ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" листопада 2022 р. Справа №910/6681/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Алданової С.О.

Суліма В.В.

секретар судового засідання: Гибало В.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Костинюк О.І.

від відповідача: Плигань І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Медікор, ЛТД"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 08.12.2020 (повний текст складено - 21.12.2022)

у справі №910/6681/20 (суддя - Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Медікор, ЛТД"

до Північного міжобласного територіального

відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Медікор, ЛТД" (далі - ТОВ "Медікор, ЛТД") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) про визнання недійсним та скасування, у частині яка стосується позивача, пункти 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1, 4, 4.1, 5, 5.1, 6, 6.1 рішення від 12.03.2020 №60/14-р/к у справі №116/60/123-рп/к.19.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем при прийнятті рішення від 12.03.2020 №60/14-р/к у справі №116/60/123-рп/к.19 неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Відділення, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "Медікор, ЛТД" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 повністю і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим. При розгляді справи №910/6681/20 та ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом здійснено порушення закону, визначені статтею 277 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), тому рішення, на думку скаржника, підлягає скасуванню.

Крім того, у тексті апеляційної скарги скаржником викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Медікор, ЛТД" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Андрієнка В.В., ОСОБА_1

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/6681/20 за апеляційною скаргою ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020, апеляційну скаргу призначено до розгляду у судовому засіданні на 23.03.2021.

03.02.2021 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшла заява про подовження строку для подання відзиву на апеляційну скаргу.

Також, не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у даній справі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Верафарм" (далі - ТОВ "Верафарм") звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 повністю. Визнати недійсним та скасувати рішення Відділення від 12.03.2020 №60/14-р/к у справі №116/60/123-рп/к.19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Визнати недійсним та скасувати пункти 1-6 рішення Відділення від 12.03.2020 №60/14-р/к у справі №116/60/123-рп/к.19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Визнати, що рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 суд вирішив питання про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не брала участі у справі - ТОВ "Верафарм".

Окрім того, ТОВ "Верафарм" у тексті апеляційної скарги викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції із обґрунтуванням причин пропуску.

Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 15.02.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Верафарм" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Андрієнка В.В., ОСОБА_1

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 клопотання ТОВ "Верафарм" про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 задоволено, поновлено зазначений строк.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Верафарм" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20. Вирішено здійснювати розгляд справи №910/6681/20 за апеляційними скаргами ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Медікор, ЛТД" в одному об`єднаному апеляційному провадженні в раніше призначену дату, а саме 23.03.2021.

26.02.2021 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Медікор, ЛТД".

04.03.2021 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення щодо апеляційної скарги ТОВ "Верафарм".

05.03.2021 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Верафарм".

У судовому засіданні 23.03.2021 оголошено протокольно перерву до 30.03.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Андрієнка В.В., який входить до складу колегії суддів та не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 30.03.2021 для розгляду апеляційних скарг у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Корсак В.А., ОСОБА_1

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2021, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційні скарги ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20, розгляд апеляційних скарг призначено на 25.05.2021.

12.04.2021 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення по суті спору.

У судовому засіданні 25.05.2021 оголошено протокольно перерву до 29.06.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Верафарм" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 закрито.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги ТОВ "Медікор, ЛТД" до 01.07.2021.

У судових засіданнях 01.07.2021, 13.07.2021 та 10.08.2021 оголошено протокольно перерви до 13.07.2021, 10.08.2021 та 07.09.2021 відповідно.

11.08.2021 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Верафарм" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі, обґрунтоване об`єктивною неможливістю розгляду справи №910/6681/20 до розгляду касаційної скарги ТОВ "Верафарм" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 у даній справі.

20.08.2021 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшла ухвала Верховного Суду від 20.08.2021 у справі №910/6681/20, якою відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Верафарм" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 у даній справі у порядку письмового провадження без повідомлення/виклику учасників справи. Витребувано матеріали справи №910/6681/20 з Господарського суду міста Києва/Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 зупинено апеляційне провадження у справі №910/6681/20 за апеляційною скаргою ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 до закінчення перегляду Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду касаційної скарги ТОВ "Верафарм" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 у даній справі. Матеріали справи №910/6681/20 направлено до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

03.09.2021 супровідним листом від 02.09.2021 №910/6681/20/127/21 матеріали справи №910/6681/20 направлено до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2021 ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 зі справи №910/6681/20 залишено без змін, касаційну скаргу ТОВ "Верафарм" - без задоволення.

Листом Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 №910/6681/20/09.1-14/1907/21 витребувано матеріали справи №910/6681/20 з Господарського суду міста Києва для розгляду апеляційної скарги ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у даній справі.

11.10.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/6681/20 з Господарського суду міста Києва.

У зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_1, яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2021, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Алданова С.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20, поновлено апеляційне провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 16.11.2021.

У судовому засіданні 16.11.2021 оголошено протокольно перерву до 23.11.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Алданової С.О. яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2021 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: ОСОБА_1, Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2021, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20, розгляд апеляційної скарги призначено на 14.12.2021.

У судовому засіданні 14.12.2021 оголошено протокольно перерву до 25.01.2022.

Також у даному судовому засіданні представниками сторін подано клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді Зубець Л.П. на лікарняному, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20, призначений на 25.01.2022 - не відбувся.

Водночас, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 , яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Владимиренко С.В., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2022, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20, розгляд апеляційної скарги призначено на 02.03.2022.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Відповідно до статті 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

За положеннями статті 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

Водночас, відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Виходячи із положень вказаної статті Конституції України, Рада суддів України рішенням від 24.02.2022 №9 рекомендувала зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справи.

За наведених обставин, враховуючи загострення збройної агресії російської федерації на адміністративно-територіальній одиниці, на яку розповсюджується юрисдикція Північного апеляційного господарського суду, у зв`язку із наявністю загрози життю, здоров`ю та безпеці представників учасників справи, суддів та працівників апарату суду, розгляд справи №910/6681/20 за апеляційною скаргою ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020, призначений на 02.03.2022 - не відбувся.

Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Разом з тим, конституційне право кожного на судовий захист, гарантоване статтею 55 Конституції України, не може бути обмеженим.

Пунктом 1 наказу Голови Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2022 №11 "Про внесення змін до наказу від 03.03.2022 №10 "Про встановлення особливого режиму роботи Північного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану" відновлено здійснення судочинства Північним апеляційним господарським судом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2022 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 призначено на 07.06.2022.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді Зубець Л.П. у відпустці з 07.06.2022 по 10.06.2022, судове засідання, призначене на 07.06.2022, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.06.2022 розгляд справи №910/6681/20 призначено на 25.08.2022.

У зв`язку з перебуванням суддів Владимиренко С.В. та Корсака В.А., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді: Алданова С.О., Ткаченко Б.О.

У зв`язку з посиленою небезпекою через ймовірні провокації з боку російської федерації в період з 23.08.2022 по 25.08.2022 для запобігання загрози життю та здоров`ю суддів, працівників апарату суду та учасників судового процесу у період дії воєнного стану, колегія суддів дійшла висновку про необхідність перенесення розгляду справи №910/6681/20 за апеляційною скаргою ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020, розгляд якої призначено на 25.08.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2022, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20, розгляд апеляційної скарги призначено на 04.10.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Алданова С.О., Сулім В.В.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді Зубець Л.П. у відпустці 04.10.2022, судове засідання, призначене на 04.10.2022, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20, розгляд апеляційної скарги призначено на 15.11.2022.

У судове засідання 15.11.2022 з`явилися представники сторін, які надали пояснення по суті спору.

Так, представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та винести інше, яким позов задовольнити.

В свою чергу представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Згідно зі статтею 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 15.11.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, рішенням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2020 №60/14-р/к у справі №116/60/123-рп/к (далі - рішення):

1. Визнано дії ТОВ "Медікор, ЛТД" (ідентифікаційний код юридичної особи: 34832841, місто Київ) та ТОВ "Верафарм" (ідентифікаційний код юридичної особи: 41281252, місто Київ) під час участі у тендерній процедурі з закупівлі "Docetaxel (80 мг), Docetaxel (160 мг) Irinotecan, Oxaliplatin (100 мг), Oxaliplatin (100 мг), Oxaliplatin (200 мг), Paclitaxel (30 мг), Paclitaxel (100 мг), Paclitaxel (300 мг), Flourouracil (5 мл), Flourouracil (10 мл), Flourouracil (20 мл), Flourouracil (100 мл), Epirubicin (10 мг), Epirubicin (20 мг), Epirubicin (50 мг), Epirubicin (200 мг), Zoledronic Acid, Capecitabine (150 мг), Capecitabine (500 мг)", яка проводилась комунальною установою "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" Запорізької обласної ради (ідентифікаційний код юридичної особи: 02006691), за допомогою електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-03-28-000275-c), порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

1.1 За вчинення порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "Медікор, ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

2. Визнано дії ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "ДК 021.20-6 Фармацевтична продукція Капецитабін (Capecitabine); Золедронова кислота (Zoledronic acid); Гемцитабін (Gemcitabine); Гемцитабін (Gemcitabine); Іринотекан (Irinotecan); Оксаліплатин (Oxaliplatin); Оксаліплатин (Oxaliplatin); Фторурацил (Fluorouracil)", яка проводилась комунальним некомерційним підприємством "Обласний центр онкології" (ідентифікаційний код юридичної особи: 40929168) за допомогою електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-17-001305-a), порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

2.1 За вчинення порушення, яке викладене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "Медікор, ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

3. Визнано дії ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Імуносупресивні лікарські засоби, 8 лотів" (за лотом №5 та лотом №6), яка проводилась Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний код юридичної особи: 02012906) за допомогою електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-04-002246-a), порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

3.1 За вчинення порушення, яке викладене в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "Медікор, ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

4. Визнано дії ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Імуносупресивні лікарські засоби, 8 лотів" (за лотом №7 та лотом №8), яка проводилась Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний код юридичної особи: 02012906) за допомогою електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-06-07-002293-a), порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

4.1 За вчинення порушення, яке викладене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "Медікор, ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

5. Визнано дії ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Лікарські засоби для лікування онкологічних захворювань, 8 лотів" (за лотом №7), яка проводилась Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний код юридичної особи: 02012906) за допомогою електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-08-27-001456-a), порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

5.1 За вчинення порушення, яке викладене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції, накладено на ТОВ "Медікор, ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

6. Визнано дії ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Кофеїну цитрат, 1 мл, 20 мг/мл, амп., фл., шпр. - 2 840 од.", яка проводилась Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний код юридичної особи: 02012906) за допомогою електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-09-06-001970-a), порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

6.1 За вчинення порушення, яке викладене в пункті 6 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "Медікор, ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням №60/14-р/к, позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсним та скасування наведеного рішення, у частині яка стосується ТОВ "Медікор, ЛТД".

Місцевий господарський суд, оцінюючи наявні у матеріалах справи докази, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції, виходячи із наступного.

За приписами частин 1, 4 статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України (далі - Комітет) здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Статтею 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Комітет будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Положеннями статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Комітет має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у пункті 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Комітету від 19.04.1994 №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно з пунктом 32 Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Комунальною установою "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" Запорізької обласної ради (ідентифікаційний код юридичної особи: 02006691) (далі - замовник-1) за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro", проведено процедуру закупівлі "Docetaxel (80 мг), Docetaxel (160 мг) Irinotecan, Oxaliplatin (100 мг), Oxaliplatin (100 мг), Oxaliplatin (200 мг), Paclitaxel (30 мг), Paclitaxel (100 мг), Paclitaxel (300 мг), Flourouracil (5 мл), Flourouracil (10 мл), Flourouracil (20 мл), Flourouracil (100 мл), Epirubicin (10 мг), Epirubicin (20 мг), Epirubicin (50 мг), Epirubicin (200 мг), Zoledronic Acid, Capecitabine (150 мг), Capecitabine (500 мг)" (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-03-28-000275-c) (далі - процедура закупівлі-1 або торги-1). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час): до 22.04.2019 о 12:28.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-1 свої пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Верафарм";

- ТОВ "Медікор, ЛТД".

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у процедурі закупівлі-1: ТОВ "Верафарм" - 2 049 873,90 грн.; ТОВ "Медікор, ЛТД" - 2 057 182,00 грн.

За результатами електронного аукціону переможцем визнано ТОВ "Верафарм", з яким замовник-1 уклав договір від 10.05.2019 №117 на суму 2 049 873,90 грн. з ПДВ.

Некомерційним підприємством "Обласний центр онкології" (ідентифікаційний код юридичної особи: 40929168) (далі - замовник-2) за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro", проведено процедуру закупівлі "ДК 021.20-6 Фармацевтична продукція Капецитабін (Capecitabine); Золедронова кислота (Zoledronic acid); Гемцитабін (Gemcitabine); Гемцитабін (Gemcitabine); Іринотекан (Irinotecan); Оксаліплатин (Oxaliplatin); Оксаліплатин (Oxaliplatin); Фторурацил (Fluorouracil)", (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-17-001305-a) (далі - процедура закупівлі-2 або торги-2).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-2 свої пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Бадм-Б" (далі - ТОВ "Бадм-Б");

- Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (далі - СП "Оптіма-Фарм, ЛТД");

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармпротект" (далі - ТОВ "Фармпротект");

- ТОВ "Верафарм";

- ТОВ "Медікор, ЛТД".

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у процедурі закупівлі-2:

- ТОВ "Бадм-Б" - 2 045 668,52 грн. (початкова), 1 976 948,00 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 3,36%;

- СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" - 2 487 197,88 грн. (початкова), 1 976 949,00 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 20,52%;

- ТОВ "Фармпротект" - 2 578 428,22 грн. (початкова), 2 578 428,22 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ "Верафарм" - 3 742 295,04 грн. (початкова), 3 742 295,04 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ "Медікор, ЛТД" - 3 743 686,04 грн. (початкова), 3 743 686,04 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,00%.

За результатами електронного аукціону переможцем визнано ТОВ "Бадм-Б", з яким замовник-2 уклав договір від 24.06.2019 №142 на суму 1 976 948,00 грн. з ПДВ.

Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний код юридичної особи: 02012906) (далі - замовник-3) за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro", проведено процедуру закупівлі "Імуносупресивні лікарські засоби, 8 лотів" (за лотом №5 та лотом №6) (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-04-002246-a) (далі - процедура закупівлі-3 або торги-3).

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Верафарм";

- ТОВ "Медікор, ЛТД";

- ТОВ "Бадм-Б".

Відповідно до інформації, що міститься у протоколі засідання тендерного комітету замовника-3 від 16.05.2018 №113, тендерні пропозиції ТОВ "Верафарм" подані ним для участі у торгах за лотами №№ 5, 6 та тендерну пропозицію ТОВ "Бадм-Б" подану ним для участі у торгах за лотом №6, було відхилено відповідно до частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю, зокрема кваліфікаційним вимогам до тендерної документації, оскільки учасником не надано копії ліцензії на виробництво товару, якщо учасник є виробником запропонованого товару, або ліцензії на оптову, роздрібну торгівлю товаром (чинну на дату розкриття тендерних пропозицій).

За інформацією, що міститься на сайті https://prozorro.gov.ua торги за лотами №№ 5, 6 було відмінено з причини допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Замовником-3 за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro", проведено процедуру закупівлі "Імуносупресивні лікарські засоби, 8 лотів" (за лотом №7 та лотом №8) (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-06-07-002293-a) (далі - процедура закупівлі-4 або торги-4).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Верафарм";

- ТОВ "Медікор, ЛТД".

За результатами проведення електронного аукціону - ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" запропонували наступні ціни для участі у процедурі закупівлі-4:

- ТОВ "Верафарм" - 72 385,50 (початкова), 72 385,50 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,00% (лот №7);

- ТОВ "Медікор, ЛТД" - 74 151,00 грн. (початкова), 74 151,00 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,00% (лот №7);

- ТОВ "Верафарм" - 670 890,00 грн. (початкова), 670 890,00 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,00% (лот №8);

- ТОВ "Медікор, ЛТД" - 683 088,00 грн. (початкова), 683 088,00 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,00% (лот №8).

За результатами торгів за лотами №№ 7 та 8 з ТОВ "Верафарм" замовник-3 уклав договір від 03.09.2018 №90 на загальну суму 743 275,50 грн. з ПДВ.

Згідно з додатковою угодою від 13.11.2018 №1 по договору №90 про закупівлю товарів за державні кошти від 03.09.2018, договір №90 було розірвано з 14.11.2018 у зв`язку із відмовою ТОВ "Верафарм" від постачання товару за договором.

Замовником-3 за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro", проведено процедуру закупівлі "Лікарські засоби для лікування онкологічних захворювань, 8 лотів" (за лотом №7) (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-08-27-001456-a) (далі - процедура закупівлі-5 або торги-5).

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання.

- СП "Оптіма-Фарм, ЛТД";

- ТОВ "Верафарм";

- ТОВ "Медікор, ЛТД";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом" (далі - ТОВ "Діатом").

За результатами проведення електронного аукціону - ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" запропонували наступні ціни для участі у процедурі закупівлі-5:

- СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" - 1 281 302,00 грн. (початкова), 1 281 302,00 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ "Верафарм" - 1 280 430,48 грн. (початкова), 1 273 257,20 грн. (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,56%;

- ТОВ "Медікор, ЛТД" - 1 282 223,80 грн. (початкова), 1 282 223,80 (кінцева), відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ "Діатом" - 1 276 843,84 грн. (початкова), 1 276 843,84 грн., відсоток зниження ціни - 0,00%

За результатами електронного аукціону по процедурі закупівлі-5 переможцем визнано ТОВ "Верафарм", з яким замовник-3 уклав договір від 23.11.2018 №156 на суму 1 273 257,20 грн. з ПДВ.

Замовником-3 за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" проведено процедуру закупівлі "Кофеїну цитрат, 1 мл, 20 мг/мл, амп., фл., шпр. - 2 840 од." (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-09-06-001970-a) (далі - процедура закупівлі-6 або торги-6).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Верафарм";

- ТОВ "Медікор, ЛТД".

За результатами проведення електронного аукціону - ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" запропонували наступні ціни для участі у процедурі закупівлі-6: ТОВ "Верафарм" - 1 413 042,00 грн., ТОВ "Медікор, ЛТД" - 1 416 080,80 грн.

За результатами електронного аукціону переможцем визнано ТОВ "Верафарм", з яким Замовник-3 уклав договір від 19.10.2018 №130 на суму 1 413 042,00 грн. з ПДВ.

За приписами статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі статтею 5 Закону №2210 узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону №2210 антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 6 Закону №2210 визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5, частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону №2210 антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

У свою чергу, згідно зі статтею 41 Закону №2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, які встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Щодо подання учасниками тендерних пропозицій та здійснення входу в аукціон з однієї ІР-адреси суд першої інстанції зазначає наступне.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295 "Про затвердження правил надання та отримання телекомунікаційних послуг" (далі - Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг) мережевий ідентифікатор споживача - індивідуальний набір цифр та/або символів, присвоєний кінцевому обладнанню абонента та/або споживачеві в телекомунікаційній мережі чи Інтернеті.

За приписами пункту 24 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг під час підключення кінцевого обладнання споживача до телекомунікаційної мережі оператор телекомунікацій повинен присвоїти йому абонентський номер чи інший мережевий ідентифікатор та/або задіяти персональний номер абонента.

Відповідно до підпункту 13 пункту 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг споживачі зобов`язані не фальсифікувати мережеві ідентифікатори, не використовувати неіснуючі мережеві ідентифікатори або такі, що належать іншим особам, не здійснювати підробку (дублювання) ідентифікаційних карток, електронного коду (ідентифікатора) кінцевого обладнання та/або перепрограмування ідентифікаційних карток.

Мережевий ідентифікатор у мовному загальновживаному обігу вживається як "IP-адреса", що не виключає та не заборонено застосування останнього визначення у рішеннях та інших актах органів Комітету.

Нормативне регулювання отримання та надання мережевого ідентифікатора, його присвоєння, надає повне розуміння технічної можливості присвоєння останньої, з огляду на що потреби у проведенні експертизи для встановлення обставин, які викладені у рішенні №60/14-р/к не потребували спеціальних знань та навичок.

Відділення на підставі інформації, наданої Державним підприємством "Прозорро" листом від 16.05.2019 №206/1598/03 та оператором авторизованого електронного майданчика Товариством з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.Уа" листами від 06.06.2019 №702/06 та від 12.07.2019 №853/07 ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" здійснювали вхід до аукціону під час проведення процедур закупівлі-1,-2,-3 та створювали власні пропозиції для участі у всіх процедурах закупівель з використанням однієї IP-адреси - 85.206.140.126.

Отже, учасники подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали вхід в аукціон для участі у процедурах закупівель з однієї IP-адреси, яка обслуговується провайдером, який знаходиться за межами України (у місті Вільнюс, Литва).

Крім того, відповідачем встановлено, що з цієї IP-адреси - 85.206.140.126 подавали звітність до органів ДПС під час участі у процедурах закупівлі-1,-2,-3,-4,-5 та на момент оголошення процедури закупівлі-6, що не спростовується позивачем у позовній заяві.

Наведена обставина встановлена на підставі інформації, наданої ТУ ДПС у м. Києві листами від 11.02.2019 №3636/9/26-15-08-06-19 та від 28.05.2019 №13672/9/26-15-08-06-19.

Таким чином, учасники в однаковий проміжок часу (вхід в аукціон під час участі у процедурі закупівлі-1 та подання тендерних пропозицій під час участі у всіх процедурах закупівель) та протягом тривалого періоду (звітування в органи ДПС у 2018-2019 роках) використовували одну ІР-адресу для вчинення однакових дій, в тому числі, під час участі у процедурах закупівель.

Місцевий господарський суд погодився з висновками відповідача, що такий збіг обставин не може бути випадковим, оскільки подання електронної податкової звітності позивачем та ТОВ "Верафарм" свідчить про узгодженість своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема про обмін інформацією між ними, адже подання податкової звітності з однієї IP-адреси свідчить про спільне ведення звітності за результатами господарської діяльності, що дає підстави вважати, що ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" були обізнаними про фінансову спроможність один одного, з чим також погоджується колегія суддів.

Вхід до аукціону, під час якого здійснюється у тому числі пониження цінової пропозиції, з однієї IP-адреси у близький проміжок часу свідчить про можливість учасників бути обізнаними щодо подальшої поведінки конкурента, що призводить до спотворення проведення переможця конкурсу за принципом, визначеним статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" - добросовісної конкуренції серед учасників.

Отже, відповідачем правомірно підсумовано в рішенні №60/14-р/к, що наведені вище обставини свідчать про те, що під час підготовки документів та участі у процедурах закупівель між ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді, а це в свою чергу є свідченням того, що під час підготовки документів, необхідних для участі у процедурах закупівель позивач та ТОВ "Верафарм" діяли узгоджено.

Частиною 3 статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" інформація з обмеженим доступом, одержана Комітетом, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків:

1) надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону;

2) недотримання вимог, встановлених частиною 2 статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації";

3) інших випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 40 Закону №2210 особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Аналогічний припис міститься у пункті 16 Правил розгляду заяв і справ.

Відділення зазначає, що лист ТУ ДПС у м. Києві від 28.05.2019 №13672/9/26-15-08-06-19, листи AT "Райффайзен Банк Аваль" від 29.07.2019 №81-15-9/9085-БТ, AT "ОТП БАНК" від 17.07.2019 №005-3/561 та від 01.08.2019 №005-3/604 під час ознайомлення з матеріалами справи представнику ТОВ "Медікор, ЛТД" не надавалися.

Водночас, проаналізувавши отриману інформацію, відповідачем встановлено, що ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД", під час участі у процедурах закупівель, здійснювали керування рахунками, зокрема, зі спільної ІР-адреси 62.80.178,20. послуги доступу до мережі Інтернет з використанням якої за досліджуваний період надавались абоненту ТОВ "Медікор, ЛТД", адреса надання послуг: проспект С. Бандери, будинок 28-А, квартира 601, місто Київ, згідно з договором про надання телекомунікаційних послуг від 14.11.2014 №14-11-14/2Ц.

ТОВ "Медікор, ЛТД", зокрема, за адресою проспект Московський (перейменовано на просп. С. Бандери), будинок 28-А, (літера Е), орендує приміщення, яке розташоване на шостому поверсі, площею 786,17 кв.м згідно з договором оренди від 06.09.2018 №18/14 укладеного з Фізичною особою-підприємцем Лантух Ларисою Іванівною.

Отже, ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" у 2018-2019 роках, в тому числі у період проведення торгів, здійснювали керування рахунками в банках спільно, використовуючи однакову IP-адресу, яка надана у користування позивачу за адресою його державної реєстрації.

Відповідно до частини 1 статті 3 Господарського кодексу України (далі - ГК України) під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно з частиною 1 статті 19 ГК України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 ГК України поняття підприємництва.

Отже, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб`єктів господарювання, шляхом повного ознайомлення зі станом рахунків одне одного та фінансової спроможності, відповідно.

У свою чергу, здійснення фінансових операцій з однієї ІР-адреси учасниками однієї процедури закупівлі під час проведення останньої свідчить про спільне ведення господарської діяльності та обізнаності учасників про фінансову спроможність один одного.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в цьому випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини в рішенні №60/14-р/к, що свідчать про узгоджену поведінку, яка призвела до спотворення результатів торгів.

Щодо відсутності в матеріалах справи №116/60/123-рп/к відповідних листів, Відділення наголошувало на статус відповідної інформації - з обмеженим доступом, та відповідних приписів законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі яких відповідні документи на ознайомлення представнику ТОВ "Медікор, ЛТД" не надавались.

Крім того, за результатом проведеного дослідження, Відділенням встановлено, що між ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" існували сталі господарські відносини, зокрема у період проведення процедур закупівель, у вигляді оплати за товари та послуги.

Згідно з інформацією, наданої позивачем листом від 09.08.2019 №72 та інформації отриманої Відділенням в ході здійснення контролю, встановлено, що між ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" відбувались поставки медпрепаратів, зокрема антибіотиків, протипухлинних препаратів, біофосфонатів, психоаналептиків, в тому числі тих, що були предметом процедур закупівель (договір поставки від 01.02.2018 №01-02/18 та згідно з банківськими виписками учасників).

Також, за результатом аналізу реєстрів податкових накладних ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм", відповідачем встановлено, що протягом 2018 року вони отримували послуги з регулювання державних закупівель у Товариства з обмеженою відповідальністю "Амакса" (далі - ТОВ "Амакса"), а також маркетингові послуги у Товариства з обмеженою відповідальністю "Амакса-Україна", яке змінило своє найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інноваційні Аберативні Технології", які у 2018 році, в тому числі у період проведення процедур закупівлі-3,-4,-5.-6, знаходились за однією адресою з ТОВ "Медікор, ЛТД", а саме: проспект Степана Бандери, будинок 28-А, літера Г, місто Київ, 04073.

Таким чином, ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" отримували однакові послуги, зокрема, з регулювання державних закупівель та маркетингові послуги, від одних і тих самих суб`єктів господарювання, які знаходяться за однією адресою з ТОВ "Медікор, ЛТД".

Крім того, відповідачем встановлено, що ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" у своїх тендерних пропозиціях пропонували товар, зокрема виробництва компанії Амакса.

Згідно з інформацією, наданої учасниками ТОВ "Медікор, ЛТД" здійснювало закупівлю медичних препаратів, які зокрема були предметом закупівлі, у АМАХА PHARMA LTD (Великобританія), а ТОВ "Верафарм" протягом 2018-2019 років купувало вказану продукцію у ТОВ "Медікор, ЛТД".

Отже, ТОВ "Медікор, ЛТД" у період з 01.01.2018 по 12.08.2019 реалізовувало ТОВ "Верафарм" товари, в тому числі згідно з договором поставки від 01.02.2018 №01-02/18, на загальну суму 203 597 281,23 гри., що складає:

- 58,85% від загального обсягу, реалізованих ТОВ "Медікор, ЛТД" товарів (робіт, послуг) протягом вказано періоду;

- 97,60% від загального обсягу, придбаних ТОВ "Верафарм" з 01.01.2018 по 12.08.2019 товарів (робіт, послуг).

У той же час, ТОВ "Верафарм" у період з 01.01.2018 по 12.08.2019 реалізовувало ТОВ "Медікор, ЛТД" товарів на загальну суму 20 345 541,71 гри. що складає:

- 10,25% від загального обсягу, реалізованих ТОВ "Верафарм" товарів (робіт, послуг) протягом вказано періоду;

- 39,89% від загального обсягу, придбаних ТОВ "Медікор, ЛТД" з 01.01.2018 по 12.08.2019 товарів (робіт, послуг).

З наведеного вбачається, що майже 60% загального обсягу реалізації товарів ТОВ "Медікор, ЛТД" складається з господарських операцій щодо постачання продукції ТОВ "Верафарм", при цьому в обороті господарських операцій з придбання ТОВ "Верафарм" операції із закупівлі продукції у ТОВ "Медікор, ЛТД" складають 97,6%.

З огляду на що, твердження позивача, щодо правовідносин із сотнями підприємствами є недоречними, оскільки, по-перше, період, який досліджувався Відділенням обмежується періодами проведення процедур закупівель; по-друге, згідно процентному співвідношенню істотним контрагентом останнього було саме ТОВ "Верафарм".

Отже, Відділенням було встановлено, що учасники є істотними контрагентами одне одного, та з огляду на те, як стверджує позивач у позовній заяві, що участь у публічних закупівлях є лише одним з напрямків діяльності ТОВ "Медікор, ЛТД", а основною діяльністю є продаж відповідних товарів, підтверджує тісну та взаємозалежну економічну співпрацю між ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" на ринку продажу (реалізації) лікарських засобів, виробів медичного призначення та інших товарів лікувального, косметичного та медичного призначення.

За приписами частини 1 статті 19 ГК України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою.

Натомість, наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів, істотної участі учасниками у здійсненні господарських операцій одне одного, свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі, оскільки навіть у випадку визначення переможцем торгів ТОВ "Верафарм" поставка товару останнього, який є предметом закупівлі, буде здійснюватись ТОВ "Медікор, ЛТД", що підтверджується матеріалами справи №116/60/123-рп/к.19.

Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб`єкта господарювання, погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

В даному випадку, зважаючи на тривалу та тісну співпрацю ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм" на ринку продажу (реалізації) лікарських засобів, виробів медичного призначення та інших товарів лікувального, косметичного та медичного призначення., не були зацікавлені у створенні конкурентного середовища між ними під час проведення процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи замовникам можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Відділенням встановлено що, ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" під час участі у процедурах закупівель-1,-2,-3,-6 свої тендерні пропозиції подавали до системи "Prozorro" в один день у близький проміжок часу.

Тендерною документацією, торгів передбачено, що учасник повинен розмістити всі документи, передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Отже, учасники мали достатній ресурс часу з моменту опублікування оголошення про проведення торгів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: процедури закупівлі-1 (28.03.2019-22.04.2019 до 12:28), процедури закупівлі-2 (17.04.2019-30.05.2019 до 16:00), процедури закупівлі-3 (04.04.2018-05.05.2018 до 18:00) та процедури закупівлі-6 (06.09.2018-24.09.2018 до 18:00), проте подали свої пропозиції в одні і ті самі дні у близькій проміжок часу, використовуючи спільну ІР-адресу.

Крім того, згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.Уа" листом від 06.06.2019 №702/06 та листом від 12.07.2019 №853/07 ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" здійснювали оплату за послуги електронного авторизованого майданчика в одні дні, на одну суму та з однієї IP-адреси в 2018 та 2019 роках (пункт 112 рішення №60/14-р/к).

Відділенням виявлено, що у тендерній пропозиції, яку подало ТОВ "Верафарм" для участі у процедурі закупівлі-2, міститься файл під назвою "Інформація щодо медико-технічних вимог".

На сторінках 176-186 та 190-198 містяться сертифікати якості на товари, що були предметом торгів, на яких поряд з печаткою ТОВ "Верафарм" стоїть печатка ТОВ "Медікор, ЛТД". Крім цього, у вказаному файлі, міститься інформація про те, що на територію України продукція була ввезена ТОВ "Медікор, ЛТД", тобто останній є імпортером медичних препаратів, що були предметом пропозиції ТОВ "Медікор, ЛТД" та ТОВ "Верафарм".

Тобто, відповідні документи були скопійовані ТОВ "Верафарм" із вже завірених для участі у процедурі закупівлі-2 документів тендерної документації ТОВ "Медікор, ЛТД", що свідчить про попереднє ознайомлення з тендерними пропозиціями учасниками одне одного до їх подачі.

Згідно зі статтею 51 Закону №2210 порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За приписами частини 2 статті 52 Закону №2210 за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Так, вбачається, що повноваження стосовно визначення розміру штрафу в гранично встановлених межах віднесено до компетенції органів Комітету.

Резолютивною частиною рішення №60/14-р/к визнано, що ТОВ "Медікор, ЛТД" вчинило 6 окремих порушень під час участі у процедурі закупівель-1,-2,-3,-4,-5,-6.

Антиконкурентні узгоджені дії в кожній процедурі закупівлі є окремим, самостійним порушенням законодавства, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону №2210.

Як зазначалось вище, рішення №60/14-р/к прийнято 12.03.2020.

Згідно з підпунктами 49.18.3 та 49.18.6 пункту 49.18 Податкового кодексу України податкові декларації, крім випадків, передбачених цим Кодексом, подаються за базовий звітний (податковий) період, що дорівнює календарному року, крім випадків, передбачених підпунктами 49.18.4 та 49.18.5 цього пункту - на протязі 60 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) року; календарному року для платників податку на прибуток (у тому числі платників частини чистого прибутку (доходу), дивідендів на державну частку), для податкової декларації (у тому числі розрахунку частини чистого прибутку (доходу), дивідендів на державну частку), яка розраховується наростаючим підсумком за рік, - на протязі 60 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) року.

Отже, з огляду на день прийняття рішення №60/14-р/к та час на обробку відповідних даних, останні за 2019 рік були ще відсутні.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Відділенням проаналізована поведінка позивача та ТОВ "Верафарм" під час участі у досліджуємих процедурах закупівель, за результатом чого встановлено, що протягом електронних аукціонів у процедурах закупівель-1,-2,-4,-6 ТОВ "Верафарм" та ТОВ "Медікор, ЛТД" не змінювали свої цінові пропозиції, при цьому цінові пропозиції ТОВ "Медікор, ЛТД" були завжди вищими за ціни, запропоновані ТОВ "Верафарм".

Встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України №2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно зі статтею 41 цього ж Закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності.

При встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Питання про наявність узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих у даній справі, в їх взаємозв`язку.

Процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону №2210 - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Отже, для доведення порушення у вигляді спотворення результаті торгів не є обов`язковим аналіз цінових пропозицій учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією.

У рішенні №60/14-р/к здійснено аналіз цінової поведінки позивача та ТОВ "Верафарм" у контексті синхронності їх дій під час процедур закупівель-1,-2,-4,-6.

Суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами відповідача, що відсутність обставин щодо зміни ціни учасниками не свідчить про відсутність ознак погодженості поведінки під час участі в торгах. Така поведінка учасників свідчить про заздалегідь узгоджену цінову поведінку останніх до початку відповідних торгів, з огляду на що висновки, викладені в рішенні №60/14-р/к щодо цінової поведінки під час участі у процедурах закупівель-1,-2,-4,-6 у сукупності з іншими доводами та встановленими обставинами Відділенням у справі є ознакою вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону №2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому місцевий господарський суд наголосив на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Таким чином, встановлені факти у своїй сукупності, зокрема, щодо: використання однакових ІР-адрес під час участі в спірних процедурах закупівлі, керування рахунками, подачі звітності до органів ДПС, тощо; синхронності дій учасників; особливостях отримання гарантій банку; схожостей в оформленні окремих документів, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників та свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки під час підготовки до участі в процедурах закупівель 1-6.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених закупівель, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дії позивача, які полягають у погодженні конкурсних пропозицій під час участі у процедурах закупівель 1-6 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Крім того, суд першої інстанції не прийняв до уваги наданий позивачем консультативний висновок від 30.07.2020 з огляду на наступне.

Згідно з частиною 2 статті 35 Закону №2210 при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, відповідно до частини 1 статті 40 Закон №2210 особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

За приписами частини 1 статті 41 Закону №2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Відповідно до статті 48 Закону №2210 за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету приймають рішення.

Розпорядженням Комітету від 19.04.1994 №5 (у редакції розпорядження Комітету від 29.06.1998 №169-р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Згідно з пунктом 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.08.2019 у справі №910/12487/19.

Крім того, згідно з постановою Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Комітету мають перевіряти правильність застосування органами Комітету правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Комітетом обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Комітету, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Комітету під час розгляду антимонопольної справи.

Отже, враховуючи що позивачем під час розгляду Відділенням справи №116/60/123-рп/к.19 не було надано консультативний висновок від 30.07.2020, суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги вказаний доказ, який стосується кваліфікації встановленого органом Комітету порушення конкурентного законодавства, оскільки такий не надавався позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, з чим погоджується судова колегія.

Відповідно до статті 59 Закону №2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Комітету є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем дотримано вимоги Закону №2210 та Правил, всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції приписів процесуального закону не відповідають дійсності, оскільки клопотання про об`єднання справ, про залучення третьої особи, про неприйняття відзиву відповідача від 12.06.2020 і додатків до нього, об`єктивно розглянуті в суді першої інстанції та обґрунтовано відхилені в порядку, встановленому ГПК України.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статей 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи, на які посилався апелянт під час розгляду даної справи, не приймаються Північним апеляційним господарським судом до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову у справі №910/6681/20.

Згідно з частиною 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994, серія A, N303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27.09.2001).

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим судове рішення має бути залишеними без змін, а апеляційна скарга ТОВ "Медікор, ЛТД" - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 267-271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Медікор, ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/6681/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Медікор, ЛТД".

4. Матеріали справи №910/6681/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 06.12.2022.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.О. Алданова

В.В. Сулім