Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Господарський суд Харківської області 13 грудня 2022 року м. Харків
справа № 922/1077/22
склад суду:суддя Бринцев О.В.
секретар судового засідання:Гула Д.В.
позивач: позивач-1: позивач-2:Керівник Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області в інтересах держави в особі Харківська міська рада Державна аудиторська служба України
відповідач-1: відповідач-2: Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" , Департамент інфраструктури Харківської міської ради
вимоги прокурора:визнання недійсним договору та скасування рішення тендерного комітету
прокурор:Хряк О.О.
представник позивача-1:Буряковська О.Ю.
представник позивача-2:Аландаренко А.В.
представник відповідача-1:Шуст Ю.М., Безродний О.В.
представник відповідача-2: Гребенюк О.О.

ОПИСОВА ЧАСТИНА

1.1. Відповідачі уклали між собою договір про закупівлю робіт та послуг за бюджетні кошти. Договір укладено на неконкурентних засадах в порядку переговорної процедури. Прокурор та позивач-2 вважають, що рішення про укладення договору та сам договір є незаконними. На їх думку законних підстав для проведення переговорної процедури не було. Крім того, відповідачі є пов`язаними особами, тому участь відповідача-2 в участі в закупівлі, що здійснював відповідач-1, взагалі є неприпустимою.

1.2. Позивач-1 та відповідачі проти позову заперечують. Стверджують, що наразі на відповідному ринку конкуренція відсутня з технічних причин, тому переговорна процедура застосована підставно. Вважають, що відповідачі не є пов`язаними особами, тому участь відповідача-2 в закупівлі є законною.

2. ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

2.1. На офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (далі Департамент) оголошено закупівлю: "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" №UA-2021-12-16-005288-b".

2.2. 16.12.2021 Департаментом було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури, далі - Рішення) з КП "Міськелектротранссервіс" (далі Підприємство).

2.3. У повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) Департаментом визначено, що умова застосування переговорної процедури закупівлі - абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутність конкуренції з технічних причин).

2.4. За результатами проведення переговорної процедури закупівлі, між Департаментом (замовник) та Підприємством (виконавець) був укладений Договір про закупівлю послуг від 31.12.2021 №1921 (далі Договір). За умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, передбачених цим Договором, для забезпечення пасажироперевезень на тролейбусних та трамвайних маршрутах у місті Харкові протягом дії договору надавати замовнику послуги з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури Підприємства (ДК 021:2015:50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), а замовник прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов цього Договору.

2.5. В якості обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі зазначено наступне:

2.6. "Для забезпечення безперебійного руху електротранспорту в м. Харкові. За результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних з дорожнім перевезенням (послуги з використання інфраструктури міського наземного електричного транспорту) в межах м. Харкова, комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" є єдиним підприємством яке може надавати послуги, які є предметом закупівлі, так як воно є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100% на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в м. Харкові. Інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту і здійснюють зазначені функції, в м. Харкові відсутні, що підтверджуються листом Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна №1545 від 06.02.2020 року, листом Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна №11018 від 29.12.2020 року, листом від Харківської торгово-промислової палати №118/20 від 31.01.2020 року.

2.7. Також, висновками фахівців, щодо дослідження ринку у м. Харкові міського наземного електротранспорту. Об`єкти інфраструктури міського наземного електротранспорту є нерухомим майном, тому відсутня технічна можливість щодо їх тимчасового перебазування. Послуги можуть надаватися підприємствами розташованими за межами міста Харкова у разі наявності у підприємств технічної бази, яка розташована у місті. Оскільки, інфраструктура наземного електричного транспорту це складна та специфічна інфраструктура, яка складається з мережи розгалужених комунікацій: кабелів, контактної мережи, трамвайних колій, тягових підстанцій, не має технічної можливості тимчасового перебазування інфраструктури наземного електричного транспорту. В місті наявне тільки одно підприємство з вищезазначеною інфраструктурою, а саме КП "Міськелектротранссервіс". Відповідно до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010р. Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" зі змінами, внесеними рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 "Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс"".

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПРОКУРОРА. ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ ПРОКУРОРА.

3.1. Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога про:

1) визнання незаконним та скасування Рішення Департаменту;

2) визнання недійсним Договору.

3.2. Юридичними підставами позову є статті 2, 3, 16, 17, 18, 30, 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 24, 51, 203, 215, 216, 236, 526, 629, 799 ЦК України.

3.3. Фактичними підставами позову є дії відповідачів, які полягають в допущенні відповідача-2 до участі в закупівлі та дії щодо укладення Договору за результатами переговорної процедури.

4. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА-1. ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ ПОЗИВАЧА-1.

4.1. Позивач-1 позов прокурора не підтримує. Вважає, що проведення відповідачем-1 переговорної процедури відбулося з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Вважає, що твердження прокурора про пов`язаність відповідачів є таким, що не відповідають обставинам справи. Крім того, позивач вважає, що прокурор взагалі не наділений повноваженнями звертатися до суду із даним позовом. На цій підставі позивач звернувся до суду із заявами про відмову від позову та про залишення позову прокурора без розгляду.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА-2. ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ ПОЗИВАЧА-2.

5.1. Позивач-2 позов прокурора підтримує. Зазначає, що під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-12-16-005288-b Держаудитслужбою встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Департамент не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав застосування переговорної процедури послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури Підприємства. Відповідачі є пов`язаними особами, що виключає участь відповідача-2 в цій закупівлі.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ВІДПОВІДАЧА-1 ТА ВІДПОВІДАЧА-2. ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ ВІДПОВІДАЧА-1, ВІДПОВІДАЧА-2.

6.1. Відповідачі проти позову прокурора заперечують. Стверджують, що наразі на відповідному ринку конкуренція відсутня з технічних причин, тому переговорна процедура застосована ними підставно. Вважають, що відповідачі пов`язаними особами в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" не є. Тому участь відповідача-2 в закупівлі є законною. Крім того, відповідачі вказують, що на відсутність передбачених законом підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів. Посилаючись на це відповідач-2 просить суд залишити позов прокурора без розгляду.

7. ІНШІ ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ.

7.1. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 21.07.2022 відкрито загальне позовне провадження у справі №922/1077/22.

7.2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 02.09.2022 призначено підготовче засідання.

7.3. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 16.09.2022 продовжено Харківській міській раді строк на подання відповіді на відзив.

7.4. Ухвалою господарського суду, яка занесена до протоколу підготовчого засідання від 15.11.2022, було закрито підготовче провадження та призначено справу №922/1077/22 до судового розгляду по суті.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. ПЕРЕЛІК ОБСТАВИН, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

8.1. Згідно з предметом позовних вимог, їх юридичними та фактичними підставами, а також з урахуванням заперечень відповідачів проти цих вимог, перелік обставин, які є предметом доказування у справі, складають обставини, які дають відповіді на такі ключові питання:

1) Чи є підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів?

2) Чи є підстави для прийняття відмови від позову позивача-1?

3) Чи є відповідачі пов`язаними особами?

4) Чи були підстави для проведення переговорної процедури?

5) Чи є підстави для визнання незаконним Рішення та для визнання Договору недійсним?

8.2. У відповідності до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно прокурор має довести наявність обставин, що дають ствердну відповідь на перше, третє та п`яте питання, негативну на друге та четверте, а відповідачі - протилежне.

9. ВИСНОВОК СУДУ ПРО НАЯВНІСТЬ ПІДСТАВ ДЛЯ ПРЕДСТАВНИЦТВА ПРОКУРОРОМ ІНТЕРЕСІВ ДЕРЖАВИ В ОСОБІ ПОЗИВАЧІВ.

9.1. Мета та підстави представництва прокурором інтересів держави в суді визначені частиною третьою статі 23 Закону України "Про прокуратуру". Метою представництва прокурором інтересів держави є захист законних інтересів держави у разі їх порушення або загрози порушення. Підставами представництва є нездійснення захисту законних інтересів держави або здійснення його неналежним чином органом державної чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також відсутність такого органу. Наявність цих обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

9.2. Господарський суд виходить з того, що звертаючись до суду з відповідним позовом, прокурор, як особа, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, в даному випадку правами позивача, самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах або відсутність такого.

9.3. Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевого бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

9.4. Таким чином, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

9.5. Крім того, іншим суб`єктом владних повноважень у спірних правовідносинах виступає Харківська міська рада.

9.6. Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

9.7. Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

9.8. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Для реалізації наданих повноважень органу місцевого самоврядування мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

9.9. Згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад, структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

9.10. Таким чином, Харківська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської міської ради.

9.11. Прокурор наголошував, що зазначені у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади.

9.12. Отже, Державна аудиторська служба України та Харківська міська рада правомірно кваліфіковані прокурором, як органи, уповноважені державою на здійснення повноважень у спірних відносинах і обґрунтовано визначені позивачами у даній справі.

9.13. Встановлюючи підстави для представництва прокурором інтересів держави у суді, суд повинен здійснити оцінку не тільки щодо виконання прокурором обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову до суду, а й наявні у справі інші докази, щодо обставин які йому передували, зокрема, попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, яке за своїм змістом може мати різний характер.

9.14. Зокрема, такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на:

1) отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу 4 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру";

2) інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про вказане порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів;

3) отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій), необхідних для здійснення представництва в суді.

9.15. Судом встановлено, що при поданні позову прокурором до матеріалів позовної заяви було долучено:

- лист Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова від 29.12.2021 №55-102-6136вих-21, в якому прокурор просив Держаудитслужбу здійснити моніторинг закупівлі UA-2021-12-16-005288-b, вжити заходів, передбачених законодавством щодо перевірки процедури закупівлі та про результати повідомити окружного прокуратури в найкоротший строк.

- лист Держаудитслужби від 19.01.2022 №402-22, в якому у відповідь на лист UA-2021-12-16-005288-b повідомлено, що заходи з подальшої реалізації матеріалів моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-005288-b орган державного фінансового контролю здійснювати відповідно до вимог законодавства.

- лист Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова від 07.02.2022 №55-691вих-22, в якому прокурор, з метою встановлення наявності підстав для подальшого вжиття заходів представницького характеру, просив повідомити чи буде Держаудитслужба вживати заходів щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника, визнання недійсним договору про закупівлю, зокрема, звертатися до суду з позовною заявою.

- лист Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова від 07.02.2022 №55-690вих-22, в якому прокурор, з метою встановлення наявності підстав для подальшого вжиття заходів представницького характеру, просив повідомити чи буде Харківська міська рада вживати заходів щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника, визнання недійсним договору про закупівлю, зокрема, звертатися до суду з позовною заявою.

- лист Держаудитслужби від 23.02.2022 №003100-17/2271-2022, в якому остання повідомила прокурора про те, що норми статті 8 Закону України Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні не передбачають вжиття таких заходів, як звернення органами державного фінансового контролю до суду чи звернення до інших правоохоронних органів щодо спонукання до вчинення певних дій, зокрема розірвання договору.

9.16. Наведені обставини, на думку суду, переконливо свідчать про те, що Держаудитслужбі та Харківській міській раді стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави у спірних правовідносинах.

9.17. Проте, ні Харківською міською радою, ні Державною аудиторською службою України до теперішнього часу не було вжито заходів на усунення зазначених порушень, що призвело до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

9.18. На підставі викладеного з урахуванням позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18, відповідно до якої сам факт не звернення до суду органу, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом, суд вважає, що наведені прокурором обставини в якості підстав для застосування прокурором наданих Конституцією України та Законом України Про прокуратуру повноважень щодо представництва інтересів держави в суді в особі Харківської міської ради та Держаудитслужби є обґрунтованими.

9.19. З огляду на вищевикладене, підстави для задоволення заяв позивача та відповідача-1 про залишення позову прокурора без розгляду відсутні.

10. ВИСНОВОК СУДУ ПРО ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ ДЛЯ ПРИЙНЯТТЯ ВІДМОВИ ВІД ПОЗОВУ ПОЗИВАЧА-1.

10.1. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 46 ГПК України позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу.

10.2. Пунктами 1, 3 статті 191 ГПК України визначено, що позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

10.3. З наведених загальних правил щодо наслідків відмови від позову ГПК України встановлює низку виключень у вигляді спеціальних правил. Одним з таких виключень є правила щодо відмови позивача від позову, поданого в прокурором в інтересах держави. Так, згідно з частиною п`ятою статті 55 ГПК України відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

10.4. З огляду на викладене, враховуючи, що прокурор та позивач-2 підтримують позовні вимоги, суд застосовує спеціальну норму частини п`ятої статті 55 ГПК України, котра має пріоритет перед загальними нормами пункту 1 частини другої статті 46, пунктами 1, 3 статті 191 ГПК України, та відмовляє в задоволенні заяви позивача-1 про відмову від позову і закриття провадження у справі.

11. ВИСНОВОК СУДУ ПРО НЕПОВ`ЯЗАНІСТЬ ВІДПОВІДАЧІВ.

11.1. Прокурор стверджує, що відповідачі є пов`язаними особами, а тому Департамент зобов`язаний був відмовити Підприємству в участі у процедурі закупівлі.

11.2. Суд не погоджується з наведеним твердженням прокурора, з огляду на наступне.

11.3. Пунктом 7 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закону) передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

11.4. Пункт 20 частини першої статті 1 Закону визначає, що пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

11.5. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

11.6. З аналізу положень Статуту Підприємства випливає, що Департамент не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність Підприємства, а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність останнього. Крім того, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над Підприємством та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

11.7. З урахуванням вищенаведеного, господарський суд дійшов висновку про, те що прокурором не доведено пов`язаності Підприємства з Департаментом у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону.

11.8. Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №922/2496/20 та від 12.08.2021 у справі №922/2809/20. До того ж, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у своїй постанові від 02.09.2022 у справі №922/2062/21 не знайшов підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 20 частини 1 статті 1, пункту 7 частини 1 статті 17 та статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у постанові від 12.08.2021 у справі №922/2809/20.

11.9. Посилання прокурора на правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 27.03.2019 у справі №905/1250/18 судом відхиляється з огляду на те, що не зважаючи на застосування положень пункту 7 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини даної справи та справи №905/1250/18 є різними. Так, у справі №905/1250/18 було встановлено пов`язаність у процедурі закупівлі між суб`єктами господарювання - КП "Водозниження" і КП "АТП 052814", тоді як у справі, що розглядається, прокурор посилався і обґрунтовував позовні вимоги пов`язаністю між замовником (Департаментом) і учасником процедури закупівлі (Підприємством). Тому правовий висновок Верховного Суду у справі №905/1250/18 не є релевантним щодо даної справи.

12. ВИСНОВОК СУДУ ПРО ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ ПРОВЕДЕННЯ ПЕРЕГОВОРНОЇ ПРОЦЕДУРИ.

12.1. Прокурор та позивач-2 стверджують, що відповідач-1 не мав права застосовувати переговорну процедури закупівлі з відповідачем-2.

12.2. Суд погоджується з даним твердженням, з огляду на наступне.

12.3. За загальним правилом, визначеним частиною першою статті 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (частина друга).

12.4. Умови застосування переговорної процедури закупівлі вичерпно визначені статтею 40 Закону. Абзацом 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником. Позивач-1 та відповідачі стверджують про правомірність проведення переговорної процедури в спірний закупівлі саме на підставі цієї норми.

12.5. З урахуванням приписів ч.1 ст. 13, ч. 1 ст. 74 ГПК України (судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень) позивач-1 та відповідачі зобов`язані довести неможливість в спірних відносинах конкуренції з технічних причин. А саме, надати докази, які свідчать про технічні особливості предмету закупівлі, які природно виключають можливість проведення відповідних робіт іншими суб`єктами. Такими доказами можуть бути зокрема, висновки експертів, спеціалістів, державні та інші стандарти, офіційні регламенти виконання робіт тощо.

12.6. Проте, цей тягар доказування позивачем-1 та відповідачам не витримано. Ними не надано доказів існування притаманних предмету закупівлі технічних причин, які б виключали можливість проведення відповідних робіт іншими суб`єктами, котрі відповідають вимогам, що ставляться для такого роду робіт (мають необхідну для цього кваліфікацію, досвід, ліцензії, допуски тощо).

12.7. Позивачем-1 та відповідачами під час розгляду справи не надано конкретного переліку робіт та послуг з Додатку №2 до Договору, котрі можуть бути виконані тільки відповідачем-2. У справі немає ні проекту виконання робіт, ні кошторису, ні технічних завдань, ні інших документів, котрі могли б надати інформацію про найменування, кількість конкретних робіт, вимоги щодо їх строків та якості (наприклад, демонтаж/монтаж кабелю, демонтаж/монтаж окремих технічних елементів (вимикачів, струмоприймачів, лічильників, реле тощо) заміна масла, очищення контактів, окраска, прибирання тощо), котрі можуть бути виконані лише відповідачем-2, і в жодному разі не можуть бути виконані іншими підприємствами.

12.8. Позивачем-1, відповідачами не надано висновків експертів, спеціалістів, інших доказів на підтвердження існування саме технічних причин, що унеможливлюють участь конкурентів. Клопотань про проведення відповідних судових експертиз під час розгляду справи не заявлено.

12.9. Посилання позивача-1 та відповідачів на лист Харківської торгово-промислової палати від 31.01.2020 судом відхиляється. По-перше, він не має відношення до спірної закупівлі, адже в ньому йдеться про дослідження, котре проводилося станом на початок 2020 року, в той час як спірна процедура закупівлі була проведена в грудні 2021 року. По-друге, вказаний лист також не містить вказівки на конкретні види робіт, котрі з технічних причин не можуть бути виконані іншими підприємствами.

12.10. Наданий відповідачами під час розгляду справи Звіт з дослідження транспортної інфраструктури наземного електричного транспорту в міста Харкові та Харківській області, виконаний Харківським національним університетом міського господарства імені О.М. Бекетова, також не може слугувати належним доказом обґрунтуванням обрання та застосування переговорної процедури на момент її проведення. Він був виконаний у 2022 році, тобто вже після проведення переговорної процедури та укладення оспорюваного Договору. І в ньому так само відсутній перелік робіт, котрі в силу своїх технічних особливостей можуть бути виконані лише відповідачем-2 і ніким іншим.

12.11. Перебування майна у власності та/або на балансі Підприємства (на що посилаються позивач-1 та відповідачі) не є технічною причиною відсутності конкуренції. Ця обставина є юридичної та організаційною, а відтак під виключення абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону не підпадає. Згідно вимог закону підставою для виключення з загального порядку закупівлі і застосування переговорної процедури є наявність саме технічних причин.

12.12. Крім того, наявність права власності, перебування на балансі, а також фактичне володіння та користування об`єктами також не є причиною відсутності конкуренції. У необхідних випадках (в разі, якщо переможцем відповідного тендеру на конкурентних засадах буде визначена третя особа) власник, балансоутримувач, володілець можуть та відповідно до Закону зобов`язані будуть надати доступ до відповідних об`єктів та забезпечити можливість виконання відповідних робіт.

12.13. Наявність у відповідача-2 власних спеціалістів, ліцензій, допусків для виконання робіт, що є предметом закупівлі також не є технічною причиною. Така наявність не підпадає під виключення абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону. Адже у потенційних учасників (конкурентів) процедури закупівлі відповідні аналогічні спеціалісти, ліцензії, допуски так само можуть бути. Доказів того, що відповідач-1 в цьому плані є унікальним, і у жодних інших осіб в масштабах України відсутні аналогічні можливості, кваліфікація, досвід, ліцензії, допуски тощо, суду не надано.

12.14. З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що позивачем-1 та відповідачами не доведено відсутності конкуренції з технічних причин в розумінні абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону. Навпаки, з наявних у матеріалах справи документів (додатку №2 до Договору) та пояснень сторін суд приходить до висновку про те, що такі роботи та/або послуги, зокрема, ремонт контактної мережі, поточний ремонт трансформаторів, поточний ремонт кабельних мереж і лінійних пристроїв, покіс трави, підмітання і збір сміття, миття лавок і т.п. можуть бути виконані й іншими підприємствами.

12.15. Підтвердженням цього є проведення відповідачем-2 закупівель з ТОВ "Сітірейл Технолоджі", які мають аналогічний предмет із закупівлею, яка проведена Департаментом, зокрема:

- №UA-2020-04-17-012328-b - з поточного ремонту контактної мережі трамваю по вул. Полтавський Шлях, вул. Залютинській, що включає ділянки від ст. метро "Холодна гора" до РК "Залютине" (код за ДК 021:2015 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги 50230000-6);

- №UA-2020-04-17-007260-а з поточного ремонту контактної мережі тролейбусу по вул. Дерев`янко від Бєлгородського шосе до вул. Космонавтів (код за ДК 021:2015 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги 50230000-6);

- №UA-2020-04-17-007234-а з поточного ремонту контактної мережі тролейбусу по вул. Харківських Дивізій та пр-ту Героїв Сталінграду до пр-ту Московського, включаючи кільце 25 мікрорайону (код за ДК 021:2015 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги 50230000-6);

- №UA-2020-04-17-007146-а з поточного ремонту контактної мережі тролейбусу по пр. Ювілейному від пр. Льва Ландау до пр. Тракторобудівників (код за ДК 021:2015 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги 50230000-6).

12.16. Таким чином, матеріалами справи не підтверджено наявності передбачених Законом винятків (відсутність конкуренції з технічних причин) для застосування переговорної процедури закупівлі. А отже в даному випадку має застосовуватися загальна процедура закупівлі відкриті торги.

12.17. Незастосування Департаментом такої процедури закупівлі як відкриті торги є порушенням принципів добросовісної конкуренції, максимальної економії та ефективності, що обмежило права інших потенційних учасників закупівлі на участь у ній, у зв`язку з чим було завдало шкоди економічним інтересам держави, внаслідок зайвого витрачання коштів з місцевого бюджету через формування ціни на неконкурентній основі.

12.18. Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про порушення відповідачем-1 абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону, шляхом безпідставного застосуванням виключення (переговорної процедури), внаслідок чого були порушені інтереси держави шляхом порушення принципу добросовісної конкуренції та як наслідок завищення ціни закупівлі.

13. ВИСНОВОК СУДУ ПРО ВИЗНАННЯ НЕЗАКОННИМ РІШЕННЯ ТА ВИЗНАННЯ ДОГОВОРУ НЕДІЙСНИМ.

13.1. Оскільки процедуру закупівлі UA-2021-12-16-005288-b було проведено відповідачем-1 з порушенням вимог Закону, а переможця визначено не в результаті конкурентного відбору, внаслідок чого Рішенням Департаменту є незаконним і це є достатньою правовою підставою для його скасування.

13.2. Приписами частини 1 статті 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 названого Кодексу.

13.3. Положеннями частини 1 статті 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

13.4. Приймаючи до уваги те, що закупівля UA-2021-12-16-005288-b проведена з порушенням вимог Закону, оспорюваний правочин, за висновками суду, суперечить положенням частини першої статті 203 ЦК України, що відповідно до приписів частини першої статті 215 ЦК України є підставою для визнання такого правочину недійсним.

13.5 Суд зазначає, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, який передбачений законом. Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги (див. постанову Верховного Суду від 03.12. 2021 у справі №906/1061/20).

13.6. На підставі викладеного вимоги прокурора про визнання незаконним та скасування Рішення, а також про визнання недійсним Договору є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

14. СУДОВІ ВИТРАТИ.

14.1. Згідно статі 129 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підставі, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог. Відповідно, витрати зі сплати судового збору за вимогу про визнання недійсним Рішення покладаються на відповідача-1; за вимогу про визнання недійсними Договору - на відповідача-1 та відповідача-2

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 20, 73, 74, 76-79, 86, 123, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради () від 16.12.2021 про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури №UA-2021-12-16-005288-b) щодо закупівлі послуг «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги за оголошенням, яким висловлено намір укласти договір з КП «Міськелектротранссервіс» ().

3. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 31.12.2021 №1921, укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради () та Комунальним підприємством «Міськелектротранссервіс» () щодо закупівлі послуг «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

4. Стягнути з Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (61003, м Харків, майдан Конституції, буд. 7, ) на користь Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, буд. 4, ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 3.721,50 грн.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

6. Стягнути з Комунального підприємства «Міськелектротранссервіс» (61001, м. Харків, вул. Актюбінська, буд. 24, ) на користь Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, буд. 4, ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 1.240,50 грн.

7. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом двадцяти днів з дня складання повного рішення безпосередньо до суду апеляційної інстанції Східного апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повне рішення складено 19.12.2022.

Суддя Бринцев О.В.