ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/12456/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Трейдінг" - Кабанов І.В., .адвокат (ордер від 04.07.2022 №1245991), Максименко Д.Д., адвокат (ордер від 04.07.2022 №1245997),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2022 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 (головуючий суддя: Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю.)

у справі № 910/12456/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Трейдінг" (далі - ТОВ "ДТЕК Трейдінг")

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)

про визнання недійсним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "ДТЕК Трейдінг" звернулося до суду з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування пункту 1, підпункту 2.2 пункту 2 рішення від 29.04.2021 № 236-р у справі № 128-26.13/84-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частинах, які стосуються позивача.

Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими, з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.06.2022 зі справи № 910/12456/21, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022, позов задоволено повністю.

Судові акти попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про необхідність відступлення від висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21:

- щодо неможливості кваліфікації дій особи за статтею 8 Закону №2210, оскільки вона не утворює самостійний склад правопорушення, проте законодавство про захист економічної конкуренції визнає порушенням не будь які узгоджені дії, а тільки ті, що мають антиконкурентний характер;

- щодо застосування норм права, які пов`язані з діями Міністерства енергетики та вугільної промисловості України оскільки це перебуває поза межами предмета доказування, разом з цим Верховний Суд у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21 не врахував, що у даному випадку організовані наради були використані суб`єктами господарювання з метою узгодження цінової поведінки що у даному випадку є порушенням у розумінні статті 6 Закону №2210;

Крім того, скаржник зазначає про те, що державне регулювання цін на енергетичне вугілля у відповідності до Закону України "Про ціни і ціноутворення" не запроваджено, а у Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) відсутні повноваження щодо визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Доводи інших учасників справи

Від ТОВ "ДТЕК Трейдінг" надійшов відзив на касаційну скаргу в якому останнє просило відмовити у задоволенні касаційної скарги Комітету та залишити рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що державне підприємство "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Трейдінг", акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго", акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго", товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго", публічне акціонерне товариство "Центренерго" та приватне акціонерне товариство "Черкаське хімволокно" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1);

- на підставі частини другої статті 52 Закону № 2210 за вчинене порушення, зокрема, на ТОВ "ДТЕК Трейдінг" накладено штраф у розмірі 163 448 330,00 грн (підпункт 2.2 пункту 2).

ТОВ "ДТЕК ТРЕЙДІНГ" є юридичною особою, яка здійснює діяльність відповідно до Статуту. Основним видом діяльності ТОВ "ДТЕК Трейдінг " є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами виробництва електроенергії (КВЕД 35.11). Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про видачу ліцензії з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)" ТОВ "ДТЕК Трейдінг " від 07.10.2019 №2089, "ДТЕК Трейдінг " видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності). Товариство є суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункти 21-24 оскаржуваного Рішення АМК).

В пунктах 109-111 оскаржуваного Рішення АМК вказано, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується Протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади. За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

У пунктах 112-115 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб`єкти:

- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "ДТЕК", ДП "Держвуглепостач", ПАТ "Центренерго", ПАТ "Донбасенерго",; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;

- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ПАТ "Центренерго", ТОВ "ДТЕК", ПАТ "Донбасенерго", ДПЗД "Укрінтеренерго", ТОВ "Укртеплоенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками -01.01.2017;

- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ДПЗД "Укрінтеренерго", ТОВ "Укртеплоенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;

- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ТОВ "Укртеплоенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;

- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ТОВ "Укртеплоенерго", ТОВ "Фірма"Технова", ВП "Черкаська ТЕЦ", ПАТ "Черкаське хімволокно", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками - 01.11.2017;

- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;

- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "Укртеплотехенерго", ВП "Черкаська ТЕЦ", ПАТ "Черкаське хімволокно", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками -02.01.2019;

- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ДП "Національна вугільна компанія", ДП "Мирноградвугілля", ДП "Первомайськвугілля", ДП "Львіввугілля", ДП "Шахта ім. М.С. Сургая", ДП "Шахтоуправління "Південнодонбаське № 1", ДП "Селидіввугілля", ПАТ "Лисичанськвугілля", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.

Ініціатором проведення зазначених нарад був Міністр енергетики та вугільної промисловості України. Письмове запрошення на нараду з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, яка відбулася 25.07.2016, було надіслано споживачам та покупцям - учасникам ринку енергетичного вугілля листом Міненерговугілля від 22.07.2016 №01/32-7758. На інші наради письмові запрошення не надсилалися, а здійснювалися телефоном із приймальні Міністра енергетики та вугільної промисловості України (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157, вх. АМК від 17.10.2019 №6-01/12023).

На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля (пункти 114, 115 Рішення АМК).

Згідно з пунктами 94, 95 Рішення АМК теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ "Центренерго" від 11.10.2019 №22/3172 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11835), лист ПАТ "Донбасенерго" від 02.10.2019 №01-1.3/02025 (вх. від 03.10.2019 №8-01/11366), лист ДПЗД "Укрінтеренерго" від 30.09.2019 №44/04-1248 (вх. Від 01.10.2019 №8-01/11300), листи ПрАТ "Черкаське хімволокно" від 02.10.2019 №1045 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11493) та від 10.10.2019 №1067 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11843), лист Фірми від 09.10.2019 №1114 (вх. від 11.10.1019 №8-01/11795), листи ТОВ "ДТЕК Східенерго" від 02.10.2019 №01/255 (вх. від 07.10.2019 №8-01/11523) та від 17.10.2019 №17/10-19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/997-кі), листи АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 02.10.2019 №01/483 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11449) та від 17.10.2019 №17102 (вх. від 21.10.2019 №8-01/995-кі), листи АТ "ДТЕК Західенерго" від 02.09.2019 №82/789 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11448) та від 17.10.2019 №8-17/19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/996-кі).

Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано у кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):

- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97 тонн; 2017 рік - 18 424 608,89 тонн; 2018 рік - 19 979 913,77 тонн; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69 тонн; всього 68 211 132,33 тонн;

- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П) (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43 тонн; 2017 рік - 5 189 039,98 тонн; 2018 рік - 3 887 470,27 тонн; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93 тонн; всього 20 731 509,60 тонн.

Компанії Групи "ДТЕК" в свої запереченнях (додаток 24 до оскаржуваного рішення) наголошували, що ТОВ "ДТЕК Трейдінг", ТОВ "ДТЕК Східенерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго" та АТ "ДТЕК Західенерго" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Про відносини контролю зазначає і Комітет в пункті 145 оскаржуваного рішення.

В свою чергу, серед Групи "ДТЕК" лише позивач - ТОВ "ДТЕК Трейдінг" є постачальником вугілля, всі інші підприємства є споживачами вугільної продукції для виробництва електричної енергії.

ТОВ "ДТЕК Трейдінг" протягом серпня-червня 2019 року для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ реалізувало понад 46 млн тонн енергетичного вугілля, з яких 5, 25 млн тонн-вугілля низьколетких марок (А, П) та 41, 18 млн тонн - вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.).

Понад 90 % енергетичного вугілля, що використовується для виробництва електричної енергії на ГК ТЕС "ДТЕК", закуповується в суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю (пункт 144 Рішення АМК).

Комітет встановив, що базові ціни, які ТОВ "ДТЕК Трейдінг " зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених із покупцями енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ), є схожими з граничними цінами, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля (пункт 142 Рішення АМК).

При цьому Комітет за результатами проведеного аналізу на основі листів ТОВ "ДТЕК Трейдінг" від 04.10.2019 №01-10/4211 та від 21.10.2019 №01-10/4246, в тому числі, встановив, що товариство здійснювало системне постачання вугілля низьколетких марок (А, П) лише протягом серпня 2016-березня 2017 року. У наступні періоди обсяги постачання вугілля низьколетких марок суттєво зменшились та мали періодичний характер. З урахуванням нетривалості та періодичності постачання вугілля низьколетких марок (А, П), яке ТОВ "ДТЕК Трейдінг " здійснювало для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ, проведення ґрунтовного аналізу базових цін вугілля антрацитової групи на відповідність граничним цінам, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля, у середньостроковому періоді часу неможливе. Вказані обставини викладені в пункті 143 Рішення АМК.

Відповідачем у справі антимонопольного комітету є в тому числі ДП "Держвуглепостач", яке також є постачальником енергетичного вугілля високолетких марок (пункти 122-133 Рішення АМК), інші відповідачі у справі антимонопольного комітету є споживачами вугільної продукції для виробництва електричної енергії.

У пунктах 256, 262 Рішення АМК зазначено, що базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, що укладали ДП "Держвуглепостач" і ТОВ " ДТЕК Трейдінг " зі своїми споживачами енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ) у період із серпня 2016 року по червень 2019 року, є схожими між собою та є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Отже, дії "Держвуглепостач" і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке реалізувалось для потреб ГК ТЕС і ТЕЦ, є схожими.

Згідно з пунктами 303, 309 Рішення АМК конкуренція між ДП "Держвуглепостач" і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" повинна була відбутися за збільшення продажу власних обсягів енергетичного вугілля, у тому числі за ціновим критерієм. Втім, вчинення відповідачами схожих дій щодо встановлення цін на енергетичне вугілля виключало цінову конкуренцію.

Такі дії відповідачів у справі АМК №128-26.13/84-19, за твердженням відповідача, (як постачальників вугілля, так і споживачів) є порушенням пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

У даній справі розслідування було здійснено щодо позивача (ТОВ "ДТЕК Трейдінг") та ДП "Держвуглепостач", які є постачальниками вугілля, а також АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно", які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії.

Постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.

ТОВ "ДТЕК Трейдінг " здійснювало системне постачання вугілля низьколетких марок (А, П) протягом серпня 2016-березня 2017 року. У наступні періоди обсяги постачання вугілля низьколетких марок суттєво зменшились та мали періодичний характер, у зв`язку з чим, проведення ґрунтовного аналізу базових цін вугілля антрацитової групи на відповідність граничним цінам, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля, у середньостроковому періоді часу неможливе та Комітетом не проводилось.

Комітетом зроблено висновок про те, що дії позивача є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії (не ринку енергетичного вугілля) щодо реалізованого ним вугілля лише високолетких марок протягом досліджуваного періоду.

Комітет, досліджуючи ринок енергетичного вугілля об`єднав невзаємозамінні товари в єдиний ринок та проводив розслідування у сукупності щодо двох невзаємозамінних груп товарів, в тому числі щодо позивача без дослідження реальної структури придбання/реалізації позивачем такого вугілля. Комітет щодо окремих відповідачів по антимонопольній справі дослідив використання ними в своїй господарській діяльності вугілля лише однієї марки та не прийняв рішення щодо таких підприємств (ТОВ Фірма "Технова" і АТ "Донбасенерго" щодо яких не було прийнято рішення у справі №128-26.13/84-19 та виділено матеріали щодо розгляду дій вказаних товариств для окремого розгляду).

Комітет не врахував, що у відповідності до пункту 4.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку - не розглядається як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізується на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Такий товар не обертається на ринку і відповідно не реалізується на ринку.

Позивач здійснював продаж понад 87 % вугілля суб`єктам господарювання, що пов`язані відносинами контролю. Такий продаж вугілля відповідно до пункту 4.2. Методики не розглядається як товар на відповідному ринку, оскільки споживається в рамках одного суб`єкта господарювання.

Натомість, відповідач в порушення Методики не врахував зазначену інформацію при прийнятті оскаржуваного рішення.

Комітетом фактично було досліджено два окремі ринки - ринок енергетичного вугілля, на якому товаром виступає вугілля, та ринок генерації електричної енергії, на якому товаром є електрична енергія. При цьому, Комітет не визначив товар, що обертається на ринку генерації електричної енергії та не обґрунтував за яких обставин позивач взагалі може бути учасником ринку генерації електричної енергії будучи при цьому лише постачальником вугілля.

Комітетом при розгляді ним справи №128-26.12/84-19 не визначено обсяг товару, ввезеного на ринок енергетичного вугілля та загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку енергетичного вугілля в певних територіальних (географічних) межах.

Комітет зазначав, що лише 60% внутрішнього попиту задовольняється внутрішнім видобутком вугілля (пункт 100 Рішення АМК). Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року (пункт 330 Рішення АМК).

Тобто, відповідач визнає, що ринок енергетичного вугілля задовольнявся за рахунок імпортної альтернативи у зв`язку із дефіцитом вугілля, але у Рішенні АМК відсутні докази проведення аналізу ринку енергетичного вугілля на предмет його ступеня відкритості.

Позивач листом від 17.07.2020 №01-07/6083 (сторінка 13 додатку 24 до оскаржуваного рішення) інформував АМК про фактори, що впливали на поведінку учасників зазначеного АМК ринку енергетичного вугілля, зокрема, дефіцит вугілля, який підтверджується КМУ та НКРЕКП, але відповідач повністю проігнорував вказану ситуацію, яка склалася на ринку.

У 2016 -2017 роках ситуація в Україні з дефіцитом вугілля досягла критичної маси. Через низький тариф на електричну енергію імпорт не зміг компенсувати "невистачаючі" обсяги вугілля марок А і П. Енергетика опинилася перед ризиком віялових відключень через брак вугілля. У зв`язку з цим, уряд прийняв рішення про запровадження надзвичайного стану в енергетиці (розпорядження Кабінету міністрів України від 15.02.2017 №103-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії").

Державне підприємство "Укрпромзовнішекспертиза" у звіті ринку енергетичного вугілля в Україні у 2016 - 2019 роках, вказало, що: важливим фактом при розгляді факторів, що впливають на ціноутворення, є дефіцитність ринку енергетичного вугілля в Україні після 2014 року; втрата контролю над територією ОРДЛО спричинила виникнення дефіциту енергетичного вугілля в Україні; імпорт енергетичного вугілля не тільки збалансував попит та пропозицію, але зв`язав ринок України із світовим ринком; орієнтація на рівень світових цін та індекси світових цін, зокрема, ціну можливого імпортного паритету, в умовах, що склалися в Україні протягом досліджуваного періоду, була оптимальною стратегією ринкової поведінки; таку стратегію, з огляду на публічно доступну інформацію щодо рівня світових цін та індексів, вартості логістики, мали можливість застосовувати незалежно один від одного усі учасники ринку купівлі-продажу енергетичного вугілля; механізм ринкової ціни за формулою впродовж 2016 - 1-ї половини 2019 років, яка розрахована як сума ціни CIF порти АРА (порти Амстердаму, Роттердаму та Антверпену) та фрахт від АРА до порту Южний за своїм рівнем виглядає конкурентною до цін прямих поставок до України з США, ПАР та Колумбії; відповідно, можна констатувати, що згадана формула виявила ефективність у питанні прив`язки цін на ринку України до світових цін.

Таким чином, стратегія учасника ринку з орієнтування при купівлі-продажу вугілля на ціну імпортної альтернативи, є оптимальною стратегією ринкової поведінки, однак Комітет повністю проігнорував зазначені обставини, що склалися на ринку енергетичного вугілля і проводив аналіз собівартості видобутку вугілля до незастосовуваних умов функціонування українського ринку, які склалися після 2014 року.

Комітет у аналізі ситуації на ринку енергетичного вугілля навів висновки щодо торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі та інформацію щодо індексу АРІ2, проте жодних доказів на підтвердження власних висновків у Рішенні АМК не викладено. Відповідач не визначав та не зазначив: цін купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; ходу торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі; умов купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; наявності значної конкуренції на торгах на Українській енергетичній біржі.

Механізм же проведення торгів на Українській енергетичній біржі унеможливлює будь-які домовленості між покупцем та продавцем, та визначає принципи, що забезпечують наявність значної конкуренції між учасниками торгів. Крім того, система контролю, яка застосована на Українській енергетичній біржі, виключає будь-які маніпулювання зі сторони учасників торгів.

Ціни, які складаються за результатами торгів на Українській енергетичній біржі, є ринковими, оскільки складаються під впливом попиту та пропозиції.

АМК не врахував, що позивач, визначаючи базову ціну вугілля, керувався власним підходом, зумовленим факторами, що склалися при купівлі-продажу вугілля, зокрема, використовував середнє значення вартості енергетичного вугілля за 12 місяців, які передують місяцю поставки вугілля (АРІ2), з урахуванням якості вугілля.

В той же час, базова ціна вугілля відмінна від фактичної ціни вугілля. Фактична ціна вугілля залежить від фактично отриманого вугілля товариством з урахуванням (1) зольності та (2) вологості. Після прийняття вугілля визначаються його якісні характеристики після чого формується ціна вугілля.

На підставі фактичної ціни відбуваються розрахунки між товариством та його контрагентами, і виключно фактична ціна вугілля має значення при діяльності на зазначених Комітетом ринку генерації електроенергії та ринку енергетичного вугілля.

Також, Комітет при визначенні впливу дій позивача на ринок генерації електричної енергії не врахував, що вартість палива складається не лише з вартості вугілля, а й вартості природного газу та мазуту.

З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював продаж вугільної продукції протягом досліджуваного періоду.

У рішенні Комітетом зазначено, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60 % витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів вугілля.

Виробники вугілля також зіштовхуються з витратами на відновлення земель й іншими зобов`язаннями, такими як збитки від просідання ґрунту. Це різниця між ціною продажу і змінними витратами, які забезпечують повне відшкодування витрат і стимулюють інвестиції. Без цього стимулу не було б інвестицій і зростання продуктивності; витрати (і ціни) були б вище, а споживачі були б в гірших умовах.

Для підтвердження факту схожості поведінки позивача при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ Комітетом було використано окремі інструменти кореляційно регресійного аналізу (пункт 116 Рішення АМК).

Кореляційний аналіз дає можливість встановити чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних. Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а й його напрям. Так, значення коефіцієнта кореляції від 0,00 до +1,00 свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0,00 до -1) - зворотного. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

У пунктах 151, 155 Рішення АМК зазначено, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля на підставі яких АТ "ДТЕК Дніпроенерго" здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 17 до цього рішення. Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених АТ "ДТЕК Дніпроенерго" з постачальниками вугілля марок А, П" та "Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 18 до цього рішення.

Комітет у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ "УЕБ" брали участь (самостійно або через брокерів) ДП "Держвуглепостач" і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" як продавці й АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго" і ПАТ "Центренерго" - як покупці. При цьому без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. В цей же час, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах.

Крім цього, відповідачем у рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. Комітетом також проведено аналіз коливання курсу валют та податкового законодавства, зокрема зазначено, що аналіз курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій. При цьому, податкове навантаження та митне регулювання є факторами, що діють однаково на всіх відповідачів.

Протягом досліджуваного періоду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було введено в дію Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який був погоджений з Комітетом. Відповідно до пункту 3.1 вказаного Порядку індикативна ціна на енергетичне вугілля визначалась на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України на дату проведення розрахунку з урахуванням вартості транспортування вугілля.

У додатку 21 Рішення АМК відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

У додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США.

Досліджуваним періодом часу при розгляді справи був період з 2016 року по перше півріччя 2019 року.

Протягом досліджуваного АМК періоду Міненерговугілля здійснює держане регулювання паливно-енергетичного комплексу України.

Протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке було обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" №103-р від 15.02.2017.

Разом з цим, в Рішенні АМК не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.

Комітет зазначає, що позивач разом з іншими відповідачами у справі вчинили дії у вигляді встановлення базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугілля. Зазначене призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору. У договорі визначаються мета та умови діяльності, права, обов`язки та відповідальність сторін. Цей договір погоджується з центральними органами виконавчої влади, що реалізують державну політику в електроенергетичному комплексі, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Антимонопольним комітетом України.

Правила оптового ринку електричної енергії України (Правила ОРЕ) є невід`ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

Згідно з пунктом 3.1.2 Правил ОРЕ всі виробники електричної енергії за ціновими заявками були зобов`язані подавати щодня не пізніше 10-00 Розпоряднику системи розрахунків цінову заявку та заявку робочої потужності щодо кожного блоку, який не знаходиться в ремонті та може бути включений в роботу протягом 24 годин (для газо-мазутного блоку 800 МВт -протягом 72 годин), у тому числі блоків, що знаходяться поза резервом за відсутністю палива.

Набір заявлених цін має відображати рівень цін, за якими виробник електроенергії спроможний відпускати електроенергію в Оптовий ринок та має розраховуватись відповідно до положень Додатку Б. Заявка робочої потужності має відображати потенційну спроможність кожного блоку виробляти електроенергію в кожний розрахунковий період наступної доби. Пунктом 3.1.2 Правил ОРЕ встановлено перелік даних які формують цінову заяву виробників, які працюють за ціновими заявками.

На підставі наданих заявок, ДП "Енергоринок" здійснює впорядкування блоків на розрахунковий період очікуваного максимального покриття електричного навантаження від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно з ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній заявленій робочій потужності. Якщо енергоблок не пройшов вказаний відбір ДП "Енергоринок" не купує в нього електроенергію. На підставі розробленого заданого графіка навантаження ДП "Енергоринок" визначає для виробників, які працюють за ціновими заявками, граничну ціну системи, ціну робочої потужності та ціни за маневреність.

Якщо ціна найдорожчого блоку, включеного до графіка навантаження, перевищує величину обмеження ГЦС (Кнкре), платіж за відпущену електроенергію зазначеним блокам визначається такою величиною. На формування цінової заявки виробників за ціновими заявками впливали фактичні ціни палива, зокрема енергетичного вугілля, природного газу, мазуту. Крім цього, ціна виробника не могла перевищити рівень граничної ціни системи. У разі, якщо ціна виробника була вищою, то застосувалась ціна граничної ціни системи.

Відповідно до пункту 3.1.5 Правил ОРЕ розпорядник системи розрахунків використовує для розрахунків контрольної цінової заявки фактичні дані для відповідного виду палива за останній звітний місяць у таких випадках, зокрема:

- відхилення прогнозованої ціни одного із видів палива (вугілля, газ, мазут) від фактичних даних за останній звітний місяць більше ніж на 5%, крім випадків зміни ціни на паливо відповідно до рішень органів виконавчої влади, які мають на це право згідно з діючим законодавством;

- відхилення прогнозованого калорійного еквіваленту переведення натурального палива в умовне від фактичних даних за останній звітний місяць для вугілля більше ніж на 5%, для мазуту та газу більше ніж на 3%.

Згідно з пунктами 5.2.1 та 5.2.2 Правил ОРЕ розпорядник системи розрахунків повинен здійснити упорядкування блоків (виробників, які працюють за ціновими заявками) на розрахунковий період максимального покриття від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно з ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній" заявленій робочій потужності, а також врахувати вимоги режиму ОЕС України та ENTSO-E. Комітетом при прийнятті рішення не були враховані такі вимоги Правил ОРЕ.

Таким чином, з урахуванням положень Правил ОРЕ, протягом досліджуваного Комітетом періоду була встановлена верхня і нижня межа вартості палива (вугілля, газ, мазут) при визначенні ціни палива з використанням якого здійснювалась діяльність з виробництва електричної енергії, що не було враховано відповідачем у рішенні. Ціна палива, що використовувалась для виробництва електричної енергії була обмежена чинним регулюванням. Рішенням Комітету не доведено, що дії позивача у встановленні базових цін енергетичного вугілля призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок для Товариства. Проводячи зазначені наради Міненерговугілля діяло в межах своїх повноважень.

Крім того, суд погоджується з доводами позивача, що Комітету слід було врахувати, що позивач не був учасником нарад Міненерговугілля перелік яких викладений в п. 112 оскаржуваного рішення. Так, вказана інформація була врахована Комітетом щодо інших відповідачів по антимонопольній справі - ТОВ Фірма "Технова" і АТ "Донбасенерго" щодо яких не було прийнято рішення у справі №128-26.13/84-19 та виділено матеріали щодо розгляду дій вказаних товариств для окремого розгляду.

Рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля, стосувалися виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність позивача. Крім цього, протоколи нарад мали публічний характер. Рішення на нарадах Міненерговугілля оформлювалися протоколами і публікувалися на офіційній сторінці останнього.

Враховуючи, що рішення були публічно доступні для кожного учасника ринку, жоден з учасників нарад Міненерговугілля не отримував будь-яких конкурентних переваг, що підтверджує факт відсутності будь-якої узгодженості або змови між відповідачами у антимонопольній справі та Товариством.

Комітет у 2016 році здійснював дослідження ринків паливно-енергетичного комплексу. Предметом дослідження були саме ринки енергетичного вугілля та ринку генерації електричної енергії. За результатами вказаного дослідження АМК схвалив звіт про результати комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, відповідно до якого АМК дійшов таких висновків:

- відсутність ринку вугілля зумовлена тим, що значна частка енергетичного вугілля реалізовувалася в Україні в межах суб`єктів господарювання, що пов`язані між собою відносинами контролю;

- ринкова влада суб`єктів господарювання, які діють на ринку генерації електричної енергії, стримується факторами адміністративного характеру ціноутворення на ринку генерації електричної енергії і регулюється Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (Регулятор, НКРЕКП).

У річному звіті Комітету за 2016 рік, який було затверджено розпорядженням АМК від 14.03.2017 №2-рп, зазначено, що конкуренція на ринках електричної енергії обмежується значним впливом держави в особі НКРЕКП та Міненерговугілля. При цьому ціни (тарифи) на електричну енергію та її транспортування на всіх етапах продажу регулює НКРЕКП, а Міненерговугілля впливає на обсяги ресурсного наповнення ринку товаром та його подальший перерозподіл шляхом формування прогнозних балансів та управління ДП "НЕК "Укренерго", яке здійснює діяльність із централізованого диспетчерського оперативно-технологічного управління.

Крім цього, у річному звіті АМК за 2018 рік, який був затверджений розпорядженням АМК від 12.03.2019 №2-рп, останній підтвердив попередні висновки стосовно відсутності ринку енергетичного вугілля, що було констатовано ним ще у 2016 році. До того ж Комітет підкреслює, що 90% усього енергетичного вугілля споживається в межах вертикально-інтегрованих груп. Враховуючи зазначене, вказаний обсяг товару відповідно до пункту 4.3 Методики не є товаром на ринку.

З урахуванням висновків Комітету про відсутність ринку енергетичного вугілля в досліджуваний період, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що не можливо здійснити будь-які антиконкурентні узгоджені дії на ринку, якого не існує, як і не можливо здійснити будь-яких обмежень, спотворень чи усунення на ринку генерації електричної енергії враховуючи значне державне регулювання вказаного ринку протягом досліджуваного Комітетом періоду.

У Рішенні АМК взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж, натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають саме на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля.

Судом також враховано, що позивач здійснює діяльність з торгівлі вугільною продукцією, зокрема енергетичним вугіллям. Відповідачем не доведено, що дії позивача спричинили обмеження на ринку генерації електричної енергії (до того ж без визначення товару, що обертається на такому ринку - електрична енергія) враховуючи, що ТОВ "ДТЕК Трейдінг" не є його учасником, оскільки є постачальником вугілля та не має в своєму складі ТЕС та ТЕЦ, що власне генерують таку електричну енергію.

Більш того, суди встановили, що Комітет не довів, що дії позивача мали фактичний, чи потенційний вплив на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна позивача на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, що суттєво обмежувало дискрецію позивача самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду

Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Як вбачається із встановленого судами попередніх інстанцій дії ТОВ "ДТЕК Трейдінг" кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону №2210, у зв`язку з чим на ТОВ "ДТЕК Трейдінг" Комітетом накладено штраф.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6);

- положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам (частина перша статті 8);

- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що у рішенні АМК не доведено вчинення позивачем порушення передбаченого частиною 3 статті 6 Закону №2210. Зокрема суди зазначили про те, що у Рішенні АМК взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж, натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають саме на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля. Отже не можливо здійснити будь-які антиконкурентні узгоджені дії на ринку, якого не існує, як і не можливо здійснити будь-яких обмежень, спотворень чи усунення на ринку генерації електричної енергії враховуючи значне державне регулювання вказаного ринку протягом досліджуваного Комітетом періоду.

В обґрунтування доводів касаційної скарги Комітет посилається на необхідність уточнення висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 15.09.2022 у справі № 910/12584/21 щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, та зазначає про необхідність застосування статті 8 Закону №2210 оскільки зміст цієї статті визначає не кваліфікацію порушення, а умови за яких вертикальні угоди підлягають кваліфікації за статтею 6 Закону №2210. У Рішенні АМК Комітет вказував на вертикальні угоди з посиланням на статтю 8 Закону №2210, яку суди попередніх інстанцій не застосували, що є порушенням статті 277 ГПК України.

Також Комітет зазначає, що висновок Верховного Суду викладений у постанові від 15.09.2022 у справі № 910/12584/21 про здійснення державного регулювання цін з одночасною вказівкою на рекомендаційний характер цін встановлений Міненерговугілля є взаємосуперечливим та не узгоджується зі статтею 13 Закону України "Про ціни та ціноутворення". Заходів регулювання цін щодо енергетичного вугілля не було запроваджено у розумінні статті 13 Закону України "Про ціни та ціоноутворення", а організовані Міністерством енергетики та вугільної промисловості наради були використані суб`єктами господарювання з метою узгодження цінової поведінки. Водночас застосування норм права пов`язаних із діями цього Міністерства перебувають поза межами предмету доказування.

Що ж до наведеного, то Верховний Суд зазначає таке.

Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Як свідчить текст оскаржуваних судових рішень, судом апеляційної інстанції при ухваленні судового рішення не здійснювалось посилання на постанову Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №910/12584/21, як не застосовувались і приписи статті 8 Закону №2210.

Окрім того, у контексті заявлених скаржником підстав для касаційного перегляду, зокрема, пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України (необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду 15.09.2022 у справі № 910/12584/21 Верховний Суд зазначає, що відступленням від висновку, зокрема, є: повна відмова Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизація попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (пункт 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16).

Основним завданням Верховного Суду відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення сталості та єдності судової практики. Відтак, для відступу від правової позиції, раніше сформованої Верховним Судом, необхідно встановити, що існує об`єктивна необхідність такого відступу саме у конкретній справі.

Окрім того, Суд звертає увагу, що обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення ЄСПЛ, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.

Отже, причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. Водночас, з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання (такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.09.2018 зі справи № 823/2042/16).

Скаржником не наведено наявності обґрунтованої необхідності для відступу від висновку, викладеного Верховним Судом у справі № 910/12584/21, оскільки в зазначеній справі Верховним Судом викладено правову позицію щодо застосування норми права у подібних правовідносинах (з урахуванням тлумачення поняття "подібні правовідносини", яке викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19), з якою погоджується колегія суддів.

Фактично доводи, викладені у касаційній скарзі, зводяться до власного суб`єктивного тлумачення скаржником норм права, якими врегульовано спірні правовідносини та власних заперечень скаржником висновків Верховного Суду, які (висновки) викладені у постанові зі справи № 910/12584/21. У той же час доводи відповідача не містять фундаментальних обґрунтувань щодо підстав для відступу від правової позиції, яка міститься в зазначеній постанові.

У даному випадку Суд звертається до висновку Європейського суду з прав людини, викладеного у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom), згідно з яким: "в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом Суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту".

У постанові від 04.09.2018 Великої Палати Верховного Суду зі справи № 823/2042/16 викладений такий висновок: "З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання".

Отже, з урахуванням тих мотивів Верховного Суду, які наведені вище, Суд вважає, що скаржником не доведено вмотивовано обґрунтованої необхідності відступлення від висновку Верховного Суду та не вбачає достатніх, переконливих та вагомих аргументів касаційної скарги у розрізі вмотивованої обґрунтованості наявності підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України щодо відступлення від висновку із застосування норм права у подібних правовідносинах викладеного у постанові Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №910/12584/21.

Окрім того, як вже зазначалось, у постанові Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 відсутні посилання на постанову Верховного Суду від 15.09.2022 у справі № 910/12584/21. При цьому суди попередніх інстанцій не застосовували статтю 8 Закону №2210 в порядку перевірки наявності/відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК, передбачених (підстав) статтею 59 Закону № 2210, а тому під час касаційного перегляду посилання Комітету у касаційній скарзі на необхідність застосування у вирішенні даного спору приписів статті 8 закону № 2210 не є аргументовано доведеним та припустимим, з огляду на межі розгляду касаційної скарги, визначені статтею 300 ГПК України.

До того ж підставою касаційного оскарження судових рішень, є обгрунтована необхідність відступлення від висновку саме щодо застосування норми права у подібних правовідносинах викладеного у постанові Верховного Суду, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

У зв`язку з наведеним Верховний Суд вважає, що Комітет не навів існування та наявності у цій справі, за встановлених апеляційним судом обставин, передумов для передачі справи згідно з приписами ГПК України для відступу від раніше викладеного висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах або його уточнення. Таким чином, доводи касаційної скарги відповідача визнаються Верховним Судом необґрунтованими.

Так, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", а, отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

Водночас скаржник за змістом касаційної скарги не вказував та не обґрунтував того, що оскаржувані рішення прийняті судами першої та апеляційної інстанції з порушенням процесуальних норм, у тому числі, в частині дослідження доказів.

Верховний Суд наголошує, що Комітет під час прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу як і суд не можуть обмежуватися одним та/чи декількома якимось конкретними, певними інструментами/способами/засобами/методами доказування (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 28.07.2022 зі справи № 910/702/17).

До повноважень органів Антимонопольного комітету України віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом Антимонопольного комітету України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону № 2210, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог (близька за змістом правова позиція суду є послідовною та викладена, зокрема і в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи № 910/17929/19).

Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи № 373/2054/16-ц).

Доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановлення інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК, без урахування меж повноважень суду касаційної інстанції.

Отже, Комітетом не мотивовано та не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права щодо дослідження доказів та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Верховний Суд з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.

Судові витрати

Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Комітет, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 у справі № 910/12456/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко