ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2022 р. Справа№ 910/8749/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

секретар судового засідання - Добрицька В.С.

учасники справи:

від позивача: Горопашний І.В.,

від відповідача: Джяутов В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 (повне рішення складене 27.07.2022 )

у справі №910/8749/21 (суддя Морозов С.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Енергорішення"

про стягнення 1 776 000,00 грн

УСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8749/21 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Енергорішення" на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" суму пені в розмірі 544 000,00 грн (п`ятсот сорок чотири тисячі гривень 00 копійок), суму штрафу в розмірі 1 120 000,00 грн (один мільйон сто двадцять тисяч гривень 00 копійок) та суму судового збору в розмірі 24 960,00 грн (двадцять чотири тисячі дев`ятсот шістдесят гривень 00 копійок). В іншій частині позову відмовлено. Залишено за Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" судовий збір, сплачений до державного бюджету, в сумі 1 680,00 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" подало апеляційну скаргу, в якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8749/21. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8749/21 в частині відмови у задоволенні 112 000,00 грн пені та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги в частині стягнення пені задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги позивач зазначав, що позивач не погоджується у частині щодо відмови у стягненні 112 000,00 пені та 16800,00 грн судового збору, оскільки у зазначені частині рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема позивач зазначав, що відповідно до п. 5 Додаткової угоди від 10.11.2022 відповідач зобов`язаний надати позивачу до дати укладання даної Додаткової угоди зміни до банківської гарантії на авансовий платіж, в частині продовження троку її дії, а саме до 15.11.2021, однак станом на дату подання позову і винесення рішення у даній справі, відповідач не виконав своє зобов`язання і не надав вищезазначений документ чим порушив у мови договору.

Позивач зазначав, що відповідно до умов Договору, а саме п. 8.3., за порушення строків надання продовження банківської гарантії (у зв`язку із змінами строку договору), відповідач сплачує позивачу пеню у розмірі 0,1% суми банківської гарантії, строї продовження якої порушений, за кожен день прострочення, а за прострочений понад 30 днів відповідач повинен додатково сплатити штраф у розмірі 7% від указаної суми. На переконання позивача, ураховуючи порушення відповідачем умов Договору та додаткової угоди, відповідач має сплатити відповідні штрафні санкції позивачу у заявлених у позовній заяві розмірах.

Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 19.08.2022 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8749/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя), судді Буравльов С.І., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.08.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/8749/21. 29.08.2022 матеріали справи №910/8749/21 надійшли на адресу суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8749/21 залишено без руху на підставі ст. ст. 174, 260 ГПК України, у зв`язку із відсутністю доказів сплати судового збору в установлених порядку і розмірі, та надано скаржнику строк на усунення недоліків протягом десяти днів з дня отримання копії даної ухвали.

27.09.2022 на адресу суду від скаржника - Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшла заява про усунення недоліків. До указаної заяви додано, зокрема, докази сплати судового збору (платіжне доручення від 22.09.2022 №40 на суму 885,00 грн). Таким чином апелянтом виконано вимоги ухвали у строк, установлений судом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 клопотання Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8749/21 задоволено. Поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8749/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8749/21. Розгляд справи призначено на 19.10.2022.

До суду 12.10.2022 від представника Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" - Горопашного І.В. надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду 19.10.2022 о 12:20 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 розгляд справи №910/8749/21 призначений на 19.10.2022 о 12-20 год ухвалено здійснювати у режимі відеоконференції.

У судове засідання, яке відбулось 19.10.2022 з`явився представник позивача (поза межами приміщення суду), а також представник відповідача (у приміщення Північного апеляційного господарського суду).

19.10.2022 у розгляді справи оголошено перерву до 09.11.2022.

09.11.2022 розгляд справи №910/8749/21 не відбувся у зв`язку з відсутністю в приміщенні Північного апеляційного господарського суду енергопостачання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 розгляд справи призначено на 30.11.2022.

У судове засідання, яке відбулось 30.11.2022 з`явився представник позивача (поза межами приміщення суду). Представник відповідача не з`явився. Розгляд справи відкладено на 07.12.2022.

У судове засідання, яке відбулося 07.12.2022, з`явились представники позивача та відповідача, які надали суду пояснення стосовно доводів наведених у апеляційній скарзі. Представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Представник відповідача заперечував стосовно доводів наведених у апеляційній скарзі, просив суд відмовити у її задоволення, та скасувати рішення суду першої інстанції. При цьому відповідач зазначав, що вирішуючи питання про відмову, так як відповідач ніякого зобов`язання не порушував, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а отже об`єктивно оцінити чи є цей виняток винятковим з огляну на інтереси сторін, які заслуговують на увагу, ступінь виконання зобов`язання, незначність прострочення у виконання зобов`язання невідповідність розміру пені наслідкам порушення. Відповідач зазначав, що він довів існування обставин,які можуть бути підставою для відмови заявленої до стягнення суми пені. Відповідач просив суд апеляційної інстанції відмовити у стягненні пені та усіх штрафних санкцій, що є правом суду, що реалізується за ним на власний розсуд.

Заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів після проведення наради у нарадчій кімнат, вирішила задовольнити апеляційну скаргу позивача, шляхом винесення нового рішення у справі, яким позов Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" задовольнити у повному обсязі, при цьому суд керувався наступним.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Розглянувши матеріали справи колегія суддів установила наступне, 04.10.2018 між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) був укладений Договір №04-4/2580-18 (надалі - Договір), відповідно до п. 1.1. якого підрядник зобов`язується виконати (за завданням замовника, в обсягах, порядку, строки, обумовлені договірною документацією) комплекс робіт "Встановлення третього автотрансформатора 330/110/35 кВ на підстанції 330 кВ "Чернівецька". Виконання будівельних робіт з постачання обладнання" (Інв. № новий)" з передачею замовнику результатів робіт (закінчені роботи), а замовник зобов`язується для виконання робіт передати підряднику документацію, що потрібна згідно з вимогами чинного законодавства України для виконання комплексу робіт (далі - роботи), об`єкт для виконання робіт (фронт робіт) та здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результати робіт) на умовах Договору. Предмет закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Встановлення третього автотрансформатора 330/110/35 кВ на підстанції 330 кВ "Чернівецька". Виконання будівельних робіт з постачання обладнання" (Інв. № новий) - 45300000 Будівельно-монтажні роботи.

Відповідно до п. 3.2.1. Договору часткова попередня оплата (аванс); при цьому, що сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу.

Забезпечення виконання Договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання Договору (розмір банківської гарантії) становить 4 064 775,36 грн (п. 14.2. Договору).

19.10.2018 Публічним акціонерним товариством "Вернум Банк" було видано банківську гарантію №3774-1018/ENR1, відповідно до якої останній взяв на себе безвідкличне зобов`язання виплатити ДП "НЕК "Укренерго" суму у розмірі 16 000 000,00 грн у строк до 15.02.2020 протягом 5 банківських днів після отримання оригіналу письмової вимоги, в якій буде міститись твердження, що ТОВ "НВП "Енергорішення" не повернув за вимогою отриману попередню оплату (або її частину).

З матеріалів справи слідує, що 10.11.2020 між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено Додаткову угоду №5 (надалі - Додаткова угода №5) до Договору, відповідно до п. 4 якої підрядник зобов`язаний не пізніше 5 днів після дати укладення даної Додаткової угоди надати замовнику зміни до банківської гарантії в частині продовження строку забезпечення виконання зобов`язань за Договором, а саме до 30.11.2021.

З умов Додаткової угоди слідує (п. 5.), що підрядник зобов`язаний надати замовнику до дати укладення даної Додаткової угоди зміни до банківської гарантії на авансовий платіж, в частині подовження строку її дії, а саме до 15.11.2021.

29.12.2020 позивачем направлено відповідачу лист №01/47721, у якому, у зв`язку з непродовженням строку дії банківської гарантії, просить надати банківську гарантію забезпечення авансового платежу.

У відповідь листом №7447/01 від 09.02.2021 відповідач повідомив позивача, що наявні Зміни №2 до гарантії виконання зобов`язань №19088/18-ГВ від 28.09.2018, яка підписана банком 16.11.2020.

Звертаючись до суду із позовом Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" зазначало, що пунктами Додаткової угоди №5 зобов`язано відповідача продовжити строк банківської гарантії виконання договору так і банківської гарантії забезпечення авансового платежу, тому надання відповідачем змін до банківської гарантії про продовження цієї гарантії до 15.11.2021 не може свідчити про фактичне виконання зобов`язання також по банківській гарантії забезпечення авансового платежу, у зв`язку з чим наявні підстави для нарахуванню відповідачу до стягнення суми пені 656 000,00 грн та суми штрафу в розмірі 1 120 000,00 грн

Відповідач, заперечуючи щодо позовних вимог відповідач зазначав, що термін (строк) дії банківської гарантії повністю охоплює проміжок часу, який встановлений (пролонгований) в додаткові угоді №5 від 10.11.2020, а тому, матеріально-правова вимога позивача до відповідача повністю відсутня.

Відповідно до ч. 1 статті 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ст. ст. 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією із підстав виникнення зобов`язань та обов`язковим для виконання сторонами.

Укладений між сторонами Договір є за своєю правовою природою є договором підряду, а відтак, в межах предмету спору в даній справі, між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

На переконання суду указаний Договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст. 165, 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. 11, 202, 662, 692, 712 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов`язковим для виконання сторонами.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. (ст. 837 Цивільного кодексу України).

Отже, звертаючись із позовом Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" зазначало, що відповідачем не виконано вимогу Додаткової угоди №5 від 10.11.2020 .

Так, відповідно до п. 4 Додаткової угоди №5 підрядник зобов`язаний не пізніше 5 днів після дати укладення даної Додаткової угоди надати замовнику зміни до банківської гарантії в частині продовження строку забезпечення виконання зобов`язань за Договором, а саме до 30.11.2021.

Відповідно до п. 5. Додаткової угоди №5 підрядник зобов`язаний надати замовнику до дати укладення даної Додаткової угоди зміни до банківської гарантії на авансовий платіж, в частині подовження строку її дії, а саме до 15.11.2021.

Відповідачем надано до матеріалів справи Гарантію банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018, відповідно до якої Публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" безумовно та безвідклично приймає на себе зобов`язання у строк до 15.02.2020 сплатити ДП "НЕК "Укренерго" протягом 3 робочих днів, з моменту отримання письмової вимоги, грошову суму 4 064 775,36 грн, у випадку порушення ТОВ "НВП "Енергорішення" Договору про закупівлю згідно тендерної документації №190/18-ЧО від 12.07.2018.

При цьому, з матеріалів справи слідує, що правовідносини у даній справі виникли у сторін за Договором №04-4/2580-18 від 04.10.2018.

Також, відповідачем надано до матеріалів справи зміни №1 від 27.12.2019 до гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018, відповідно до якої повідомляється про продовження строку дії Гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018 до 15.02.2021 (включно), у зв`язку з продовженням строку дії Договору від 04.10.2018 №04-4/2580-18.

Окрім того, відповідачем надано до матеріалів справи зміни №2 від 16.11.2020 до гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018, відповідно до якої повідомляється про продовження строку дії Гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018 до 15.11.2021 (включно), у зв`язку з продовженням строку дії Договору від 04.10.2018 №04-4/2580-18.

Таким чином, згідно наявних в матеріалах справи документів, судом установлено, що відповідачем надано до матеріалів справи зміни до гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018, якими продовжено строк дії Гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018 за Договором про закупівлю згідно тендерної документації №190/18-ЧО від 12.07.2018 у зв`язку з продовженням строку дії Договору від 04.10.2018 №04-4/2580-18.

Інших змін до банківських гарантій відповідачем до матеріалів справи не надано.

Беручи до уваги вищенаведене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що з урахуванням змісту п.п. 4 та 5 Додаткової угоди №5, відповідачем не виконано свого зобов`язання із надання позивачу змін до банківської гарантії в частині продовження строку забезпечення виконання зобов`язань за Договором, а саме до 30.11.2021 і змін до банківської гарантії на авансовий платіж, в частині подовження строку її дії, а саме до 15.11.2021.

Позивачем у своїх поясненнях неодноразово наголошувалось на тому, що зміни до банківської гарантії про продовження цієї гарантії до 15.11.2021 не можуть свідчити про фактичне виконання зобов`язання по банківській гарантії забезпечення авансового платежу, що є аргументованим зауваженням.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Таким чином, відповідачем не виконано вимоги Додаткової угоди №5 до Договору, а тому дії відповідача є порушенням договірних зобов`язань (ст. 610 Цивільного кодексу України), відповідно є підстави для застосування встановленої законом відповідальності.

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.

У відповідності до ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

За змістом ст. ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

За приписами ст. 551 Цивільного кодексу України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, позивачем правомірно заявлено вимоги про стягнення з відповідача суми штрафу та пені.

Відповідно до п. 8.3. Договору за порушення строків надання продовження банківської гарантії (у зв`язку із змінами строку дії Договору) підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% суми банківської гарантії, строк продовження якої порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів підрядник повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі 7% від вказаної суми.

Необхідно зазначити, що такий вид забезпечення виконання зобов`язання як пеня та її розмір передбачено ст. 549 ЦК України, ч. 6 ст. 231 ГК України, статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" та ч. 6 ст. 232 ГК України.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною 2 статті 231 ГК України. При цьому в інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, тобто коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Позиція викладена в постанові Верховного Суду від 8 грудня 2018 №908/639/18.

Правовий аналіз вказаного, що також викладено у рішенні Конституційного суду України від 11 липня 2013 року у справі №1-12/2013, дає підставу стверджувати, що за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань може бути застосовано як штраф так і пеня.

Перевіривши розрахунок штрафних санкцій судом установлено, що позовні вимоги щодо стягнення штрафу у розмірі 1 120 000,00 грн є обґрунтованими, отже у цій частині рішення суду першої інстанції є законним і підлягає залишенню без змін.

Стосовно вимог позивача про стягнення з відповідача 656 000,00 грн пені, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції задовольняючи частково позов, стосовно суми пені зазначав, що з відповідача підлягає стягненню сума пені 544 000,00 грн, за підрахунком суду та ураховуючи строки виконання визначені положеннями Додаткової угоди №5 до Договору. Однак, колегія суддів не погоджується із даним твердження суду першої інстанції, виходячи з наступного.

З матеріалів справи слідує, що пеня за порушення строку надання Банківської гарантії нарахована з 11.11.2020 (наступний день після укладання Додаткової угоди №5) по 21.12.2020 включно.

Зі змісту претензії від 29.12.2022 убачається, що станом на 21.12.2020 підрядник не надав інформацію щодо продовження строку дії Банківської гарантії. Зі змісту відповіді на претензію не убачається, що відповідач не виконав умови Додаткової угоди №5, а лише зазначив, що Банк надав гарантію на виконання зобов`язань на строк до 15.11.2021.

Колегія суддів зазначає, як вже було зазначено судом, відповідно до п. 5. Додаткової угоди №5 підрядник зобов`язаний надати замовнику до дати укладення даної Додаткової угоди зміни до банківської гарантії на авансовий платіж, в частині подовження строку її дії, а саме до 15.11.2020.

Відповідачем надано до матеріалів справи Гарантію банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018, відповідно до якої Публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" безумовно та безвідклично приймає на себе зобов`язання у строк до 15.02.2020 сплатити ДП "НЕК "Укренерго" протягом 3 робочих днів, з моменту отримання письмової вимоги, грошову суму 4 064 775,36 грн, у випадку порушення ТОВ "НВП "Енергорішення" Договору про закупівлю згідно тендерної документації №190/18-ЧО від 12.07.2018.

При цьому, суд зауважує, що правовідносини в даній справі виникли у сторін за Договором №04-4/2580-18 від 04.10.2018.

Також, відповідачем надано до матеріалів справи зміни №1 від 27.12.2019 до Гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018, відповідно до якої повідомляється про продовження строку дії Гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018 до 15.02.2021 (включно), у зв`язку з продовженням строку дії Договору від 04.10.2018 №04-4/2580-18.

Окрім того, відповідачем надано до матеріалів справи зміни №2 від 16.11.2020 до Гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018, відповідно до якої повідомляється про продовження строку дії Гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018 до 15.11.2021 (включно), у зв`язку з продовженням строку дії Договору від 04.10.2018 №04-4/2580-18.

Таким чином, згідно наявних в матеріалах справи документів, судом установлено, що відповідачем надано до матеріалів справи зміни до Гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018, якими продовжено строк дії Гарантії банківського зобов`язання №19088/18-ГВ від 28.09.2018 за Договором про закупівлю згідно тендерної документації №190/18-ЧО від 12.07.2018 у зв`язку з продовженням строку дії Договору від 04.10.2018 №04-4/2580-18. Інших змін до банківських гарантій відповідачем до матеріалів справи не надано.

Колегія суддів зазначає, що Додатковою угодою №5 сторони чітко визначили умову, що Підрядник зобов`язаний надати Замовнику до дати укладання додаткової угоди зміни до банківської гарантії на авансовий платіж, в частині продовження строку її дії, а саме до 15.11.2021.

Ураховуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обґрунтованою до стягнення з відповідача є сума пені у розмірі 656 000,00 грн, тобто позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно зі статтею 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

За наведених обставин, висновки місцевого господарського суду не можна вважати такими, що відповідають приписам статей 86, 236, 261, 238 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, що свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Зважаючи на те, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм матеріального права та процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про часткове скасування рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 у справі №910/8749/21 та про задоволення апеляційної скарги скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Судові витрати, розподілити згідно вимог ст. 129 ГПК України та ЗУ «Про судовий збір» (1,5% відсотка ціни позову).

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2022 скасувати частково. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Енергорішення" (ідентифікаційний номер 21540309, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Софіївська, буд. 10, прим. 4) на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (ідентифікаційний код 00100227, місцезнаходження: 01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25) суму пені в розмірі 656 000,00 грн (шістсот п`ятдесят шість тисяч гривень), суму штрафу в розмірі 1 120 000,00 грн (один мільйон сто двадцять тисяч гривень 00 копійок).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Енергорішення" (ідентифікаційний номер 21540309, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Софіївська, буд. 10, прим. 4) на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (ідентифікаційний код 00100227, місцезнаходження: 01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25) 26 640,00 грн судового збору.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Енергорішення" (ідентифікаційний номер 21540309, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Софіївська, буд. 10, прим. 4) на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (ідентифікаційний код 00100227, місцезнаходження: 01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25) 3 405 грн грн судового збору за перегляд справи судом апеляційної інстанції.

4. Доручити Господарському суду м. Києва видати накази на виконання даної постанови.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 13.12.2022.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран