ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2022 р. Справа №920/839/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Ткаченка Б.О.

Алданової С.О.

секретар судового засідання: Гибало В.О.

представники учасників судового процесу:

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача-1: не з`явився

від відповідача-2: Брайко Ю.В.

від прокуратури: Кузьміна К.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Сумської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Сумської області

від 06.06.2022 (повний текст складено - 16.06.2022)

у справі №920/839/20 (суддя - Котельницька В.Л.)

за позовом керівника Сумської місцевої прокуратури

в інтересах держави,

в особі 1. Півночно-Східного офісу Держаудитслужби

2. Сумської міської ради

до 1. Управління капітального будівництва та дорожнього господарства

Сумської міської ради

2. Приватної фірми "Тімвел"

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та визнання

недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти

В С Т А Н О В И В:

Керівник Сумської місцевої прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Півночно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба) та Сумської міської ради (далі - Рада) звернувся до Господарського суду Сумської області з позовною заявою до Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі - Управління) та Приватної фірми "Тімвел" (далі - Фірма) про визнання недійсними (незаконними) результатів публічної закупівлі, проведеної Управлінням, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 07.10.2019 №57, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 у м. Суми" визначено Фірму з ціною 26 248 930,80 грн., а також визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 у м. Суми" від 23.10.2019 №71/19 на суму 26 248 930,80 грн., укладеного між Управлінням та Фірмою.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедура публічної закупівлі, проведеної Управлінням, яка оформлена протоколом засідання тендерного комітету від 07.10.2019 №57, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 у м. Суми" визначено Фірму з ціною 26 248 930,80 грн., була здійснена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим договір про закупівлю робіт за державні кошти "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 у м. Суми" від 23.10.2019 №71/19 на суму 26 248 930,80 грн., укладений між Управлінням та Фірмою, на думку Прокурора, має бути визнаний недійсним.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 06.06.2022 у справі №920/839/20 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що Прокурором не доведено належними та допустимими доказами ті обставини, на які він посилався, як на підставу позову, у зв`язку з чим, позов є таким, що не підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з прийнятим судом рішенням, Сумська обласна прокуратура звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій остання просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2022 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, відтак згідно зі статтею 277 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вбачаються підстави для його скасування.

Так, в апеляційній скарзі скаржник, зокрема вказує на те, що висновок моніторингу є чинним, замовником в установленому Законом порядку не оскаржувався, та відповідно до статей 76,77 ГПК України є належним та допустимим доказом допущених під час проведення публічної закупівлі порушень законодавства.

Відомості про підтвердження усунення замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель в системі "Prozorro" відсутні. Згідно з пунктом 3 висновку моніторингу від 02.03.2020 на усунення порушень замовник був зобов`язаний вжити заходів щодо розірвання договору підряду від 23.10.2019 №71/19, однак відповідних дій не вчинив.

Водночас, непритягнення посадових осіб замовника до адміністративної відповідальності та проведення ревізії в діяльності замовника не спростовує виявлених у висновку порушень, а свідчить лише про неповноту вжитих органом державного фінансового контролю заходів. Разом з тим нездійснення уповноваженим органом захисту інтересів держави стало підставою для представництва Прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

З іншими висновками суду першої інстанції Прокурор погоджується, оскільки вони відповідають встановленим під час судового розгляду обставинам та прокуратурою не оспорюються.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2022 апеляційну скаргу Сумської обласної прокуратури передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Ткаченка Б.О., Алданової С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 відкладено розгляд питань про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду або залишення без руху апеляційної скарги Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2022 у справі №920/839/20 до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

03.08.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №920/839/20 з Господарського суду Сумської області.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.08.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №920/839/20 за апеляційною скаргою Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2022 та призначено розгляд апеляційної скарги на 20.09.2021.

Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.

Фірма у порядку статті 263 ГПК України скориставшись своїм правом, подала до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2022, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У своєму відзиві Фірма зазначає, що предметом розгляду справи №920/839/20 є, зокрема, визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт за державні кошти від 23.10.2019 №71/19, який майже виконаний сторонами, що підтверджується письмовими доказами, які були подані відповідачем-2 та долучені до матеріалів справи, а отже, прокурором заявлено вимоги, не спрямовані на визнання порушеного, оспорюваного або невизнаного права, яке існує, та може бути поновлене і, як наслідок може бути реалізоване у випадку його визнання, тобто є неефективним способом захисту.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2022 розгляд справи відкладено на 08.11.2022.

26.09.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Управління, в якому останнє просило суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

03.10.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Ради, в якому остання просила розглянути справи без участі її представника.

20.10.2022 на електронну адресу суду надійшла заява Управління про розгляд справи без участі представника.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2022 розгляд справи відкладено на 22.11.2022.

У судове засідання 22.11.2022 з`явилися прокурор та представник відповідача-2, позивачі та відповідач-1 представника не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до частин 12, 13 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи. За висновками суду неявка представників учасників справи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

В силу приписів статті 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Одним із основних принципів (засад) господарського судочинства є, зокрема, розумність строків розгляду справи.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Судом також враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті шостої даної Конвенції (§ 66, § 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Колегія суддів звертає увагу на те, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й усіх осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" (Case of Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) (заява №11681/85) зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивачів та відповідача-1.

У судовому засіданні 22.11.2022 прокурор підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та винести інше, яким позов задовольнити у повному обсязі.

В свою чергу представник відповідача-2 проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Згідно зі статтею 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 22.11.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, на вебпорталі з питань публічних закупівель (https://prozorro.gov.ua/) за UA-2019-08-20-002743-C від 20.08.2019 було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів, замовником яких є Управління. Предмет закупівлі реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 (кошти міського бюджету). Очікувана вартість предмета закупівлі склала 27 827 641,20 грн.

20.08.2019 рішенням Тендерного комітету Управління (протокол №50) затверджено Тендерну документацію на закупівлю робіт: Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 (ДК 021:2015, код 45215000-7 "Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень").

Пунктом 2.1 розділу Загальні положення Інструкції з підготовки тендерної документації (далі - Інструкція) встановлено повне найменування замовника торгів - Управління.

Згідно з пунктом 1 розділу Інструкції визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, а саме:

"Тендерна пропозиція (додаток 1 до тендерної документації) подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору);

інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів;

інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

інформацією про субпідрядника (субпідрядників) у разі їх залучення до виконання договору;

договірної ціни тендерної пропозиції та підтверджуючих розрахунків за статтями витрат у відповідності до Державних стандартів України:

- Локальні кошториси;

- Розрахунок вартості матеріальних ресурсів;

- Розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням змін); розрахунком вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності);

- Розрахунок загально-виробничих витрат (виходячи з структури будівельної організації);

- Розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій;

- Розрахунок прибутку (в межах усереднених показників, рекомендованих Держбудом за погодженням з Мінекономіки).

Ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень та поточних цін на них.

Договірна ціна учасника повинна бути розрахована відповідно до діючих Державних стандартів України із урахуванням змін та доповнень та інших діючих нормативних документів.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота)).

Якщо форми вищезазначених документів, які вимагаються у складі пропозиції не передбачені для Учасника законодавством України, в такому випадку Учасник повинен надати довідку у довільній формі про те, що ці документи не подаються з посиланням на відповідні норми законодавства України.

Всі довідки, повинні бути на фірмовому бланку з обов`язковим зазначенням вихідного номера, підпису керівника підприємства та печатки (у разі наявності), кошторисна документація повинна містити підпис керівника підприємства та печатку (за наявності).

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Замовник відповідно до частини 7 статті 28 Закону має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника".

Пунктом 5 розділу Інструкції встановлено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону, а саме:

Згідно з цією тендерною документацією учасник повинен мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази (додаток 3 до тендерної документації);

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (додаток 2 до тендерної документації);

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (додаток 4 до тендерної документації).

Перелік інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, наведений у додатку 5 до тендерної документації.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, встановлених статтею 17 Закону, а саме:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Для підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону, учасники у складі тендерної пропозиції, на умовах, визначених цією статтею, в довільній формі надають інформацію, що підтверджує відсутність таких підстав.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику через електронну систему закупівель документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених статтею 17 Закону, а саме:

- довідку, видану уповноваженим органом, з інформацією про те, що фізичну особу, яка є учасником, не було засуджено за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для учасників фізичних осіб);

- довідку, видану уповноваженим органом, з інформацією про те, що службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для учасників юридичних осіб);

- довідку/лист про відсутність/наявність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видану (ний) відповідним органом Державної фіскальної служби, що діє на дату подання документу.

02.09.2019 Фірма, як учасник відкритих торгів, в тому числі , подала:

1) тендерну пропозицію від 02.09.2019 №1 на участь у відкритих торгах на закупівлю робіт з "Реконструкції неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 (ДК 021:2015, код 45215000-7 "Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень")", визначивши загальну вартість тендерної пропозиції з ПДВ 26 248 930,80 грн.;

2) довідку від 02.09.2019 №3 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виконання робіт, визначених у технічному завданні.

03.09.2019 Приватне акціонерне товариство "Сумбуд" (далі - ПАТ "Сумбуд", як учасник відкритих торгів, в тому числі , подало:

1) тендерну пропозицію від 03.09.219 №372/01-2 на участь у відкритих торгах на закупівлю робіт з "Реконструкції неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 (ДК 021:2015, код 45215000-7 "Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень")", визначивши загальну вартість тендерної пропозиції з ПДВ 23 900 797,20 грн.;

2) витяг з протоколу №1 від 21.04.2017 засідання Наглядової ради ПАТ "Сумбуд" про обрання голови Правління;

3) наказ ВАТ "Сумбуд" від 22.04.2009 №16-к, за яким голова Правління приступив до виконання своїх обов`язків;

4) виписку з ЄДРПОУ ПАТ "Сумбуд" станом на 05.04.2018;

5) витяг з ЄДРПОУ ПАТ "Сумбуд" станом на 19.10.2018;

01.10.2019 протоколом №55 засідання тендерного комітету Управління вирішено: "На підставі пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі» відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Будоптторг" на закупівлю робіт "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38", так як тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації".

03.10.2019 протоколом №56 засідання тендерного комітету Управління вирішено: "На підставі пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" відхилити тендерну пропозицію Приватного акціонерного товариства "Сумбуд" на закупівлю робіт "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38", так як тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації».

07.10.2019 протоколом №57 засідання тендерного комітету Управління вирішено: "На підставі відповідності технічним вимогам та вимогам до кваліфікації учасників визнати учасника Приватну фірму "Тімвел" переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38" та укласти з ним договір про закупівлю на суму 26 248 930,80 грн. з ПДВ".

23.10.2019 між Управлінням (замовник) та Фірмою (підрядник) укладено договір №71/19 про закупівлю робіт за державні кошти.

Згідно з пунктом 1.1. договору підрядник зобов`язується виконати замовникові роботи на об`єкті реконструкції, зазначені у договірній ціні, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

За умовами пункту 1.2 договору найменування робіт реконструкції: "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38", ДК 021:2015, код 45215000-7 "Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень".

Відповідно до пункту 3.1 договору його ціна (договірна ціна, додаток №1 до договору) визначена на основі тендерної пропозиції і становить 26 248 930,80 грн., у тому числі ПДВ 4 374 821,80 грн. нарахований за ставкою згідно з Податковим Кодексом України на дату виникнення податкових зобов`язань, вартість підрядних робіт становить 25 095 254,40 грн., у тому числі ПДВ 4 182 542,40 грн., вартість устаткування становить 961 397,00 грн., у тому числі ПДВ 192 279,40 грн., нарахований за ставкою згідно з Податковим Кодексом України на дату виникнення податкових зобов`язань.

24.10.2019 сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-08-20-002743-с, за яким з Фірмою, як переможцем відкритих торгів, 23.10.2019 укладено договір про закупівлю.

18.02.2020 відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, Управлінням Держаудитслужби прийнято наказ №6 "Про початок моніторингу закупівель".

За даним наказом здійснено моніторинг закупівлі, предметом якої є Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38" (кошти міського бюджету), 27827641,2 UAH, 45215000-7, ДК 021, 1, роботи.; інформація про оприлюднення f519cdl7da7941aealedf0fc2dc87861, 2019-08-20. У висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що порушення виявлено, а саме:

1) встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї;

2) встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

06.03.2020 Управління надіслало Держаудитслужбі лист №215/09.03 про надання заперечень до висновку, відповідно до якого відповідач-1, керуючись вимогами частини 8 статті 71 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (із змінами), надав першому позивачу заперечення до висновку за результатами моніторингу закупівлі "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38".

06.03.2022 на сайті "Prozorro" (https://prozzorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-20-002743-c) відповідачем-1 оприлюднено заперечення до висновку за результатами моніторингу закупівлі "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38".

Щодо порушень, які були виявлені Держаудитслужбою, суд першої інстанції зазначив наступне:

Щодо неправомірного відхилення тендерної пропозиції ПАТ "Сумбуд" позовні вимоги обґрунтовані тим, що ПAT "Сумбуд" могло на вибір подати документи на підтвердження повноважень посадової особи щодо підпису.

В розділі 1 Інструкції "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції", зазначено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

При цьому, у складі тендерної пропозиції ПАТ "Сумбуд" містяться:

- наказ від 22.04.2009 №16-к голови правління ВАТ "Сумбуд", відповідно до якого він приступає до виконання обов`язків голови правління ВАТ "Сумбуд" з 22.04.2009 на підставі трудового контракту від 22.04.2009, укладеного на виконання пункту 6 "Вибори голови правління" протоколу загальних зборів ВАТ "Сумбуд" №1 від 21.04.2009;

- витяг із протоколу №1 засідання наглядової ради ПAT "Сумбуд" від 21.04.2017, відповідно до якого головою правління ПAT "Сумбуд" на новий термін обрано Бритова Олександра Борисовича.

У складі тендерної документації ПАТ "Сумбуд" відсутній наказ на призначення Бритова О.Б. головою правління ПАТ "Сумбуд" у 2017 році на виконання рішення наглядової ради від 21.04.2017, як це передбачено пунктом 8 додатку 6 "Інші документи, які необхідно подати Учаснику у складі пропозиції" тендерної документації на закупівлю робіт "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38», ДК 021:2015, код 45215000-7 "Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень", затвердженої рішенням тендерного комітету від 20.08.2019 (протокол №50).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач-1 правомірно відхилив тендерну пропозицію ПАТ "Сумбуд" відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", так як тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Також прокурором зазначено два порушення, допущені з боку Фірми при наданні тендерної пропозиції:

1) у складі тендерної пропозиції не надано розрахунку вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки;

2) у складі тендерної пропозиції не надано копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та/або копію виписки з ЄДР (натомість надано витяг з ЄДР).

Що стосується зазначеного в висновку факту невідповідності тендерної пропозиції Фірми вимогам тендерної документації, а саме не надання розрахунку вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, що не відповідає вимогам пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника, суд зазначає наступне.

У складі тендерної пропозиції Фірми міститься довідка від 02.09.2019 №3 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених у технічному завданні. В розділі 2 згаданої довідки міститься перелік обладнання та техніки, які планується орендувати.

Ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень та поточних цін на них.

Договірна ціна учасника повинна бути розрахована відповідно до діючих Державних стандартів України з урахуванням змін та доповнень та інших діючих нормативних документів.

Фірма надала договірну ціну на будівництво "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38", в яку включається вартість експлуатації будівельних машин і механізмів. В підсумковій відомості ресурсів та в таблиці 2-1 "Розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин" вказано розрахунок вартості оренди машино-годин орендованої будівельної техніки.

А тому, твердження прокурора, що Фірмою у складі тендерної пропозиції не надано розрахунку вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки не відповідає дійсності.

Що стосується зазначеного в висновку факту не надання Фірмою у складі тендерної пропозиції копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та/або копії виписки з ЄДР, чим не дотримано вимоги пункту 3 додатку 6 до тендерної документації замовника, та не відхилення тендерної пропозиції Фірми як такої, що не відповідає мовам тендерної документації, місцевий господарський суд зазначив наступне.

Пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України "Про реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" від 15.05.2003 №755-IV (із змінами) визначено, що виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - виписка) - це документ в електронній або у випадках, передбачених цим Законом, у паперовій формі, який формується за результатами проведення реєстраційних дій і містить відомості про юридичну особу або її відокремлений підрозділ, фізичну особу-підприємця (у тому числі про взяття на облік в органах державної статистики та податкових органах, видачу ліцензії та документів дозвільного характеру) або громадське формування, що не має статусу юридичної особи, а також про проведену реєстраційну дію.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 1 згаданого Закону витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - витяг) - це документ у паперовій або електронній формі, що сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку та містить відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які є актуальними на дату та час формування витягу або на дату та час, визначені у запиті, або інформацію про відсутність таких відомостей у цьому реєстрі.

Отже, виписка і витяг мають однакове значення для отримання відомостей щодо юридичної особи з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, при цьому, відповідно до розділу VII "Зміст виписки та витягу з Єдиного державного реєстру" Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10.06.2016 №1657/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.06.2016 за №839/28969, зміст витягу є більш розширеним у порівнянні з даними, що містяться у виписці.

Виходячи з викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується судова колегія, що Фірмою при наданні тендерної пропозиції було дотримано вимоги до подання тендерної документації на закупівлю робіт "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38", ДК 021:2015, код 45215000-7 "Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень", затверджені рішенням тендерного комітету від 20.08.2019 (протокол №50). Таким чином, у відповідача-1 були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Фірми відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", так як тендерна пропозиція учасника відповідає умовам тендерної документації.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами статті 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Згідно з частинами 1-3 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Відповідно до частини 4 статті 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Статтею 20 Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами частини 2 статті 18 Закону скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 статті 18 Закону встановлено, що скарга до органу оскарження (пункті 14 статті 1 цього Закону) подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Відповідно до частин 8, 9 статті 18 Закону розгляд скарг зупиняє перебіг строків, установлених частиною 2, абзацом 8 частини 3 статті 35 цього Закону.

За результатами розгляду скарги орган оскарження - Антимонопольний комітет України, має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Отже, відповідно до приписів статті 18 Закону рішення (протоколи), дії чи бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктами оскарження (суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи) до закінчення процедури закупівлі та укладання договору за процедурою закупівлі.

Рішення тендерного комітету може бути скасоване виключно ним самостійно або за рішенням Антимонопольного комітету України, прийнятим за результатами розгляду скарг.

Відповідно до статті 1 Закону моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, орган державного фінансового контролю за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Матеріали справи не мітять доказів притягнення відповідальних осіб відповідача-1 до адміністративної відповідальності.

З 18.02.2020 по 10.03.2020 здійснювався моніторинг публічної закупівлі: Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38, номер: UA-2019-08-20-002743-C.

02.03.2020 опубліковано висновок про результати проведення моніторингу, в якому зазначені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.".

06.03.2020 Управління відповідно до вимог частини 8 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (із змінами) надало заперечення до висновку за результатами моніторингу закупівлі "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38".

В разі незгоди з запереченнями відповідно до вимог статті 8 Закону орган державного фінансового контролю за результатами моніторингу протягом 5 днів вчиняє дії щодо притягнення посадової особи до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Після чого, орган державного фінансового контролю повинен здійснити виїзну перевірку, строком не більше 10 днів, за результатами якої винести акт.

Враховуючи наявність факту надання першим відповідачем заперечень та відсутності подальших дій з боку Управління Держаудитслужби відповідно до вимог законодавства щодо публічних закупівель, можна дійти висновку, що Управління підтвердило факт усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або погодилось з правомірністю наданих заперечень.

Виходячи зі змісту Закону, визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Доказів звернення учасників торгів, в тому числі ПАТ "Сумбуд", до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, матеріали позовної заяви не містять.

Відповідно до пункту 6 статті 1 Закону договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Статтею 318 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

За приписами статті 321 ГК України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Відповідно до статті 323 ГК України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Згідно зі статтею 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Згідно з частиною 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За приписами статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами 5 і 6 статті 33 та частиною 7 статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Статтею 36 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Оскільки відповідачами доведено, що Фірма надала всі документи та інформацію, які вимагалися замовником, та її обґрунтовано визнано переможцем процедури закупівлі, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що факт укладення в подальшому договору про закупівлю робіт за державні кошти від 23.10.2019 №71/19 узгоджується з вимогами законодавства, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання такого договору недійсними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статей 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи, на які посилався апелянт під час розгляду даної справи, залишені Північним апеляційним господарським судом без задоволення, як такі, що не спростовують висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову у справі №920/839/20.

Згідно з частиною 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994, серія A, N303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27.09.2001).

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2022 у справі №920/839/20 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим судове рішення має бути залишеними без змін, а апеляційна скарга Сумської обласної прокуратури - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2022 у справі №920/839/20, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 267-271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2022 у справі №920/839/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2022 у справі №920/839/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Сумською обласною прокуратурою.

4. Матеріали справи №920/839/20 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 08.12.2022.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Б.О. Ткаченко

С.О. Алданова