ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2022 р. м. Житомир Справа № 906/524/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Сікорської Н.А.

секретар судового засідання: Русецька Ю.О.

за участю:

прокурора Житомирської обласної прокуратури: Рудченко М.М. (посвідчення № 058865 від 21.12.2020);

від відповідача 1: Григорчук Н.І., діє в порядку самопредставництва, згідно витягу з ЄДРЮОФОПГФ;

від відповідача 2: Алєксєєв С.М. - ордер серія ЖТ №064247 від 07.07.2021р.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області

до 1. Житомирської міської ради;

2. Фізичної особи - підприємця Боровського Сергія Михайловича

про визнання незаконними та скасування рішень, скасування записів про реєстрацію прав, визнання недійсним договору сервітуту, знесення самочинного будівництва

Процесуальні дії по справі.

Керівник Житомирської окружної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області до Житомирської міської ради та ФОП Боровського С.М., в якому просить (із врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 14.06.2021 та заяви про зміну предмету позову від 24.11.2021р.):

- визнати незаконним та скасувати п.2 рішення сесії Житомирської міської ради №1857 від 03.04.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам земельних відносин" в частині погодження ФОП Боровському С.М. технічної документації із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052, на яку поширюється право сервітуту;

- визнати недійсним договір про встановлення земельного сервітуту №71 від 22.05.2020р. на земельну ділянку кадастровий номер :03:009:0052, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським Сергієм Михайловичем (РНОКПП НОМЕР_1 );

- скасувати державну реєстрацію права користування (сервітут) земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №36873503 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

- зобов`язати фізичну особу - підприємця Боровського Сергія Михайловича (РНОКПП НОМЕР_1 ) звільнити земельну ділянку кадастровий номер :03:009:0052, шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту нерухомого майна за реєстраційним номером 101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв.м., що по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі;

- скасувати державну реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості за реєстраційним номером 101 (запис про право власності №38168924 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

- визнати незаконним та скасувати п.3 рішення Житомирської міської ради №2041 від 09.10.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам - підприємцям" в частині надання ФОП Боровському С.М. права користування земельною ділянкою кадастровий номер :03:009:0052.

- визнати недійсним договір оренди землі №7 від 05.01.2021, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським Сергієм Михайловичем (РНОКПП НОМЕР_1 ) про передачу в оренду земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052;

- скасувати державну реєстрацію права оренди земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №42169212 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно).

Ухвалою від 24.05.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 22.06.2021р.

07.06.2021р. на адресу суду від Житомирської міської ради надійшов відзив на позовну заяву (т.1, а.с.122-129).

14.06.2021р. від Житомирської окружної прокуратури надійшли:

- відповідь на відзив Житомирської міської ради(т.1, а.с.131-146);

- заява про уточнення позовних вимог від 14.06.2021 (т.1, а.с.147-152).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 22.06.2021р. суд відклав підготовче засідання на 08 липня 2021 р.

Ухвалою суду від 08.07.2021р. продовжено строк підготовчого провадження, відкладено підготовче засіданні на 29 липня 2021р.

29.07.2021 представником відповідача 2 подано заяву про залишення позову без розгляду у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України (т.1, а.с.189-193).

В підготовчому судовому засіданні від 29.07.2021 судом оголошено перерву до 17.08.2021р.

12.08.2021р. на адресу суду від Житомирської обласної прокуратури надійшли заперечення на заяву ФОП Боровського Сергія Михайловича про залишення позову без розгляду (т.1, а.с.205-213).

17.08.2021р. на адресу суду від ФОП Боровського Сергія Михайловича надійшла відповідь на заперечення Житомирської обласної прокуратури відносно клопотання про залишення позову без розгляду (т.1, а.с.215-224).

Ухвалою суду від 17.08.2021р. продовжено строк підготовчого провадження, відкладено підготовче засідання на 27 вересня 2021р.

В судовому засіданні 27.09.2021 судом оголошено перерву до 18.10.2021р.

27.09.2021р. від представника ФОП Боровського С.М. надійшло клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Департаменту містобудування та земельних відносин (т.1, а.с.240).

18.10.2021р. від Житомирської міської ради надійшло клопотання про долучення доказів: листа Департаменту містобудування та земельних відносин від 07.10.2021р. №793/12/732 з додатками (т.2, а.с.1-21).

У підготовчому судовому засіданні 18.10.2021 суд оголосив перерву до 04.11.2021.

02.11.2021 на адресу суду від Житомирської міської ради надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копій: листа ДМЗВ ЖМР від 21.10.2021 №848/12/765, технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель та технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки на яку поширюється право сервітуту (т.2, а.с.24-63).

03.11.2021 на адресу суду від Житомирської обласної прокуратури надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки комунальної власності загальною площею 0,0176 га за кадастровим номером :03:009:0052 (т.2, 64-88).

Ухвалою суду від 04.11.2021р. розгляд справи відкладено на 01.12.2021р.

26.11.2021р. від Житомирської обласної прокуратури надійшла заява про зміну предмета позову від 24.11.2021 (т.2, а.с.101-131).

В судовому засіданні 01.12.2021р. судом оголошено перерву до 08.12.2021р.

Представником відповідача в судовому засіданні 08.12.2021р. було надано копії документів, які підтверджують факт отримання дозволу на встановлення тимчасової споруди за адресою м. Житомир, вул. Хлібна, 23 та факт набуття права користування спірною земельною ділянкою, які долучені судом до матеріалів справи (т.2, а.с.135-166).

В судовому засіданні 08.12.2012р. судом оголошено про відкладення розгляду справи на 12.01.2022р.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні 12.01.2022р. надав суду копії схеми розміщення тимчасової споруди та протоколу №19 від 12.09.2018р. робочої групи з розгляду питань щодо розміщення на території міста тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, які долучені судом до матеріалів справи (т.2, а.с.170-172).

В судовому засіданні 12.01.2022р. судом оголошено перерву до 24.01.2022р.

Ухвалою від 24.01.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 15.02.22.

У судовому засіданні від 15.02.2022 суд оголосив перерву до 17.02.2022.

В судовому засіданні від 17.02.2022 суд оголосив перерву до 23.02.2022.

23.02.2022р. від Житомирської міської ради надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів: заяви від 17.09.2020р. про передачу земельної ділянки, рішення Житомирської міської ради від 07.10.2011р. (т.2, а.с.191-215).

У судовому засіданні 23.02.2022р. суд оголосив перерву до 11.03.2022.

В зв`язку з введенням воєнного стану в Україні судове засідання 11.03.2022 не відбулося.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 30.03.2022 судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 28.04.2022.

Ухвалою суду від 28.04.2022р. відкладено розгляд справи по суті на 12 травня 2022 р.

В судовому засіданні 12.05.2022р. судом оголошено перерву до 18.05.2022р.

Ухвалою суду від 18.05.2022р. зупинено провадження у справі №906/524/21 до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі № 910/5201/19.

26.08.2022р. від прокурора надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, у зв`язку з ухваленням Великою Палатою Верховного Суду постанови від 20.07.2022р. у справі №910/5201/19 (т.3, а.с.5-6).

Ухвалою суду від 05.09.2022р. поновлено провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті 05 жовтня 2022 р.

Ухвалою суду від 05.10.2022р. відкладено розгляд справи по суті на 26.10.2022р.

В судовому засіданні 26.10.2022р. судом оголошено перерву до 14.11.2022р.

В судовому засіданні 14.11.2022р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позовні вимоги прокурора в частині визнання незаконним рішення міськради від 03.04.2020 №1857 про встановлення земельного сервітуту та недійсності укладеного на його підставі договору про встановлення земельного сервітуту №71 від 22.05.2020 прокурор обґрунтовує тим, що встановлення ФОП Боровському С.М. сервітуту щодо спірної земельної ділянки, зокрема з метою провадження підприємницької діяльності, не відповідає правовій природі земельного сервітуту та меті його надання.

Прокурор вказує, що Згідно умов оспорюваного договору про встановлення земельного сервітуту, акту прийому-передачі, сторони дійшли згоди щодо усіх істотних умов необхідних для укладання договору оренди, визначених у ст. 15 Закону України "Про оренду землі", та фактично передали ФОП Боровському С.М. зазначену земельну ділянку в строкове платне користування для провадження підприємницької діяльності.

Таким чином, оспорюваний договір сервітуту є удаваним правочином вчиненим з метою приховати відносини оренди земельної ділянки, які фактично склалися на його основі між сторонами.

Вказує, що передача спірної земельної ділянки у користування повинна була проводитись в порядку глави 21 Земельного кодексу України, якою визначено процедуру продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах.

Проте Житомирською міською радою при прийнятті рішення п. 2 рішення №1857 від 03.04.2020 та укладанні договору від 22.05.2020 порядок визначений главою 21 Земельного кодексу не дотримано.

За наведених обставин, також підлягає скасуванню запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про інше речове право №36873503 - право користування (сервітут) земельною ділянкою кадастровий номер :03:009:0052.

Вказує, що встановлення незаконності рішення міськради про передачу земельної ділянки тягне за собою недійсність правочину укладеного на його підставі, а тому договір про встановлення земельного сервітуту №71 від 22.05.2020р. також має бути визнаний недійсним.

Посилаючись на позицію Великої Палати Верховного Суду у постановах від 27 листопада 2018 року у справі № 905/1227/17 та від 20 березня 2019 року у справі № 587/2110/16-ц, прокурор вказує, що розірваний договір про встановлення земельного сервітуту також, може бути визнаний судом недійсним з моменту його укладення і, відповідно до ст. 216 ЦК України, він не буде створювати юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (правомірності використання земельної ділянки).

Щодо зобов`язання ФОП Боровського Сергія Михайловича звільнити земельну ділянку кадастровий номер :03:009:0052, шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту нерухомого майна за реєстраційним номером 101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв.м., що по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі, прокурор вказує, що згідно інформації Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №69/21 від 18.02.2021, Управління не реєструвало та не вносило до Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття, в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів на земельній ділянці за кадастровим номером :03:009:0052 по вул. Хлібній, 23.

Отже, будівництво даного павільйону здійснювалося без відповідних документів, які згідно ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" дають право на виконання будівельних робіт.

Рішенням міської ради дозволу на здійснення забудови земельної ділянки надано не було, земельна ділянка не відводилася для зазначеної мети.

Отже, об`єкт є самочинним будівництвом, а його державна реєстрація не змінює його правового статусу як самочинного, тобто ФОП Боровський С.М. не набув права власності на зазначений об`єкт в силу приписів ст. 376 ЦК України

Відповідно підлягає скасуванню і запис про право власності №38168924 на об`єкт нерухомості за реєстраційним номером 101 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Також, в обґрунтування підстав позову зазначено, що підставою для передачі у користування (оренду) спірної земельної ділянки (відповідно до оспорюваного рішення №2041 від 09.10.2020) зазначено витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №38168924, дата реєстрації 11.09.2020.

Даний запис є записом про право власності ФОП Боровського С.М. на павільйон за літерою Б загальною площею 57,6 кв. м. по вул. Хлібній, 23, яке фактично є самочинним будівництвом.

Однак, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів.

Враховуючи викладене, на даній підставі спірна земельна ділянка не може бути передана в оренду без проведення земельних торгів.

В зв`язку з цим, передача зазначеної земельної ділянки у користування повинна була проводитись в порядку глави 21 Земельного кодексу України, якою визначено процедуру продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах.

Проте, Житомирською міською радою при прийнятті рішення п. З рішення №2041 від 09.10.2020 в частинні надання в користування ФОП Боровському С.М. порядок визначений главою 21 Земельного кодексу не дотримано.

Враховуючи викладене, даний пункт рішення в зазначенні частині на підставі ст. 21, 393 ЦК України підлягає визнанню незаконним та скасуванню в судовому порядку.

Оскільки, встановлення незаконності рішення тягне за собою недійсність правочину, що укладений на підставі такого рішення, договір оренди землі №7 від 05.01.2021 має бути визнаний недійсним.

Укладення договору оренди на підставі розпорядження власника, визнаного судом незаконним, оскільки воно суперечить закону та інтересам держави і суспільства, відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, є підставою для визнання договору недійсним.

Враховуючи викладене, державна реєстрація права оренди земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право № 42169212 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно) має бути скасоване.

Підставою для звернення до суду з даним позовом в інтересах Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області прокурор вказує той факт , що останнього було повідомлено листом від 26.02.2021 №32-84- 1782вих-21, про порушення вимог земельного законодавства при передачі Житомирською міською радою в користування земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052, порушення при цьому інтересів держави та необхідність вжиття відповідних заходів реагування, в тому числі, і звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору оренди спірної земельної ділянки.

У відповіді Головного управління від 02.03.2021 зазначено, що у планах роботи Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, зазначена у листі прокуратури земельна ділянка, відсутня. Звернень, щодо вказаної земельної ділянки від громадян і юридичних осіб не надходило. Крім того, в Головного управління відсутні кошти для сплати судового збору за пред`явлення відповідного позову.

Житомирська міська рада у відзиві на позовну заяву вказує, про безпідставність представлення прокурором інтересів ГУ Держгеокадастру у Житомирській області у даній справі, оскільки прокурором не підтверджено невиконання позивачем заходів, спрямованих на захист інтересів держави саме в галузі земельних правовідносин.

На думку відповідача 1 для встановлення порушення ФОП Боровським С.М. вимог земельного законодавства при користуванні спірною земельною ділянкою Управління мало б провести відповідну перевірки та скласти матеріали щодо наявності/відсутності земельного правопорушення.

Зазначає, що посилання прокурора на порушення відповідачами певних норм чинного законодавства саме по собі не може бути доказом порушення інтересів держави та відповідно підставою для захисту прокурором таких інтересів.

Прокурор зобов`язаний вказати в чому полягає конкретний матеріали чи нематеріальний інтерес держави.

Вказує, що в даній справі фактично відсутній інтерес держави, оскільки у випадку задоволення позову держава не одержує ніякого матеріального чи нематеріального блага, тому що можливим вигодонабувачем може бути лише територіальна громада м.Житомир, однак звернень від громади до прокурора не надходило.

Посилаючись на приписи ст.ст.395, 401 ЦК України, ст.ст.99, 100 ЗК України, відповідач 1 вказує, що встановлення сервітуту на спірну земельну ділянку згідно договору від 22.05.2020р. повністю відповідає вимогам чинного законодавства. Окрім того, за приписами ч.5 ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування" міська рада має законне право укладати будь-які угоди щодо належного їй майна.

Відповідач 2 не скористався правом подачі письмового відзиву на позовну заяву. Свою позицію відносно заявлених прокурором позовних вимог ФОП Боровський С.М. висловив у заяві про залишення позову без розгляду, яка надійшла на адресу суду 29.07.2021р. (т.1, а.с.189-193).

Відповідач 2 у вказаній заяві просить залишити позов прокурора без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

Посилаючись на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постановах від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, відповідач 2 зазначає про відсутність підстав для представлення прокурором інтересів ГУ Держгеокадастру у Житомирській області у даній справі.

Вказує, що спірна земельна ділянка відноситься до комунальної форми власності і не була та може бути сферою контролю державних інтересів позивача.

Вважає, що прокурор не зазначив про наявність об`єктивних причин, що перешкоджали компетентному органу - ГУ Держгеокадастру в Житомирській області самостійно звернутися до суду у визначений законодавством спосіб та порядку, та чи підтверджено цим органом факт вказаних прокурором обставин, як правопорушення, на які поширюється компетенція цього органу по контролю та реагуванню.

Вказує, що згідно ч.1 пп.8 ст.10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", орган та державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель не мають право звертатися до суду з позовом, крім законодавчо визначеного кола питань, а саме: щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також повернення самовільно чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився.

Інших підстав та повноважень звернення до суду за захистом виявлених порушень орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин (Держгеокадастр України та його територіальні підрозділи) не наділені.

Виходячи з наведеного, відповідач 2 вважає, що у ГУ Держгеокадастру у Житомирській області відсутні повноваження контролю у даних правовідносинах.

Законодавством України визначено право прокурора звертатися з позовом до суду за чітко регламентованими підставами, які не можуть тлумачитись розширено та у інший спосіб, оскільки у протилежному випадку це суперечитиме закону.

Також у відзиві на заперечення прокурора проти заяви про залишення позову без розгляду відповідач 2 вказав, що зазначені в позові норми чинного законодавства спростовують підстави прокурора на заявлені ним обставини позову в визначених ним правовідносинах, оскільки спірна земельна ділянка не відноситься до сфери державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а тому спірні правовідносини не можуть бути сферою контролю ГУ Держгеокадастру у Житомирській області.

ГУ Держгеокадастру у Житомирській області письмових пояснень щодо заявлених прокурором вимог не надало та свого представника в засідання суду не направило.

Згідно ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи, що явка представника позивача в судове засідання не визнавалася обов`язковою, суд розглянув справу за його відсутності.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

04.03.2019р. ФОП Боровському С.М. Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради було затверджено паспорт прив`язки тимчасового павільйону продовольчих товарів за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23, реєстраційний № 644 (т.2, а.с.62).

29.03.2019р. ФОП Боровський С.М. звернувся до Житомирської міської ради із заявою про надання дозволу на проведення інвентаризації земель - розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель з метою встановлення сервітуту земельної ділянки по вул.Хлібна, 23 в м.Житомир (т.1, а.с.23).

Рішенням Житомирської міської ради №1516 від 20.06.2019р. надано ФОП Боровському С.М. дозвіл на розроблення документації із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки комунальної форми власності по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир (т.2, а.с.48-49).

На підставі вказаного рішення розроблено технічну документацію із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки площею 0,0176 га (т.2, а.с. 66-88).

Відповідно до витягу з Державного земельного кадастру, 07.11.2019р. проведено державну реєстрацію земельної ділянки площею 0,0176 га по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир, якїй присвоєно кадастровий номер :03:009:0052 (т.2, а.с.10-14).

Рішенням Житомирської міської ради "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам земельних відносин" №1735 від 18.12.2019р. затверджено технічну документацію із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки комунальної форми власності по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир та надано згоду ФОП Боровському С.М. на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право іншого земельного сервітуту, загальна площа 0,0176 га з цільовим призначенням «для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07.)» за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23, кадастровий номер :03:009:0052 (т.1, а.с.22).

За замовленням ФОП Боровського С.М. розроблено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, площею 0,0176 га по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир (т.2, а.с.26-63).

Пунктом 2 рішення Житомирської міської ради №1857 від 03.04.2020р. погоджено ФОП Боровському С.М. технічну документацію із землеустрою для встановлення меж частини земеленої ділянки, на яку поширюється право сервітуту, загальна площа 0,0176 га з цільовим призначенням «для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07.)» за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23, кадастровий номер :03:009:0052 (т.1, а.с.24-25).

22.05.2020р. між Житомирською міською радою (власник земельної ділянки) та ФОП Боровським С.М. (сервітуарій) було укладено договір про встановлення земельного сервітуту №71, згідно п.1.1 якого власник земельної ділянки та сервітуарій відповідно до ст.ст. 98, 99, 100, 101, 102 Земельного кодексу України, рішення 06 сесії Житомирської міської ради сьомого скликання від 03.04.2020 №1857 встановлюють земельний сервітут (код згідно з переліком обмежень щодо використання земельної ділянки 07.10.- інші земельні сервітути) на право користування земельною ділянкою з кадастровим номером :03:009:0052, площею 0,0176 га, для розміщення тимчасового павільйону продовольчих продуктів (надалі земельна ділянка під обмеженням). Земельна ділянка, на яку встановлюється сервітут, розташована за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23, (цільове призначення 03.07. для будівництва та обслуговування будівель торгівлі) земельна ділянка під обмеженням використовуватиметься для розміщення тимчасового павільйону продовольчих товарів (т.1, а.с.26-26а).

Невід`ємними додатками до даного договору є викопіювання з вказаним місцем розташування земельної ділянки, кадастровий план земельної ділянки, акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) (т.1, а.с.26а на звороті -27).

11.06.2020 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис про право користування (сервітут) земельною ділянкою кадастровий номер :03:009:0052, площею 0,0176 га, правокористувач (сервітуарій) Боровський С.М. (витяг на а.с.77-80, т.1).

14.07.2020р. Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради ФОП Боровському С.М. видано паспорт прив`язки двох споруд для провадження підприємницької діяльності (павільйонів продовольчих товарів) з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційні №№ 479, 644.

У вищевказаному паспорті при`язки зазначено, що необхідно вважати недійсним паспорт прив`язки тимчасового павільйону за адресою АДРЕСА_2 від 03.07.2020 та паспорт прив`язки тимчасового павільйону за адресою АДРЕСА_1 від 04.03.2019 (т.1, а.с.37).

28.07.2020 Комунальним підприємством "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради на замовлення Боровського С.М. виготовлено технічний паспорт на приміщення - павільйон, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 47- 51).

31.08.2020р. судовим експертом Свістуновим І.С. за заявою Боровського С.М. проведено будівельно-технічну експертизу нежитлової будівлі площею 57,6 кв.м. по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир (т.1, а.с.52-76).

Згідно висновку експерта досліджувана нежитлова будівля (літера Б) для провадження підприємницької діяльності, загальною площею 57,6 кв.м., яка розміщена по вул.Хлібній, 23 у м.Житомирі, за своїми конструктивними та об`ємно-планувальними характеристиками не підпадає від визначення тимчасова споруда та має ознаки, які характеризують капітальну будівлю і є об`єктом нерухомого майна, переміщення якого є неможливим без знецінення та зміни призначення.

11.09.2020 на підставі паспорту прив`язки від 14.07.2020р., виданого Департаментом містобудування та земельних відносин, та висновку експерта №1005/8-2020 від 31.08.2020р. до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис про державну реєстрацію права власності Боровського С.М. на павільйон, площею 57,6 кв.м., по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі (т.1, а.с.77-80).

17.09.2020р. ФОП Боровський С.М. подав до Житомирської міської ради заяву про прийняття рішення відносно передачі в оренду земельної ділянки по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир, оскільки на ній наявне нерухоме майно (т.2, а.с.192).

09.10.2020 Житомирською міською радою прийнято рішення №2041 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам-підприємцям", яким вирішено припинити дію договору №71 про встановлення земельного сервітуту, укладеного з ФОП Боровським С.М., та надати ФОП Боровському С.М. право користування земельною ділянкою кадастровий номер :03:009:0052 (т.1, а.с.31-32).

Підставою для передачі у користування (оренду) зазначеної земельної ділянки зазначено витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №38168924, дата реєстрації 11.09.2020.

05.01.2021 між Житомирською міською радою та ФОП Боровським С.М. укладено угоду про розірвання договору сервітутного користування від 22.05.2020 №71 (т.1, а.с.30) та підписано акт прийому-передачі об`єкта сервітутного землекористування (т.1, а.с.31).

05.01.2021р. між Житомирською міською радою (орендодавець) та ФОП Боровським С.М. (орендар) укладено договір №7 оренди землі, згідно п.1 якого орендодавець керуючись рішенням 72 сесії Житомирської міської ради сьомого скликання від 09.10.2020р. №2041, Положенням про порядок встановлення розмірів та справляння орендної плати за земельні ділянки в м.Житомирі, які перебувають у державній і комунальній власності та чинним законодавством, надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку для будівництва та обслуговування будівель торгівлі за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23 (т.2, а.с.113-115).

Відповідно до п.2 договору в оренду передається земельна ділянка загальною площею 0,0176 га, в тому числі під будівлями та спорудами 0,0039 га, під проїздами, проходами та площадками 0,0137 га.

На земельній ділянці розташований об`єкт нерухомого майна: павільйон (номер запису про право власності 38168924 від 11.09.2020р., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101) (п.3 договору).

Згідно п.6 договору його укладено на 5 років.

27.05.2021 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис про припинення права користування (сервітуту) Боровським С.М. спірною земельною ділянкою (дата державної реєстрації припинення права 25.05.2021).

Даний запис внесено на підставі рішення Житомирської міської ради №2041 від 09.10.2021.

27.05.2021 в реєстр внесено запис про державну реєстрацію права оренди земельної ділянки за Боровським С.М. за номером про інше речове право 42169212 (інформаційна довідка на а.с.165-166, т.2).

Право оренди зареєстровано на підставі договору оренди земельної ділянки №7 від 05.01.2021, укладеного між Житомирською міською радою та Боровським С.М.

Листами №32-84-1309вих-21 та №32-84-1310вих-21 від 15.02.2021р. Житомирська місцева прокуратура просила Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради та Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради надати інформацію згідно зазначеного переліку питань, відносно земельної ділянки по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир (т.1, а.с.33, 35).

Листом №318/11 від 22.02.2021р. Департамент містобудування та земельних відносин надав Житомирській місцевій прокуратурі запитувана інформацію та відповідні докази (т.1, а.с.34).

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради у листі №69/21 від 18.02.2021р. повідомило прокуратуру, що управління не реєструвало документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію об`єктів на земельній ділянці кадастровий номер :03:009:0052 по вул.Хлібній, 23 (т.1, а.с.36).

25.02.2021р. Житомирська місцева прокуратура надіслала Головному управлінню Держгеокадастру у Житомирській області повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" про необхідність звернення до суду з позовом до ФОП Боровського С.М. про звільнення земельної ділянки по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі (т.1, а.с.81-85).

Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області в листі №10-6-0.62-1070/2-21 від 02.03.2021р. вказало, що в управління відсутнє фінансування на самостійне звернення до суду з позовом (т.1, а.с.86-87).

За вказаних обставин, керівник Житомирської окружної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області до Житомирської міської ради та ФОП Боровського С.М., із врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 14.06.2021 та заяви про зміну предмету позову від 24.11.2021р. просив суд:

- визнати незаконним та скасувати п.2 рішення сесії Житомирської міської ради №1857 від 03.04.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам земельних відносин" в частині погодження ФОП Боровському С.М. технічної документації із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052, на яку поширюється право сервітуту;

- визнати недійсним договір про встановлення земельного сервітуту №71 від 22.05.2020р. на земельну ділянку кадастровий номер :03:009:0052, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським Сергієм Михайловичем (РНОКПП НОМЕР_1 );

- скасувати державну реєстрацію права користування (сервітут) земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №36873503 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

- зобов`язати фізичну особу - підприємця Боровського Сергія Михайловича (РНОКПП НОМЕР_1 ) звільнити земельну ділянку кадастровий номер :03:009:0052, шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту нерухомого майна за реєстраційним номером 101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв.м., що по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі;

- скасувати державну реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості за реєстраційним номером 101 (запис про право власності №38168924 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

- визнати незаконним та скасувати п.3 рішення Житомирської міської ради №2041 від 09.10.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам - підприємцям" в частині надання ФОП Боровському С.М. права користування земельною ділянкою кадастровий номер :03:009:0052.

- визнати недійсним договір оренди землі №7 від 05.01.2021, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським Сергієм Михайловичем (РНОКПП НОМЕР_1 ) про передачу в оренду земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052;

- скасувати державну реєстрацію права оренди земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №42169212 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно).

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Прокурором подано позов в інтересах держави в особі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області в якому зазначено, що вказаний орган забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

Відповідно до статті 14 Конституції України, статті 1 Земельного кодексу України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про охорону земель" землі в межах території України є об`єктом особливої охорони держави.

Зокрема, відповідно до статей 16, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обов`язком органу місцевого самоврядування є здійснення в інтересах територіальної громади та від її імені права суб`єкта комунальної власності (у тому числі правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктом права комунальної власності).

Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правом власності інших суб`єктів (стаття 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", стаття 13 Конституції України).

Прокурор вважає, що Житомирська міська рада при прийнятті оспорюваного рішення внаслідок допущених порушень розпорядилась земельною ділянкою поза конкурентними засадами, а відтак діяла всупереч інтересам територіальної громади міста та відповідно держави.

Згідно частини 1 статті 188 Земельного кодексу України, державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а за додержанням вимог законодавства про охорону земель - центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

Згідно з абзацом 5 частини першої статті 15-2 ЗК України до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, у сфері земельних відносин, належить організація та здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю.

Відповідно до статті 2 Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель основними завданнями державного контролю за використанням та охороною земель, зокрема, є забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України; запобігання порушенням законодавства України у сфері використання та охорони земель, своєчасне виявлення таких порушень і вжиття відповідних заходів щодо їх усунення.

Згідно зі статтею 4 Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель об`єктом державного контролю за використанням та охороною земель є всі землі в межах території України.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

У пункті а частини першої статті 6 Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель зазначено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, належить, зокрема, здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині додержання органами місцевого самоврядування вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю, додержання вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових угод, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок.

Відповідно до пункту 1 про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою КМ України від 14 січня 2015 р. №15 (в редакції станом на дату звернення прокурора з даним позовом), Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері національної інфраструктури геопросторових даних, топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.

Згідно з підпунктом 25-1 пункту 4 Положення Держгеокадастр 25-1) організовує та здійснює державний нагляд (контроль):

а) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за:

веденням державного обліку і реєстрацією земель, достовірністю інформації про наявність та використання земель;

виконанням умов зняття, збереження і використання родючого шару ґрунту під час проведення гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов`язаних із порушенням ґрунтового покриву, своєчасним проведенням рекультивації порушених земель в обсягах, передбачених відповідним робочим проектом землеустрою;

дотриманням вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових договорів, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок;

дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю;

дотриманням правил, установленого режиму експлуатації протиерозійних, гідротехнічних споруд, збереженням захисних насаджень і межових знаків;

проведенням землеустрою, виконанням заходів, передбачених проектами землеустрою, зокрема за дотриманням власниками та користувачами земельних ділянок вимог, визначених у проектах землеустрою;

розміщенням, проектуванням, будівництвом та введенням в експлуатацію об`єктів, що негативно впливають або можуть вплинути на стан земель;

здійсненням заходів, передбачених відповідними робочими проектами землеустрою, стосовно захисту земель від водної і вітрової ерозії, селів, підтоплення, заболочення, засолення, солонцювання, висушування, ущільнення та інших процесів, що призводять до погіршення стану земель, а також щодо недопущення власниками та користувачами земельних ділянок псування земель шляхом їх забруднення хімічними та радіоактивними речовинами і стічними водами, засмічення промисловими, побутовими та іншими відходами, заростання чагарниками, дрібноліссям та бур`янами;

дотриманням строків своєчасного повернення тимчасово зайнятих земельних ділянок та обов`язковим здійсненням заходів щодо приведення їх у стан, придатний для використання за призначенням;

дотриманням порядку визначення та відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва;

використанням земельних ділянок відповідно до цільового призначення;

дотриманням органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування вимог земельного законодавства з питань передачі земель у власність та надання у користування, зокрема в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах;

Згідно з пунктом б частини першої статті 6 Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель до повноважень центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, належить, зокрема: внесення до органів місцевого самоврядування клопотань щодо приведення у відповідність із законодавством прийнятих ними рішень з питань регулювання земельних відносин, використання та охорони земель; припинення права користування земельною ділянкою відповідно до закону.

З наведених норм права вбачається, що держава визначила Держгеокадастр державним органом, уповноваженим здійснювати державний нагляд (контроль) за дотриманням органами місцевого самоврядування вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю, в тому числі з питань надання земель у користування, оренду, продажу прав на земельні ділянки на конкурентних засадах.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2021 у справі №925/929/19 зробила висновок про те, що органи Держгеокадастру можуть звертатись до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень з нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі з позовами щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також повернення самовільно зайнятих чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився.

Отже, саме Держгеокадастр є органом, уповноваженим державою здійснювати у спірних правовідносинах функції нагляду (контролю) за дотриманням Житомирською міської радою встановленого законом порядку передачі земельних ділянок у користування.

Відносно наявності повноважень у ГУ Держгеокадастру у Житомирській області заявляти вимоги щодо знесення самочинного будівництва слід вказати, що ст.2 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" визначено, що основними завданнями державного контролю за використанням та охороною земель, зокрема, є забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України; запобігання порушенням законодавства України у сфері використання та охорони земель, своєчасне виявлення таких порушень і вжиття відповідних заходів щодо їх усунення.

Слід вказати, що органи Держгеокадастру можуть звертатись до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень з нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності.

Враховуючи той факт, що Житомирська міська рада у даному випадку допустила порушення земельного законодавства, не вживала заходів для їх припинення і виступає співвідповідачем у справі, прокурор правомірно визначив позивачем у справі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, яке, виконуючи повноваження з нагляду (контролю) за використанням та охороною земельних ділянок всіх форм власності, уповноважене заявляти вимоги про знесення самочинного будівництва, розташованого на таких ділянках.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів щодо порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Як свідчать матеріали справи, Житомирською окружною прокуратурою листом від 26.02.2021 №32-84- 1782вих-21 було повідомлено ГУ Держгеокадастру у Житомирській області про порушення вимог земельного законодавства при передачі Житомирською міською радою в користування земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052.

Проте, у відповіді Головного управління від 02.03.2021р. зазначено про те, що у останнього відсутні кошти на сплату судового збору для звернення до суду.

Будь-якої іншої інформації щодо причин невжиття або неможливості вжиття заходів реагування не повідомлено.

Враховуючи вказане, суд дійшов висновку щодо дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з відповідним позовом та наявності законних підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Наведеним вище спростовуються доводи відповідача 2, викладені у заяві про залишення позову без розгляду, а тому суд відмовляє в її задоволенні (т.1, а.с.189-193).

Відносно заявлених позовних вимог прокурора про визнання незаконним та скасування п.2 рішення сесії Житомирської міської ради №1857 від 03.04.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам земельних відносин" в частині погодження ФОП Боровському С.М. технічної документації із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052, на яку поширюється право сервітуту; визнання недійсним договору про встановлення земельного сервітуту №71 від 22.05.2020р. на земельну ділянку кадастровий номер :03:009:0052, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським Сергієм Михайловичем (РНОКПП НОМЕР_1 ); скасування державної реєстрації права користування (сервітут) земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №36873503 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно), суд дійшов наступних висновків.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 395 ЦК України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає у обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.

Згідно з частиною 1 статті 98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Частиною 1 статті 401 ЦК України визначено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Приписами статті 402 вказаного Кодексу унормовано, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду (частина перша). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно (частина друга).

Відповідно до частини першої статті 404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

Правовий аналіз вказаних норм вказує, що встановлення сервітуту має бути направлений на реалізацію зазначеної потреби і слугувати цілі за якої нормальне використання своєї власності неможливе без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки.

Юридична конструкція земельного сервітуту передбачає, що потреби, які можуть бути задоволені за рахунок користування чужим майном, повинні мати характер вимушених, зумовлювати неможливість або утруднення користування сусідньою або іншою земельною ділянкою.

Саме зазначені обставини необхідно встановити під час розгляду позовних вимог щодо визнання недійсним договору про встановлення сервітуту з підстав невідповідності його приписами ЦК України та ЗК України.

Даний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 905/3280/16, від 23.09.2020 у справі № 917/133/17, від 22.09.2021 № 904/144/20, від 09.09.2022р. у справі № 927/179/21.

Судом встановлено, що рішенням Житомирської міської ради №1857 від 03.04.2020р. погоджено ФОП Боровському С.М. технічну документацію із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, загальна площа 0,0176 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07.), для розміщення торгівельного павільйону, за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23, кадастровий номер :03:009:0052 (т.1, а.с.24-25).

Згідно з частиною 1 статті 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Пунктом 34 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад входить вирішення відповідно до закону питань з врегулювання земельних відносин.

Згідно з частиною 10 статті 59 наведеного Закону акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

З правового аналізу ст.ст.401-404 ЦК України слідує, що потреба у встановленні сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом.

Разом з тим, з обставин справи вбачається, що потреба у встановлені строкового сервітуту для встановлення тимчасової споруди для комерційного використання на спірній земельній ділянці могла бути задоволена іншим способом, аніж встановлення земельного сервітуту.

04.03.2019 Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради ФОП Боровському С.М. видано паспорт прив`язки тимчасового павільйону продовольчих товарів за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23, затвердженого 04.03.2019р. (т.2, а.с.62).

Механізм розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності регулюється Порядком, затвердженим Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, відповідно до пунктів 1.3 якого тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

За положеннями пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 цього Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, установлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив`язки.

Тобто, для встановлення тимчасової споруди не вимагається будь-яке оформлення прав на земельну ділянку і наявність у відповідача 2 паспорту прив`язки давало йому право встановити за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23 тимчасову споруду для провадження підприємницької діяльності без укладення договору встановлення земельного сервітуту.

Виходячи з приписів Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, для розміщення тимчасової споруди, за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування, земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.

Таким чином, задоволення потреби відповідача в розміщенні тимчасової споруди не потребувало і не вимагало встановлення земельного сервітуту.

Тобто, міською радою при винесенні оскарженого рішення не дотримано вимоги ст.134 ЗК України та ст.404 ЦК України, у зв`язку з чим вимога про визнання незаконним та скасування пункту п.2 рішення сесії Житомирської міської ради №1857 від 03.04.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам земельних відносин" в частині погодження ФОП Боровському С.М. технічної документації із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052, на яку поширюється право сервітуту підлягає задоволенню в повному обсязі.

На підставі оскарженого рішення №1857 від 03.04.2020р., 22.05.2020р. між Житомирською міською радою (власник земельної ділянки) та ФОП Боровським С.М. (сервітуарій) було укладено договір про встановлення земельного сервітуту №71. Земельна ділянка, на яку встановлюється сервітут, розташована за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23, (цільове призначення 03.07. для будівництва та обслуговування будівель торгівлі) земельна ділянка під обмеженням використовуватиметься для розміщення тимчасового павільйону продовольчих товарів (т.1, а.с.26-26а).

Суд звертає увагу на те, що правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст договору, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Виходячи зі змісту ст.401 ЦК України, сервітут може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Водночас за змістом статті 13 Закону України "Про оренду землі" договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.

Згідно з частинами 1, 2 статті 15 цього Закону істотними умовами договору оренди землі є: об`єкт оренди (кадастровий номер, місце розташування та розмір земельної ділянки); дата укладення та строк дії договору оренди; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату.

За згодою сторін у договорі оренди землі можуть зазначатися інші умови.

Таким чином, договір оренди землі укладається саме на платній основі і для отримання можливості користуватися земельною ділянкою з використанням її корисних властивостей.

Правовими наслідками договору оренди землі є для однієї сторони (орендодавця) отримання плати за надане у користування майно (земельну ділянку), а для іншої (орендаря) - використання майна (земельної ділянки).

Дослідивши зміст договору про встановлення земельного сервітуту суд встановив, що за своєю правовою природою він є договором оренди землі з істотними умовами: об`єкт оренди земельна ділянка з кадастровим номером :03:009:0052, площею 0,0176 га, розташована за адресою: м.Житомир, вул.Хлібна, 23; дата укладення та строк дії договору укладено 22.05.2020р. з терміном на 5 років; орендна плата 37143,07 грн. в рік, з переглядом її розміру у випадку зміни розміру земельного податку, підвищення цін, тарифів, в тому числі внаслідок інфляції та ін. випадках.

Невід`ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об`єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Законом і зазначені документи сторонами договору про встановлення земельного сервітуту були погоджені (т.1, а.с.26 на звороті, а.с.27).

Таким чином, судом встановлено, що наявний в матеріалах справи правочин не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування земельної ділянки на правах сервітуту, а є договором оренди землі.

Зміст статті 1 Закону України "Про оренду землі" передбачає, що оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності.

Зі спірного договору встановлення земельного сервітуту №71 від 22.05.2020р. вбачається, що реальною потребою відповідача 2 є не задоволення потреб, обумовлених статтею 404 ЦК України, а отримання права володіння та користування земельною ділянкою для провадження підприємницької діяльності, тобто земельну ділянку фактично було надано в оренду.

Правова природа сервітуту не передбачає можливості сервітуарія (особи, на користь якої встановлено сервітут) здійснювати підприємницьку діяльність на території, якою він користується, а також отримувати продукцію і доходи від користування землею.

Натомість орендар вправі самостійно господарювати на земельній ділянці, проводячи при цьому підприємницьку або інший вид діяльності. Відповідно, орендар може мати економічну вигоду від такого господарювання на землі, а саме - отримувати продукцію і доходи.

Згідно із частиною 1 статті 235 ЦК України удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.

Положеннями частини 1 статті 215 ЦК передбачено, що недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу, є підставою для визнання правочину недійсним. При цьому за змістом частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що договір про встановлення земельного сервітуту від 22.05.2020 суперечить вимогам законодавства, тому вимога прокурора про визнання його недійсним відповідно до статей 203 та 215 Цивільного кодексу України є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Посилання Житомирської міської ради на законність договору встановлення земельного сервітуту, так як статтею 99 ЗК України прямо передбачено право встановлення сервітуту для розміщення тимчасових споруд, суд відхиляє, оскільки вказана стаття підлягає застосуванню в контексті ч.1 ст.401 ЦК України, тобто право у встановленні сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, чого при розгляді даної справи встановлено не було.

Прокурором також заявлено вимогу про скасування державної реєстрації права користування (сервітут) земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №36873503 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно).

Частинами 1, 2 статті 12 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень визначено, що державний реєстр прав містить записи про зареєстровані речові права на нерухоме майно, об`єкти незавершеного будівництва, їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів цих прав, відомості та електронні копії документів, поданих у паперовій формі, або документи в електронній формі, на підставі яких проведено реєстраційні дії, а також документи, сформовані за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав у процесі проведення таких реєстраційних дій.

Відомості, що містяться у Державному реєстрі прав, повинні відповідати відомостям, що містяться в документах, на підставі яких проведені реєстраційні дії. У разі їх невідповідності пріоритет мають відомості, що містяться в документах, на підставі яких проведені реєстраційні дії.

Відповідно до абзаців 1, 2, 3 частини 3 статті 26 Закону відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню.

У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону.

Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Суд вказує, що вимога про скасування державної реєстрації права користування (сервітут) земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №36873503 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно) є похідною від вимог про скасування рішення Житомирської міської ради №1857 від 03.04.2020р. та визнання недійсним договору встановлення земельного сервітуту, а тому також підлягає задоволенню разом з основними вимогами.

Щодо вимог прокурора про зобов`язання ФОП Боровського С.М. звільнити земельну ділянку кадастровий номер :03:009:0052, шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту нерухомого майна за реєстраційним номером 101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв.м., що по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі; скасування державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомості за реєстраційним номером 101 (запис про право власності №38168924 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно), суд дійшов наступних висновків.

За положеннями ч.ч.1-6 статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.

Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене.

Частиною 1 статті 375 ЦК України передбачено, що лише власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

Разом з тим, правовідносини з приводу видачі документів дозвільного характеру у сфері будівельної справи регламентуються приписами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", приписами Закону України "Про основи містобудування" та деталізовані приписами Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 №466, Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45.

Згідно положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45:

- будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об`єктив будівництва;

- об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Згідно із ст. 14 Закону України "Про основи містобудування" до компетенції виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у сфері містобудування належать, зокрема, надання (отримання, реєстрація), відмова у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у випадках та відповідно до вимог, встановлених законом.

Суд звертає увагу, що згідно ст.26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції станом на дату реєстрації нежитлової будівлі площею 57,6 кв.м. по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир) забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Як встановлено під час розгляду справи, земельна ділянка по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир була надана відповідачу 2 для встановлення земельного сервітуту - розміщення тимчасового павільйону продовольчих продуктів.

У матеріалах справи відсутні докази наявності у ФОП Боровського С.М. права на забудову земельної ділянки відповідно до норм частини 4 статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності.

Також відсутні й докази дотримання відповідачем 2 порядку проектування та будівництва об`єкта встановленого частиною 5 статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності. Зокрема, отримання ним як замовником або проектувальником вихідних даних, розроблення та затвердження проектної документації, виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта.

Отже, з огляду на те, що об`єкт нерухомого майна торгівельний павільйон збудований на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, а також без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи і без належно затвердженого проекту, він вважається самочинним будівництвом згідно із нормами частини 1 статті 376 ЦК України.

А відтак, в силу приписів частини 2 статті 376 ЦК України ФОП Боровський С.М. як особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна, не набув права власності на нього.

При цьому, набуття права власності відповідачем 2 на самочинно збудоване майно відповідно до норм статті 376 ЦК України можливе лише у випадку визнання цього права за рішенням суду та за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Судом під час розгляду справи встановлено, що 31.08.2020р. судовим експертом Свістуновим І.С. за замовленням Боровського С.М. проведено будівельно-технічну експертизу нежитлової будівлі площею 57,6 кв.м. по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир, згідно якого дана будівля має ознаки, які характеризують капітальну будівлю і є об`єктом нерухомого майна, переміщення якого є неможливим без знецінення та зміни призначення (т.1, а.с.52-76).

На підставі вказаного висновку та паспорту прив`язки від 14.07.2020р., 11.09.2020р. державним реєстратором зареєстровано право власності Боровського С.М. на павільйон, площею 57,6 кв.м., по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі (т.1, а.с.77-80).

Слід вказати, що ст. 27-1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" визначено перелік документів, на підставі яких здійснюється державна реєстрація права власності та інших речових прав.

Разом з тим, паспорт прив`язки тимчасової споруди та висновок будівельно-технічної експертизи не входять до вказаного переліку, окрім того вони не є документами, які підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.

Суд зауважує, що вказані документи не охоплюються нормами статті 24 вищевказаного закону, а нерухоме майно оформлене відповідачем 2 шляхом державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна у позасудовий спосіб не перестає бути самочинним будівництвом, адже лише суд уповноважений визнати право власності на таке майно.

Згідно п.1 ч.1 ст.24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у державній реєстрації прав має бути відмовлено у разі, якщо заявлене речове право не підлягає державній реєстрації відповідно до цього Закону, а подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом.

Таким чином, наявний у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності №38168924 в частині виникнення у відповідача 2 права власності на нерухоме майно (об`єкт за реєстраційним номером 101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв.м., що по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі) не відповідає приписам статті 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та дійсним обставинам справи.

Відповідно до ч.7 ст.376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.

У випадках, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту.

В той же час, обов`язковому (безальтернативному) знесенню об`єкт будівництва підлягає лише у випадках, якщо такий об`єкт побудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та/або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.06.2020 у справі №320/5880/18.

Як встановлено судом, торгівельний павільйон збудований на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, а також без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи і без належно затвердженого проекту, а тому є самочинним будівництвом згідно із нормами частини 1 статті 376 ЦК України.

Враховуючи вищенаведене, об`єкт нерухомого майна по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі, який є самочинно збудованим об`єктом, наявність якого на земельній ділянці порушує інтереси держави в особі територіальної громади міста Житомира на розпорядження та користування цією ділянкою, а тому державна реєстрація права власності на вказаний об`єкт підлягає скасуванню, а самочинно збудований об`єкт повинен бути знесений особою, яка здійснила таке будівництво.

Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування п.3 рішення Житомирської міської ради №2041 від 09.10.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам - підприємцям" в частині надання ФОП Боровському С.М. права користування земельною ділянкою кадастровий номер :03:009:0052; визнання недійсним договору оренди землі №7 від 05.01.2021, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським Сергієм Михайловичем (РНОКПП НОМЕР_1 ) про передачу в оренду земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052; скасування державної реєстрації права оренди земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №42169212 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно), необхідно вказати наступне.

Абзац 1 частини 1, частина 2 статті 116 ЗК України (в редакції станом на дату прийняття оскарженого рішення та укладання оспореного договору) громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Частина 1 статті 122 ЗК України визначає, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Згідно ч.2 статті 127 ЗК України продаж земельних ділянок державної та комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на конкурентних засадах у формі аукціону здійснюється у випадках та порядку, встановлених главою 21 цього кодексу.

Земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті (частина 1 статті 134 ЗК України).

Абзац 2 частини 2 статті 134 ЗК України передбачає виняток із загальних вимог до конкурентного продажу земельних ділянок: не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі розташування на земельних ділянках об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 135 Земельного кодексу України земельні торги проводяться у формі аукціону, за результатами проведення якого укладається договір купівлі-продажу, оренди, суперфіцію, емфітевзису земельної ділянки з учасником (переможцем) земельних торгів, який запропонував найвищу ціну за земельну ділянку, що продається, або найвищу плату за користування нею, зафіксовану в ході проведення земельних торгів.

Продаж земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) здійснюється виключно на земельних торгах, крім випадків, встановлених ч.ч. 2 і 3 ст. 134 цього Кодексу.

Судом встановлено, що нерухоме майно торгівельний павільйон, споруджений на земельній ділянці по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі, є самочинним будівництвом, в зв`язку з чим судом ухвалено скасувати державну реєстрацію права власності на вказаний об`єкт.

Окрім того, державна реєстрація права власності на об`єкт нерухомого майна торгівельний павільйон не означає виникнення у відповідача 2 права власності на цей об`єкт і припинення правового режиму відповідного майна як самочинного будівництва.

Факт, що відповідач 2 не набув право власності на самочинно збудований об`єкт свідчить про те, що абзац 2 частини 2 статті 134 ЗК України у даному випадку не міг бути застосовний для передачі земельної ділянки в оренду без проведення торгів у неконкурентний спосіб.

У такому випадку підлягали застосуванню загальні правила статті 135 ЗК України про проведення земельних торгів у формі аукціону, за результатом яких укладається відповідний договір оренди.

Однак торгів із продажу земельної ділянки по вул.Хлібній, 23 в м.Житомир проведено не було і відповідач 2, за відсутності законних підстав для здійснення забудови даної ділянки та оформлення права власності на збудований об`єкт нерухомості, набув її у користування на неконкурентних засадах.

Згідно ст. 393 ЦК України правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується.

Враховуючи вищевикладене, п.3 рішення Житомирської міської ради №2041 від 09.10.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам - підприємцям" в частині надання ФОП Боровському С.М. права користування земельною ділянкою кадастровий номер :03:009:0052, прийняте з порушенням вимог ст.ст. 124, 134, 135 Земельного кодексу України.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1 статті 203 Цивільного кодексу України).

Враховуючи встановлені судом обставини щодо неправомірності п.3 рішення Житомирської міської ради №2041 від 09.10.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам - підприємцям" в частині надання ФОП Боровському С.М. права користування земельною ділянкою кадастровий номер :03:009:0052, укладений на його виконання договір оренди земельної ділянки №7 від 05.01.2021р. також не відповідає вимогам Земельного кодексу України та підлягає визнанню недійсним.

Також підлягає до задоволення, як похідна, вимога прокурора про скасування державної реєстрації права оренди земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №42169212 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно).

Згідно із ч.ч. 2, 3 ст.13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Дослідивши наявні в справі докази та заслухавши пояснення учасників процесу, суд дійшов висновку про для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Судові витрати за результатами розгляду справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи задоволення позову, в порядку п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, сплачений прокурором судовий збір покладається на відповідачів пропорційно до розміру задоволених судом позовних вимог щодо кожного з них. А саме: судовий збір щодо визнання незаконними та скасування трьох рішень Житомирської міської ради покладається на відповідача 1; в частині зобов`язати ФОП Боровського С.М. звільнити земельну ділянку кадастровий номер та скасувати державну реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості покладається на відповідача 2; в частині визнання недійсними договорів та скасування державної реєстрації прав на земмельну ділянку - по 50% на кожну з сторін.

Таким чином, з відповідачів підлягає стягненню по 9080,00 грн. судового збору з кожного.

Суд зазначає, що судовий збір підлягає стягненню на користь особи, яка його сплатила, у даному випадку - Житомирської обласної прокуратури.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати п.2 рішення сесії Житомирської міської ради №1857 від 03.04.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам земельних відносин" в частині погодження ФОП Боровському С.М. технічної документації із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052, на яку поширюється право сервітуту;

3. Визнати недійсним договір про встановлення земельного сервітуту №71 від 22.05.2020р. на земельну ділянку кадастровий номер :03:009:0052, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським Сергієм Михайловичем.

4. Скасувати державну реєстрацію права користування (сервітут) земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №36873503 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

5. Зобов`язати фізичну особу - підприємця Боровського Сергія Михайловича ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) звільнити земельну ділянку кадастровий номер :03:009:0052, шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту нерухомого майна за реєстраційним номером 101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв.м., що по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі;

6. Скасувати державну реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості за реєстраційним номером 101 (запис про право власності №38168924 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

7. Визнати незаконним та скасувати п.3 рішення Житомирської міської ради №2041 від 09.10.2020р. "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам - підприємцям" в частині надання ФОП Боровському С.М. права користування земельною ділянкою кадастровий номер :03:009:0052.

8. Визнати недійсним договір оренди землі №7 від 05.01.2021, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським Сергієм Михайловичем про передачу в оренду земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052.

9. Скасувати державну реєстрацію права оренди земельної ділянки кадастровий номер :03:009:0052 (запис про інше речове право №42169212 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно).

10. Стягнути з Житомирської міської ради (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 4/2, )

на користь Житомирської обласної прокуратури (10002, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера,11, )

- 9080,00 грн. судового збору.

11. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Боровського Сергія Михайловича ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 )

на користь Житомирської обласної прокуратури (10002, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера,11, )

- 9080,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 12.12.22

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1- до справи

2- прокуратура ( рек. з повід)

3- позивачу ( рек. з пов)

4 - відповідачу 1 (рек. з повід)

5- відповідачу 2 ( рек. з пов)