ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

14 грудня 2022 року справа № 903/835/22

Господарський суд Волинської області у складі судді Войціховського Віталія Антоновича, за участі секретаря судового засідання Ведмедюка Михайла Петровича

та за присутності представників:

від позивача: Кортоус Т.В. - завідувач сектору Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (посвідчення №006305 від 01.12.2020р.)

від відповідачів: не з`явились

в судовому засіданні взяв участь прокурор відділу Волинської обласної прокуратури: Рішко А.В. (службове посвідчення №059345 від 25.01.2021р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку у приміщенні Господарського суду Волинської області в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом керівника Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, м. Київ

до відповідача 1: Виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області, м. Ковель

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс", м. Луцьк

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи та договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти,

встановив: 24 жовтня 2022 року на адресу Господарського суду Волинської області надійшла та була зареєстрована подана в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України позовна заява керівника Ковельської окружної прокуратури від 20.10.2022р. №52-3773вих-22 про:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 17.01.2022р. №4 про прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів за предметом - Реконструкція адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73, в м. Ковель "Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-17-016357-C" з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс";

- визнання недійсним укладеного між виконавчим комітетом Ковельської міської ради Волинської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс" договору будівельного підряду від 02.02.2022р. №21 про закупівлю робіт з реконструкції адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73, в м. Ковелі Волинської області, на загальну суму 15 774 142,86 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор здійснював посилання на допущенні при проведенні тендерної процедури закупівель порушення положень Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставність, у зв`язку з цим, визнання Виконавчим комітетом Ковельської міської ради Волинської області Товариства з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс" переможцем торгів, наявність правових підстав для визнання в судовому порядку недійсним рішення уповноваженої особи виконавчого комітету, оформленого протоколом засідання тендерного комітету та, відповідно, договору про закупівлю послуг.

Ухвалою від 25.10.2022р. позов було прийнято до розгляду із відкриттям провадження у справі, постановленням здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначенням розгляду справи в підготовчому судовому засіданні на 24.11.2022р., а також із здійсненою судом в адресу сторін/учасників пропозицією вчинити ряд додаткових дій та надати суду відповідні матеріали.

Призначене на 24.11.2022р. у справі підготовче судове засідання не відбулось у зв`язку з відсутністю електропостачання в приміщення Господарського суду Волинської області на час проведення судового засідання. Відтак, ухвалою від 24.11.2022р. Ковельську окружну прокуратуру, Держаудитслужбу України, виконавчий комітет Ковельської міської ради Волинської області та Товариство з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс" було повідомлено про те, що розгляд справи в підготовчому судовому засіданні відбудеться в приміщенні Господарського суду Волинської області 05.12.2022р.

Із поясненнями від 10.11.2022р. №002500-17/9034-2022 стосовно пред`явленого прокурором позову Державна аудиторська служба України звернулась до суду 11.11.2022р. При цьому позивачем було засвідчено, що як випливає з електронної системи закупівель, Держаудитслужба відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (Закон №922), п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, на підставі наказу Держаудитслужби від 29.03.2022р. №50 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-17-016357-С (назва предмета закупівлі: Реконструкція адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73, в м. Ковель Волинської області) в частині дотримання законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA2021-12-17-016357-С від 14.04.2022р., який оприлюднений в електронній системі закупівель 14.04.2022р.

За результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника ТОВ "Бетон Брук Сервіс" як такої, що не відповідає іншим вимогам, установленим Замовником відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону №922, та уклав з ним договір. На порушення ч. 16 ст. 29 Закону №922 Замовник встановив учаснику ТОВ "Бетон Брук Сервіс" вимогу про усунення невідповідностей в документах, які не підтверджують (не стосуються) відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону №922 та не підтверджують права підпису тендерної пропозиції та/або договору.

З огляду на зазначене, Держаудитслужба, керуючись ст.ст. 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, Замовник в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку не оприлюднив інформації щодо усунення встановлених порушень, зобов`язання Держаудитслужби з усунення виявлених порушень не виконано.

Виконавчий комітет Ковельської міської ради оскаржив Висновок від 14.04.2022 у Волинському окружному адміністративному суді (справа №140/3563/22). За результатами розгляду цієї справи суд першої інстанції рішенням від 01.08.2022р. (залишене без змін постановою Восьмого окружного адміністративного суду від 15.11.2022р.) у задоволенні позову виконавчого комітету Ковельської міської ради до Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ТОВ "Бетон Брук Сервіс" про визнання протиправним та скасування висновку відмовив.

Зауважується позивачем, що Держаудитслужба у межах своїх повноважень вжила всіх можливих заходів з метою усунення порушень, виявлених під час моніторингу зазначеної процедури закупівлі.

01 грудня 2022 року ТОВ "Бетон Брук Сервіс" до суду було скеровано заперечувальний відзив від 01.12.2022р. №112 на позовну заяву у котрому зауважено, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду. Належним є відповідач, який дійсно є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати по пред`явленому позову при наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві. Позивач вказує, на порушення щодо оформлення тендерної документації, які були усунуті в процесі підготовки до тендера, а тому товариство будь-яким чином не порушило інтереси держави і є неналежним відповідачем.

Виконавчий комітет Ковельської міської ради Волинської області своїм правом стосовно подання відзиву на позовну заяву, письмових пояснень, доводів та заперечень стосовно пред`явлених прокурором позовних вимог не скористався, хоча судом на стадії підготовчого провадження у справі було створено стороні для цього усі належні умови та надано достатній час.

Постановленою в підготовчому судовому засіданні 05.12.2022р. за участю прокурора та представника позивача ухвалою (відображена в протоколі засідання суду) підготовче провадження у справі було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.12.2022р. Про визначену процесуальну дію виконавчий комітет Ковельської міської ради та ТОВ "Бетон Брук Сервіс" було повідомлено ухвалою від 05.12.2022р.

У визначений судом день та час в судове засідання з`явились прокурор відділу Волинської обласної прокуратури та представник Державної аудиторської служби України.

Виконавчий комітет Ковельської міської ради та ТОВ "Бетон Брук Сервіс" в засідання суду уповноважених представників не направили, причин неможливості явки представників суд не повідомили.

Згідно з приписами ч. 1 та п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Водночас суд зауважує, що сторони зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи. У разі неподання учасником судового процесу з неповажних причин або без повідомлення причин матеріалів та інших доказів, витребуваних судом, останній може здійснити розгляд справи за наявними в ній матеріалами та доказами.

Відповідно до ст. 2 ГПК України, одним із основних завдань господарського судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

За таких обставин, беручи до уваги приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно розгляду спору впродовж розумного строку та норми ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України, згідно з якими неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті і суд розглядає справу за відсутності такого учасника, враховуючи той факт, що сторони, зокрема, відповідачі, відповідно до законодавства, належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась, сторонам/учасникам справи на стадії підготовчого провадження у справі було надано можливість реалізувати свої процесуальні права стосовно подання пояснень чи інших заяв по суті справи, а у суду є всі необхідні матеріали (докази) для вирішення спору по суті, суд вважає, що спір належить вирішити по суті у відсутності представників відповідачів за матеріалами справи, запобігаючи, одночасно, безпідставному затягуванню розгляду спору та сприяючи своєчасному поновленню порушеного права, а також з огляду на необхідність дотримання розумних строків розгляду справи.

До початку розгляду даної справи по суті судом було оголошено присутнім в засіданні суду представнику позивача та прокурору про те, що 13 грудня 2022 року на адресу електронної пошти суду від виконавчого комітету Ковельської міської ради за №5428/3.14/2-22 від 12.12.2022р. надійшло клопотання у котрому відповідачем із посиланнями на долучений лист виконкому міської ради від 30.11.2022р. №5216/3.12/2-22, отриманий ТОВ "Бетон Брук Сервіс" 05.12.2022р., засвідчено, що виконавчий комітет Ковельської міської ради, на виконання оскаржуваного попередньо в судовому порядку висновку Держаудитслужби, надіслав на адресу ТОВ "Бетон Брук Сервіс" пропозицію (додаткові угоди) стосовно розірвання/припинення договору підряду №21 від 02.02.2022р., який виступає предметом розгляду даної справи. У зв`язку з тим, що виконавчий комітет очікує на підписання додаткової угоди зі сторони ТОВ "Бетон Брук Сервіс", та враховуючи те, що підписана додаткова угода відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України може виступити підставою для закриття провадження у справі, сторона просить суд відкласти розгляд справи.

Означене клопотання сторони, стосовно задоволення котрого було висловлені заперечення з боку присутніх в засіданні суду представника позивача та прокурора, було розглянуте судом та відхилене. При цьому судом зауважено, що виходячи зі змісту п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України - суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Поняття "юридичного спору" має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття "спір про право" (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття "спору про право" має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб. Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, суд може закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, якщо встановить, що предмет спору був відсутній на час пред`явлення позову.

Відсутність предмета спору в контексті наведеної правової норми дає підстави для висновку про те, що предмет спору має бути відсутній, тобто не існувати на час пред`явлення позову. Якщо предмет спору мав місце, але припинив своє існування (зник) після відкриття провадження у справі внаслідок тих чи інших обставин, зокрема у зв`язку з добровільним врегулюванням спору сторонами, виконанням відповідачем заявлених до нього вимог, фізичним знищенням предмета спору тощо, то провадження у справі не може бути закрите з наведеної правової підстави, оскільки вона полягає саме у відсутності предмета спору, а не у припиненні його існування (зникненні).

Якщо предмет спору став відсутній після відкриття провадження у справі, то залежно від обставин, що призвели до зникнення такого предмета, та стадії процесу, на якій він припинив своє існування, сторони мають цілий ряд передбачених законом процесуальних можливостей припинити подальший розгляд справи, зокрема шляхом залишення позову без розгляду, відмови від позову або від поданих апеляційних чи касаційних скарг, визнання позову відповідачем, укладення мирової угоди тощо.

Суд розглянувши подану відповідачем заяву про відкладення розгляду справи з огляду на можливі вчинення між відповідачами дій, спрямованих на розірвання спірного договору, що, в майбутньому матиме, на думку заявника, наслідком закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, у зв`язку з відсутністю предмету спору, освідчує про відсутність правових підстав для такого можливого в майбутньому закриття провадження у справі, оскільки як на час пред`явлення позову, так і на час розгляду заяви існував та існує предмет спору у даній справі.

Поруч з цим, судом приймаються до уваги правові висновки Верховного Суду, висловлені у постанові від 22.01.2020р. у справі №394/301/19, відповідно до котрих, припинення договору не може розцінюватись в якості підстави для припинення (закриття) провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Додатково суд звертає увагу і на ту обставину, відповідно до котрої питання недійсності правочину розглядається на момент його вчинення, а тому наслідки недійсності можуть бути застосованими навіть, якщо договір припинений (розірваний).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши присутніх в судовому засіданні прокурора та представника позивача, суд, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшов до висновку, що пред`явлений прокурором позов підставний та підлягає до задоволення.

Викладена позиція суду пов`язана з наступними обставинами:

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч. 5 ст. 55 Конституції України).

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

За змістом п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст. 67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст. 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, наведені в ст. 179 ГК України, згідно з якою майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч. 2 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому судом також засвідчується, що статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У статті 629 ЦК України закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Невиконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися лише при: - розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; - розірванні договору в судовому порядку; - відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; - припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; - недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду).

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.)

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58) відповідно до котрої згідно з усталеною практикою Суду, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Суд приймає до уваги положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п.п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, право на справедливий розгляд судом, гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, inter alia, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів (рішення у справах "Брумареску проти Румунії", "Желтяков проти України", "Христов проти України").

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Для рішень судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні суду, є суб`єктний склад спору. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини.

Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.

Волинським окружним адміністративним судом за результатами розгляду справи №140/3563/22 за позовом Виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс", до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку було ухвалено рішення від 01.08.2022р. про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Означене рішення суду було залишене без змін у відповідності до постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.11.2022р.

При цьому, як було встановлено адміністративними судами першої та апеляційної інстанцій та відображено у відповідних рішенні та постанові, згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі, яке оприлюднено на веб-порталі 17.12.2021, номер в електронній системі закупівель: UA-2021-12-17-016357-с Виконавчим комітетом Ковельської міської ради була проведена процедура відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73 в м. Ковель, Волинської області; очікувана вартість закупівлі 17 759 255,00 грн. з ПДВ.

07.01.2022 за результатами аукціону та кваліфікації учасників було обрано переможця та сформовано повідомлення про намір укласти договір.

02.02.2022 між Виконавчим комітетом Ковельської міської ради та ТОВ "Бетон Брук Сервіс" підписано Договір підряду №21.

В період з 30.03.2022 по 14.04.2022 у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, на підставі наказу Держаудитслужби України від 29.03.2022 №50 Державною аудиторською службою України було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-17-016357-с (відкритих торгів) робіт з реконструкції адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73 в м. Ковель, Волинської області; 17 759 255,00 грн., 45454000-4, ДК021, 1. За результатами вказаного моніторингу Держаудитслужбою України складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-17-016357-с №56, який оприлюднено в системі електронних закупівель 14.04.2022.

Як вбачається із вказаного висновку, предметом аналізу були питання: розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлень з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 16.12.2021 №47), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ "Житлобуд-2" та ТОВ "Бетон Брук Сервіс", протокол розкриття тендерних пропозицій від 04.01.2022, протокол щодо прийняття рішення уповноваженої особи від 17.01.2022 №4, повідомлення про намір укласти договір від 17.01.2022, договір підряду від 02.02.2022 №21.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до пункту 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації установив вимогу щодо подання учасником разом з тендерною документацією проект договору, наведеного у Додатку 6 до тендерної документації, та згідно із яким його невід`ємною частиною є: Додаток 1 договірна ціна; Додаток 2 План фінансування; Додаток 3 Календарний графік виконання робіт. Однак учасник ТОВ "Бетон Брук Сервіс" надав у складі своєї пропозиції проект договору, без зазначених додатків, які є невід`ємною частиною проекту договору, чим не дотримався вимоги пункту 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації.

Також, за результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до розділу ІV додатку 3 до тендерної документації установив вимогу до учасника щодо надання ним довідки/довідку з обслуговуючого банку/банків про відкритий(і) рахунок(ки), а також залишок коштів на рахунку(ах), однак тендерна пропозиція учасника ТОВ "Бетон Брук Сервіс" не містить довідок з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах), чим не дотримано вимоги розділу ІV додатку 3 до тендерної документації.

Отже, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив учасника ТОВ "Бетон Брук Сервіс" як такого, що не відповідає іншим вимогам, встановленим Замовником відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Поряд з цим, Замовник оприлюднив учаснику ТОВ "Бетон Брук Сервіс" повідомлення з вимогою про усунення, зокрема і зазначених невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі (інші вимоги (пункт 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" та розділ ІV додатку 3 до тендерної документації) встановлені Замовником відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Отже, на порушення вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII Замовник установив учаснику ТОВ "Бетон Брук Сервіс" без наявності на те підстав (в частині надання учасником додатків до проекту договору та довідки з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах)) вимогу про усунення невідповідностей в документах, які не підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII та не підтверджують права підпису тендерної пропозиції.

Як вбачається із пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Бетон Брук Сервіс" установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Житлобуд-2", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

У пункті 3 Висновку Держаудитслужба України, керуючись статтями 2 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону №922-VIII, зобов`язала Виконавчий комітет Ковельської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як установлено, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі UA-2021-12-17-016357-с була виявлена органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналізуючи матеріали справи, суд дійшов висновку, що у Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Як вбачається із висновку від 14.04.2022 про результати моніторингу закупівлі відповідачем встановлено наступне: відповідно до пункту 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації Замовник установив вимогу щодо подання учасником разом з тендерною документацією проект договору, наведеного у Додатку 6 до тендерної документації, та згідно із яким його невід`ємною частиною є: Додаток 1 договірна ціна; Додаток 2 План фінансування; Додаток 3 Календарний графік виконання робіт. Однак, учасник ТОВ "Бетон Брук Сервіс" надав у складі своєї пропозиції проект договору, без зазначених додатків, які є невід`ємною частиною проекту договору, чим не дотримався вимоги пункту 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації.

Також відповідно до розділу ІV додатку 3 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасника щодо надання ним довідки/довідку з обслуговуючого банку/банків про відкритий(і) рахунок(ки), а також залишок коштів на рахунку(ах), однак тендерна пропозиція учасника ТОВ "Бетон Брук Сервіс" не містить довідок з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах), чим не дотримано вимоги розділу ІV додатку 3 до тендерної документації.

Отже, в порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив учасника ТОВ "Бетон Брук Сервіс" як такого, що не відповідає іншим вимогам, встановленим Замовником відповідно до частини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 цього ж Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Також, згідно з абзацом першим частини третьої статті статі 22 даного Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Як слідує з пункту 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації Виконавчий комітет Ковельської міської ради установив вимогу щодо подання учасником разом з тендерною документацією проект договору, наведеного у Додатку 6 до тендерної документації, та згідно із яким його невід`ємною частиною є: Додаток 1 договірна ціна; Додаток 2 План фінансування; Додаток 3 Календарний графік виконання робіт.

Як слідує з розділу ІV додатку 3 до тендерної документації Виконавчий комітет Ковельської міської ради установив вимогу до учасника щодо надання ним довідки/довідку з обслуговуючого банку/банків про відкритий(і) рахунок(ки), а також залишок коштів на рахунку(ах).

З наданих доказів суд встановив, що учасником закупівлі ТОВ "Бетон Брук Сервіс" надав у складі своєї пропозиції проект договору, без зазначених додатків, які є невід`ємною частиною проекту договору, чим не дотримався вимоги пункту 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації, а також тендерна пропозиція учасника ТОВ "Бетон Брук Сервіс" не містить довідок з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах), чим не дотримано вимоги розділу ІV додатку 3 до тендерної документації.

Статтею 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо переможець процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Однак, як встановлено в ході судового розгляду даної справи, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Бетон Брук Сервіс", як таку, що не відповідає іншим вимогам, встановленим замовником Виконавчим комітетом Ковельської міської ради відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Відтак, відсутність такої інформації у тендерній пропозиції учасника торгів, на думку суду, впливає на зміст пропозиції і відповідно є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

Щодо тверджень про надання ТОВ "Бетон Брук Сервіс" усіх необхідних документів на вимогу про усунення невідповідностей у поданих документах, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Як встановлено, 12.01.2022 Виконавчий комітет Ковельської міської ради, керуючись ч. 16 ст. 29 Закону №922-VIII, оприлюднив ТОВ "Бетон Брук Сервіс" вимогу про усунення невідповідностей наступного змісту:

"При проведенні кваліфікації Замовником були виявлені невідповідності у поданих документах:

- відсутні додатки до проекту договору про закупівлю (Договірна ціна. План фінансування. Календарний графік виконання робіт) - вимога пункту 3 Розділу VI тендерної документації;

- надана Учасником інформація згідно вимог Додатку 3 (Кваліфікаційний критерій - Наявність обладнання та матеріально-технічної бази) не в повній мірі відповідає Робочому проекту (Том 6 - Проект організації будівництва 35/2021-ПОБ "1.9.1. Обґрунтування потреби основних будівельних машин і механізмів і транспортних засобів");

- відсутня довідка з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку (Додаток-3 Розділ IV " Інші документи відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 цього Закону");

- відсутній розрахунок ціни тендерної пропозиції Учасника (кошторис) згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (Додаток-4 "Технічні вимоги до предмета закупівлі"). Просимо усунути виявлені невідповідності".

Згідно з частиною 16 статті 29 Закону №922-VIII замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

З аналізу зазначеної норми вбачається, що вимога про усунення невідповідностей повинна стосуватися інформації та/або документів, що підтверджують саме відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Частина друга статті 16 Закону №922-VIII передбачає встановлення таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

З огляду на зазначене, вимога Виконавчого комітету Ковельської міської ради усунути невідповідності в частині надання додатків до проекту договору про закупівлю та довідки з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку взагалі не стосується кваліфікаційних критеріїв та підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

В ході судового розгляду справи встановлено, що на порушення вимоги ч. 16 ст. 29 Закону №922 Виконавчий комітет Ковельської міської ради встановив учаснику ТОВ "Бетон Брук Сервіс" вимогу про усунення невідповідностей в документах, які не підтверджують (не стосуються) відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII та не підтверджують права підпису тендерної пропозиції та/або договору.

З огляду на вищенаведене, суд доходить висновку, що Виконавчим комітетом Ковельської міської ради не дотримано вимог Закону №922-VIII та умов тендерної документації. Отже, висновок Держаудитслужби України в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Суд відхиляє доводи Виконавчого комітету Ковельської міської ради про протиправність вимоги оскаржуваного висновку щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відтак, оскільки Виконавчий комітет Ковельської міської ради уклав договір підряду №21 від 21.02.2022 за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922-VIII, Держаудитслужба України правомірно, у відповідності до приписів чинного законодавства в оскаржуваному висновку від 14.04.2022 зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, так як вказаний договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

На переконання суду, факти та обставини, встановлені рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій адміністративної юрисдикції за результатами розгляду справи №140/3563/22, згідно ст. 75 ГПК України, мають приюдиційне значення для даної справи, відтак, не підлягають доказуванню. Справи господарського суду Волинської області №903/835/ та Волинського окружного адміністративного суду №140/3563/22 взаємопов`язані між собою як предметно, так і суб`єктним складом.

Отже, враховуючи встановлені рішеннями суду обставини за котрих відповідна процедура закупівлі була проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", то рішення рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 17.01.2022р. №4 про прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів за предметом - Реконструкція адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73, в м. Ковель "Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-17-016357-C" з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс", підлягає визнанню недійсним в судовому порядку.

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 202 Кодексу).

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1)зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 2)особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. 5)правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ст. 236 ЦК України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

У п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону надано визначення терміну "договору про закупівлю", як господарського договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Укладений між виконавчим комітетом Ковельської міської ради Волинської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс" договір будівельного підряду від 02.02.2022р. №21 про закупівлю робіт з реконструкції адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73, в м. Ковелі Волинської області, на загальну суму 15 774 142,86 грн. суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки при його укладенні не було дотримано вимоги положень Закону України "Про публічні закупівлі", що, на переконання суду, відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України виступає підставою для визнання його недійсним в судовому порядку.

Разом з цим, судом враховано, що договір будівельного підряду від 02.02.2022р. №21 про закупівлю робіт з реконструкції адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73, в м. Ковелі Волинської області укладено на підставі рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 17.01.2022р. №4, яке, як засвідчено вище підлягає визнанню недійсним.

Стосовно підстав для представництва керівником Ковельської окружної прокуратури інтересів держави в особі Державної аудиторської служби України, судом засвідчується, що відповідно до ч. 1 ст. 53 ГПК України, у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах.

Здійснення державного фінансового контролю згідно зі ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (надалі - орган державного фінансового контролю).

Таким органом відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з п.п. 3, 4 та 9 ч. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Підпунктом 20 пункту 6 Положення про Держаудитслужбу передбачено, що остання для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч. 1 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Зі змісту положень ч. 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" вбачається, що прокурор, звертаючись до суду з позовною заявою в інтересах держави, зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, яким не здійснюється або неналежним чином здійснюється захист цих інтересів.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/18 від 26.05.2020р.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про наявність достатніх підстав для задоволення позовних вимог прокурора.

Доводи та заперечення ТОВ "Бетон Брук Сервіс", висловлені у відзиві від 01.12.2022р. №112, в повній мірі спростовуються встановленими обставинами, відповідно до котрих учасник закупівлі ТОВ "Бетон Брук Сервіс" надав у складі своєї пропозиції проект договору, без додатків, які є невід`ємною частиною проекту договору, чим не дотримався вимоги пункту 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації, а також тендерна пропозиція учасника ТОВ "Бетон Брук Сервіс" не містить довідок з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах), чим не дотримано вимоги розділу ІV додатку 3 до тендерної документації.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При цьому, частиною 9 вказаної статті визначено, що у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

В даному випадку, враховуючи висновок суду про підставність позовних вимог, доведення даного спору до суду з вини відповідачів, суд вважає, що витрати, пов`язані з розглядом справи в суді (сплата судового збору), котрі понесла Волинська обласна прокуратура, слід відшкодувати їй у відповідності до п. 2 ч. 1, ч. 9 ст. 129 ГПК України в рівних частинах за рахунок виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс".

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 13, 73, 74, 75, 76-80, 129, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 17.01.2022р. №4 про прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів за предметом - Реконструкція адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73, в м. Ковель "Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-17-016357-C" з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс".

3. Визнати недійсним укладений між виконавчим комітетом Ковельської міської ради Волинської області (м. Ковель, вул. Незалежності, 73, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс" (м. Луцьк, вул. Вахтангова, 12, ) договір будівельного підряду від 02.02.2022р. №21 про закупівлю робіт з реконструкції адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73, в м. Ковелі Волинської області, на загальну суму 15 774 142,86 грн.

4. Стягнути з виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області (м. Ковель, вул. Незалежності, 73, ) на користь на користь Волинської обласної прокуратури (м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, ) 2 481 грн. витрат, пов`язаних з оплатою судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс" (м. Луцьк, вул. Вахтангова, 12, ) на користь Волинської обласної прокуратури (м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, ) 2 481 грн. витрат, пов`язаних з оплатою судового збору.

6. Накази на виконання рішення суду видати після набрання рішення суду законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст.ст. 253, 256, 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північно-західного апеляційного господарського суду, протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення

складено 16.12.2022р.

Суддя В. А. Войціховський

рішення направити:

- Ковельській окружній прокуратурі ();

- Волинській обласній прокуратурі ();

- Державній аудиторській службі України (; м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4);

- Виконавчому комітету Ковельської міської ради Волинської області (; м. Ковель, вул. Незалежності, 73);

- Товариству з обмеженою відповідальністю "Бетон Брук Сервіс" ().