ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2022 р. Справа № 910/15757/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попікової О.В.

суддів: Євсікова О.О.

Корсака В.А.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Укрдорбуд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 (повний текст складено 11.01.2022)

у справі №910/15757/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Укрдорбуд"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД"

про визнання протиправним та скасування рішення від 12.08.2021 №466-р,-

при секретарі судового засідання: Руденко Н.С.,

за участю представників сторін:

- позивача: не з`явились, повідомлені належно;

- відповідача: Пащенко М.В.,

- третьої особи: Важеніна С.Л.,

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Укрдорбуд" (надалі позивач/скаржник/ТОВ «КП «Укрдорбуд») звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (надалі відповідач/ АМКУ), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 12.08.2021 №466-р у справі №143.26.13/7-21.

В обґрунтування підстав позову позивач посилається на те, що відповідачем прийнято рішення всупереч дійсним обставинам проведення торгів; відповідач неправильно застосував норми матеріального права, зокрема, Закону України «Про захист економічної конкуренції»; відповідач неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, тощо.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 відмовлено у задоволенні позову. Рішення суду мотивовано тим, що в оскаржуваному рішенні відповідача вірно встановлені обставини, в діях учасників торгів чітко просліджується порушення антиконкурентного законодавства.

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.01.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Демидова А.М., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/15757/21; відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Укрдорбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 у справі №910/15757/21 до надходження матеріалів даної справи до Північного апеляційного господарського суду.

09.02.2022 матеріали справи №910/15757/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Укрдорбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 у справі №910/15757/21. Розгляд справи №910/15757/21 призначено на 14.03.2022.

Судове засідання 14.03.2022 не відбулось у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, у зв`язку з чим Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022. На часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2022 відкладено судове засідання на 20.06.2022.

16.05.2022 від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому комітет заперечує проти задоволення апеляційної скарги.

В судове засідання апеляційного господарського суду 20.06.2022 представник позивача не з`явився.

Представник позивача - адвокат Шевченко І.В. 17.06.2022 подав до суду клопотання про залучення його в якості представника позивача та у зв`язку з чим, відкласти розгляд справи.

Згідно з ч. 1 статті 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч. 2 статті 202 цього Кодексу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.06.2022 розгляд справи відкладений на 08.08.2022.

28.07.2022 від ТОВ «Мирбо ЛТД» надійшла заява про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

29.07.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - задоволено; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" до участі у справі №910/15757/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача; заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду - задоволено; продовжено строк розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Укрдорбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 у справі №910/15757/21; відкладено розгляд справи №910/15757/21 в режимі відеоконференції на 19.09.2022.

14.09.2022 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" Важеніної С.А. надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

14.09.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" надійшли пояснення по справі.

14.09.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" надійшло клопотання про призначення судової телекомунікаційної експертизи.

Колегія суддів, розглянувши вказане клопотання заявника, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, оскільки, по-перше, відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами; по-друге, з оскаржуваного рішення АМКУ вбачається, що комітет витребував від ТОВ «Укрнет» інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачами здійснювався доступ до електронних адрес і в свою чергу, ТОВ «Укрнет» надало відповідну інформацію, викладену у листі останнього від 04.11.2020 №416/01/01-08, в якому підтвердило вказаний факт; по-третє, використання відповідачами у антимонопольній справі одних і тих ІР-адрес є не єдиною підставою для прийняття АМКУ оскаржуваного рішення.

14.09.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" надійшло клопотання про витребування доказів, зокрема, витребувати у ТОВ «Укрдатаком» інформацію щодо суб`єктів, які мали доступ до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси НОМЕР_1 за період з 01.01.2018 по 31.12.2020 з наданням поіменного переліку суб`єктів з зазначенням їх назви та коду ЄДРПОУ або ідентифікаційного номеру; інформацію, за яким саме суб`єктом та за якою адресою закріплена ІР-адреса НОМЕР_1 ; витребувати у ТОВ «Моноліт.Нет» інформацію щодо суб`єктів, які мають доступ до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси НОМЕР_2 за період з 30.01.2019 по 25.10.2020 з наданням поіменного переліку суб`єктів з зазначенням їх назв та коду ЄДРПОУ або ідентифікаційного номеру.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вказаного клопотання, оскільки як вбачається із оскаржуваного рішення АМКУ, останній витребував від вказаних товариств інформацію щодо учасників відкритих торгів та, відповідно, отримав її, й саме надана інформація була використана комітетом при розгляді антимонопольної справи. Витребування у вказаних товариств інформації щодо усіх суб`єктів, які й не були учасниками відкритих торгів є недоцільним.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 №09.1-08/2735/22 відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/15757/21 у зв`язку з перебуванням судді Демидової А.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Укрдорбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 у справі №910/15757/21 до провадження у визначеному складі суду; розгляд апеляційної скарги у справі №910/15757/21 призначено в режимі відеоконференції на 19.09.2022.

У судовому засіданні 19.09.2022 суд протокольно ухвалив оголосити перерву в режимі відеоконференції до 12.10.2022.

27.09.2022 від Антимонопольного комітету України надійшли заперечення на клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" про витребування доказів та на клопотання про призначення телекомунікаційної експертизи.

12.10.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване посиленням небезпеки, пов`язаної з ракетними обстрілами зі сторони Російської Федерації, зокрема, міста Миколаєва, в якому мешкає та здійснює свою адвокатську діяльність представник третьої особи.

Згідно з Указами Президента України від 18.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 №573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану.

10.10.2022 Російською Федерацією нанесено масовий ракетний удар по території України, зокрема, місту Києву.

Розпорядженням Голови Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2022 №5 на підставі ч. 2 статті 29 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" з метою збереження життя і здоров`я та забезпечення безпеки відвідувачів, суддів і працівників апарату суду рекомендовано суддям Північного апеляційного господарського суду тимчасово, з 12 до 14 жовтня 2022 утриматися від розгляду справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу.

Враховуючи зазначене, судове засідання, призначене на 12.10.2022 не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.10.2022 розгляд справи №910/15757/21 призначено в режимі відеоконференції на 26.10.2022.

Судове засідання, призначене на 26.10.2022 не відбулось у зв`язку з відсутністю електропостачання в Північному апеляційному господарському суді, про що складено акт від 26.10.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 розгляд справи №910/15757/21 призначено на 07.11.2022.

Судове засідання, призначене на 07.11.2022 не відбулось у зв`язку з перебуванням суддів: Євсікова О.О. та Корсака В.А. на навчанні у Національній школі суддів України з 07.11.2022 по 11.11.2022.

07.11.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 відкладено розгляд справи №910/15757/21 відкладено на 28.11.2022.

Заслухавши присутніх представників сторін, перевіривши матеріали справи, переглянувши рішення місцевого господарського суду на предмет дотримання ним норм матеріального та процесуального права, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (надалі - підприємство) проводило торги на закупівлю «Роботи з дачної забудови з метою перенесення Русанівських та Воскресенських садів на вул. Радистів у Деснянському районі міста Києва в складі об`єкту: «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2003) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (оголошення №UA-2019-12-18-002072-а)» (надалі - торги 2), тендерні пропозиції для участі в яких (торгах) подали наступні суб`єкти господарювання: ТОВ «Київська будівельна компанія - Євросервіс»; ТОВ «КП «Укрбуд» (позивач); ТОВ «Мирбо ЛТД»; ТОВ «КК «Приват»; ТОВ «Строймонтаж Сервіс»; ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль».

За результатами аукціону переможцем торгів 2 визначено ТОВ «Київська будівельна компанія - Євросервіс», з яким замовником укладено відповідний договір від 15.06.2020 №15/06-20 на загальну суму 99 968 442,43 грн. (з ПДВ).

АМКУ (відповідачем) під час розгляду антимонопольної справи №143-26.13/7-21 та прийняття рішення №466-р (оскаржуване рішення) було встановлено таке.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в торгах-2 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Київська будівельна компанія - Євросервіс»; ТОВ «КП «Укрдорбуд»; ТОВ «Мирбо ЛТД»; ТОВ «КК «Приват»; ТОВ «Строймонтаж Сервіс»; ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль».

В оскаржуваному рішенні встановлено та визнано, що ТОВ «Керуюча Компанія «Приват», ТОВ «Мирбо ЛТД» і ТОВ «КП «Укрдорбуд» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 статті 6, п. 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №466-р, накладено штраф на ТОВ «КП «Укрдорбуд» у сумі 694 113 грн. (п. 3 резолютивної частини рішення №466-р).

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄДРПОУ, з 24.10.2017 (в тому числі на 05.07.2019 та дати оголошення процедур закупівель) засновниками (учасниками) ТОВ «КК «Приват» з частками у статутному капіталі 40% та 60% відповідно є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Відповідно до відомостей з ЄДРПОУ з 10.10.2019 (в тому числі на 18.12.2019) засновниками (учасниками) ТОВ «КП «Укрдорбуд» з частками у статутному капіталі 50% були ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ; з 06.04.2018 по 06.02.2019 засновниками (учасниками) Товариства були ОСОБА_5 та ОСОБА_1 ; з 07.02.2019 по 09.10.2019 засновниками (учасниками) Товариства були ОСОБА_6 та ОСОБА_3 .

За інформацією з ЄДРПОУ з 27.01.2018 по 15.08.2018 засновниками (учасниками) ТОВ «Мирбо ЛТД» були ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ; з 16.08.2018 (в тому числі на 05.07.2019 та 18.12.2019) єдиним засновником (учасником) ТОВ «Мирбо ЛТД» є ОСОБА_6

ОСОБА_1 згідно з інформацією, поданою ТОВ «КК «Приват» у складі тендерної пропозиції для участі у торгах, також є головним інженером вказаного товариства.

У довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, завантаженій TOB «КК «Приват» до Prozzoro для участі в торгах, зазначено ОСОБА_3 .

Згідно з листом Головного управління Пенсійного фонду України у м. Києві (далі - ГУ ПФУ в м. Києві) від 15.05.2020 №2600-06-04-5/60721 (вх. від 04.06.2020 №7-01/587-кі), ОСОБА_4 була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ «КК «Приват» протягом періоду травень 2019 року - березень 2020 року та з ТОВ «Мирбо ЛТД» з квітня 2020 року, а ОСОБА_1 пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ «Мирбо ЛТД» з квітня 2020 року.

У відповідачів (в антимонопольній справі №143-26.13/7-21) в період 2018 - 2020 років існували сталі господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності, що підтверджується таким.

АТ КБ «Приватбанк» листом від 18.02.2021 №20.1.0.0.0/7-210209/7028 (вх. від 26.02.2021 №8- 01/309-кі) надало інформацію щодо операцій за рахунками відповідачів, відкритими в зазначеній банківській установі з 01.01.2018 по 31.12.2020.

Згідно з наданою АТ КБ «Приватбанк» інформацією:

- за період з 05.02.2018 по 21.12.2018 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» кошти у сумі 203 423 грн. у вигляді оплати за послуги та за субпідрядні роботи;

- за період з 25.01.2018 по 13.12.2018 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 319 947,5 грн. у вигляді оплати за послуги та за субпідрядні роботи;

- за період з 15.10.2019 по 20.12.2019 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» кошти у сумі 313 000 грн. у вигляді оплати за ремонт приміщень;

- за період з 13.02.2019 по 28.12.2019 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 776 237 грн. у вигляді оплати за послуги та за розробку кошторисної документації;

- за період з 29.01.2020 по 11.02.2020 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» кошти у сумі 44 600 грн.;

- за період з 04.03.2020 по 19.03.2020 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 90 180 грн.;

- за період з 14.01.2020 по 30.03.2020 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КП «УКРДОРБУД» кошти у сумі 790 503 грн.;

- за період з 23.01.2020 по 14.02.2020 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «КП «УКРДОРБУД» кошти у сумі 12 675 грн.;

- у березні 2020 року ТОВ «КП «УКРДОРБУД» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 4.2 000 грн.;

- у березні та жовтні 2020 року ТОВ «КП «УКРДОРБУД» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» кошти у сумі 30 200 грн.

Крім того, розрахунки між відповідачами відбувались, у тому числі, під час проведення торгів.

Під час проведення торгів 2 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 500 000 грн.

Під час проведення торгів 2 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КП «УКРДОРБУД» кошти у сумі 2 102 грн.

Під час проведення торгів 2 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «КП «УКРДОРБУД» кошти у сумі 6 775 грн.

При цьому спостерігається така особливість, що кошти на рахунок ТОВ «КП «УКРДОРБУД» перераховуються іншими відповідачами в той час, коли ТОВ «КП «УКРДОРБУД» необхідно здійснити перерахування коштів іншим суб`єктам господарювання (виписка руху коштів за рахунком ТОВ «КП «УКРДОРБУД»), інформація наведена у таблиці на арк. 7-8 рішення №466-р (том. І, а.с. 17-18).

Вхідний залишок на рахунку ТОВ «КП «УКРДОРБУД» за кожним з зазначених у таблиці операційних днів не дозволяв би здійснити перерахування коштів іншим суб`єктам господарювання без попереднього перерахування цих сум іншими відповідачами (в антимонопольній справі).

Крім цього, АТ «Райффайзен Банк Аваль» листом від 22.02.2021 №81-15-9/1651-БТ (вх. від 26.02.2021 №11-307-кі від 26.02.2021) надало виписки про рух коштів за рахунками, які належать ТОВ «Мирбо ЛТД».

Відповідно до цих виписок, у 2020 році ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КП «УКРДОРБУД» кошти у сумі 794 481 грн., а ТОВ «КП «УКРДОРБУД» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» - 47 350 грн.

Наведене вище підтверджує пов`язаність відповідачів господарськими відносинами, що створювало умови для обміну інформацією між ними.

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР, відповідачі у своїй господарській діяльності використовують такі електронні адреси:

- ТОВ «Мирбо ЛТД» - ;

- TOB «КК «Приват» - ;

- ТОВ «КП «УКРДОРБУД» - .

Відповідачі (в антимонопольній справі) при реєстрації особистого кабінету на сайті електронного майданчика zakupki.prom.ua вказали зазначені електронні адреси (лист ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від №1479/11, вх. від 11.11.2020 №8-01/14664).

До того ж, ці електронні адреси надавалися відповідачами при створені логінів для доступу в «Приват24 для бізнесу» (лист АТ КБ «Приватбанк» від 07.07.2020 №20.1.0.0.0/7- 200630/5527, вх. від 14.07.2020 №8-01/692-кі).

TOB «КК «Приват» у довідках про підприємство, завантажених у складі тендерних пропозицій до Prozzoro для участі в Торгах, вказало електронну адресу .

За інформацією, наданою ТУ ДПС у м. Києві листом від 06.05.2020 №10606/9/26-15- 02-06-19, вх. від 14.05.2020 №7-01/515-кі), відповідачі подавали податкову звітність з таких електронних адрес:

- ТОВ «Мирбо ЛТД» - @ulcr.net,

- ТОВ «КК «Приват» - .

Також відповідачі отримували банківські гарантії на одну і ту ж електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 , яку ТОВ «КП «УКРДОРБУД» зазначає як реєстраційні дані акаунту «Приват24 для бізнесу» для доступу до власних рахунків.

Листом від 04.11.2020 №416/01/01-08 (вх. від 06.11.2020 №8-01/1134-кі) ТОВ «Укрнет» надало інформацію щодо ІР- адрес, з яких відповідачами (в антимонопольній справі) здійснювався доступ до електронних адрес.

ГУ ДПС м. Києві листом від 06.05.2020 №10606/9/26-15-02-06-19 (вх. від 14.05.2020 №7-01/515-кі) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі (в антимонопольній справі) подавали податкові звіти до вказаного органу ДПС протягом періоду 01.06.2018 - 01.04.2020.

АТ КБ «Приватбанк» листом від 07.07.2020 №20.1.0.0.0/7-200630/5527 (вх. від

№8-01/692-кі) та акціонерним товариством «Перший український міжнародний банк» (далі - АТ «ПУМБ») листом від 17.02.2021 №19.1/46 (вх. від 19.02.2021 №11-01/250- кі) надано інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачами здійснювався доступ до системи дистанційного обслуговування (інтернет-банкінгу).

Крім того, АТ «Райффайзсн Банк Аваль» листом від 22.02.2021 №81-15-9/1651-БТ (вх. від 26.02.2021 №11 -01/307-кі) надано інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ «Мирбо ЛТД» здійснювало вхід до системи дистанційного обслуговування.

Під час аналізу вказаної інформації, Антимонопольним комітетом України встановлено, що відповідачами вчинялися такі дії: з ІР-адреси НОМЕР_1 : - подавались податкові звіти до органів ДПС; - здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування ТОВ «Мирбо ЛТД» і ТОВ «КК «Приват» у період з лютого 2019 року по березень 2020 року, а ТОВ «КП «УКРДОРБУД» у період з березня 2019 року по квітень 2020 року; - ТОВ «Мирбо ЛТД» здійснювало вхід до системи дистанційного обслуговування АТ «Райффайзен Банк Аваль» у жовтні 2020 року; - здійснювався доступ до електронних адрес mirbo - у період з червня 2018 року по червень 2020 року, - у період з червня 2018 року по вересень 2020 року, - у період з березня 2019 року по вересень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_4 - у період з червня 2018 року по травень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 - у період з липня 2018 року по вересень 2020 року; з ІР-адреси НОМЕР_3 : - TOB «КК «Приват» і ТОВ «Мирбо ЛТД» подавали податкові звіти до органів ДПС; -з ІР-адреси НОМЕР_4 : - здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування «Приват24 для бізнесу» ТОВ «Мирбо ЛТД» і ТОВ «КК «Приват» у період з лютого 2019 рік по березень 2020 року, а Товариством у період з березня 2019 року по квітень 2020 року; - здійснювався доступ до електронних адрес mirbo - у період з січня 2019 року по червень 2020 року, - у період з січня 2019 року по жовтень 2020 року, - у період з лютого 2019 року по жовтень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 - у період з лютого 2019 року по вересень 2020 року; з ІР-адреси НОМЕР_5 : - здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування «Приват24 для бізнесу» ТОВ «Мирбо ЛТД» 16.03.2020 об 11 год. 56 хв. і 18.03.2020 о 06 год. 21 хв. та ТОВ «КК «Приват» 16.03.2020 об 11 год. 57 хв. і 18.03.2020 о 07 год. 13 хв.; з ІР-адреси НОМЕР_2 : - здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування «Приват24 для бізнесу» ТОВ «Мирбо ЛТД» і ТОВ «КК «Приват» у січні 2019 року, зокрема, в ту саму дату і час (наприклад, ТОВ «Мирбо ЛТД» 10.01.2019 о 21 год. 07 хв., 13.01.2019 о 22 год. 29 хв., - о 10 год. 56 хв. і ТОВ «КК «Приват» 10.01.2019 о 21 год. 08 хв., 13.01.2019 о 22 год. 28 хв., 15.01.2019 о 10 год. 53 хв.); - здійснювався доступ до електронних адрес mirbo - у період з червня 2018 року по січень 2019 року, - у період з червня 2018 року по січень 2019 року, - у січні 2019 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 - у період з червня 2018 року по січень 2019 року, зокрема в ту саму дату і час; з ІР-адреси НОМЕР_6 : - здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування «Приват24 для бізнесу» ТОВ «КП «УКРДОРБУД» у квітні 2020 року; - здійснення входу до системи інтернет-банкінгу АТ «ПУМБ» ТОВ «Мирбо ЛТД» у період з квітня 2020 року по жовтень 2020 року, ТОВ «КК «Приват» у квітні 2020 року, ТОВ «КП «УКРДОРБУД» у період з квітня 2020 року по жовтень 2020 року; - ТОВ «МИРБО ЛТД» здійснювало вхід до системи дистанційного обслуговування АТ «Райффайзен Банк Аваль`у період з жовтня 2020 року по лютий 2021 року; - здійснювався доступ до електронних адрес mirbo - у період з березня 2020 року по вересень 2020 року, - у період з березня 2020 року по вересень 2020 року, - у період з березня 2020 року по жовтень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_4 - у період з травня 2020 року по вересень 2020 року.

Згідно з інформацією, наданої ТОВ «Укрдатком» доступ до Інтернету за ІР-адресою НОМЕР_1 з 01.01.2018 по 31.12.2020 надавався ТОВ «Віра».

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР, одним із засновників (учасників) ТОВ «Віра» із часткою у статутному капіталі 98% є ОСОБА_2 , яка, як зазначалось вище, є одним із засновників (учасників) ТОВ «КК «Приват».

ТОВ «МОНОЛІТ.НЕТ» у листі від 11.02.2021 №85 (вх. від 15.02.2021 №8-05/2076) зазначило, що доступ до Інтернету за ІР-адресою НОМЕР_4 з 30.01.2019 по 25.10.2020 надавався ОСОБА_2 .

Таким чином, як встановив Антимонопольний комітет України, відповідачі в антимонопольній справі використовують у своїй господарській діяльності одні й ті ж ІР- адреси, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами в торгах.

Отже, викладене свідчить про спільне здійснення відповідачами (в антимонопольній справі) господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в торгах.

Згідно з інформацією, наданою ДП «Прозорро» листами від 07.05.2020 №206/1037/03 (вх. від 12.06.2020 №8-01/7467) та від 23.10.2020 №206/01/2654/03 (вх. від 23.10.2020 №8-01/13768), у торгах 2 ТОВ «Мирбо ЛТД» і TOB «КК «Приват» заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» листом від 04.06.2020 №731/06 (вх. від 09.06.2020 №8-01/7290), ТОВ «Мирбо ЛТД» і Товариством створено пропозицію у Торгах 2 в один день з однієї ІР-адреси:

- Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_1 ; дата входу - 05.02.2020; час входу - 16:00:43; дія, яку було вчинено - створення пропозиції;

- ТОВ «Мирбо ЛТД»: ІР-адреса - НОМЕР_1 ; дата входу - 05.02.2020; час входу - 15:52:04; дія, яку було вчинено - створення пропозиції.

Разом з тим ТОВ «КК «Приват» зареєструвало особистий кабінет на електронному майданчику використовуючи ІР-адресу НОМЕР_1 .

Як зазначалося, доступ до Інтернету за ІР-адресою НОМЕР_1 з 01.01.2018 по 31.12.2020 надавався ТОВ «Віра», одним із засновників (учасників) якого є ОСОБА_2 , яка, у свою чергу, є одним із засновників (учасників) ТОВ «КК «Приват».

Використання однієї і тієї ж ІР-адреси свідчить про те, що відповідачі поєднані спільною метою щодо участі в торгах та узгоджено здійснювали підготовку до участі.

За інформацією, наданою АТ «Банк Січ» листом від 10.07.2020 №1328/145 (вх. від 13.07.2020 №11-01/685-кі), електронні примірники банківських гарантій, що подавалися у складі тендерних пропозицій та завантажені на Prozorro під час участі в торгах 2, були надіслані банком ТОВ «КК «Приват» і ТОВ «Мирбо ЛТД» на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1.

Згідно з інформацією, наданою АТ «Банк інвестицій та заощаджень» від 08.07.2020 №05-1/04/1135-БТ (вх. від 13.07.2020 №11 -01/684-кі), ТОВ «КП «УКРДОРБУД» у заяві про надання гарантії, забезпечення тендерної пропозиції у торгах 2, як засіб надання гарантії в електронному вигляді, зазначило також електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1.

АТ «Асвіо Банк» листом від 08.04.2021 №101БТ (вх. від 12.04.2021 №11-01/550-кі) надало інформацію, наданою гарантія від 24.07.2019 №1681-19/Т1 та зміни від 06.08.2019 №1 до вказаної гарантії, яка подавалася ТОВ «КК «Приват» у складі тендерної пропозиції та завантажена на Prozorro під час участі в торгах 1, була надіслана банком ТОВ «КК «Приват» на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «Укрнет» листом від 04.11.2020 №416/01/01-08 (вх. від 06.11.2020 №8-01/1134-кі), під час реєстрації електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 були зазначені в тому числі такі реєстраційні дані: «имя пользователя: Надежда Пухилей».

Таким чином, як вірно встановив місцевий господарський суд, ТОВ «КП «УКРДОРБУД», ТОВ «КК «Приват» і ТОВ «Мирбо ЛТД» при отриманні гарантій використовували одну і ту ж електронну адресу.

Отже, також є вірним висновок місцевого господарського суду про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, можливість доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в торгах.

ТОВ «КП «УКРДОРБУД» під час участі в торгах 2 надало забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 04.02.2020 №1538/20-ТГ, виданої АТ «Банк інвестицій та заощаджень».

Разом з листом від 08.07.2020 №05-1/04/1135-БТ (вх. від 13.07.2020 №11-01/684-кі) АТ «Банк інвестицій та заощаджень» надало договір поруки від 31.01.2020 №1538/20-ТГ-П/1, в якому ТОВ «Мирбо ЛТД» виступає поручителем перед банком за належне виконання ТОВ «КП «УКРДОРБУД» взятих на себе зобов`язань, що випливають з договору про надання банківської гарантії від 31.01.2020 №1538/20-ТГ, в якій зазначено інформацію, що дозволяла однозначно ідентифікувати торги, щодо яких вона видана.

Тобто отримання гарантії, а як наслідок, участь ТОВ «КП «УКРДОРБУД» у торгах 2 стала можливою завдяки тому, що ТОВ «Мирбо ЛТД» виступило поручителем ТОВ «КП «УКРДОРБУД», тобто було обізнане про участь ТОВ «КП «УКРДОРБУД» у торгах 2, в яких також брало участь. За існування дійсної конкуренції під час участі в торгах 2 вони б утримувалися від вчинення таких дій.

Зазначене також свідчить про обмін інформацією між ТОВ «КП «УКРДОРБУД» і ТОВ «Мирбо ЛТД», та створило умови для спільної підготовки до участі в торгах 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Відповідачі в антимонопольній справі здійснювали оплату за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua з метою подання тендерних пропозицій під час проведення Торгів 2.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» листом від 04.06.2020 №731/06 (вх. від 09.06.2020 №8-01/7290) та АТ КБ «Приватбанк» листом від 18.02.2021 №20.1.0.0.0/7-210209/7028 (вх. від 26.02.2021 №8-01/309-кі), відповідачі в антимонопольній справі здійснювали такі платежі:

- згідно з платіжним дорученням №4 від 03.02.2020 ТОВ «КП «УКРДОРБУД» о 9 год. 57 хв. здійснило перерахування коштів на рахунок ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» в сумі 3 400 грн. При цьому на початку операційного дня 03.02.2020 вхідний залишок коштів на рахунку ТОВ «КП «УКРДОРБУД» становив 6 грн. 03.02.2020 о 9 год. 54 хв. на рахунок ТОВ «КП «УКРДОРБУД» надійшли кошти від ТОВ «КК «Приват» у сумі 3 400 грн. («оплата за електромонтажні роботи згідно договору N 17- 1/18е1 від 27.01.20 р.»), які в подальшому були використані для оплати за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua з метою подання тендерних пропозицій;

- згідно з платіжним дорученням №1306 від 29.01.2020 ТОВ «Мирбо ЛТД» о 15 год. 32 хв. здійснило перерахування коштів на рахунок ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» в сумі 5 000 грн. При цьому на початку операційного дня 29.01.2020 вхідний залишок коштів на рахунку ТОВ «Мирбо ЛТД» становив 454,24 грн. 29.01.2020 о 15 год. 27 хв. на рахунок ТОВ «Мирбо ЛТД» надійшли кошти від ТОВ «КК «Приват» у сумі 4 600 грн. («оплата за технічне обслуговування устаткування згідно дог. № 21/01-20 від 21.01.2020»), які в подальшому були використані для оплати за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua з метою подання тендерних пропозицій.

Отже, участь ТОВ «КП «УКРДОРБУД» і ТОВ «Мирбо ЛТД» у торгах 2 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ «КК «Приват».

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «Укрнет» (лист від 04.11.2020 №416/01/01-08, вх. від 06.11.2020 №8-01/1134-кі) протягом 2019 - 2020 років на електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_1» здійснювалося відправлення електронних листів, зокрема, з таких електронних адрес:

- ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- .

Також з електронної адреси « ІНФОРМАЦІЯ_1» здійснювалося надіслання електронних листів на ті ж електронні адреси.

Зокрема, листування здійснювалося безпосередньо під час проведення торгів 2, а саме:

- відправник - ; отримувач - ІНФОРМАЦІЯ_1; дата і час - 2020-01-13 13:10:12;

- відправник - ; отримувач - ІНФОРМАЦІЯ_1; дата і час - 2020-01-14 08:44:38;

- відправник - ; отримувач - ІНФОРМАЦІЯ_1; дата і час - 2020-01-29 11:43:21;

- відправник - ; отримувач - ІНФОРМАЦІЯ_1; дата і час - 2019-12-25 14:18:31;

- відправник - ; отримувач - ІНФОРМАЦІЯ_1; дата і час - 2019-12-25 14:19:20;

- відправник - ; отримувач - ІНФОРМАЦІЯ_1; дата і час - 2019-12-25 14:20:29;

- відправник - ; отримувач - ІНФОРМАЦІЯ_1; дата і час - 2019-12-25 14:22:52;

- відправник - ІНФОРМАЦІЯ_1; отримувач - ; дата і час - 2020-01-24 10:04:21;

- - відправник - ІНФОРМАЦІЯ_1; отримувач - ; дата і час - 2020-02-06 09:44:57.

Усе наведене свідчить про обмін відповідачами у антимонопольній справі інформацією під час підготовки до участі в торгах 2.

Відповідачами в антимонопольній справі документи до електронної системи публічних закупівель Prozorro були завантажені в один день - 05.02.2020 із невеликою різницею в часі, а саме: ТОВ «Мирбо ЛТД» о 15 год. 52 хв., ТОВ «КП «УКРДОРБУД» о 16 год. 00 хв., TOB «КК «Приват» о 16 год. 03 хв. - 16 год. 06 хв.

Деякі документи, завантажені відповідачами до електронної системи публічних закупівель Prozorro для участі в торгах 2, мають спільну характерну ознаку.

ТОВ «Мирбо ЛТД» завантажило файл із назвою « 8. Проект договору .pdf», який містить проект договору про закупівлю, файл із назвою « 19. Матеріально- технічна База МИРБО l.pdf», який містить довідку про наявність обладнання та матеріально- технічної бази.

TOB «КК «Приват» завантажило файл із назвою « 13. График фінансування Русановськ Приват-pdf», який містить графік фінансування робіт, файл з назвою « 12. График робіт Русановські Приват-pdf», який містить календарний графік виконання робіт, файл із назвою «Мат тех база Приват.pdf», який містить довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

ТОВ «КП «УКРДОРБУД» завантажило файл « 9. Техзавданняя УКРДОРБУД-pdf», який містить технічне завдання, файл із назвою « 21. Матеріально- технічна База Укрдорбуд-pdf», який містить довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, договір оренди обладнання від 09.01.2020 №31/7-150ГІС з додатками, договір оренди приміщень від 09.01.2020 №12/0012-2 з додатками, договір оренди спецтехніки від 09.01.2020 №192/15-А з додатками, договір оренди спецтехніки від 09.01.2020 №196/11-ПР з додатками, договір оренди транспортного засобу від 09.01.2020 №194/17-Б з додатками, договір оренди транспортного засобу від 09.01.2020 №195/17-Б з додатками, договір оренди транспортного засобу від 09.01.2020 №193/16-Б з додатками, договір оренди спецтехніки від 09.01.202Q №192/2-С з додатками, договір оренди спецтехніки від 09.01.2020 №186/12-ТР з додатками, укладених ТОВ «СПЕЦМОНТАЖ-2015» і ТОВ «КП «УКРДОРБУД».

Зазначені документи мають характерну ознаку вертикальну блакитну смугу вздовж усього документа.

В усіх файлах, завантажених у складі тендерних пропозицій відповідачів в антимонопольній справі, поданих під час участі в торгах 2, в назві присутня нумерація, при цьому замовником у тендерній документації торгів 2 було визначено зміст та спосіб подання тендерної пропозиції, а нумерація файлів не вимагалася.

Крім цього, особливістю оформлення назв деяких файлів є те, що вони складаються з назви документа та назви суб`єкта господарювання:

ТОВ «Мирбо ЛТД»: назва файлу - « 33. Договірна ціна Мирбо», « 15 .Дозвіл Мирбо», « 19. Матеріально-технічна База МИРБО 1» і «Сертифікати якості Мирбо»;

ТОВ «КК «Приват»: назва файлу - « 25.Договірна ціна Приват», « 14.Дозвіл Приват», «Мат тех база Приват», « 26. Сертифікати якості Приват», « 12.График робіт Русановські Приват» і « 13. График фінансування Русановськ Приват»;

ТОВ «КП «УКРДОРБУД»: назва файлу - « 12. Договірна ціна Укрдорбуд», « 21 .Матеріально- технічна База Укрдорбуд», « 20. Сертифікати якості Укрдорбуд», « 4.График робіт Русановськ Укрдорбуд» і « 5. График фінансування Русан Укрдорбуд»

Одночасно, у файлах з назвами « 12.График робіт Русановські Приват», « 13. График фінансування Русановськ Приват», « 4.График робіт Русановськ Укрдорбуд», « 5.График фінансування Русан Укрдорбуд» в слові «график» допущена помилка заміть «і» написано «и».

Крім цього, замовником у тендерній документації торгів 2 було визначено необхідні документи для участі в процедурі закупівлі, зокрема, вимагалося надати проект договору, викладений у додатку 4 до тендерної документації. Додаток 4 містить проект договору про закупівлю, в розділі 22 якого вказано додатки, зокрема, графік фінансування робіт - додаток №2 та календарний графік виконання робіт - додаток №3. При цьому тендерною документацією не вимагалися зазначені додатки та не було передбачено їх форму.

Проте у складі тендерних пропозицій, завантажених до системи Prozorro, відповідачами було надано саме такі документи.

Разом з тим, у зазначених документах було виявлено схожості, а саме: таблиці мають ідентичний зміст та стилістику (додатки 4, 5).

У документах «Графік фінансування робіт» виявлено такі схожості:

- усі стовпці та рядки мають однакові назви;

- у стовпці «найменування робіт і витрат» з 1 по 18 рядок текст у комірках надрукований курсивом, а з 19 по 24 - шрифт тексту однаково змінено на пряме накреслення;

- таблиця розривається після 15 рядка та переноситься на інший аркуш, при цьому на аркуші достатньо місця для її продовження;

- у всіх комірках зазначені однакові суми, загальна сума також ідентична, при цьому цінові пропозиції (договірна ціна) у відповідачів в антимонопольній справі різні.

У документах «Календарний графік виконання робіт» виявлено такі схожості:

- усі стовпці та рядки мають однакові назви;

- у стовпці «найменування робіт і витрат» з 1 по 18 рядок текст у комірках надрукований курсивом, а з 19 по 24 шрифт тексту однаково змінено на пряме накреслення;

- таблиця розривається після 15 рядка та переноситься на інший аркуш, при цьому на аркуші достатньо місця для її продовження.

Отже, вказана схожість в оформленні документів свідчить про обмін відповідачами інформацією та їх спільну підготовку до участі в торгах 2.

Таким чином, відповідачі в антимонопольній справі здійснювали обмін інформацією ще на стадії підготовки до участі в Торгах 2.

Наведені обставини наявності між відповідачами в антимонопольній справі спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів 2 свідчать про те, що відповідачі в антимонопольній справі мали можливість узгодити й узгодили свою поведінку під час проведення торгів 2, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Така координація економічної поведінки відповідачів в антимонопольній справі призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів 2.

Згідно з абз. 2 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 і ч. 2 статті 5 вказаного Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6 названого Закону).

Згідно з п. 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до ч. 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2018 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі №904/5368/20 зауважив, що «… змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).».

Враховуючи встановлені в оскаржуваному рішенні відповідачем обставини, які наведені у даній постанові і які беззаперечно доводять наявність пов`язаності відповідачів у антимонопольній справі, вчинення ними дій, які наведені також вище, що достеменно свідчать про антиконкурентні дії, пов`язаність відповідачів в антимонопольній справі господарськими відносинами, спільна підготовка участі у торгах 2, використання одних і тих самих ІР-адрес, тощо, керуючись наведеними нормами, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про необґрунтованість заявленого позивачем позову про визнання рішення відповідача від 12.08.2021 №466-р.

Стосовно доводів апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело, як стверджує скаржник, на розгляд справи місцевим господарським судом справи за відсутності представника позивача, у першому судовому засіданні, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.10.2021 відкрито провадження у даній справі, підготовче засідання призначено на 01.11.2021.

Згідно з протоколом судового засідання від 01.11.2021, в якому були присутні представники позивача та відповідача, в підготовчому засіданні оголошено перерву на 29.11.2021.

Крім того, відповідно до протоколу судового засідання від 29.11.2021, в якому також були присутні представники позивача та відповідача, суд закрив підготовче засідання та призначив розгляд справи на 10.01.2022.

З матеріалів справи вбачається, що з моменту відкриття провадження у справі і до судового засідання 29.11.2021, як позивачем, так і відповідачем надано ряд документів, як то, відзив на позовну заяву, відповідь на відзив, повний текст оскаржуваного рішення відповідача з додатками.

05.01.2022 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку зі зміною представника позивача.

Відповідно до статті 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 ГПК України.

Згідно з ч. 2 статті 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Відповідно до ч. 1 статті 202 ГПК України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Отже, позивачем не наведено підстав, передбачених вказаною нормою, за яких суд мав би обов`язково відкласти розгляд справи. Так, позивач був обізнаний про розгляд справи саме в цю дату, його представник двічі був присутнім у підготовчих судових засіданнях, заміна ж представника позивача не є підставою для відкладення розгляду справи у будь-якому випадку. В даному ж випадку, з дати останнього підготовчого засідання і до засідання 10.01.2022 пройшло майже півтора місяця, і позивач мав достатньо часу для здійснення заміни свого представника завчасно, для того щоб останній зміг ознайомитись з матеріалами справи та вчинити необхідні на його думку інші дії, спрямовані на захист прав довірителя.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що заміна представника позивача перед самим судовим засіданням може свідчити про затягування розгляду справи, строк якої обмежений ГПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що місцевий господарський суд просто скопіював оспорюване рішення відповідача і не дослідив усі матеріали справи, колегія суддів зазначає.

Статтею 238 ГПК України визначено якими чином (з яких частин) складається судове рішення.

Зазначення місцевим господарським судом в описовій частині судового рішення змісту оскаржуваного рішення відповідача, в якому міститься виклад всіх обставин, починаючи з оголошення про проведення конкурсу, і закінчуючи виявленими відповідачем порушеннями антиконкурентного законодавства, не свідчити про будь-яке порушення судом норм процесуального права, при тому, що усі доводи, викладені позивачем у позовній заяві, описова частина оскаржуваного рішення також містить.

Стосовно порушень місцевим господарським судом статті 50 ГПК України, колегія суддів зазначає, що судом апеляційної інстанції залучено до участі у справі ТОВ «Мирбо ЛТД», водночас, не залучення місцевим господарським судом вказаної особи до участі у справі в якості третьої особи, не може слугувати підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, адже не призвело до неправильного вирішення спору.

Крім того, ТОВ «Мирбо ЛТД» скористалось своїм правом на оскарження рішення Антимонопольного комітету України №466-р від 12.08.2021 (справа №910/14763/21).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно з пунктом 1) частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги - відсутні.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Укрдорбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 у справі №910/15757/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 у справі №910/15757/21 залишити без змін.

Справу №910/15757/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 16.12.2022 після виходу судді Попікової О.В. з лікарняного.

Головуючий суддя О.В. Попікова

Судді О.О. Євсіков

В.А. Корсак