ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року м. Черкаси справа № 925/800/22

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Волна С.В., за участі представників сторін:

прокурор: Цибань В.І.

від першого позивача: Кирман В.О. - за довіреністю;

від другого позивача: не з`явився;

від першого відповідача: Кравець І.В. - за довіреністю;

від другого відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом заступника керівника Черкаської окружної прокуратури (м. Черкаси) в інтересах держави в особі Черкаської міської ради (м. Черкаси), Північного офісу держаудитслужби (м. Київ) до Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (м. Черкаси) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Таун 2016" про визнання правочинів недійсними та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Черкаською окружною прокуратурою в інтересах держави заявлено позов з вимогами :

- Визнати недійсними в частині включення нікчемною додатковою угодою від 09.04.2020 № 7 збільшеної ціни договору у сумі 288 984,74 грн., додаткові угоди до договору від 06.07.2018 № 18, укладені між Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () та товариством з обмеженою відповідальністю Грін Таун 2016 () а саме: додаткові угоди від 22.05.2020 № 8, від 12.06.2020 №9, від 29.12.2020 № 11 та від 30.12.2021 № 13.

- Зобов`язати Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () та товариство з обмеженою відповідальністю Грін-Таун-2016 () зменшити загальну вартість договору від 06.07.2018 № 18, укладеного між Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю Грін-Таун-2016, на суму 288 984,74 грн., тобто з 9 592 484,74 грн. до 9 303 500 грн., шляхом:

- здійснення товариством з обмеженою відповідальністю Грін Таун 2016 () перерахунку вартості виконаних робіт за договором починаючи з 09.04.2020 за актом від 12.05.2020 № 4 за додатковою угодою від 09.04.2020 № 7 до Договору на суму 743 347,62 грн.; актом від 12.05.2020 № 5 за додатковою угодою від 09.04.2020 № 7 до Договору на суму 315 610,47 грн.; актом від 09.07.2020 № 6 за додатковою угодою від 12.06.2020 № 9 до Договору на суму 1 225 900,42 грн.; актом від 21.04.2021 № 7 за додатковою угодою від 29.12.2020 № 11 до Договору на суму 405 930,88 грн.; актом від 09.06.2021 № 8 за додатковою угодою від 29.12.2020 № 11 до Договору та додатковою угодою від 30.03.2021 № 12 на суму 170 338,59 грн., та надання Департаменту житлово- комунального комплексу Черкаської міської ради відкоригованих актів приймання виконаних будівельних робіт із цінами, що затверджені Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () та товариством з обмеженою відповідальністю Грін Таун 2016 () в день підписання договору від 06.07.2018 № 18 та відображені у додатках до нього.

- зменшення Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю Грін Таун 2016 вартості робіт, що будуть виконані за залишковим об`ємом робіт по договору від 06.07.2018 № 18 на суму коштів, що становлять різницю між фактично сплаченими коштами за актами виконаних робіт від 12.05.2020 № 4, від 12.05.2020 №5, від 09.07.2020 № 6, від 21.04.2021 №7, від 09.06.2021 № 8 та сумою коштів, що буде визначена за результатами перерахунку (коригування) вартості виконаних робіт в цінах, затверджених первинною редакцією договору від 06.07.2018 № 18.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 07.10.2022 суд прийняв до розгляду заяву Черкаської окружної прокуратури від 21.09.22 про зміну предмету позову, якою прокурор просить розглядати п. 2 прохальної частини позову у новій редакції:

"Визнати недійсними додаткові угоди від 22.05.2020 № 8, від 12.06.2020 № 9, від 29.12.2020 № 11 та пункти 1, 2 додаткової угоди від 30.12.2021 № 13, які укладені внаслідок нікчемної додаткової угоди від 09.04.2020 № 7 до договору від 06.07.2018 № 18, укладеного між Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () та товариством з обмеженою відповідальністю Грін Таун 2016 (), в частині збільшення ціни договору від 06.07.2018 № 18, розподілу фінансування у 2020 - 2022 роках та календарного графіку робіт (додаток № 4) на суму 288 984,74 грн."

Ухвалою від 02.11.22 суд відмовив Черкаській окружній прокуратурі у прийнятті до розгляду заяви про зміну предмету позову від 01.11.2022 № 54-159-3932вих22 в частині п.3 прохальної частини позовних вимог (а.с. 70 том 2), оскільки її було подано із порушенням вимог ст. 46 ГПК України та за межами строку підготовчого провадження.

У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В засідання учасники справи в повному складі не з`явилися, явка обов`язковою не визнавалася.

В ході розгляду справи прокурор та позивачі позовні вимоги підтримували повністю та просять їх задовольнити.

Перший відповідач проти позову заперечив з підстав, що зміна ціни договору відбулася у відповідності до вимог чинного законодавства.

Другий відповідач свого представника в засідання жодного разу не направив, заперечень проти позову не надав.

Заслухавши доводи і заперечення сторін спору та дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає лише до часткового задоволення, виходячи з наступного:

З матеріалів справи вбачається і це не заперечується сторонами спору, що між Першим та другим відповідачами- Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальність Грін Таун 2016 (Підрядник) за результатами відкритих торгів № ПА- 2018-05-31-000176-с укладено договір від 06.07.2018 № 18, предметом якого є роботи з капітального ремонту вулиці Симиренківська (від вул. Чигиринської до вулиці Гетьмана Сагайдачного) в м. Черкаси (далі - Договір а.с. 44 том 1).

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів (а.с 120 том 1) очікувана вартість робіт заявлена замовником 9 691 950,00 грн. і критерієм вибору переможця є лише ціна робіт.

Остаточна вартість робіт за Договором визначена за результатами торгів, що відбулися 21.06.2018 в межах закупівлі № ІІА-2018-05-31-000176-с та склала 9 303 500 грн., які запропонував переможець торгів - ТОВ "Грін-Таун 2016" (Підрядник).

Згідно п 1.1. Договору Підрядник зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту вулиці Симиренківська (від вул. Чигиринської до вулиці Гетьмана Сагайдачного) в м. Черкаси за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатках №№ 1-3 Договору, які є невід`ємними його частинами, а також згідно проектно-кошторисної документації на виконання цих робіт.

Пунктом 2.1. Договору визначено, що якість виконаних робіт повинна відповідати встановленим державним нормам, стандартам будівництва України - ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, а також проектній документації на виконання робіт за Договором.

В ході розгляду справи першим відповідачем подано суду копію Додаткової угоди від 26.09.2022 до Договору (а.с. 32 том 2) про припинення дії Договору за згодою сторін з моменту її підписання та скріплення печатками.

Дана обставина припинення дії Договору за згодою сторін, згідно чинного законодавства не перешкоджає праву визнати недійсним цей Договір чи додаткову угоду до нього заінтересованою особою за наявності для цього підстав, що сторонами спору не заперечується.

Позов про визнання недійсними додаткових угод до Договору прокурором подано в інтересах держави в особі Черкаської міської ради (м. Черкаси) та Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ). Дані позивачі є належними виходячи з наступного:

Статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Таким органом є Держаудитслужба України та її територіальні підрозділи відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43.

Сторонами не заперечується, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області за результатами моніторингу закупівлі № СГА-2018-05-31-000176-с складено висновок від 01.10.2021, яким підтверджено, що сторонами безпідставно внесено зміни до Договору додатковою угодою від 09.04.2020 №7 про збільшення ціни договору.

Зауваження щодо порушення вимог чинного законодавства сторонами Договору № 18 не були усунуті, відповідні зміни до Договору для приведення його у відповідність до вимог чинного законодавства, не внесені, що спонукало прокурора звернутися до суду за захистом майнових прав держави в особі органу місцевого самоврядування.

Статтею 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У зв`язку з цим орган Держаудитслужби може бути позивачем у справі за позовом прокурора про визнання недійсними договорів.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення), перелік яких затверджено Постановою КМУ від 06.04.2016 №266 Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби та які є юридичними особами публічного права.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018р. у справі № 826/9672/17).

З урахуванням наведеного, Північний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок щодо належності визначення прокурором офісу Державної аудиторської служби як позивача у справі, викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18).

Враховуючи, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області виявило порушення Закону України Про публічні закупівлі під час здійснення повноважень у цій сфері шляхом проведення моніторингу закупівлі № ІІА-2018-05-31-000176-с, отже є зацікавленою особою та належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Черкаська міська рада також є належним позивачем у даній справі, як орган місцевого самоврядування, що має всю повноту здійснення повноважень щодо економічного і соціального розвитку на своїй території та захисту інтересів територіальної громади (ст. 143, 146 Конституції України).

Законом України Про місцеве самоврядування в Україні, зокрема, у ст. 16 визначені організаційно-правова, матеріальна і фінансова основи місцевого самоврядування. Так, органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Як вказано у ст. 54 зазначеного Закону сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті ради.

Отже, прокурор обґрунтовано мотивує, що Черкаська міська рада як орган місцевого самоврядування наділена повноваженнями розпоряджатися та контролювати доходи та видатки місцевого бюджету від імені громади в межах закону та в інтересах такої територіальної громади.

Згідно ст. 18і Закону України Про місцеве самоврядування в Україні орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Сторонами не заперечується, що фінансування робіт по капітальному ремонту вул. Симиренківська в м. Черкаси здійснюється за рахунок бюджетних коштів, починаючи з 2018 року в межах дії Договору № 18 згідно рішень Черкаської міської ради про бюджет міста Черкаси (Черкаської територіальної громади) на відповідні роки.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 11 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (ч. 8 ст. 51 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні).

Рішенням Черкаської міської ради від 24.03.2020 № 2-5717 затверджено Положення про Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (а.с. 218 том 1).

Даним положенням визначено, що Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради є виконавчим органом Черкаської міської ради, підконтрольний та підзвітний Черкаській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету та міському голові м. Черкаси. До повноважень Департаменту віднесено фінансування, в межах затверджених міським бюджетом, видатків по виконанню робіт з поточного утримання, капітального ремонту і будівництва та реконструкціїї об`єктів житлово-комунального призначення (п. 21).

Отже Черкаська міська рада є представницьким органом місцевого самоврядування, а Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради - є виконавчим органом цієї ради. При цьому Департамент хоча і є самостійною юридичною особою, проте у питаннях здійснення його повноважень він підконтрольний і підзвітний Черкаській міській раді.

Завданням органу місцевого самоврядування, зокрема міської ради, є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності (аналогічні висновки містяться у постановах суду касаційної інстанції від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18).

Міська рада може здійснювати контроль щодо законності проведених закупівель за бюджетні кошти, прийнятих за результатом проведених закупівель рішень та контроль за ефективністю використання бюджетних коштів при укладенні спірного договору.

Аналогічний висновок здійснений Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду та викладений у постанові від 19.05.2022 у справі № 904/5558/20.

Отже на орган місцевого самоврядування, відповідну сільську, селищну чи міську раду, покладаються повноваження контролювати доходи та видатки місцевого бюджету від імені громади в межах закону та в інтересах такої територіальної громади для недопущення витрачання всупереч законодавству коштів з місцевого бюджету територіальної громади, тому Черкаська міська рада є уповноваженим органом на здійснення функцій у даних правовідносинах.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово вказував, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

Сторонами Договору не заперечується, що ними кілька разів вносились зміни до Договору шляхом оформлення Додаткових угод, а саме:

Додатковими угодами № 1-6 сторонами змінювалися умови п. 3.1. Договору в частині розмірів щорічного фінансування починаючи з 2018 року при збереженні незмінної ціни договору 9 303 500,00 грн.

Змінено також і п. 11.1. Договору --- Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін і діє до 20.12.2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

В подальшому сторонами укладено до Договору Додаткову угоду від 09.04.2020 № 7 (а.с. 72 том 1) такого змісту:

(Сторони) керуючись підпунктом 7 пункту 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі, пунктом 12.1 договору від 06.07.2018 № 18, згідно з листом підрядника від 19.03.2019 № 10, дійшли згоди про наступне:

Викласти п. 3.1. Договору в наступній редакції: 3.1. Ціна Договору становить 9 592 484,74 грн. без ПДВ, при цьому:

- фінансування 2018 року - 4 715 888,87 грн;.

- фінансування 2019 року - 656 787,87 грн.;

- фінансування 2020 року - 3 375 614,06 грн.;

- фінансування 2021 року - 844 193,94 грн.

Викладено додатки № 1-4 до Договору в редакції, що додані до цієї Додаткової угоди.

Наступними Додатковими угодами № 8-13 (а.с. 102-109 том 1) пункт 3.1. Договору викладено у наступній редакції:

Ціна Договору становить 9 592 484,74 грн. (дев`ять мільйонів п 'ятсот дев`яносто дві тисячі чотириста вісімдесят чотири гривні 74 коп.), без - ПДВ та змінено розмір щорічного фінансування в період 2018-2022 років з викладенням додатку 4 (календарний план робіт) в новій редакції.

Крім того, продовжено строк дії договору до 21.12.2022 року.

Отже з Додаткових угод до Договору вбачається, що починаючи із 09.04.2020 після укладення додаткової угоди № 7 до Договору ціну договору збільшено з 9 303 500 грн. до 9 592 484,74 грн., тобто на 288 984,74 грн.

Прокурор в обґрунтування позову також вказує, що вартість матеріальних ресурсів, машин і механізмів та інших витрат по роботам, що виконуються починаючи з 2020 року, була перерахована сторонами Договору в бік збільшення за одиницю по кожному пункту залишкових робіт за договором від 06.07.2018 № 18.

За уточненими позовними вимогами прокурор просить суд визнати недійсними додаткові угоди від 22.05.2020 № 8, від 12.06.2020 № 9, від 29.12.2020 № 11 та пункти 1, 2 додаткової угоди від 30.12.2021 № 13, які укладені внаслідок нікчемної додаткової угоди від 09.04.2020 № 7 до договору від 06.07.2018 № 18, укладеного між Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () та товариством з обмеженою відповідальністю Грін Таун 2016 (), в частині збільшення ціни договору від 06.07.2018 № 18, розподілу фінансування у 2020 - 2022 роках та календарного графіку робіт (додаток № 4) на суму 288 984,74 грн."

Сторонами Договору узгоджено, що ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін (п. 3.2 Договору), а платіжні зобов`язання Замовника перед Підрядником за Договором виникають при наявності у Замовника відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) (п. 3.3 Договору).

Розділом 12 Договору врегульовано порядок внесення змін до Договору, а саме:

- п. 12.1. Всі зміни та доповнення до Договору оформлюються додатковими угодами до Договору.

- п. 12.2. Додаткові угоди та додатки до Договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі якщо вони викладені у письмовій формі, підписані Сторонами та скріплені їх печатками.

Розділом 13 визначені інші умови, а п. 14.1. Договору встановлює, що невід`ємною частиною Договору є:

Додаток № 1: договірна ціна.

Додаток №2: локальний кошторис.

Додаток №3: відомість ресурсів.

Додаток №4: графік виконання робіт.

Прокурор доводить, що Договір між його сторонами виконувався і за даними єдиного веб-порталу використання публічних коштів Е-Data підтверджується здійснення Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради розрахунків із ТОВ Грін Таун 2016 за договором від 06.07.2018 № 18 у наступних розмірах:

- рахунок від 06.07.2018 № 3 на суму 3 643 250 грн. - аванс за Договором;

- акт від 25.10.2018 № 1 за додатковою угодою від 06.07.2018 № 1 до Договору на суму 51 820,60 грн.;

- акт від 28.11.2018 № 2 за додатковою угодою від 19.11.2018 № 2 до Договору на суму 1 020 818,27 грн;

- акт від 08.04.2019 № 3 за додатковою угодою від 09.04.2019 № 4 до Договору на суму 656 787,87 грн;

- акт від 12.05.2020 № 4 за додатковою угодою від 09.04.2020 № 7 до Договору на суму 743 347,62 грн;

- акт від 12.05.2020 № 5 за додатковою угодою від 09.04.2020 № 7 до Договору на суму 315 610,47 грн;

- акт від 09.07.2020 № 6 за додатковою угодою від 12.06.2020 № 9 до Договору на суму 1 225 900,42 грн;

- акт від 21.04.2021 № 7 за додатковою угодою від 29.12.2020 № 11 до Договору на суму 405 930,88 грн;

- акт від 09.06.2021 № 8 за додатковою угодою від 29.12.2020 № 11 до Договору та додатковою угодою від 30.03.2021 № 12 (відсутня у системі Ргоzоrrо) на суму 170 338,59 грн.

Всього сплачено за договором (станом на день подання позовної заяви до суду) 8 233 804,72 грн.

Прокурор доводить, що додаткова угода № 7 від 09.04.2022 (а.с. 75 том 1) до Договору від 06.07.2018 № 18 є нікчемною за правилами чинного на час її укладення законодавства, виходячи з наступного:

Законом України Про публічні закупівлі в редакції на момент проведення торгів № ИА-2018-05-31-000176-с та укладення договору (тобто до часу змін в Законі від 19.04.2020) визначено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Пункт 7 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі вказано, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

Суд не погоджується із запереченнями Департаменту ЖКК Черкаської міської ради про те, що в даному випадку достатньо лише дотримати порядок оформлення змін до договору письмовими додатковими угодами. В даному випадку порядок зміни ціни з підставами такої зміни (або по закону або по договору) безумовно відноситься до порядку, який повинен дотримуватися сторонами, на що звертає увагу суд.

За правилами ст. 928 ЦК України та 180 ГК України зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін та погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У п. 3.2. Договору № 18 в якості його істотної умови вказано, що ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Пунктом 6.2.4. передбачено, що Замовник має право зменшувати обсяг закупівлі робіт та ціну Договору в залежності від реального фінансування видатків Замовника.

Суд погоджується із доводами сторони позивача, що таким чином у Договорі його сторонами було встановлено порядок зміни ціни договору, але виключно в бік її зменшення і дана умова є істотною, яка повинна дотримуватися обома сторонами договору.

Статтею 36 Закону України Про публічні закупівлі в редакції на час укладення Договору № 18 та Додаткової угоди № 7 від 09.04.20 визначені основні вимоги до договору про закупівлю та вказано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 зазначеної статті врегульовано, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до часу виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatss, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Отже за змістом ст. 36 ЗУ Про публічні закупівлі, зміна істотних умов договору про закупівлю (враховуючи збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

При цьому загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися ні за яких обставин.

Виходячи з умов Договору № 18 ним було передбачено лише можливість зменшення ціни договору (п. 3.2., 6.2.4).

За змістом п.2) та п.7) ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі в редакції на час укладення Договору № 18, змінювати в межах 10% можна лише ціни на товари в разі коливання ціни такого товару на ринку або за умови зміни індексу споживчих цін при обов`язковому дотриманні встановленого договором порядку зміни ціни.

Однак предметом Договору № 18 є не товар, а послуга з виконання робіт по капітальному ремонту вулиці Симиренківської в м. Черкаси, що не дає підстав відповідачам вважати, що вони можуть скористатися п.2) ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі для зміни ціни договору в бік збільшення.

Крім того, договором № 18 передбачено лише зменшення ціни (як порядок зміни ціни) і тому самі по собі зміни індексу споживчих цін не дають права сторонам договору збільшувати ціну договору.

Суд відхиляє доводи відповідача Департаменту ЖКК Черкаської міської ради про те, що додаткова угода № 7 від 09.04.2020 (а.с. 75 том 1) правомірно укладалася її сторонами з урахуванням листа підрядника № 10 від 19.03.2019.

Даний лист (судом зі сторонами з`ясовано, що його дійсною датою є 19.03.2020 (а.с. 182 том 1) не місить ніяких додатків на підтвердження викладених в ньому доводів підрядника ТОВ «Грін Таун 2016» про те, що з серпня 2018 року підвищилися ціни на товари та послуги і взагалі за змістом листа неможливо оцінити чи стосуються ці послуги предмету договору № 18.

Навіть при наявності даного листа обом сторонам слід застосовувати істотну умову Договору № 18 про те, що ціна договору може змінюватися лише в бік її зменшення.

Принцип свободи договору, який закріплено ст. ст. 3, 627 ЦК України, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору, не повинен тлумачитися всупереч змісту законодавству про публічні закупівлі. Цим спеціальним законодавством встановлено спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Органи місцевого самоврядування чи їх підрозділи, як сторони таких договорів, при їх виконанні розпоряджаються не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. Якщо ціна договору збільшується всупереч його умовам та вимогам законодавства про публічні закупівлі, то таке розпорядження безумовно є неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету, з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Неефективне використання бюджетних коштів є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

З 19.04.2020 введено в дію нову редакцію Закону України Про публічні закупівлі. Розділом X Прикінцеві та перехідні положення визначено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону (в редакції до 19.04.2020).

Отже будь-які зміни умов договорів які відрізняються від умов тендерної пропозиції, передбаченого у Договорі порядку зміни ціни та всупереч підставам для таких змін з переліку ст. 36 Закону, означає нікчемність таких змін до договору відповідно до статті 37 Закону (в редакції до 19.04.2020).

Аналогічну позицію щодо застосувань норм права у подібних правовідносинах викладено у постанові Верховного Суду від 30.01.2018 №916/1491/17.

Сторонами не заперечується, що до початку проведення торгів в пакеті документів тендерної документації було оприлюднено проект договору з умовою п. 3.2. Договору про те, що Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (а.с. 136-157 том 1). Така умова є прозорою та не може створювати в учасників процедури закупівлі хибного уявлення про те, що ціна договору може коригуватися в подальшому у бік збільшення після укладення договору виходячи з одного лише бажання обох сторін. Саме тому в Договорі відсутні інші умови про порядок зміни ціни договору та підтвердження підстав для цього, якими сторона Договору могла б скористатися для збільшення ціни договору.

Прокурор також слушно зауважує, що п. 6.3.1 Договору № 18 передбачає, що Підрядник зобов`язується на свій ризик, власними силами виконувати усі роботи в обсязі і в терміни, передбачені Договором.

Відповідач 2, взявши участь в аукціоні в межах закупівлі № 11А-2018-05-31-000176-с, достеменно знав про можливість лише зменшення ціни Договору, а тому погоджувався зі всіма умовами тендеру, проекту договору та самим Договором. З цих підстав переможець торгів не може зловживати своїми правами та порушувати права інших учасників торгів, попередньо занизивши ціну своєї тендерної пропозиції для отримання переваги при розкриті тендерних пропозицій та домагаючись подальшої зміни ціни договору у бік її збільшення, як початково для себе невигідної.

Суд погоджується з доводами прокурора, що в протилежному випадку нівелюється весь процес економії бюджетних коштів, який державою визначено як мету Закону України Про публічні закупівлі та одночасно порушується принцип прозорості, добросовісності та змагальності учасників закупівель як господарюючих суб`єктів.

Отже викладеними обставинами підтверджується нікчемність додаткової угоди № 7 до Договору від 06.07.2018 № 18.

З приводу доводів сторони позивача про недійсність додаткових угод № 8 від 22,05.2020, № 9 від 29.12.2020, № 11 від 29.12.2020, № 13 від 30.12.2021 укладених до Договору № 18 після 09.04.2020 з урахуванням внесених змін згідно Додаткової угоди № 7, судом встановлено наступне:

З матеріалів справи вбачається, що Додатковими угодами від 09.04.2020 № 7, від 22.05.2020 № 8, від 12.06.2020 № 9, від 29.12.2020 № 11 та від 30.12.2021 № 13, було збільшено ціну з 9303500,00 грн. договору до 9592484,74 грн. Також сторонами змінювався п. 3.1 Договору в частині розподілу фінансування робіт по роках (з ціни договору), що призводило до зміни графіку виконання робіт (календарного плану), крім того змінювався строк дії договору.

Судом вже обґрунтовано, що Додаткова угода від 09.04.2020 № 7 є нікчемною в силу ст. 37 Закону, адже укладена з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020) та з порушенням істотної умови Договору № 18 про можливість лише зменшення ціни договору за згодою сторін (п. 3.2).

За правилами ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Тому такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є належним способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17).

З часу викладення Закону Про публічні закупівлі в новій редакції після 19.04.2020, його правовими конструкціями вже не встановлено нікчемності правочину, який укладений з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, яка кореспондується з ч. 4 ст. 36 даного Закону в попередній редакції.

Суд погоджується із доводами прокурора, що незважаючи на те, що Додаткові угоди № 8, 9, 11 та 13 до Договору укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону в новій редакції після 19.04.20, вони існують в період дії поточної редакції Закону України Про публічні закупівлі. Оскільки Закон в новій редакції вже не містить вказівки на нікчемність угод, що укладені в порушення вимог ч. 5 ст. 41 даного Закону, то як наслідок, нікчемність спірних додаткових угод в даний час є такою, що не встановлена законом.

Згідно з ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 217 ЦК України передбачено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Отже, за цим же правилом, визнання недійсною додаткової угоди до правочину в частині, може мати місце лише за умови, що і без цієї частини додаткова угода може далі існувати та врегульовувати істотні умови Договору.

З урахуванням цього прокурор заявою від 21.09.22 уточнив свої вимоги в частині п. 2 прохальної частини позову (а.с. 1 том 2) і просить визнати недійсними повністю Додаткові угоди № 8,9,11, а в Додатковій угоді № 13 просить визнати недійсними лише п. 1,2 в частині збільшеної ціни договору, розподілу фінансування та календарного графіку робіт (додаток № 4).

Суд погоджується з доводами прокурора, що без умови про розподіл щорічного фінансування з нової ціни договору та викладення в новій редакції додатку № 4 з календарним графіком виконання робіт Додаткові угоди № 8,9,11 самостійно вже не можуть існувати, оскільки не змінюють та не встановлюють жодних інших істотних умов Договору № 18.

Це тягне необхідність визнавати ці Додаткові угоди недійсними повністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Оскільки суд вже обґрунтував, що Додаткова угода від 09.04.2020 № 7 про збільшення ціни договору є нікчемною в силу положень ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020), тому всі укладені наступні додаткові угоди після неї, є недійсними, оскільки містять збільшену суму договору всупереч його істотної умови з п. 3.2., змісту ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" про заборону збільшення ціни договору та змінюють обсяг фінансування на 2020, 2021 та 2022 роки з урахуванням безпідставно попередньо збільшеної ціни нікчемною додатковою угодою № 7 до Договору, а саме:

додаткова угода від 22.05.2020 № 8;

додаткова угода від 12.06.2020 № 9;

додаткова угода від 29.12.2020 № 11;

додаткова угода від 30.12.2021 № 13.

Оскільки Додаткова угода № 13 (а.с. 109 том 1) містить умову про продовження строку дії договору та нові реквізити підрядника, то ця Додаткова угода підлягає визнанню недійсною лише в частині її пунктів 1 та 2 з вищевикладених підстав.

Згідно ч. 2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання права, визнання правочину недійсним.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.

Обраний прокурором спосіб захисту порушеного права передбачений чинним законодавством, а тому є належним.

Отже у даному випадку не вимагається визнання недійсною судом додаткової угоди від 09.04.2020 № 7, адже, як обґрунтував суд, вона є нікчемною в силу ст. 37 Закону, а додаткові угоди від 22.05.2020 № 8, від 12.06.2020 № 9, від 29.12.2020 №11 та від 30.12.2021 №13 мають бути визнані судом недійсними повністю, або лише в частині п. 1,2 (Додаткова угода № 13) в частині збільшеної ціни Договору та перерозподілу фінансування із графіками робіт.

В решті вимог про зобов`язання сторін Договору № 18 вчинити певні дії для приведення своїх відносин у відповідність до ціни договору, яка була визначена у його первинній редакції, суд приходить до висновку, що позов до задоволення не підлягає, виходячи з наступного:

За загальними правилами ст. 15,16 ЦК України та ч. 1 ст. 5 ГПК України, суд здійснює захист порушеного права чи охоронюваного законом інтересу у спосіб, визначений законом або договором.

Прокурор доводить, що за даними єдиного веб-порталу використання публічних коштів вбачаються факти оплати Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради робіт за Договором № 18 з урахуванням зміненої (збільшеної) вартості договору починаючи з 09.04.2020.

Станом на дату подання позову до суду Позивачем сплачені кошти за актами від 12.05.2020 № 4, від 12.05.2020 № 5, від 09.07.2020 № 6, від 21.04.2021 № 7 та від 09.06.2021 № 8 як за виконані роботи по Договору на загальну суму 2 861 127,98 грн., а всього по Договору оплачено актів на суму 8233 804,72 грн.

Вказані акти включають вартість робіт, обраховану згідно укладеної нікчемної додаткової угоди від 09.04.2020 № 7 та подальших додаткових угод, тобто за вищими цінами, аніж передбачені Договором № 18 в його первісній редакції.

Прокурором не було вказано суду, звідки ним взято обраний спосіб захисту порушеного права, за яким він просить зобов`язати сторони Договору зменшити загальну вартість Договору шляхом перерахунку вартості виконаних робіт з уточненням змісту вже підписаних актів виконаних робіт. Тобто прокурор просить змусити сторони відкоригувати первинні документи про виконання робіт за договором у відповідності до первинної ціни Договору № 18.

Для застосування до учасників господарських відносин судового примусу у вигляді вчинення певних дій повинна існувати пряма вказівка закону або істотна умова договору.

Натомість прокурором не доведено, що в даному випадку сторони Договору зобов`язані саме коригувати акти виконаних робіт, а не врегулювати фінансові питання перевищення оплати по Договору № 18 іншим шляхом, в т.ч. і через стягнення з Підрядника зайво сплачених коштів через механізм ст. 1212 ЦК України (бо Договір № 18 між сторонами вже припинено), через реституцію чи з інших правових підстав.

Суд вважає, що прокурором не було доведено належність обраного ним способу захисту порушеного права згідно п. 3 прохальної частини позову (що він передбачений законом чи договором), і тим самим не було доведено ефективність обраного способу захисту для відновлення порушеного права територіальної громади.

З цих підстав позов в частині вимог про зобов`язання відповідачів зменшити загальну вартість Договору № 18 вказаним прокурором шляхом внесення змін до первинних документів щодо виконаних робіт - до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України, на органи прокуратури покладається представництво інтересів держави в судах.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 виклала правовий висновок за яким, відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

В справу надано докази виконання прокурором даних вимог закону.

Про виявленні порушення процедур закупівлі Черкаською окружною прокуратурою на адресу Північного офісу Держаудитслужби скеровано запит від 15.07.2022 № 159-1978 вих-22, у якому детально проінформовано про виявлені в ході моніторингу порушення законодавства, про повноваження Північного офісу Держаудитслужби у сфері публічних закупівель, про необхідність здійснення захисту державних інтересів насамперед компетентними органами, та запропоновано надати інформацію щодо вжитих останніми заходів, спрямованих на усунення виявлених порушень під час закупівлі № ПА-2018-05-31-000176-с.

Також, Черкаською окружною прокуратурою проінформовано про виявлені порушення законодавства Черкаську міську раду листом від 15.07.2022 № 159-1979 вих-22 та вказано на необхідність здійснення останніми захисту інтересів Черкаської територіальної громади.

Ніяких заходів реагування вказаними особами не було вжито.

На виконання абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру Черкаською окружною прокуратурою попередньо повідомлено відповідним листом від 08.08.2022 № 54-159-2321 вих 22 Черкаську міську раду та листом від 08.08.2022 № 54-159-2320 вих. 22 Північний офіс Держаудитслужби про представництво інтересів держави в їх особі при зверненні з даною позовною заявою до господарського суду Черкаської області (а.с. 198-201 том 1).

Отже з викладених підстав позов підлягає лише до часткового задоволення.

Оскільки спір виник через неправильні дії обох відповідачів у справі, як сторін Договору № 18, то сплачений судовий збір з них у рівних частинах з повної суми сплати слід стягнути на користь Черкаської обласної прокуратури (ч. 9 ст. 129 ГПК).

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсними додаткові угоди від 22.05.2020 № 8, від 12.06.2020 № 9, від 29.12.2020 № 11 та пункти 1, 2 додаткової угоди від 30.12.2021 № 13, які укладені внаслідок нікчемної додаткової угоди від 09.04.2020 № 7 до договору від 06.07.2018 № 18, укладеного між Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () та товариством з обмеженою відповідальністю Грін Таун 2016 (), в частині збільшення ціни договору від 06.07.2018 № 18, розподілу фінансування у 2020 - 2022 роках та календарного графіку робіт (додаток № 4) на суму 288 984,74 грн.

В решті вимог у позові відмовити.

Стягнути з Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (ідентифікаційний код 26323404, м. Черкаси, вул. Б. Вишневецького, 36) та з Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Таун 2016" (ідентифікаційний код 40857429, м. Черкаси, вул. Святотроїцька, 73, оф. 309) по 2481,00 грн. на користь Черкаської обласної прокуратури (ідентифікаційний код 02911119, м. Черкаси, бул. Шевченка, 289) на відшкодування сплаченого судового збору.

Наказ видати.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 19 грудня 2022

Суддя Н.М. Спаських