708 грн. 41 коп.

Протокол підписаний представником відповідача та другий примірник вручено їй особисто. На комісії Виконуюча обов`язки голови правління ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» Бортник Т.В. наполягала на проведенні експертизи.

У відповідності до п 8.4.4 ПРРЕЕ засіб вимірювальної техніки належним чином було направлено до експертної установи, що має ліцензію на проведення відповідних експертиз.

За висновком від 26.01.2021 року судового експерта Незалежного інституту судових експертиз Пампухи Геннадія Геннадійовича встановлено:

1. На зовнішніх та внутрішніх поверхнях корпусу лічильника виявлено нашарування маслянистої речовини із різким запахом, коричневого забарвлення, що за своїм зовнішнім виглядом та властивостями схожа на продукт нафтопереробної промисловості.

З верхньої сторони кришки лічильника, в межах верхньої стійки виявлено пошкодження у вигляді наскрізного отвору. Виявлене пошкодження ймовірно виконане, зважаючи на характер утворення пошкоджень та зовнішні ознаки, за допомогою пристрою по типу дриля свердлінням корпусу лічильника. Біля отвору виявлено нашарування речовини чорного забарвлення.

При огляді на поверхні облікового диску виявлено численні подряпини.

Місцезнаходження пошкодження (отвору ) на корпусі лічильника співпалає із розміщенням облікового диску та пошкоджень на ньому. Аналізуючи виявлені пошкодження зроблено висновок, що вони були зроблені з метою здійснення зовнішніх маніпуляцій інструментом, предметом (металевий дріт, тощо ), через зазначений отвір до рухомих елементів облікового механізму з метою гальмування чи зміни його показань.

У наданому на дослідження лічильнику САЗУ И670М № 242056 виявлено пошкодження у вигляді отвору і водночас виявлено пошкодження на обліковому диску. Аналізуючи виявлені пошкодження (розміщення, розмір) судовим експертом зроблено висновок, що втручання могло бути здійснено за допомогою зовнішнього впливу інструментом або предметом ( металевий дріт, тощо).

Фактично виявлені пошкодження на обліковому диску однозначно свідчать про сторонній вплив на нього інструментом або предметом ( металевий дріт, тощо ) через виявлений отвір в верхній частині корпусу наданого лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056.

Таке втручання ( вплив ) на обліковий диск могло привести до зменшення кількості облікованої електричної енергії лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056 через виявлений отвір в його корпусі.

Після отримання результатів експертного дослідження 11.02.2021 року у присутності представника Відповідача Голови правління ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» Бортник Т.В. проведено повторне засідання комісії по розгляду акту, про що зазначено в Протоколі № 000002019 від 11.02.2021 року, на якому Позивач повідомив представника Відповідача про результати експертного дослідження від 26.01.2021 року експертної установи та розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952 грн. 71 коп., а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244 грн. 30 коп. та вартість недооблікованої електричної енергії ( перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708 грн. 41 коп.

Копія протоколу та рахунки за недообліковану електричну енергію по Акту про порушення № 000002019 вручені представнику Відповідача особисто під підпис 11.02.2021 року.

Заперечуючи викладені обставини у зустрічній позовній заяві відповідач вказує, що оскільки ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» договірних порушень не допускало; не порушувало також вимог і ПРРЕE; обставини представниками оператора системи до акту 26.12.2019p. внесені завідомо неправдиві, а тому ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» вважає застосовaну опepaтивно-господарську санкцію на загальну суму 1 114 952, 71 грн. такою, що застосована неправомірно, а тому підлягає скасуванню в судовому порядку.

Зазначає, що з червня 2018 року по вересень 2018 року ПАT «Полтаваобленерго» Кременчуцька філія проводились ремонтні роботи по заміні трубопроводів на тепловій по вул. Лікаря Богаєвського у м. Кременчуці, Полтавської області, а саме за місце розташування виробничих будівель ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання».

По закінченню цих робіт у 2018 році залишились не засипаними повністю траншеї, незакінченими залишились роботи остаточного відновлення порушених елементів благоустрою, що створило незручності у веденні нормальної господарської діяльності та стало приводом неодноразових звернень протягом 2018 - 2019 років ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» на адресу АТ «Полтаваобленерго» щодо припинення порушення цивільних прав підприємства та з вимогою провести роботи остаточного відновлення порушених елементів благоустрою, а саме повністю засипати траншею та відновити асфальтове покриття проїжджої частини дороги і тротуару, зеленої зони.

Лише восени 2019 року нарешшті роботи АТ «Полтаваобленерго» були виконаними, а 26 грудня 2019 року складено акт про порушення, який є наслідком вищевказаних скарг.

Також відповідач вважає, що посадовими особами оператора AT «Полтаваобленерго» Кременчуцька філія а саме: інженером ГТА Чинчик О.C., ОСОБА_3 ОСОБА_4 перевищено службові повноваження, оскільки останні не мають спеціальних знань в галузі виявлення не облікованої електричної енергії та вони не є експертами,

ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» 21.01.2020p. звернулось до судового експерта Маківського M.B. із заявою на проведення будівельно-технічного дослідженняшшафи для монтажу електричних лічильників встановленої в будівлі ремонтно-механічного цеху ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці.

Висновком експерта №5-20 складеного 27 січня 2020p. за pезультатами проведення будівельно-технічного дослідження встановлено, що на корпусі шафи для монтажу електричнихлічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці отвори або сліди запаювання чи заварюванняотворів відсутні.

Також 27 лютогo 2020 pоку ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» звернулось до Полтавського НДЕКЦ MBC npo пpoвeдeння трасологічного дослідження шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці

Висновком експертного дослідження №3/Кр від 28.02.2020 встановлено, що на зовнішній та внутрішній поверхнях металевої шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy ПрАТ «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці, пошкоджень, характерних для несанкціонованого доступу до внутрішньої частини шафи, не виявлено.

Крім того, відповідачем надано суду висновк експерта Львівського НДІСЕ Лушникової Т.М. №4071 від 28.09.2021, згідно з яким встановлено:

1. З технічної точки зору не можливе утворення отвору діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку САЗУ-4670М №242056 через верхню кришку металевого ящика.

2. З технічної точки зору не можливе через отвір діаметром 1,3 мм нанести мастику на верхню частину корпусу приладу обліку САЗУ-4670М №242056 через верхню кришку металевого ящика.

3. З технічної точки зору панель приладу обліку типу САЗУ-4670М №242056 може бути від`єднана від посадочного місця на приладі обліку.

4. З технічної точки зору здійснення механічної дії на роботу приладу обліку електроенергії САЗУ-4670М №242056 через отвір діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку через верхню кришку металевого ящика не надається за можливе.

Разом з цим ПpAT «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» звернулось із заявою про вчинення кримінального рпвопорушення до CB Kpeмeнчyцькoгo PУП ГУHП в Полтавській області. За вказаним звернення на даний час пpoводитьcя дocyдoве pозслідування по кримінальному провадженню №0000448 вiд 21.03.2020 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 KK України.

Норми права та висновки суду

Підстави та законність складання акту.

Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, j якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (абз. 2 ч.З ст.6 ЦК України).

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, зокрема, із договорів та інших правочинів (ст. 11, 509, 203 ЦК України).

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п. 1.1.1 ПРРЕЕ вказані Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Відповідно до п. 1.2.1. ПРРЕЕ, на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу системи розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Згідно з п. 2.1.4. ПРРЕЕ, договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на основі типового договору.

Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії ( п. 2.1.6 ПРРЕЕ).

Судом встановлено та сторонами не оспорюється, що 28.12.2018 року між АТ «Полтаваобленерго» та ПрАТ КРЕМЕНЧУЦЬКЕ ВЗУТТЄВЕ ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ шляхом підписання заяви-приєднання було укладено договір №21500314 про надання послуг з розподілу електричної енергії

За змістом пункту 2.3.1 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, які установлено на території та/або об`єкті (у його приміщенні) споживача електричної енергії, на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених ПРРЕЕ та ККО.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені; відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їхній власник (пункт 2.3.4 ПРРЕЕ).

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про опломбування (підпункт 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ); невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання (підпункт 9 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ); своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень (підпункт 19 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ); оперативно повідомляти центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки та охорони праці, електропостачальника та оператора системи, а також тих учасників роздрібного ринку, які зареєструвались в адміністратора комерційного обліку як постачальники послуг комерційного обліку, відповідно до їх повноважень (підпункт 25 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ).

Згідно з пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії.

Відповідно до пункту 8.4.1 ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Відповідно до п. 11.9.1, 11.9.2 Кодексу системи розподілу безобліковий відбір електричної енергії з системи розподілу, а також від технологічних мереж основного споживача не допускається.

Користувач повинен оперативно повідомляти ОСР про виявлення несанкціонованого відбору електричної енергії від мереж системи розподілу, у тому числі від технологічних електричних мереж основного споживача.

Згідно п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності).

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

Якщо власником лічильника є оператор системи, споживач має право протягом 50 календарних днів з дня виявлення представниками оператора системи факту спрацювання індикатора, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, звернутися до оператора системи із заявою про направлення лічильника на експертизу (обстеження). Оператор системи має протягом 7 робочих днів від дня отримання заяви споживача направити лічильник на експертизу (обстеження). Якщо за результатами експертизи (обстеження) підтверджено спрацювання індикатора через вплив на лічильник фізичних полів, споживач відшкодовує оператору системи витрати на проведення експертизи (обстеження) лічильника.

Якщо за результатами експертизи (обстеження) встановлено, що індикатор, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, спрацював не через вплив на лічильник фізичних полів, а з інших причин, здійснені згідно з вимогами цієї глави нарахування у зв`язку зі спрацюванням індикатора підлягають скасуванню. У цьому разі витрати споживача на проведення експертизи (обстеження) лічильника відшкодовуються власником лічильника.

Враховуючи зазначені норми, суд приходить до висновку про відповідність акту про порушення № 0000219 від 26.12.2019 вимогам закнодоавства в сфері ринку електричної енергії та законності складання даного акту представниками АТ «Полтаваобленерго» у відповідності до вимог ПРРЕЕ та КСР.

Посилання відповідача на складання спірного акту про порушення через численні скарги на адресу АТ «Полтаваобленерго» щодо проведення ремонтних робіт по благоустрою, як підставу для складання акту, не заслуговують на увагу суду та не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Крім того, відмова АТ «Полтаваобленерго» у передачі засобу обліку електричної енергії ПpAT «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» для проведення експертизи обумовлена вимогами п. 8.4.4 ПРРЕЕ та є правом оператора системи розподілу, а не обов`язком.

Оперативно-господарська санкція. Спосіб захисту прав в суді

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Названими нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, ніж тим, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність / відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення / захисту в обраний спосіб. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 січня 2019 року у справі № 912/1856/16 та від 14 травня 2019 року у справі № 910/11511/18.

Щодо звернення відповідача до норм статей 235-237 Господарського кодексу України то необхідно зазначити, що відповідач хибно послався на статті 235-237 Господарського кодексу України, оскільки вказані статті передбачають можливість установлення між сторонами зобов`язань оперативно-господарських санкцій та право заінтересованої сторони у зверненні до суду для скасування такої санкції.

Так, відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПРЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Вказане твердження узгоджується із висновками Великої палати Верховного Суду у справі № 910/17955/17 від 14.01.2020.

З огляду на викладене, позивачем у зустрічному позові обрано неналежний спосіб захисту.

Кримінальне провадження

Посилання відповідача на звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення до CB Kpeмeнчyцькoгo PУП ГУHП в Полтавській області та проведення дocyдoвого pозслідування по кримінальному провадженню №0000448 вiд 21.03.2020p. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 KK України також не може бути підставою для визнання акту про порушення таким, до якого внесені завідомо недостовірні відомості.

Відповідно до ч. 6 ст. 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відповідачем не надано суду будь-яких доказів, які б свідчили про наявність обвинувального вироку суду у вищезгаданому кримінальному провадженні, а відтак наявність самого кримінального провадження не доводить факту недостовірності відомостей, зазначених в акті про порушення та не має преюдиційного значення для суду.

Свідок. Клопотання про допит свідка

Щодо клопотання відповідача про допит свідка ОСОБА_5 суд вважає, що воно не може бути задоволене судом з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 66 ГПК України свідком може бути будь-яка дієздатна фізична особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи.

Статтею 87 частиною 1 ГПК України передбачено, що показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 88 ГПК України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка.

У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.

Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків.

Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Відповідачем до суду не надано відповідної заяви свідка ОСОБА_5 , посвідченої нотаріусом, у зв`язку з чим клопотання не підлягає задоволенню.

Натомість позивачем надано належним чином нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_1 за №4214 від 04.08.2021, згідно якої встановлено, що « ОСОБА_1 , в якості представника оператора системи розподілу інженера ГТА АТ «Полтаваобленерго» 26 грудня 2019 року близько 15 год. 15 хв. прибув за адресою: АДРЕСА_1 , де ним було виявлено порушення п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 5.5.5.9, п. 5.5.5.19, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4. ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п. 11.9.2. Кодексу систем розподілу, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії № 242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до не обліку електричної енергії. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження мали: шафа обліку.

При виявленні зазначеного порушення він особисто та інші уповноважені представники АТ Полтаваобленерго бачили пошкодження корпусу електролічильника (отвір в корпyci) та аналогічне пошкодження шафи обліку над місцем встановлення лічильника, що було нами зафіксовано за допомогою фото, - відеозйомки та зазначено в Акті про порушення про тaку фіксацію.

На місці виявленого порушення був складений Акт про порушення ПPPEE №00002019 від 26.12.2019. Дaний Aкт бyлo складeно в пpисутнoсті пpeдcтaвникa ПpAT Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання Енергетика Ішкова В.І., який від підпису Акту про порушення відмовився, що було зафіксовано на відеозапис та зазначено в Акті про порушення. Жодних заяв про необхідність чекати будь-кого від ОСОБА_5 при відмові від підпису Акту про порушення не висловлювалось.

Також свідок вважав за необхідне додати, що представник ПрАТ Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання Ішков В.І. відмовився підписати тільки Акт пpо пopушeння №00002019, в той час як інші документи, котрі було складено уповноваженими представниками АТ Полтаваобленерго, ОСОБА_5 підписав та отримав.»

Враховуючи належне нотаріальне оформлення показів свідка ОСОБА_1 , судом приймаються покази даного свідка до уваги.

Експертиза. Клопотання про призначення експертизи

Посилання відповідача на висновки експерта №5-20 від 27.01.2020 за pезультатами проведення будівельно-технічного дослідження корпусу шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy ПpAT «KpeBBTO» по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці, а також висновку експерта №3/Кр від 28.02.2020 відсутності пошкоджень, характерних для несанкціонованого доступу до внутрішньої частини шафи також не можуть бути прийняті судом з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Відповідно до ст 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Згідно постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Аналізуючи висновки експерта №5-20 від 27.01.2020 та №3/Кр від 28.02.2020 судом встановлено, що експертом досліджено виключно шафу для монтажу електричних лічильників на предмет наявності пошкоджень, а не сам засіб обліку електричної енергії. Вказана шафа не є предметом доказування по даній справі, оскільки предметом спору є саме самовільне втручання в роботу засобу обліку електроенергії та складання акту про порушення ПРЕЕ з подальшим нарахуванням вартості не облікованої електричної енергії, як наслідок такого втручання.

Крім того, відповідачем не надано суду будь-яких доказів, що корпус шафи для монтажу електричних лічильників, встановлений в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy ПpAT «KpeBBTO» по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці, є саме тією шафою, в якій знаходився лічильник електричної енергії типу САЗУ-4670М №242056 на момент його огляду та вилучення представниками оператора системи розподілу під час складання акту 26.12.2019, оскільки експертні дослідження проводились через значний час (27.01.2020 та 28.02.2020) після складання акту про порушення та не виключає можливості заміни вказаної шафи на іншу без відповідних отворів.

Також, наявність отворів в шафі підтверджуються показами свідка ОСОБА_1 та дослідженими у судовому засіданні додатками до акту про порушення у вигляді фото-, відеозапису, на яких вбачається отвір на поверхні металевої шафи для монтажу електричних лічильників.

Одночасно позивачем надано висновки експерта №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 за результатами проведення електротехнічного дослідження судового експерта Незалежного інституту судових експертиз Пампухи Геннадія Геннадійовича, яким досліджено саме лічильник електричної енергії типу САЗУ-4670М №242056 та встановлено, що останній має пошкодження у вигляді наскрізного отвору.

При огляді на поверхні облікового диску виявлено численні подряпини. Виявлені пошкодження на обліковому диску однозначно свідчать про сторонній вплив на нього через виявлений отвір в верхній частині корпусу наданого лічильника електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056.

Таке втручання могло привести до зменшення кількості облікованої електричної енергії лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056 через виявлений отвір в його корпусі.

Відтак клопотання відповідача про призначення комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи експертизи лічильника типу САЗУ-4670М №242056 не підлягає задоволенню, оскільки питання, викладені у клопотанні, вирішені в ході проведення електротехнічного дослідження та викладені у висновках експерта №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021.

Також судом досліджено висновк експерта Львівського НДІСЕ Лушникової Т.М. №4071 від 28.09.2021, згідно з яким встановлено наступне:

1. З технічної точки зору не можливе утворення отвору діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку САЗУ-4670М №242056 через верхню кришку металевого ящика.

2. З технічної точки зору не можливе через отвір діаметром 1,3 мм нанести мастику на верхню частину корпусу приладу обліку САЗУ-4670М №242056 через верхню кришку металевого ящика.

3. З технічної точки зору панель приладу обліку типу САЗУ-4670М №242056 може бути від`єднана від посадочного місця на приладі обліку.

4. З технічної точки зору здійснення механічної дії на роботу приладу обліку електроенергії САЗУ-4670М №242056 через отвір діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку через верхню кришку металевого ящика не надається за можливе.

Аналізуючи вказаний висновки експерта судом встановлено, що експертом Львівського НДІСЕ Лушникової Т.М. також досліджено шафу для монтажу електричних лічильників на предмет наявності пошкоджень, а також фотокопії засіб обліку електричної енергії. Відтак вказаний висновок експерта не заслуговує на увагу суду з підстав, викладених вище.

Щодо клопотання про недопустимість та неналежність доказів

Одночасно суд відмовляє у задоволенні клопотань сторін про недопустимість та неналежність доказів, а саме вищезгаданих висновків експерта з огляду на наступне.

Положеннями ст. 76, 77 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

При цьому докази, які подаються до суду, повинні бути належними, тобто стосуватися предмета доказування, інакше суд не бере їх до розгляду згідно з частиною першою статті 76 ГПК України.

Сторона, яка подає доказ на підтвердження обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, здійснює це саме таким чином, щоб поданий нею доказ був належним, тобто вказує, для доведення яких саме належних до предмета доказування обставин сторона подає цей доказ, або стверджує про обставини і посилається при цьому на доказ існування цих обставин.

Щодо допиту експертів

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

До державних спеціалізованих установ належать:

науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України;

науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України;

експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Відтак, експертизи та дослідження, що проводяться атестованими судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, здійснюються з урахуванням обмежень, передбачених ст. 7 Закону України «Про судову експертизу».

Статтею 9 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ.

Частиною 1 статті 10 статті 10 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Особи, які не є судовими експертами в розумінні статті 10 Закону України «Про судову експертизу», але які є фахівцями у відповідній галузі знань та залучені до проведення судової експертизи, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав (ст. 13 Закону), обов`язків (ст. 12 Закону), відповідальності судового експерта (ст. 14 Закону), крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону

Згідно з пунктом 1.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України «Про судову експертизу», «Про виконавче провадження», іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Допитані під час підготовчого судового засідання експерти Пампуха Г.Г. та Грабар О.А. у свої показах підтвердили висновки експертизи №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 та зазначили обставини, за яких проводилось експертне дослідження. Крім того експертами надано свідчення щодо наявності свідоцтва судового експерта та можливості здійснення експертної діяльності.

Заперечення відповідача щодо відсутності свідоцтва судового експрета Грабара О.А. та неможливості проведення експертизи спростовуються вищевказаними нормами законодавства в галузі судової експертизи, а також існуючою судовою практикою із вказаного питання, а саме:

«Скасування та визнання недійсним свідоцтва експерта не позбавляє останнього кваліфікації» (справа № К/9991/54050/12 Вищий адміністративний суд України);

«Насамперед, необхідно брати до уваги наявність відповідної освіти, досвіду роботи та кваліфікації для здійснення дослідження у особи, що залучається до проведення експертизи» (справа № К/800/4178/16 Вищий адміністративний суд України);

«Встановлено, що чинне законодавство України не містить імперативних норм про можливість проведення експертизи виключно державними спеціалізованими установи (за виключенням встановлених законом обмежень), а тому експерт є належним суб`єктом здійснення судово-експертної діяльності.» (справа № 322/426/16 Верховний суд України від 29.05.2019).

Отже, враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що висновки експерта №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 складені у відповідності до законодавства у сфері судової експертизи, а скасування свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта (у зв`язку із звільненням) не позбавляє експерта кваліфікації.

Узагальнюючи вищевикладене, суд приходить до висновку щодо наявності підстав для задоволення позову АТ «Полтаваобленерго» до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" про стягнення вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ на загальну суму 1 114 952,71 грн. у повному обсязі.

Разом з цим у задоволенні зустрічного позову Приватного акціонерного товариства «Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання» до Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції необхідно відмовити у повному обсязі з підстав неналежного обрання способу захисту порушеного права, а також недоведеністю обставин, викладених у зустрічній позовній заяві.

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Понесені позивачем (за первісним позовом) витрати по оплаті судового збору відповідно до статті 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 232-233, 237-238 ГПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" задовольнити у повному обсязі.

2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" (вул.Лікаря О.Богаєвського, б.2/7, м.Кременчук, Полтавська область, 39617, ) на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", вул.Старий Поділ, 5, м.Полтава, 36022, в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", пр-т Свободи,8, м.Кременчук, Полтавська область, 39601, код ЄДРПОУ 25717118) на р/р НОМЕР_1 в АТ «ТАСКОМБАНК» Київ, код банку 339500, АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО», ЄДРПОУ 0131819 вартість недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952 грн. 71 коп. а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244 грн. 30 коп. та вартість недооблікованої електричної енергії ( перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708 грн. 41 коп.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" (вул.Лікаря О.Богаєвського, б.2/7, м.Кременчук, Полтавська область, 39617, ) на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", вул.Старий Поділ, 5, м.Полтава, 36022, в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (пр-т Свободи,8, м.Кременчук, Полтавська область, 39601, код ЄДРПОУ 25717118) на р/р НОМЕР_2 в АТ «ТАСКОМБАНК», МФО 339500, код 25717118) понесені судові витрати у сумі 16 724 грн. 29 коп.

Видати накази з набранням цим рішенням законної сили.

4. У задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання", м. Кременчук до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосовану Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на загальну суму 1 114 952,71грн. відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст.ст.256 ГПК України). Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до п.17.5Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено та підписано: 20.12.2022

Суддя Кльопов І.Г.