ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2022 р. Справа№ 925/400/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Кропивної Л.В.

при секретарі Реуцькій Т.О.

За участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Підліснюк В.Ю. (довіреність б/н від 31.08.2022), Добровольський Г.А. (директор)

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод»

на рішення господарського суду Черкаської області від 24.02.2022

у справі №925/400/21 (суддя Хабазня Ю.А.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Тепловозоремонтний завод «Укртрансдизель»

про стягнення збитків у сумі 2 481 873,66 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

Позов, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог (а.с. 142-145 т. 2) яка прийнята до розгляду ухвалою господарського суду Черкаської області від 17.11.2021, заявлено про стягнення з відповідача збитків в сумі 3 660 652,17 грн., які складаються з: вартості капітального ремонту тепловоза серії ТГМ-4А №1885 з урахуванням витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали в сумі 1 561 700,00 грн.; витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря в сумі 49 692,00 грн.; витрат на проведення дослідження експертами товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» в сумі 17 200, грн.; нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу серії ТГМ-4А №1885 амортизації в сумі 28 523,18 грн.; витрат на подавання та збирання вагонів в сумі 559 916,05 грн. та упущеної вигоди в сумі 1 443 620,94 грн.

Позовні вимоги мотивовані не виконанням відповідачем прийнятих на себе за договором про надання послуг № 1/100220 від 10.02.2020 обов`язків щодо гарантійного ремонту тепловозу серії ТГМ-4А №1885 після виходу з ладу дизеля вказаного тепловозу капітальний ремонт якого був виконаний відповідачем за умовами вказаного договору.

На підтвердження факту недоліків у виконаних відповідачем за спірним договором роботах з капітального ремонту тепловоза серії ТГМ-4А №1885, які призвели до поломки тепловоза під час гарантійного терміну, позивач долучив до матеріалів справи звіт про оцінку транспортного засобу № 458/20 від 24.09.2020 складений експертами товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» та складений судовим експертом Болжеларським Я.В. висновок експерта №3/20 від 30.12.2020 за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164.

Відповідач проти задоволення позову заперечив пославшись на порушення позивачем правил експлуатації локомотива, а саме на не дотримання положень Інструкції з експлуатації вузлів тепловоза та їх технічного обслуговування, (не проводилось згідно правил технічне обслуговування), що підтверджується відсутністю бортового журналу форми ТУ 152, з огляду на що, відповідно до п. 6.2 спірного договору, обов`язок щодо гарантійного ремонту тепловозу на спірний випадок не розповсюджується.

Крім того відповідач заперечив проти прийняття в якості належного та допустимого доказу на підтвердження факту проведення відповідачем неякісного капітального ремонту спірного тепловоза наданий позивачем висновок експерта №3/20 від 30.12.2020 за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 пославшись на те, що:

- судовому експертові на дослідження позивачем були надані запасні частини від іншого дизеля тепловозу, що підтверджується різними даними щодо ваги поршнів та шатунів у карті замірів ваги шатунно-поршневої групи (а.с. 25 експертного висновку) та додатками № 1 до вказаного висновку (фототаблиці), що призвело до хибного висновку щодо причин виходу з ладу дизеля тепловоза;

- договір про проведення вказаної експертизи (договір на виконання робіт №892.20 ЛФ від 21.10.2020) позивачем укладено з Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна який не є експертною установою у розуміння ст. 7 Закону України «Про судову експертизу»;

- у договорі про проведення вказаної експертизи (договір на виконання робіт №892.20 ЛФ від 21.10.2020) зазначено, що об`єктом, що підлягає дослідження є тепловоз ТГМ-4б № 0231, а згідно експертного дослідження вбачається, що експертом досліджувався тепловоз ТГМ 4А № 1885;

- вирішення питання щодо причин виходу з ладу дизеля тепловоза не входить до компетенції судового експерта Болжеларського Я.В. який має право виконання судових експертиз і експертних досліджень за спеціальностями 10.11 «Дослідження обставин залізнично-транспортної пригоди», 10.12 «Дослідження технічного стану рухомого складу залізничного транспорту», оскільки в даному випадку має місце проведення комплексної експертизи із залученням експертів різних галузей; що дослідження причин виникнення несправностей двигуна внутрішнього згоряння є завданням автотехнічної експертизи, яка є підвидом інженерно-технічної експертизи;

- для надання об`єктивної відповіді щодо причини виходу із ладу дизеля 211ДЗ №6164 необхідно проведення комплексної експертизи, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах;

- при проведення експертизи експертом не було застосовано жодну 7 з визначених у Реєстрі методик провезення судових експертиз атестованих по спеціальностям 10.11, 10.12 методик судових експертиз.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 13.05.2021, серед іншого, на задоволення клопотання позивача, у порядку ч. 4 ст. 69 ГПК України викликано у судове засідання з розгляду справи по суті судового експерта Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна Болжеларського Я.В. для надання пояснень щодо його висновку від 30.12.2020 №3/20 результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164, вирішено про час і місце проведення судового засідання з розгляду позовної заяви по суті повідомити останнього окремо відповідною ухвалою суду.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 01.12.2021, серед іншого, визнано явку обов`язково та викликано в судове засідання 11.01.2022 до зали суду судового експерта Болжеларського Я.В.

Судовий експерт Болжеларський Я.В. у судовому засіданні 11.01.2022 на запитання учасників справи та суду пояснив, що:

- експертизу проведено відповідно вимог нормативних актів Міністерства юстиції України;

- для проведення експертизи всі документи і деталі дані були надані позивачем;

- на тепловозі були поставлені старі деталі, різнотипні форсунки, різнотипні кришки циліндрів, клапани зі старим маркуванням, клапани поставлені не на те місце, виявлено сторонній предмет в одному з циліндрів залишив подряпини;

- потреба витребовувати у замовника журнал ТУ-152 була відсутня, оскільки у процесі капітального ремонту мав бути повністю відновлений ресурс спірного тепловозу та оскільки машиніст не міг виявити і відобразити в ньому ті пошкодження, які виявлені експертом;

- карта замірів ним не перевірялась, оскільки в цьому не було потреби - були надані вихідні дані і цього було достатньо, перемірювання не дало б того самого результату, спірний тепловоз працював і деталі зношувалися;

- для проведення експертизи достатньо було візуальних ознак та порівняння пошкоджень, які наявні на знятих і не знятих деталях дизеля;

- виявлені візуально пошкодження відповідали тим описам, які містилися у наданих позивачем документах, зокрема в протоколі від 07.09.2020 та в звіті про оцінку тепловозу - в них вказані однакові пошкодження;

- при капітальному ремонті відповідачем на деталі маркування не наносилось;

- дизель на момент проведення експертизи вже був розібраним і знаходився в закритому приміщенні;

- у висновку експерта при описі предмету дослідження допущено описку (« 4Б», а не «ТГМ-4А»);

- вибір методики є прерогативою експерта, він сам є автором методик, при проведенні експертизи спеціальна методика ним не використовувалась і не є обов`язковою, що використовував загальні принципи проведення експертизи а методика в стадії розробки (п.9 постанови Пленуму ВС №8);

- замовником йому було надано калькуляцію, у якій були зазначено, які деталі були новими, а які були у використанні (б/у);

- про те, який поршень з якого циліндра, йому вказав замовник, що він візуально по зовнішньому огляду визначив співпадання місцезнаходження і про те, що по іншому воно стояти не могло;

- візуально визначив нанесення на деталь алюмінію;

- масло в паливі з`явилось внаслідок установки форсунок різних типів, які не відходили свій ресурс.

Крім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції частково задоволено клопотання позивача про призначення судової інженерно-транспортної експертизи та ухвалою господарського суду Черкаської області від 13.05.2021 призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та на вирішення якої поставлено наступні питання: Який перелік робіт необхідно виконати для відновлення справного стану дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885?; Яка вартість відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали?

За результатами проведення вказаної експертизи судовим експертом Кузишин А.Я. складено Висновок експерта за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи по господарській справі №925/400/21 від 09.09.2021 №2701, згідно з яким:

1. Для відновлення справного стану дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 (окрім колінчатого валу) необхідно виконати увесь перелік робіт, що передбачений пунктами 8.1.1-8.1.4 Руководства (4), у тому числі, для відновлення справного стану втулок, поршнів, кришок циліндрів дизеля 211ДЗ №6164 необхідно виконати роботи, перелік яких наведено у Табл.1. Окремо підлягає дефектації колінчатий вал дизеля 211ДЗ №6164, результатом якої можуть бути наступні шляхи відновлення його справного стану: шліфування (можливість отримання наступних ремонтних градацій) або заміна (при наявності тріщин та неможливості подальшого відновлення);

2. Встановлення вартості відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали виходить за межі компетенції судового експерта.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 24.02.2022, повний текст якого складено та підписано 11.04.2022, по справі 925/400/21 у позові відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено причину поломки дизеля тепловоза та, відповідно, те, що така поломка сталась саме внаслідок неналежного виконання відповідачем обов`язків з капітального ремонту тепловоза.

При розгляду спору сторін по суті судом першої інстанції встановлено, що:

- з огляду на те, що як положення спірного договору, так і положення чинного законодавства не визначають порядок дій сторін у випадку якщо при виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг сторони не можуть дійти згоди щодо причини виникнення таких недоліків, у такому випадку по аналогії права слід керуватись правилами поведінки сторін у разі виявлення недоліків у виконаній роботі у період після виконання робіт (а не у період перебігу гарантійного терміну), які визначені у п.5.11 спірного договору;

- за змістом п. 5.11 спірного договору у разі, якщо під час приймання результатів наданих послуг представником замовника буде виявлено недоліки у роботах та/або якість робіт не буде відповідати умовам договору, чинним в Україні ДСТУ, ГОСТ та іншим нормативним документам, затвердженим для таких видів послуг (або вимогам, яким такі послуги звичайно повинні відповідати), замовник має право відмовитися від підписання акту приймання-передачі наданих послуг та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. Зазначений акт складається у двох примірниках та надається на погодження виконавцеві, який у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та за власний рахунок і власними силами усуває всі недоліки у визначений цим актом строк, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати складення акту. У разі незгоди виконавця із змістом цього акту сторони залучають представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору. Результат експертизи буде являтись остаточним для обох сторін при вирішенні спору. Проведення експертизи відшкодовується за рахунок винної сторони;

- в свою чергу позивачем не дотримано вказаної процедури, зокрема, не складено відповідний акт за наслідками явки 25.08.2020 представників відповідача за місцезнаходженням позивача (і тепловоза) для з`ясування обставин та причин виходу з ладу дизеля тепловоза (судом першої інстанції окремо зауважено на тому, що первісно позивач приховав вказану зустріч з представниками відповідача оскільки позовна заява про ці важливі обставини відомостей не містить взагалі). Крім того позивач, дозволивши розібрати дизель 25-26.08.2020, не склав будь-якого документа ні за участю відповідача, ні в односторонньому порядку, не вжив заходів для фіксації доказів, а також не надав суду будь-яких доказів ухилення відповідача від складення актів та фіксації доказів, не поставив відповідачу вимоги про проведення експертизи.

- хоча спірний договір не передбачає порядку фіксації доказів для даного випадку, але за обставин виникнення спору позивачем повинна була бути застосована аналогія ст. 94 ГПК України у їх фіксації (складенні вузлів та деталей в одному місці і опечатуванні їх місця зберігання) як це й було запропоновано відповідачем, або ж використано порядок забезпечення доказів, передбачений ст.ст. 110-112 ГПК України;

- в свою чергу відповідач надав доказ (доповідна записка від 27.08.2020) того, що його представники після розібрання дизеля, пропонували і скласти відповідний акт, і опечатати зняті вузли та деталі. Більш того, в доповідній записці відповідач вказує на підписаний обома сторонами акт перевірки форсунок, який до матеріалів справи був наданий саме позивачем, а тому, суд першої інстанції пойняв доповідну записку відповідача від 27.08.2020 як доказ виходячи з вимог ст.79 ГПК України, оскільки доказ, наданий на підтвердження цих обставини, є більш вірогідним, ніж взагалі не надані докази на їх спростування. Крім того, суд першої інстанції прийняв вказаний доказ і з тієї обставини, що позивач обставини явки відповідача та розібрання дизеля первісно від суду приховав та визнав їх у ході судового засідання;

- істотними у цих правилах є три умови, які впливають на вирішення цього спору:

1) акт складається позивачем і надається відповідачу (тобто написати текст акту 25-26.08.2020 повинен був саме позивач і надати його відповідачу, але він цього не зробив);

2) сторони у спірному договорі передбачили, що недоліки усуває саме відповідач (тобто застосування п. 3 ч. 1 ст. 858 ЦК України неможливе - позивач не мав права до вирішення спору про винну особу самостійно усувати недоліки-поломку дизеля тепловоза, як він це зробив у ході розгляду справи);

3) у разі незгоди виконавця із змістом цього акту сторони залучають представника незалежної компетентної організації (тобто навіть якби був складений позивачем акт 25-26.08.2020, з яким відповідач не погодився (як надалі було складено протокол 07.09.2020) то будь-яка компетентна організація могла бути залучена лише за взаємною згодою сторін, а не в односторонньому порядку позивачем, як це було зроблено стосовно товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» та Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря - якби цю норму спірного договору позивачем було дотримано, то у ході такого взаємного погодження і було б з`ясовано як некомпетентність представників товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс», так і порушення порядку залучення експерта Болжеларського Я.В. до проведення експертного дослідження);

- саме ці порушення позивача призвели до втрати ним доказів, на підставі яких судом могли б бути встановлені причини виходу з ладу дизеля тепловоза (зокрема і шляхом проведення експертизи вузлів та деталей) та особу, винну у їх допущенні;

- більш того, позивач самостійно свідомо унеможливив отримання таких доказів, самостійно виконавши ремонт дизеля тепловоза, не маючи на це будь-якого передбаченого законом чи договором права. Виходячи з умов спірного договору і закону позивач у процесі вирішення спору мав право дійти до моменту виявлення винної особи у недоліках (у виході з ладу) дизеля шляхом проведення експертизи.

Крім того, суд першої інстанції зауважив на тому, що у зв`язку з не складенням 25-26.08.2020 двостороннього акта із вказівкою недоліків і строків їх усунення у відповідача не розпочався відлік 10-ти денного строку для усунення недоліків відповідачем та на тому, що, якщо навіть припустити наявність вини відповідача у недоліках по ремонту дизеля (як вважає позивач), то у такому разі у позивача виникло право вимагати від відповідача провести його гарантійний ремонт, але не право виконати ремонт за свій рахунок і вимагати відшкодування збитків адже таке право виникло б за наявності двох умов: закінчення 10-тиденного строку та прийняття «рішення, попередньо повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок виконавця».

Крім того, суд першої інстанції встановив неможливість прийняти складені 07.09.2020 за результатами повторного огляду представниками сторін вже розібраного дизеля тепловоза документи, як належні докази на підтвердження наявності вини відповідача у спірній поломці так як дизель вже був розібраний і можливість ідентифікації вузлів і деталей, які знаходились окремо від дизеля на відповідність тим, які були з нього вилучені фактично була втрачена, тобто доказ їх відповідності відсутній, зауваживши при цьому на тому, що, навіть якщо припустити, що представники сторін визнали їх ідентичними тим, які були зняті 25-26.08.2020, то і в цьому випадку дефектами доказовості цих документів є наступне:

а) щодо складених рукописним текстом і підписаних представниками відповідача в односторонньому порядку супровідного листа з доданим до нього Актом огляду тепловоза ТГМ 4А №1885 власності товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод» та Акту повторного взяття проб мастила М14В2 з тепловозу ТГМ 4а №1885, то вони дійсно були складені 07.09.2020 і зареєстровані у позивача. Вони є доказами добросовісності дій відповідача, намаганням відповідача врегульовувати спір у передбачений законом і спірним договором спосіб. Також вони є доказами недобросовісного ухилення позивача від складання тих документів, складати які повинен був саме позивач згідно з спірним договором;

б) щодо протоколу огляду колісного транспортного засобу тепловоза ТГМ 4А №1885 з фототаблицею, який складений і підписаний представниками позивача і товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс», то він не був фізично складений у день 07.09.2020, оскільки цього ж дня повинен був бути вручений представникам відповідача або ж відправлений поштою (але не пізніше наступного дня), докази чому відсутні. Фактичну дату і спосіб його відправки позивачем відповідачу сторонами не доведено, однак відповідач визнає, що його відправлено 15.09.2020 за №558, та надає відповідь на нього 18.09.2020. Лист же позивача датований 16.09.2020 за №537. При цьому вказаний протокол огляду містить взаємовиключні записи про те, що «На шатунних вкладишах сліди перегріву» та що «Сліди «перегріву» двигуна на гільзах та поршнях не виявлено», в той час як саме перегрів дизеля та, як наслідок, вихід його з ладу і є предметом спору сторін;

в) щодо письмової відповіді відповідача від 18.09.2020 №1/180920, у якій відповідачем викладено не згоду із записами у протоколі огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020, то його можна було б оцінювати як передбачену п. 5.11 спірного договору «незгоду виконавця із змістом цього акту;

- після складення цих трьох документів за правилами п.5.11 спірного договору сторони за взаємною згодою повинні були б залучити представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору про винну особу, проте оскільки експертну організацію не було залучено для проведення експертизи, то ці документи не можуть бути визнані судом доказами вини відповідача.

Крім того, суд першої інстанції відповідно до ст. 77 ГПК України відхилив Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 від 30.12.2020 за №3/20, складений судовим експертом Болжеларським Я.В., як такий, що отримано з порушенням закону, пославшись на те, що:

- у порушення п.5.11 спірного договору експерта Болжеларського Я.В. не було обрано за згодою обох сторін;

- у порушення п.1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998:

а) договір від 22.10.2020 на проведення експертизи позивачем укладено з юридичною особою (Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна), яка не є державною спеціалізованою експертною установою. В даному випадку договір мав бути укладений позивачем безпосередньо з експертом Болжеларським Я.В. (ст. 7-1 Закону України «Про судову експертизу»);

б) договір повинен був бути укладений «за письмовим зверненням особи у випадках, передбачених законом», тобто за письмовим зверненням позивача до Болжеларського Я.В. з посиланням на норму закону, однак такий лист у справі відсутній, як і відсутній взагалі будь-який лист-звернення до Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна про призначення експертизи;

в) відсутній документ позивача, який визначає «перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню»;

- експертний висновок не містить вихідних даних щодо конкретних документів, які були йому надані для проведення експертизи (при цьому документ має містити дату, номер, видавника, підпис, розшифруванням посади та особи підписанта). Більш того, в експертному висновку вказано, що на експертизу листом позивача від 23.11.2020 №667 надано документи «в кількості 27 аркушів, що отримані від відповідача, які просять використати їх для експертного дослідження», проте надання цих 27 аркушів відповідачем заперечується, позивачем будь-яких доказів їх надання безпосередньо експерту суду не надано, отже факт не доведено. Зокрема, відповідач заперечує факт існування такого документа як «калькуляція» на яку здійснено посилання в експертному висновку на сторінці 16;

- не дотримано вимог п. 3.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, згідно з яким вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об`єктів, відібранні зразків. Об`єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо. Як вбачається з експертного висновку ні протоколу відбору зразків, ні переліку об`єктів для дослідження, ні упаковки в якій об`єкти зберігалися не було, отже експертиза не могла проводитися;

- у порушення п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 експертизу проведено без використання будь-якої атестованої та зареєстрованої в установленому постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2008 №595 методики її проведення;

- деталі, фотографічні зображення яких містяться в експертному висновку, не відповідають карті замірів, яку складено відповідачем при виконанні ремонту дизеля тепловоза, а будь-яких доказів тому, що саме ці деталі і вузли були демонтовані з дизеля при його розбиранні немає;

- сторонній предмет, яким начебто було нанесено пошкодження поршню третього циліндру ніде і ніким не виявлено.

Також судом першої інстанції:

- встановлено, що Висновок експерта за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи по господарській справі №925/400/21 Кузишина А.Я. від 09.09.2021 №2701 не має ніякого доказового значення для вирішення заявлених вимог, оскільки не містить відомостей про причини виходу з ладу дизеля тепловоза, а основне питання про те, яка вартість відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали. яка є основою для вирішення спору по суті не було надано та зауважено на тому, що практично позивач знищив речовий доказ у даному спорі і унеможливив з`ясування причин виходу з ладу дизеля та установлення вартості відновлювального ремонту дизеля експертним шляхом;

- відхилено як докази частину з наданих позивачем платіжних доручень, реєстрів перечнів, відомостей плати за користування вагонами, відомостей плати за подавання, збирання вагонів та маневрову роботу, накопичувальних карток з тих підстав, що вони не посвідчені належним чином.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 у справі №925/400/21, ухвалити нове рішення по суті позовних вимог, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У апеляційній скарзі апелянт послався на те, що оспорюване рішення суду першої інстанції є незаконними та ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на те, що:

- жодною умовою спірного договору або правовою нормою не передбачено строк складення двостороннього акту про порядок і строки усунення недоліків та не вказано, що такий акт має бути складений саме під час першого огляду тепловозу;

- посилання суду першої інстанції на те, що фіксація знятих з тепловозу деталей мала б відбуватися по аналогії з правилами, встановленими ст. 94 ГПК України або ст.ст. 110-112 ГПК України, є недоречними так як вказані норми є нормами процесуального законодавства, які застосовуються виключно в процесі розгляду господарських справ в суді, а відтак, невжиття позивачем заходів щодо зберігання знятих деталей тепловоза не може трактуватись як втрата ним доказів;

- при вирішення питання вірогідності доказу (доповідної записки відповідача від 27.08.2020) суд першої інстанції прийняв до уваги факт приховування, на його думку, первісно від суду позивачем обставин явки відповідача та розібрання дизеля, проте при складенні позовної заяви вказані обставини не були відображені так як, на думку позивача, вказане не мало значення враховуючи те, що строк складення двостороннього акту нічим не встановлено, а фактично такий акт був складений саме 07.09.2020 за участю представників товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» необхідність залучення яких позивачем була обумовлена тим, що рід діяльності позивача не пов`язаний з із виготовлення, експлуатацією та ремонтом залізничного транспорту, а тому у його складі відсутні працівники із відповідною кваліфікацією, та направлений відповідачу для підписання 16.09.2020, проте відповідач від його підписання відмовився;

- суд першої інстанції помилково визнав, що істотною обставиною у вирішенні цього спору є правила поведінки сторін у разі виявлення недоліків у виконаній роботі, визначені у п.5.11 спірного договору, так як вказаний пункт регулює правовідносини сторін у разі виявлення недоліків у виконаній роботі (тобто при прийнятті робіт - примітка суду) і застосування подібної аналогії є неприпустимим оскільки правила поведінки у випадку виявленні недоліків протягом гарантійного терміну врегульовані п. 6.3 спірного договору;

- той факт, що відповідач не визнає своєї провини та до цього часу не усунув недоліки у виконаній роботі свідчить про те, що такого наміру він не мав, тобто недоліки в будь-якому випадку не були б усунуті відповідачем у встановлений п. 6.4 спірного договору термін, що не перевищує десяти календарних днів з дати складання акта;

- оскільки ані умовами спірного договору, ані положеннями чинного законодавства не визначено яким саме чином має відбуватись повідомлення відповідача про прийняте позивачем рішення щодо усунення недоліків власними силами або із залученням третіх осіб та враховуючи те, що ремонт тепловоза був позивачем проведений під час розгляду цієї справи в суді та після ознайомлення відповідача з позовною заявою у якій чітко зазначено про намір позивача самостійно здійснити ремонт тепловоза, позивачем відповідні вимоги спірного договору щодо повідомлення відповідача про прийняте позивачем рішення щодо усунення недоліків власними силами було дотримано;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про неможливість прийняти складені 07.09.2020 за результатами повторного огляду представниками сторін вже розібраного дизеля тепловоза документи як належні докази на підтвердження наявності вини відповідача у спірній поломці через те, що дизель вже був розібраний і можливість ідентифікації вузлів і деталей, які знаходились окремо від дизеля на відповідність тим, які були з нього вилучені фактично була втрачена, оскільки відповідач як у складеному 07.09.2020 односторонньому акті, так і у відповіді № 1/180920 від 18.09.2020 та у процесі розгляду справи не заперечив щодо ідентичності та відповідності таких вузлів та деталей;

- складені рукописним текстом і підписані представниками відповідача в односторонньому порядку супровідний лист з доданим до нього Актом огляду тепловоза ТГМ 4А №1885 власності товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод» та Акт повторного взяття проб мастила М14В2 з тепловозу ТГМ 4а №1885, які судом першої інстанції визнані як докази добросовісності дій відповідача, не містять жодної доказової інформації оскільки вказані документи були складені відповідачем в односторонньому порядку, для підпису позивачу не подавались, а були подані відповідачам виключно для імітації належного виконання ним умов спірного договору;

- оскільки ані умовами спірного договору, ані положеннями чинного законодавства не визначено строк у який має бути підписаний акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків, направлення відповідачу 16.09.2020 відповідного протоколу огляду колісного транспортного засобу підписаного представниками позивача та товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» не у день проведення відповідного огляду (07.09.2020) не суперечить самій суті такого протоколу та не порушує вимог чинного законодавства;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що протокол огляду колісного транспортного засобу, який складений і підписаний представниками позивача і товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс», містить взаємовиключні записи про те, що «На шатунних вкладишах сліди перегріву» та що «Сліди «перегріву» двигуна на гільзах та поршнях не виявлено», так як вказані записи не є взаємовиключними оскільки сліди перегріву можуть міститися тільки на шатунних вкладишах, при цьому на гільзах та поршнях вони можуть і не відображатися. До того ж, для того щоб зробити висновки про взаємовиключність подібних записів необхідно володіти певними специфічними знаннями у сфері залізничного транспорту, в той час як суд першої інстанції такими знаннями не володіє;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відхилення Висновку експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 від 30.12.2020 за №3/20, складений судовим експертом Болжеларським Я.В., як такого, який отримано з порушенням закону так, як:

1. положення ч. 4 ст. 853 ЦК України передбачають право кожної з сторін вимагати призначення експертизи, а відповідна експертиза може бути призначена як на вимогу однієї з сторін, так і за взаємним погодженням;

2. чинне процесуальне законодавство надає учаснику судового процесу право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення і не зобов`язує при цьому погоджувати кандидатуру експерта з іншим учасником судового процесу, а відтак, наданий позивачем Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 від 30.12.2020 за №3/20, складений судовим експертом Болжеларським Я.В., є належним доказом по справі;

3. особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах врегульовані положеннями Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 3505/5 від 12.12.2011

4. лист-звернення про призначення експертного дослідження не містить жодної доказової інформації з огляду на що позивачем і не було його долучено до матеріалів справи. В свою чергу наявність такого листа відображена у експертному висновку;

5. не відповідає дійсності те, що відсутній документ позивача, який визначає «перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню», так як в додатку № 1 до договору на проведення експертного дослідження від 22.10.2020 «Технічне завдання на виконання роботи» в розділі 6 «Техніко-економічне обґрунтування» зазначено, що дослідження проводиться з метою виявлення причин виходу з ладу елементів та вузлів рухомого складу, а об`єкт, що підлягає дослідженню визначений в п. 18 договору. Крім того, зі змісту висновку слідує, що перелік питань, які були поставлені перед експертом, визначено в заяві-клопотанні про призначення експертного дослідження, зокрема в розділі «Обставини справи»;

6. відповідачем заперечується факт існування такого документу як «калькуляція», проте щодо інших досліджуваних експертом документів відповідач жодних сумнівів не висказав;

7. положення п. 3.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, згідно з яким вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства, не можуть бути застосовані до проведення спірного експертного дослідження оскільки вказані положення регулюють порядок направлення експерту об`єктів дослідження, в той час при проведенні спірного експертного дослідження об`єкт досліджувався експертом безпосередньо у місця його зберігання;

8. не є порушенням п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 те, що експертизу проведено без використання будь-якої атестованої та зареєстрованої в установленому постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2008 №595 методики її проведення, оскільки зі змісту п.п. 4.12 та 1.4 вказаної інструкції слідує, що експерт може використовувати певну методику, проте вони не встановлюють обов`язковість її застосування, а вибір методик і методів проведення дослідження є цілком прерогативою експерта. До того ж у даному випадку таких затверджених методик просто не існує;

9. розбіжності у даних щодо ваги поршнів та шатунів у карті замірів ваги шатунно-поршневої групи (а.с. 25 експертного висновку) та карті замірів, яку складено відповідачем при виконанні ремонту дизеля тепловоза, не можуть бути підставою для висновку про те, що надані на експертизу деталі і вузли не є тими вузлами, які були демонтовані з дизеля при його розбиранні, оскільки вказані розбіжності могли бути наслідком того, що: така відмінність вкладається у можливу похибку заважаючи на її незначущість у арифметичному розумінні (про що і зазначав судовий експерт); невідомо якими саме вагами відповідач проводив відповідні заміри адже вимірювання різними засобами може давати різні результати в межах можливої похибки; в процесі експлуатації вага деталей може змінювати через термічний та механічний вплив. До того ж експертом неодноразово пояснювалось, що висновок про ідентичність наданих деталей ним робився не тільки зі слів працівників позивача, а здебільшого з проведеного візуального дослідження;

10. наданий відповідачем на підтвердження відмінності маркування на деталях від фактичної ваги, яка була встановлена відповідачем, електронний доказ, а саме диск з фотографіями досліджуваних деталей, не може бути прийнятий судом як належний доказ з огляду на те, що його оригінал в суді не оглядався, а відповідачем не було дотримано порядок посвідчення його копії (подана копія електронного доказу не засвідчена належним електронним підписом відповідача);

- суд першої інстанції не був позбавлений права, у випадку наявності сумніві у правильності висновку експерта, з власної ініціативи призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 03.05.2022 апеляційну скаргу у справі №925/400/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.

З огляду на те, що вказана апеляційна скарга була подана 14.02.2022 безпосередньо до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування у суду першої інстанції матеріалів справи №925/400/21 та відкладення вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою до надходження матеріалів даної справи з суду першої інстанції.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» було введено воєнний стан в Україні, із змінами Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022 та від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

Листом Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2022 витребувано з господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/400/21.

23.05.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №925/400/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод» на рішення господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 у справі №925/400/21, справу призначено до розгляду на 18.07.2022 о 14 год. 15 хв.

29.06.2022 через канцелярію суду від представника товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод» Іванової І.А. надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, у задоволенні якого відмовлено ухвалою суду від 04.07.2022.

04.07.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач, з посиланням на те, що Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 від 30.12.2020 за №3/20, складений судовим експертом Болжеларським Я.В. не є належним доказом на підтвердження недоліків у виконаних відповідачем за спірним договором роботах з капітального ремонту тепловоза серії ТГМ-4А №1885, просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

08.07.2022 через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 клопотання про відкладення задоволено, розгляд справи відкладено на 20.09.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 25.10.2022.

25.10.2022 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2022, клопотання було задоволено, розгляд справи відкладено на 22.11.2022.

У судовому засіданні, 22.11.2022 представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник позивача, у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи про час та місце розгляду справи, всі представники сторін були повідомлені належним чином (том 4, а.с. 93-95).

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 6 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки та особи, які провадять клірингову діяльність у значенні, наведеному в Законі України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в добровільному порядку.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - Положення), яким визначено порядок функціонування в судах та органах системи правосуддя окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, зокрема підсистем "Електронний кабінет", "Електронний суд" та підсистеми відеоконференцзв`язку; порядок вчинення процесуальних дій в електронній формі з використанням таких підсистем; особливості використання в судах та органах системи правосуддя іншого програмного забезпечення в перехідний період до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи у складі всіх підсистем (модулів).

Відповідно до п. 5.8 Положення офіційна електронна адреса - сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, або адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів. Адреса електронної пошти, що використовується при реєстрації Електронного кабінету, не може бути зареєстрована на доменних іменах, використання яких заборонено законодавством України.

Згідно п. 59 Положення до початку функціонування всіх підсистем (модулів) ЄСІТС процесуальні та інші документи можуть подаватися до суду в електронній формі з використанням офіційної електронної адреси або адреси електронної пошти, з якої надійшли документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом. До початку функціонування всіх підсистем (модулів) ЄСІТС суд надсилає документи у справах або на офіційну електронну адресу або адресу електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом.

Як слідує з матеріалів справи, ухвали Північного апеляційного господарського суду були направлені представникам сторін на офіційні електронні адреси та доставлені до скриньки, про що свідчать роздруківки з сервісу направлення електронних листів. (том 4, а.с. 86-88, 93-95)

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Крім того, у рішенні ЄСПЛ від 03.04.2008 року "Пономарьов проти України" зазначено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Також, слід врахувати, що Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 21 лютого 2018 року у справі №2103/490/2012 вказав про те, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Враховуючи наведені положення, колегія суддів зазначає, що відповідачі не були позбавлені права та можливості самостійно ознайомитись з ухвалою про виклик у судове засідання від 13.09.2022р., яка є у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача у судовому засіданні 22.11.2022.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.

Як10.02.2020 відповідач як виконавець та позивач як замовник уклали договір про надання послуг №1/100220 (далі Договір) (а.с. 12-15 т. 1) в п. 1.1 якого погодили, що в порядку та на умовах, визначених цим Договором, виконавець зобов`язується протягом визначеного в Договорі строку, власними силами, на свій ризик якісно надати за плату наступні послуги: провести ремонт (визначеному в додатку №1, який являється невід`ємною частиною Договору) (далі послуги або робота) Тепловоза серії ТГМ-4А №1885 (далі Тепловоз), а замовник зобов`язується оплатити надані послуги відповідно до умов Договору.

Сторонами підписано Додаток № 1 до Договору Технічне завдання на роботи по ремонту Тепловозу (а.с. 16 т. 1) в якому погоджено перелік основних робіт, які має виконати відповідач, до яких, серед інших, віднесено роботи з капітального ремонту дизеля 6ЧН21/21 в об`ємі КР-1 (далі Дизель).

Згідно з п. 2.1 Договору загальна сума Договору складається з вартості робіт комплектуючих матеріалів та запасних частин виконавця та становить 1 561 700,00 грн. в тому числі ПДВ 20% - 260 283,33 грн..

Роботи виконуються з комплектуючих матеріалів та запасних частин виконавця. Роботи виконуються засобами та з використанням обладнання виконавця (п. 5.3 Договору).

Згідно з п. 5.9 Договору після перевірки результатів наданих послуг (проведення Робіт) та при відсутності зауважень та заперечень щодо повноти та якості виконання робіт з боку представника позивача, сторонами підписується Акт приймання-передачі наданих послуг в 2-х примірниках та Акт приймання-передачі тепловоза з ремонту в 2-х примірниках;

На виконання умов Договору позивач перерахував відповідачу 1 561 700,00 грн., тобто оплатив повну вартість робіт, що підтверджується наявними у матеріалах справи належним чином засвідченими копіями платіжних доручень № 394 від 11.02.2020 на суму 780 850,00 грн., № 1113 від 03.04.2020 на суму 468 510,00 грн., № 1574 від 19.05.2020 на суму 50 000,00 грн., № 1838 від 05.06.2020 на суму 50 000,00 грн., № 1853 від 11.06.2020 на суму 50 000,00 грн., № 2121 від 26.06.2020 на суму 50 000,00 грн., № 2465 від 22.07.2020 на суму 22 340,00 грн. та № 2848 від 20.08.2020 на суму 90 000,00 грн. (а.с. 17-20 т. 1)

24.04.2020 позивачем та відповідачем складено та підписано без зауважень акт прийому в експлуатацію тепловоза ТГМ 4А №1885 після ремонту згідно договору №1/100220 від 10.02.2020 з ТОВ «Укртрансдизель» власності ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (а.с. 21 т.1) у якому погоджено прийняття позивачем виконаних відповідачем за Договором робіт, в тому числі і робіт з капітального ремонту Дизеля в об`ємі КР-1.

У розділі 6 Договору сторонами визначені наступні умови гарантії, яка надається відповідачем:

- гарантійний термін на результат послуг, що надаються за цим Договором складає 12 місяців з дати підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг (п. 6.1)

- гарантія не розповсюджується на випадки, коли буде встановлено факт не дотримання замовником положень Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування, в тому числі використання неякісних паливно-мастильних матеріалів (п. 6.2);

- у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг з вини виконавця, замовник протягом п`яти календарних днів після їх виявлення зобов`язаний повідомити про це виконавця і запросити його для складання двохстороннього акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (п. 6.3);

- виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки та наслідки, що виникли з його вини, в строки та в порядку, визначеному в акті про порядок і строки усунення виявлених недоліків, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує десяти календарних днів з дати складання акта. Якщо виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок виконавця (п. 6.4).

19.08.2020 позивач направив на електронну пошту відповідача лист № 58А від 19.08.2020 (а.с. 22-23 т. 1) в якому повідомив про те, що під час експлуатації Тепловоза в період гарантійного терміну виявлено сторонній стук Дизеля, Тепловоз заглушено на естакаді та, з огляду на вказані обставини, просив прибути на виявлення поломки Тепловоза.

25.08.2020 представники відповідача прибули до позивача за місцем знаходження Тепловоза та 25-26.08.2020 розібрали Дизель Тепловоза, проте Акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків сторонами складено не було.

З матеріалів справи слідує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції представники сторін визнали обставини явки представників відповідача до позивача 25-26.08.2020 та розібрання Дизеля, однак звинуватили одна одну у не підписанні акту за результатами розбирання і огляду Дизеля.

27.08.2020 головним інженером відповідача Майданюком Р.П. складено Звіт про відрядження на проведення огляду тепловоза ТГМ4А №1885 власності ТОВ «Олександрійський цукровий завод», за 25-26.08.2020 (далі Звіт про відрядження) (а.с. 26-27 т. 2) зі змісту якого слідує, що ремонтною групою відповідача у складі головного інженера Майданюка Р.П., заступника директора з РРС Зелінського В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю. проведено роботи по виявленню причин виходу з ладу дизеля Тепловоза та встановлено, що:

- Тепловоз 19.08.2020 проводив маневрові роботи у звичайному режимі. По факту телефонного дзвінка від машиніста ОСОБА_1 головного інженера Майданюка Р.П. повідомили, що з Дизелем трапилась надзвичайна ситуація - в Дизелі з`явився сторонній звук, доказ про неякісну роботу було зафіксовано на телефон, після чого Тепловоз доїхав до депо і Дизель заклинив;

- перед початком робіт проведено візуальний огляд та запропоновано нач.залізничного цеху Янчук В.М. надати для огляду журнал технічного стану тепловоза ТУ-152, однак було надано зошит з записами витрат палива та виконаних маневрових робіт, в якому не було відображено будь-яких записів про проведення технічного обслуговування ТО-1, ТО-2, ТО-3;

- із відеозапису доказу про неякісну роботу Тепловоза спочатку було видно лише порушення правил експлуатації Дизеля (подальша експлуатація даного локомотива з явно вираженим стуком дизеля заборонена);

- у ході розбирання Дизеля встановлено наступне: прихват поршня до втулки першого циліндра та руйнування шатунного вкладиша, менший прихват у другому циліндрі та задири поршня, задири по втулці циліндрів третього поршня і трищину в кришці циліндрів, у четвертому циліндрі разом з кришкою при її знятті вийшов увесь комплект з втулкою, п`ятий циліндр мав незначні задири по втулці циліндрів;

- при розбиранні дизеля встановлено відповідність його деталей карті замірів відповідача, складеній ним після ремонту дизеля;

- на території замовника представниками відповідача складено Акт огляду Тепловоза, але представники позивача його відмовились підписати посилаючись на відсутність повноважень;

- також було проведено аналіз мастила на його технічну придатність та встановлено технічну непридатність мастила в дизелі (акт від 27.08.2020);

- у присуджено представників замовника перевірено форсунки на предмет їх придатності та встановлено, що із форсунок дизеля придатними залишилися лише дві із шести.

За висновками Звіту про відрядження:

- вихід з ладу Дизеля стався внаслідок того, що під час проведення маневрових робіт машиніст не впевнився у тому, що рівень води в Дизелі був у нормі, про що свідчить значне забруднення трубки контролю води рівня води, і розпочав роботи, в ході робіт також не звернув увагу на температуру води Дизеля, а коли зрозумів що уже запізно замість повної зупинки Дизеля розпочав рух Тепловоза та доїхав до депо де Дизель заклинило і цим суворо порушив правила експлуатації локомотива;

- на перегрів Дизеля явно вказують: тріщина третьої циліндрової кришки; виїмка повного комплекту у зборі четвертого циліндра; значні потемнення місць омивання втулки циліндрів з внутрішньої сторони; неможливість контролювання рівня води через значне забруднення водо контролюючої трубки;

- як наслідок після перегріву виникли інші наслідки: заклинювання форсунок на чотирьох циліндрах; розрідження масла паливом, руйнування вкладишів шатуна;

- вказане свідчить про те, що позивач порушив правила експлуатації, та обслуговування Дизеля, а відтак відповідач має право зняти з себе усі гарантійні зобов`язання за Договором.

27.08.2020 у м. Христинівка (за місцезнаходженням відповідача) комісією у складі представників позивача (машиністи ОСОБА_1, ОСОБА_2) та відповідача (заступник директора з РРС Зелінський Р.В., слюсар РРС Серветний В.Л.) складено та підписано Акт про проведення контролю роботи форсунок тепловоза власності ТОВ «Олександрійський ЦЗ» ТГМ-4 №1885 та проведення лабораторних аналізів мастила М14В2 на предмет придатності до експлуатації (а.с. 56 т. 1) згідно з яким із шести форсунок чотири виявилися розрегульованими та потребують ТО-3, мастило М14В2 не відповідає нормам для його використання через надлишкове попадання дизельного палива в картер Дизеля. Вказаний акт підписаний представниками позивача та відповідача без зауважень.

Факт невідповідності мастила М14В2 нормам для його використання підтверджений і довідкою № 1 від 27.08.2020 наданою регіональною філією «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (а.с. 49 т. 1).

В подальшому позивач звернувся до товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» з листом № 507 від 03.09.2020 (а.с.42 т.1) в якому просив оглянути Тепловоз та встановити причину виходу з ладу Дизеля.

03.09.2020 позивач як замовник та товариство з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» як виконавець уклали договір на проведення робіт з незалежної експертизи №439/20 (а.с. 33 т. 1) відповідно до п. 1.1 якого предметом даного договору є визначення виконавцем причин виходу з ладу Дизеля, який встановлено на Тепловозі на підставі листа від 03.09.2020.

У п. 4.3 договору на проведення робіт з незалежної експертизи №439/20 від 03.09.2020 сторони погодили, що загальна вартість робіт становить 17 200,00 грн.

Зазначену суму позивачем перераховано товариству з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» платіжним дорученням № 2991 від 07.09.2020 (а.с. 34 т. 1).

07.09.2020 представники відповідача повторно прибули до позивача за місцем знаходження Тепловоза та за участю представників сторін і працівників товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» оглянули розібраний дизель Тепловоза, однак двосторонній акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків сторонами також складений не був.

З матеріалів справи слідує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції представники сторін визнали обставини явки представників відповідача до позивача 07.09.2020 та огляду розібраних деталей дизеля Тепловоза, однак звинувачують одна одну у не підписанні акту за результатами вказаного огляду Дизеля.

07.09.2020 (у смт.Приютівка Олександрійського району по вул. Жовтнева, 15) відповідачем передано позивачу (зареєстровано останнім як вхідну кореспонденцію 07.09.2020 за №07-09-20/3) складені рукописним текстом і підписані представниками відповідача в односторонньому порядку супровідний лист та доданий до нього Акт огляду тепловоза ТГМ 4А №1885 власності ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (а.с. 48-51 т. 2)

Згідно з вказаним Актом у огляді приймали участь: від відповідача - головний інженер Майданюк Р.П., заступника директора з РРС Зелінський В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю.; від позивача - Журавльов Д.Г., начальник залізничного цеху Янчук В.М., машиністи тепловозу ОСОБА_1 та ОСОБА_2., Тєрєхов О.А., проте представники позивача підписувати його відмовились.

Також 07.09.2020 відповідачем складено Акт повторного взяття проб мастила М14В2 з тепловозу ТГМ 4а №1885 для проведення лабораторного аналізу (а.с. 52 т. 2) зі змісту якого слідує, що представники відповідача підписувати його відмовились. Вказаний акт також було відповідачем надано позивачу та зареєстровано останнім як вхідну кореспонденцію 07.09.2020 за №07-09-20/3.

За наслідками зустрічі, яка відбулась 07.09.2020 Позивачем складно протокол огляду колісного транспортного засобу з фототаблицею (а.с.24-29 т.1), який не підписаний представниками відповідача.

Згідно з вказаним протоколом: у його складенні приймали участь експерти товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» (Тєрєхов О.А., Малихін С.А., Журавльов Д.Г.), позивача (начальник залізничного цеху Янчук В.М.) та представники відповідача (заступник директора по РРС Зелінський І.В. та головний інженер Майданюк Р.П.), проте, як встановлено вище, підписи представників відповідача на вказаному протоколі відсутні.

Зі змісту протоколу слідує, що оглядом Дизеля на Тепловозі встановлено, що на ньому відсутня гільза четвертого циліндра; біля Тепловоза виявлені складені п`ять поршнів з шатунами та п`ять головок двигуна Тепловоза і також одну гільзу четвертого циліндра з поздовжніми глибокими подряпинами:

- поршнi двигуна мають значнi застарiлi нашарування горiлого масла (нагари);

- на поршні гільзи першого циліндра задiри, поздовжнi глибокi подряпини, а також менш значні на другому та третьому;

- на шатунних вкладишах сліди перегріву;

- вкладиш першого циліндра зруйнований;

- на колiнчатому валi зношена перша шатунна шийка;

- на внутрiшнiй поверхні картера, пiд першим, другим та третім циліндрах, а також в фiльтрi грубого очищення масла шатунного вкладиша першого циліндра;

- прослаблене посадочне гніздо гільзи четвертого циліндра. Воно пошкоджене корозією, не притерте, має залишки герметика;

- мокрий впускний колектор;

- в головці третього циліндра виявлено тріщини, в головці другого - слід від удару поршня;

- палець в поршні другого циліндра прослаблений і повертається в поршні;

- паливний трубопровід не герметичний, що призводить до «завоздушення» паливної системи;

- сліди «перегріву» двигуна на гільзах та поршнях не виявлено.

Вказаним протоколом також встановлено, що згідно Акту про проведення контролю роботи форсунок тепловозу власності ТОВ «Олександрійський ЦЗ» ТГМ4А №1885 та проведення лабораторних аналізів мастила M14B2 па предмет придатності до експлуатації від 27.08.2020 масло М14В2, яке використовувалося при експлуатації, не відповідає нормам для його використання, через надлишкове попадання дизельного палива в картер дизеля.

08.09.2020 членами ремонтної бригади відповідача у складі: головний інженер Майданюк Р.П., заступник директора з РРС Зелінський В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю. складено доповідну записку про відрядження ТОВ «Олександрійський цукровий завод» для огляду тепловоза ТГМ-4А №1885 на вимогу листа Замовника ТОВ «Олександрійський цукровий завод» №508 від 03.09.20209 (а.с.28 т.2) з якої слідує, що:

- 07.09.2020 ремонтна бригада відповідача прибула на територію позивача на вказаний у листі час о 10:00 для огляду Тепловозу та встановлення явних причин виходу з ладу Дизеля в присутності експертів;

- особи, які були представлені експертами на надали ніяких документів щодо їх повноважень, при огляді Дизеля Тепловоза поводили себе некоректно, зверхньо та постійно погрожували тим, що нам прийдеться відновлювати Дизель за власний рахунок, фактичної дискусії і професійного підходу не виявили, ніяких замірів окрім візуального огляду не робили. На вимогу комісії скласти трьохсторонній акт огляду в присутності представників відповідача вказали відмовою. Так само відмовились скласти акт відповідального збереження вузлів, які можуть слугувати предметом вивчення при врегулюванні спору;

- з огляду на вказані обставини представники відповідача вимушені були скласти такий акт в односторонньому порядку та зареєстрували його у позивача.

З листом № 537 від 16.09.2020 (а.с. 30 т. 1) позивач направив відповідачу для підписання і повернення протокол огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020.

Листом №1/180920 від 18.09.2020 (а.с. 31-32 т. 1) відповідач надав письмову відповідь позивачу в якій:

- вказав на незгоду з викладеним та перелічив усі невідповідності у складаному товариством з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» та позивачем протоколі огляду колісного транспортного засобу;

- надав обґрунтовані заперечення викладеному в цьому протоколі;

- висловив готовність підписати протокол з урахуванням викладених заперечень;

- поставив позивачу до відома порушення ним пунктів 6.2 і 6.3 Договору, у зв`язку з чим відповідач «має повне право на зняття гарантійних зобов`язань в повному обсязі».

24.09.2020 товариством з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» складено звіт №458/20 про оцінку транспортного засобу (далі Звіт про оцінку) (а.с. 35-41 т. 1), яким встановлено, що капітальний ремонт Дизеля в об`ємі КР-1 проведений неякісно, а пошкодження Дизеля Тепловозу відбулися в результаті несправних дизельних форсунок, які призвели до розрідження моторного мастила, що, в свою чергу призвело до «масляного голодування» в разі чого вкладиш шатуна першого циліндра почав затирати і руйнуватись, поршень першого циліндра почав стукати по головці, а стружка від вкладиша почала подати в масло та між колінчатим валом і вкладишем, почались задіри колінчатого валу, гільз та інше.

Позивач направив на адресу відповідача претензію вих.№ 576 від 06.10.2020 (а.с. 57 т. 1) в якій, з посиланням на п. 6.4 Договору, просив безоплатно усунути недоліки у виконаній роботі у строк, що не перевищує 10 календарних днів, а у разі неможливості усунути вказані недоліки просив розірвати Договір та повернути кошти, та зазначив про те, що у разі невиконання вимоги буде змушений звернутися до суду з вимогою про відшкодування збитків.

Відповідач направив позивачу відповідь на претензію вих.№ 1/261020 від 26.10.2020 (а.с. 58-59 т. 1) у якій повідомив, що:

- звіт товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» №458/20 від 24.09.2020 не є висновком експерта;

- висновки у цьому звіті сумнівні з точки зору їх компетентності;

- у звіті не враховані вимоги нормативних актів (перелічено);

- відповідачем у попередньому листі вих.№ 1/180920 від 18.09.2020 було вказано власну позицію стосовно причин виходу з ладу Дизеля, з огляду на що відповідач залишає претензію без задоволення;

- з огляду на порушення позивачем строків розрахунку за Договором відповідач вимагає сплати 8 873,46 грн. пені, інфляційних та 3% річних.

В свою чергу 22.10.2020 позивач як замовник та Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна як виконавець уклали договір на виконання роботи №892.20/лф (а.с. 60-62 т. ) в п. 1.1 якого погодили, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання на виконання роботи замовника: «Проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211ДЗ №6164 (код за ДК021:2015-71319000-7 «Експертні послуги»)», з оформленням висновку експертів, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином проведені виконавцем роботи за даним договором

Згідно з п. 2.2 договору на виконання роботи №892.20/лф від 22.10.2020 вартість роботи за договором 49 962,00 грн.

Зазначену суму позивачем перераховано Дніпровському національному університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна платіжними дорученнями № 3810 від 23.10.2020 та № 348 від 29.01.2021 (а.с. 67-68 т. 1).

Листом вих.№ 662 від 17.11.2020 (а.с. 69 т. 1) позивач повідомив відповідача про необхідність з`явитися 23.11.2020 до позивача для вирішення питання про якість ремонту ТГМ-4А в об`ємі КР-1 та виходу з ладу двигуна 6ЧН21/21 з участю експертів з відповідними сертифікатами в галузі залізничного транспорту

18.11.2020 позивач на електронну адресу відповідача направив повідомлення про проведення 23.11.2020 експертизи за участю кваліфікованих фахівців в залізничній галузі (а.с.70 т.1).

Докази вручення цих повідомлень відповідачу відсутні, однак відповідач не заперечує обставину про те, що він знав про дату чергового обстеження Тепловоза за участю експерта.

Судовим експертом Болжеларським Я.В. складено Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 від 30.12.2020 за №3/20 (далі Експертний висновок). (а.с. 71-198 т. 1).

Щодо посилань відповідача помилки які були допущені при укладенні договору на виконання робіт №892.20 ЛФ від 21.10.2020 та складені Експертного висновку та які полягали у відповідності назви об`єкта дослідження, а саме Дизеля, колегія суддів зазначає про те, що вказане є технічними помилками так як інші документальні докази виключають сумніви у тому, що об`єктом дослідження за вказаними договором був саме спірний Дизель.

З Експертного висновку вбачається, що:

- листом №618 від 19.10.2019 (надійшов на адресу Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна 21.10.2019) позивач просив про виконання експертного дослідження технічного стану Дизеля Тепловоза;

- 22.10.2020 між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна та позивачем укладено договір №892.20/ЛФ на проведення експертного дослідження технічного стану дизеля Тепловоза;

- 23.11.2020 позивачем надано доступ до об`єкта дослідження;

- з листом позивача № 667 від 23.11.2020 (надійшов на адресу Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна 25.11.2019) направлено матеріали в кількості 27 аркушів, які були отримані від відповідача;

- вихідні дані отримані з матеріалів, які надані на дослідження, технічної та довідкової літератури та при огляді Дизеля, проведеного 23.l l.2020;

- виконання експертного дослідження доручено директору Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, науковому керівнику НДІ «Ризиків і безпеки на транспорті», кандидату технічних наук Болжеларському Я.В., який має повну вищу технічну освіту за спеціальністю «Рухомий склад та спеціальна техніка залізничного транспорту» і кваліфікацію судового експерта з правом виконання судових експертиз і експертних досліджень за спеціальностями 10.11 «Дослідження обставин залізнично-транспортної пригоди», 10.12 «Дослідження технічного стану рухомого складу залізничного транспорту» (свідоцтво № 1205 видане ЦЕКК Міністерства юстиції України 29.02.2008 дійсне безстроково), стаж експертної роботи з 2005 року;

- на вирішення експертного дослідження поставлені наступні питання:

1. У якому технічному стані знаходиться Дизель Тепловоза на момент огляду його експертами i чи відповідає цей стан вимогам відповідних нормативних документів?

2. У якому технічному стані знаходився Дизель Тепловоза на момент передачі його позивачу після проведення капітального ремонту i чи відповідає цей стан вимогам відповідних Нормативних документів?

3. Чи відповідали дії працівників відповідача вимогам нормативних документів при проведенні капітального ремонту Дизеля Тепловоза? Якщо нi, то у чому саме проявилась дана невідповідність?

4. Яка безпосередня технічна причина та яка послідовність проміжних технічних причин, що призвели до виходу з ладу Дизеля Тепловоза?

5. Чи можливо відновлення справного стану Дизеля Тепловоза? Якщо так, то який об`єм ремонтних робіт необхідно при цьому виконати?

6. Чи зобов`язаний позивач виконувати правила технічного обслуговування та експлуатації в період гарантійного терміну? Якщо так, то які i коли? Якщо ні то чим це регламентується?

7. Чи повинен машиніст тепловоза в ході експлуатації контролювати роботу усіх систем роботи тепловоза, слідкувати за рівнем охолоджувальної рідини, мастила i т.д., та які дії машиніста в разі виникнення проблеми в роботі дизеля або інших систем та агрегатів тепловоза?

8. За яких обставин на Вашу думку в даній ситуації шатунна шийка колінчастого валу №93 могла вийти з ремонтного розміру P1 (градації) діаметр 133.85 за розмір нижчий максимально допустимого 132.3, а також причина утворення тріщини кришки ІІІ-го циліндра i приварки циліндрової кришки IV-го циліндра до втулки циліндра. При цьому згідно аналізу мастила наявність води - відсутня, а зауважень щодо тиску мастила не було. Олива розріджена дизельним паливом?

9. Чи можливо зробити повноцінний експертний висновок, якщо об`єкт дослідження (а саме Дизель) знаходиться не невiдповiдальному збереженi в незацікавленої сторонньої організації, а заміри після виходу з ладу дизеля в присутності товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» не проводились в зв`язку з їх відмовою?

На вказані питання у Експертному висновку надані наступні відповіді:

1. Дизель Тепловоза на момент огляду його експертом знаходився в несправному непрацездатному стані. Ознаками несправного непрацездатного стану на моменту огляду експертом є: пошкодження днища поршня, днища кришки та тріщина (відмова) кришки третього циліндра; руйнування (відмова) шатунного вкладиша першого циліндра; пошкодження шатунної шийка колінчатого валу першого циліндра; відмова чотирьох з шести форсунок;

2. Дизель Тепловоза на момент передачі його позивачу після проведення капітального ремонту перебував у несправному частково працездатному стані. Ознаками такого стану на момент його передачі позивачу є: ознаки наявності стороннього предмету у порожнині третього циліндру; застосування різнотипних форсунок та головок циліндрів; застосування деталей, які були у використанні без повторного нанесення маркування; незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань.

3. дії працівників відповідача при проведенні капітального ремонту не відповідали вимогам нормативних документів ознаками вказаної невідповідності є те, що на момент передачі Дизеля позивачу після проведення капітального ремонту Дизель перебував у несправному частково працездатному стані, у ньому були несправності та дефектні деталі, які виникли (були поставлені) при проведенні капітального ремонту, що призвело до незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань, неодноразових відмов дизеля і, відповідно, необхідності неодноразового відновлення працездатного стану дизеля протягом перших 27-ми годин роботи, а у подальшому - до повної відмови Дизеля;

4. безпосередньою технічною причиною виходу з Дизеля Тепловоза стала відмова шатунного підшипника першого циліндра. До безпосередньої технічної причини призвели наступні причини посередники:застосування вкладишів невідомого походження з алюмінієвим (візуально) антифрикційним покриттям;незабезпечення необхідного натягу та прилягання вкладишів при їх встановленні; незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань при проведенні його капітального ремонту відповідачем;

5. відновлення справного стану Дизеля Тепловоза можливе шляхом проведення його капітального ремонту при умові, що остов Дизеля не має ознак граничного стану (тріщин пошкоджень та деформацій які не усуваються при проведенні капітальних ремонтів);

6. питання у даній редакції є правовим питанням, вирішення якого виходить за межі компетенції експерта;

7. в ході експлуатації машиніст повинен контролювати: роботу масляної системи шляхом контрою за тиском та температурою масла; роботу водяної системи шляхом контрою температури та рівня води у системі; роботу гальмівної системи шляхом контролю тисків повітря; роботу системи випуску шляхом візуального спостереження за димністю випускних газів; роботу дизеля на слух, а саме ритмічність його роботи, відсутність ненормальних стуків і шуму; частоту обертання дизеля на позиціях контролера машиніста. Дії машиніста в разі виникнення проблеми в роботі дизеля або інших систем та агрегатів тепловоза залежать від суті проблеми, що виникла і у даному випадку експертним шляхом встановлені бути не можуть.

8. шатунна шийка колінчастого валу №93 вийшла з ремонтного розміру P1 (градації) діаметр 133.85 за розмір нижчий максимально допустимого 132.3 внаслідок встановлення при капітальному ремонті дизеля відповідачем шатунних вкладишів невідомого походження з антифрикційним матеріалом який візуально визначається як алюміній і характеризується прискореним зносом як антифрикційного покриття так і поверхні шийки. Причиною утворення тріщини кришки ІІІ-го циліндра є ударні навантаження від стороннього предмету, який знаходився у порожнині даного циліндра. Причину приварки циліндрової кришки IV-го циліндра до втулки циліндра достовірно встановити неможливо, однією з ймовірних причин є застосування при капітальному ремонті дизеля різнотипних кришок циліндрів.

9. питання щодо повноцінності експертного висновку і можливості його надання виходить за межі компетенції експерта.

Позивач звернувся до відповідача з претензією вих.№ 11-2 від 11.02.2021 (а.с. 200 т. 1) в якій, з посиланням на п. 6.4 Договору, просив без оплати усунути недоліки у виконаній роботі строк, що не перевищує 10 календарних днів, а у разі неможливості якісного усунення недоліків - розірвати Договір та повернути кошти та зазначив про те, що у разі невиконання вимоги змушений буде звернутися до суду з вимогою про відшкодування збитків. До вказаної претензії позивачем доданий Звіт про оцінку та Експертний висновок.

Листом-повідомленням вих.№ 1/050231 від 05.03.2021 (а.с. 201 т. 1) відповідач повідомив позивача про отримання 19.05.2021 претензії вих.№ 11-2 від 11.02.2021 проте зауважив на тому, що до претензії не були додані копії додатків до Звіту про оцінку та до Експертного висновку та, з посиланням на вказані обставини, повідомив позивача про зупинення розгляду претензії до отримання вказаних документів.

З огляду на вказані обставини позивач звернувся до суду з цим позовом та просить стягнути з відповідача збитки в сумі 3 660 652,17 грн., які складаються з: вартості капітального ремонту Тепловоза в сумі 1 561 700,00 грн.; витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря в сумі 49 692,00 грн.; витрат на проведення дослідження експертами товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» в сумі 17 200, грн.; нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу амортизації в сумі 28 523,18 грн.; витрат на подавання та збирання вагонів в сумі 559 916,05 грн. та упущеної вигоди в сумі 1 443 620,94 грн.

Докази, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги щодо витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря в сумі 49 692,00 грн. та витрат на проведення дослідження експертами товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» в сумі 17 200, грн. описані вище.

Щодо решти колегія суддів зазначає наступне:

- на підтвердженні суми нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу амортизації (28 523,18 грн.) позивачем до матеріалів справи долучено довідку про нарахування амортизації тепловоза ТГМ4 зав.№ 1885 750л.с. (а.с. 202 т.1).

- на підтвердження розміру витрат на подавання та збирання вагонів в сумі (559 916,05 грн.) позивачем до матеріалів справи долучені копії: укладеного з регіональною філією «Одеська залізниця публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» договору про експлуатацію під`їзної колії товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод» від 01.01.2017, відомостей плати за користування вагонами, відомостей плати за подання, збрання вагонів та маневрову роботу, реєстрів перечнів, накопичувальних карток, переліків, платіжних доручень (а.с. 203-267 т. 1, а.с. 147, 164-252 т. 2, а.с. 1-121 т. 3);

- на підтвердження суми упущеної вигоди (1 443 620,94 грн.) позивачем до матеріалів справи додано копії укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю «Агроальянос ЛТД» договору надання послуг №048/2020-ЗАЛ від 02.01.2020, заявок до вказаного договору та листів позивача щодо неможливості виконати надані заявки (а.с. 268-282 т. 1, а.с. 148-161 т. 2);

- на підтвердженні вартості капітального ремонту Тепловоза (1 561 700,00 грн.) позивачем матеріалів справи додано копії укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю «ІНЕРТ 1520» договору підряду № 67 від 21.10.2021, платіжних доручень № 4557 від 09.11.2021 та № 4905 від 30.11.2021 та акту наданих послуг № 90 від 26.11.2021 (а.с. 129-136, 148, 162-163 т. 3).

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 857 ЦК України встановлено, що:

- робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру (ч.1);

- виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ч.2);

- результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч.3).

За приписами ст. 853 ЦК України:

- замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1);

- замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч. 2);

- якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3);

- у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну (ч. 4).

Наявними в матеріалах справи доказами підтверджується прийняття позивачем виконаних відповідачем за Договором робіт без зауважень.

Відповідно до статті 859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Колегія суддів зазначає про те, що основною відмінністю гарантійного випадку є те, що роботи на момент прийняття були виконані якісно, а в процесі експлуатації відбулося погіршення якості виконаних робіт, що зумовило позбавлення замовника очікуваного результату підрядних робіт в межах гарантійного строку.

Як встановлено вище, умовами Договору передбачено надання відповідачем позивачу гарантії на виконані за Договором роботи на термін 12 календарних місяців з дати підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг, проте умови гарантії не розповсюджується на випадки, коли буде встановлено факт не дотримання замовником положень Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування, в тому числі використання неякісних паливно-мастильних матеріалів.

При цьому, за змістом п. 6.4 Договору відповідач зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки та наслідки, що виникли з його вини.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Вказані положення Договору, які є обов`язковими для сторін, свідчать про те, що у період дії гарантій відповідач має обов`язок щодо усуненні не всіх недоліків, які виникли у такий період у виконаних ним роботах та наслідків таких недоліків, а виключно тих, які були наслідком неналежного виконання ним робіт за Договором, а відтак, для встановлення наявності у відповідача у період дії гарантійного терміну обов`язку щодо усунення недоліків у виконаних за Договором роботах слід встановити, що такі недоліки є наслідком неналежного виконання відповідачем робіт за Договором, тобто у спірному випадку необхідним є встановлення того, що роботи з капітального ремонту Дизеля були виконанні відповідачем неякісно і саме це бали причиною виходу його з ладу.

Умовами розділу 6 Договору, який регулює надання відповідачем гарантій, встановлено, що підставою для виконання відповідачем робіт з усунення недоліків є складений та підписаний обома сторонами акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків, а відтак саме після підписання такого акту у відповідача і виникає обов`язок щодо усунення відповідних недоліків.

В свою чергу умови Договору не визначають порядок дії сторін у випадку, якщо при виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг сторони не можуть дійти згоди щодо причини виникнення таких недоліків та, відповідно, підписати акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків.

Колегія суддів вважає помилковою, викладену позивачем у апеляційній скарзі, позицію щодо того, що правила поведінки у випадку виявленні недоліків протягом гарантійного терміну у повній мірі врегульовані п. 6.3 Договору, так як за змістом п.п. 6.3 та 6.4 Договору підставою для виконання відповідачем робіт у період гарантійного терміну є саме акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків, який, за змістом вказаних положень, має бути підписаний обома сторонами. Вказане свідчить про те, що відсутність такого акту позбавляє відповідача обов`язку виконувати роботу у період дії гарантійного терміну та, відповідно, надає йому можливість ухилення від таких обов`язків, що суперечить загальним положенням цивільного законодавства, визначеним ст. 3 ЦК України, зокрема справедливості, добросовісності та розумності.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що як положеннями Договору, так і положення чинного законодавства не визначають порядок дії сторін у випадку, якщо при виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг сторони не можуть дійти згоди щодо причини виникнення таких недоліків, у такому випадку по аналогії права слід керуватись, визначеними у п. 5.11 Договору, правилами поведінки сторін у разі виявлення недоліків у виконаній роботі у період після виконання робіт (а не у період перебігу гарантійного терміну).

Відповідно до положень п. 5.11 Договору у разі, якщо під час приймання результатів наданих послуг представником замовника буде виявлено недоліки у роботах та/або якість робіт не буде відповідати умовам Договору, чинним в Україні ДСТУ, ГОСТ та іншим нормативним документам, затвердженим для таких видів послуг (або вимогам, яким такі послуги звичайно повинні відповідати), замовник має право відмовитися від підписання акту приймання-передачі наданих послуг та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. Зазначений акт складається у двох примірниках та надається на погодження виконавцеві, який у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та за власний рахунок і власними силами усуває всі недоліки у визначений цим актом строк, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати складення акту. У разі незгоди виконавця із змістом цього акту сторони залучають представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору. Результат експертизи буде являтись остаточним для обох сторін при вирішенні спору. Проведення експертизи відшкодовується за рахунок винної сторони.

Отже, виходячи з умов Договору (розділу 6 та п. 5.11) у ньому передбачено наступний порядок дії сторін у випадку виникнення протягом гарантійного терміну недоліків у виконаних відповідачем роботах:

- позивач протягом п`яти календарних днів після виявлення недоліків зобов`язаний повідомити про це відповідача і запросити його для складання двохстороннього акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків;

- у випадку, якщо сторони досягли згоди як щодо того, що такі недоліки виникли з вини відповідача, як і щодо строків їх усунення сторони складають двохсторонній акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків після складення якого відповідач зобов`язаний за свій рахунок усунути такі недоліки та їх наслідки в строки та в порядку погодженому у вказаному акті, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує десяти календарних днів з дати складання акта;

- у випадку якщо відповідач або не усуне недоліки або буде порушувати строки їх усунення, позивач має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього відповідача, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок відповідача;

- якщо сторони не досягли згоди щодо підписання двохстороннього акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків позивач має право скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. Зазначений акт складається у двох примірниках та надається на погодження відповідачу, який, у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та за власний рахунок і власними силами усуває всі недоліки у визначений цим актом строк, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати складення акту;

- в свою чергу, якщо сторони не досягли згоди щодо того, що недоліки виникли з вини відповідача, сторони залучають представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору. Результат експертизи буде являтись остаточним для обох сторін при вирішенні спору. Проведення експертизи відшкодовується за рахунок винної сторони.

Як встановлено вище, сторонами не було досягнуто згоди щодо наявності вини відповідача у поломці Дизеля Тепловоза, з огляду на що, виходячи з умов Договору, для встановлення причин такої поломки за згодою обох сторін мала бути залучена незалежна компетентна організації для проведення експертизи, проте вказаного зроблено не було.

При чому, як вірно встановлено судом першої інстанції, дії відповідача у спірних правовідносинах є більш добросовісними аніж дії позивача про що свідчать наступні обставини.

Позивач запросив представників відповідача для складання двохстороннього акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків листом № 58А від 19.08.2020, а відповідач забезпечив явку свої представників 25.08.2020, проте за наслідками вказаної зустрічі відповідний двохсторонній акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків складений не був.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, враховуючи направлення повідомлення позивача про недоліки 19.08.2020 явка відповідача для складення двостороннього акта 25.08.2020 вчинена ним в межах розумних строків.

В свою чергу позивач, як зацікавлена сторона, у такому випадку мав би ініціювати складення відповідного двохстороннього акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків або одностороннього акту із вказівкою недоліків і строків їх усунення та надати такий акт на погодження відповідачу, проте докази вчинення таких дій у матеріалах справи відсутні, так само як відсутні і докази вчинення позивачем дій щодо фіксації доказів, а також докази, які б свідчили про ухилення відповідача від складення актів та фіксації доказів. При цьому саме відповідач за наслідками такої зустрічі склав Звіт про відрядження де зафіксував виявлені ним недоліки та власну позицію щодо причин їх виникнення.

При цьому, як вірно зауважено судом першої інстанції, первісно позивач приховав ці факти, оскільки позовна заява про ці важливі обставини відомостей не містить взагалі, так само як не містіть і жодних доказів на підтвердження вказаних обставин.

Щодо посилань позивача на те, що при складенні позовної заяви обставини щодо зустрічі, яка відбулась 25-26.08.2020 та розібрання Дизеля не були ним відображені так як, на думку позивача, вказане не мало значення колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

За змістом положень ч. 2 ст. 42 ГПК України учасники справи зобов`язані, серед іншого, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, а також подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Отже, виходячи зі змісту положень ГПК України на позивача, серед іншого покладений обов`язок подавати всі наявні у нього докази та не приховувати їх, в свою чергу очевидним є те, що правовідносини сторін щодо спірних недоліків виникли починаючи з першої зустрічі, яка відбулась 25-26.08.2020 та розібрання Дизеля, а не з зустрічі, яка відбулась 07.09.2020.

За наслідками наступної зустрічі, яка відбулась 07.09.2020 сторонами також не було складено двохстороннього акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків, а фактично як позивач, так і відповідач склали окремі акти.

При цьому, відповідач склав такий акт (Акт огляду тепловоза ТГМ 4А №1885 власності ТОВ «Олександрійський цукровий завод») у день проведення зустрічі та у той же день передав його позивачу для підписання шляхом реєстрації як вхідної кореспонденції.

Складений же позивачем акт (протокол огляду колісного транспортного засобу з фото таблицею від 07.09.2020) хоча і датований 07.09.2020, складення його саме у цю дату спростовується наявними у матеріалах справи доказами, зокрема тим, що його не було передано у цей же день представникам відповідача, а було направлено відповідачу не раніше, ніж 15.09.2020.

Колегія суддів зауважує позивачу на тому, що, хоча як умовами Договору, так і положеннями чинного законодавства не передбачено строк складення двостороннього акту про порядок і строки усунення недоліків та не вказано, що такий акт має бути складений саме під час першого огляду Тепловозу, проте з огляду на те, що такий акт є двохстороннім актом, та, що його мають підписати обидві сторони, має бути складений саме у присутності обох сторін Договору, проте з матеріалів справи слідує, що саме з огляду на поведінку позивача при зустрічах з відповідачем сторонами не було складено будь-якого двохстороннього акту, в тому числі і такого, який би містив викладення різних позицій сторін щодо причин поломки Дизеля.

Зазначені обставини об`єктивно свідчать про те, що між сторонами був наявний спір щодо причин поломки дизеля, що позивач не міг не усвідомлювати наявність такого спору вже з дати першої зустрічі, тобто з 25-26.08.2020.

При чому, з огляду на наявність такого спору, позивач мав би вжити всіх необхідних заходів для вирішення спору у визначений Договором спосіб, тобто фактично шляхом передачі вирішення питання щодо встановлення причин поломки Дизеля та, відповідно, встановлення винної у такій поломці особи, на вирішення незалежної компетентної організації для проведення експертизи такою організацією яка була б погоджена обома сторонами.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що хоча Договором не встановлено порядок фіксації доказів для даного випадку, але за обставин що склалися, а саме виникнення між сторонами спору та враховуючи те, що дизель був розібраний вже 25-26.08.2020, сторони мали вжити заходів щодо фіксацій доказів (вузлів та деталей) для уникнення можливості у подальшому мати будь-які спірні питання щодо таких доказів. Вказане могло бути досягнуто як шляхом складення вузлів та деталей в одному місці і опечатуванні їх місця зберігання так і будь-яким іншим шляхом який був би погоджений та, відповідно, визначався обома сторонами.

При цьому матеріалами справи підтверджується, що саме представники відповідача після розібрання дизеля пропонували і скласти відповідний акт і опечатати зняті вузли та деталі (доповідна записка від 27.08.2020).

Колегія суддів зауважує позивачу на тому, що сам лише той факт, що умовами Договору не визначено порядку фіксації доказів у випадку виникнення між сторонами спору щодо причини виникнення поломки дизеля у гарантійний період не може вважатися безумовною підставою для відсутності у сторін обов`язку забезпечити належне зберігання доказів, адже сторони в будь-якому випадку повинні діяти добросовісно.

Окремо слід зазначити про те, що недотримання сторонами вказаного порядку не є порушенням умов Договору, проте наслідком цього є фактична втрата доказів.

В подальшому позивачем у односторонньому порядку було залучено до проведення відповідної експертизи товариство з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» та Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна.

Отже, наявними у матеріалах справи доказами підтверджується недотримання саме з вини позивача порядку дії сторін у випадку виникнення протягом гарантійного терміну недоліків у виконаних відповідачем роботах та незгоди відповідача з причиною виникнення таких недоліків.

Колегія суддів зауважує позивачу на тому, що у випадку залучення незалежної компетентної організації для проведення експертизи за погодженням такої організації з відповідачем останній, з огляду на положення Договору, був би позбавлений можливості на незгоду з складеним такою організацією відповідним експертний висновком, проте з огляду на недотримання такого порядку суд має враховувати відповідні заперечення відповідача при оцінці Експертного висновку.

Щодо оцінки Експертного висновку колегія суддів зазначає про наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, з огляду на наявні заперечення відповідача, не вчинення сторонами дій, які б виключили можливість виникнення сумнівів щодо передачі для проведення експертизи саме тих вузлів та деталей, які були зняті 25-26.08.2020 з Дизеля Тепловоза після його поломки, виключають можливість проведення після вказаної будь-якої експертизи результати якої були б визнані судом цілком достовірними.

При цьому колегія суддів при оцінці Експертного висновку зазначає і про наступне.

Як слідує з матеріалів справи та не заперечується сторонами при проведенні експертизи за наслідками якої був складений Експертний висновок експертом Болжеларським Я.В. не застосовувались і не використовувались будь-які затверджені Міністерством юстиції України методики, а експертиза проводилась із застосуванням загальних принципів проведення експертизи.

В свою чергу за змістом положень ст. 8 Закону України «Про судову експертизу» методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Як вірно зауважено судом першої інстанції якщо експертом Болжеларським Я.В. розробляється методика, яка була застосована при складенні експертного висновку, то вона повинна була бути атестована та зареєстрована і прямо вказана у експертному висновку.

Слід зазначити і про те, що деталі, фотографічні зображення яких містяться в експертному висновку, не відповідають карті замірів (сторінка 24-25 експертного висновку, т.1 а.с.82зворот-83), яку складено відповідачем при виконанні ремонту Дизеля Тепловоза, а, як встановлено вище, будь-яких доказів тому, що саме ці деталі і вузли були демонтовані з дизеля при його розбиранні немає. Так у експертному висновку зазначено (т.1 а.с.84), що «у подальшому відбувався огляд деталей, які були демонтовані з тепловоза і на момент початку огляду знаходились біля нього (див фото 2). Ідентифікація (приналежність) деталей встановлювалась зі слів працівників ТОВ «Олександрійський цукровий завод». У процесі огляду знятих деталей фактів, які б свідчили про підміну деталей, суперечили відомостям щодо приналежності деталей і місцю їх розтажування на тепловозі або дозволяли б неоднозначно трактувати їх походження виявлено не було»

Зокрема, дані, вказані у карті замірів, не відповідають даним, які містяться на наступних фотографіях експертного висновку: по поршням -№№ 41,64,83,115,137; по шатунам - №№ 139,118,91,67,49.

Колегія суддів погоджується з позицією позивача про те, що вказані розбіжності у даних щодо ваги поршнів та шатунів у карті замірів ваги шатунно-поршневої групи та карті замірів, яку складено відповідачем при виконанні ремонту Дизеля Тепловоза могли бути наслідком того, що: така відмінність вкладається у можливу похибку заважаючи на її незначущість у арифметичному розумінні (про що і зазначав судовий експерт); невідомо якими саме вагами відповідач проводив відповідні заміри адже вимірювання різними засобами може давати різні результати в межах можливої похибки; в процесі експлуатації вага деталей може змінювати через термічний та механічний вплив, проте зауважує позивачу на тому, що з такою саме долею вірогідності як і наведені ним причин вказані розбіжності могли бути і наслідком того, що на експертизу були передані інші деталі та вузли Дизеля та, вкотре зазначає про те, що саме внаслідок дій позивача суд позбавлений можливості встановити відповідність переданих на експертизу вузлів та деталей.

Сторонній предмет, яким начебто було нанесено пошкодження поршню третього циліндру ніде і ніким не виявлено. Так згідно з експертним висновком «При проведенні капітального ремонту дизеля у порожнині третього циліндра був залишений сторонній предмет, який призвів до пошкодження днища поршня та днища кришки і тріщини кришки» (т.1 а.с.87).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за обставин залишення стороннього предмета у третьому циліндрі дизель мав вийти з ладу відразу після першого його запуску, а не працювати без будь-яких ознак його наявності чотири місяці або принаймні наявність вказаного предмета мала бути виявлено до того, як Дизель відпрацював чотири місяці

Слід зазначити і про те, що з змісту Експертного висновку слідує, що експерт встановивши, що безпосередньою технічною причиною виходу з Дизеля Тепловоза стала відмова шатунного підшипника першого циліндра що якої, серед іншого призвело застосування вкладишів невідомого походження з алюмінієвим (візуально) антифрикційним покриттям, не проводив жодних експериментальних досліджень антифрикційного покриття таких вкладишів на предмет його якості фактично встановивши як склад такого покриття, так і можливість забезпечення таким покриття свого призначення лише візуально.

В свою чергу за змістом Експертного висновку встановлено, що Дизель Тепловоза на момент передачі його позивачу після проведення капітального ремонту перебував у несправному частково працездатному стані ознаками чого є: ознаки наявності стороннього предмету у порожнині третього циліндру; застосування різнотипних форсунок та головок циліндрів; застосування деталей, які були у використанні без повторного нанесення маркування; незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань.

Колегія суддів зазначає про те, що з огляду на обставини, які викладені вище та на відсутність можливості встановити те, що для проведення експертизи експертові були надані саме ті вузли та деталі, які були встановлені відповідачем при капітальному ремонту Дизеля, визначені експертом ознаки того, що на момент передачі Дизеля позивачу після проведення капітального ремонту несправному частково працездатному стані (тобто капітальний ремонт відповідачем було проведено неякісно, що власне і слід встановити при розгляді цього спору, так як саме вказані обставини і є підставою для проведення відповідачем гарантійного ремонту та відшкодування всіх збитків - примітка суду) не можуть бути визнані судом такими, що виникли саме внаслідок дії відповідача.

В свою чергу вказане виключає можливість встановлення того, що спірна поломка Дизеля була наслідком саме неякісного виконання відповідачем робіт з капітального ремонту Дизеля.

Також колегія суддів критично ставиться до висновків експерта щодо відсутності необхідності витребовувати у позивача журнал ТУ-152, які експерт ґрунтує на тому, що у процесі капітального ремонту мав бути повністю відновлений ресурс Тепловозу, оскільки машиніст не міг виявити і відобразити в ньому ті пошкодження, які виявлені експертом.

Так, за змістом Інструкції з технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації (Інструкція ЦТ-0056), яка встановлює основні вимоги до організації і проведення технічного обслуговування (ТО-1, ТО-2) експлуатованого парку електровозів і тепловозів (далі - локомотиви) залізничного транспорту України, містить приблизні переліки виконуваних при цьому робіт, а також вимоги до оснащення пунктів технічного обслуговування локомотивів (ПТОЛ), забезпечення їх запасними частинами і матеріалами:

- ТО локомотивів під час перебування їх в експлуатованому парку (в експлуатації) є невід`ємною частиною системи ТО і ремонту локомотивів залізниць України. Основною метою проведення ТО локомотивів в експлуатації є забезпечення безпеки руху за рахунок постійного утримання їх у справному стані. Це досягається шляхом спостереження за роботою вузлів і систем локомотивів, своєчасного попередження, виявлення й усунення несправностей, а також виконання вимог пожежної безпеки (п. 1.2);

- в експлуатації проводяться наступні види технічного обслуговування локомотивів. ТО-1, виконується локомотивними бригадами, а ТО-2, виконується, як правило, персоналом ПТОЛ (п. 1.3);

- для обліку виявлених несправностей обладнання під час руху, запису про приймання і здачу локомотива в процесі експлуатації, заправлення мастилом у міжремонтний період кожухів зубчастих передач і моторно-осьових підшипників, перевірці АЛС і радіозв`язку на кожен локомотив видається «Журнал технічного стану локомотива» форми ТУ-152, що зберігається постійно на локомотиві. Журнал повинен мати тверду обкладинку з указанням на ньому серії і номера локомотива, депо і дороги її приписки, пронумеровані і прошнуровані сторінки з круглою печаткою депо. Запис про заправлення зазначених вузлів тертя мастилом робиться на останніх сторінках журналу особою, відповідальною за виконання ТО-2 з зазначенням її прізвища, пункту заправлення і дати. Усі записи повинні вестися чисто, акуратно, записи олівцем не допускаються. Відповідальність за достовірність записів, дбайливе ведення і стан журналу форми ТУ-152 покладається на локомотивні бригади, машиністів-інструкторів, майстрів ТО-2. Кожен пункт, записаний машиністом або майстром, повинен бути виконаний з розписом виконавця або майстра. Журнал ТУ-152 після його закінчення, зберігається в технічному відділі депо приписки локомотива на протязі п`яти років, після чого підлягає знищенню. Депо приписки локомотивів зобов`язано систематично вести аналіз записів у журналі форми ТУ-152. Порядок ведення цього журналу і зразок форми його заповнення показані в додатку А (п. 1.13).

Вказане свідчить про те, що у період експлуатації тепловозу необхідним є проведення ТО-1, ТО-2 та ТО-3 дані щодо проведення яких мають відображатись у Журналі ТУ-152, а відтак, перевірка вказаного журналу в будь-якому випадку є необхідною для проведення експертизи щодо встановлення причини виникнення поломки тепловоза оскільки ймовірною причиною його поломки, серед іншого, може бути і відсутність проведення відповідних технічних оглядів.

При цьому, як вказано самим експертом у Експертному висновку відповідно до п. 1.11 ГОСТ 24790-81 ресурс тепловоза та всі його агрегатів повинен забезпечувати проведення перших: ТО-1 - не менше, ніж через 1 сутки; ТО-2 - не менш, ніж через 15 суток; ТО-3 - не менше, ніж 30 суток, проте час експлуатації Тепловозу після його капітального ремонту відповідачем становив майже 4 місяці, а відтак в будь-якому випадку позивачем мали проводить ТО-1, ТО-2 та ТО-3.

До того ж з матеріалів справи слідує, що відповідач з першої зустрічі, яка відбулась 25-26.08.2020 наполягав на тому, що причиною виходу з ладу Дизеля була саме відсутність проведення позивачем ТО-1, ТО-2 та ТО-3, а відтак проведення вказаних оглядів мало бути досліджено при проведенні відповідної експертизи.

Вказані обставини у їх сукупності виключають можливість прийняття судом Експертного висновку як належного та допустимого доказу на підтвердження наявності вини відповідача у спірній поломці дизеля Тепловоза.

Щодо Звіту про оцінку, складеного товариством з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» колегія суддів зазначає про те, що, окрім того, що такий звіт не може бути прийнятий як належний доказ огляду на дату його складення (відповідна аргументація щодо вказаного наведена вище - примітка суду), у матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що особи які його склали є експертами (спеціалістами) в галузі залізничного транспорту.

За обставин які склали колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у спірному випадку дії позивача фактично призвели до втрати доказів, на підставі яких судом могли б бути установлені причини виходу з ладу Дизеля Тепловоза (зокрема і шляхом проведення експертизи вузлів та деталей) та особи, яка винна у їх настанні, так як невчення дій щодо фіксацій доказів (вузлів та деталей дизеля) та проведений на даний час ремонту Дизеля унеможливлюють проведення експертизи для встановлення особи яка винна у поломці дизеля Тепловоза.

При цьому колегія суддів зауважує позивачу на тому, що за змістом положень ст. 74 ГПК України саме на позивача покладений обов`язок довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а відтак саме позивач у випадку такої необхідності мав ініціювати проведення під час розгляду справи в суді проведення відповідної експертизи, та на тому, що за імперативним приписом ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Згідно статті 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно зі ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є,

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

З огляду на зазначені норми законодавства, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність чотирьох умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов`язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вини боржника.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків, а доведення наявності всіх необхідних для стягнення збитків умов покладено на позивача.

Отже, позивачем не доведено наявності усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме вини відповідача у спірній поломці Дизеля, та, відповідно, причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що виключає можливість стягнення з відповідача збитків.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відхилення як доказів частину з наданих позивачем платіжних доручень, реєстрів перечнів, відомостей плати за користування вагонами, відомостей плати за подавання, збирання вагонів та маневрову роботу, накопичувальних карток з тих підстав, що вони не посвідчені належним чином.

Колегія суддів вважає, що позивачем не доведено неналежне виконання відповідачем його зобов`язань за Договором в частині неякісного виконання робіт з капітального ремонту Дизеля Тепловоза і погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення збитків в сумі 3 660 652,17 грн.

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу колегією суддів враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 у справі №925/400/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод» на рішення господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 у справі №925/400/21 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 у справі №925/400/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №925/400/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 07.12.2022.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.В. Кропивна