РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08.11.2022Справа № 910/1131/22

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/1131/22

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Форма" (вул. Депутатська, буд. 15/17, приміщ. 201, м. Київ 115, 03115)

До Антимонопольного комітету України (вул. В. Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035)

Про визнання недійсним та скасування рішення № 597-р

За участі представників сторін:

Від позивача: Хомич О. О., адвокат, ордер серії АА №1215357 від 07.06.2022;

Від відповідача: Грищенко К. В., Світитиленко Т. В., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Форма" (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 597-р прийнятого за результатами розгляду справи № 143-26.13/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Форма".

Разом з позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову, у якій позивач просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії пунктів 1, 2, 4, 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 597-р, прийнятого за результатами розгляду справи № 143-26.13/23-20 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Форма» до набрання рішенням у справі законної сили.

31.01.2022 Господарський суд міста Києва ухвалою відмовив у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Крім того, 31.01.2022 Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху.

07.02.2022 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви з додатками, якою позивач усунув недоліки позовної заяви встановлені ухвалою суду від 31.01.2022.

В зв`язку з відпусткою судді, а потім повномасштабним вторгненням росії на територію України 24.02.2022 та веденням на території Києва активних бойових дій, відсутністю можливості забезпечити розгляд справи у відкритому судовому засіданні з забезпеченням безпеки працівників суду та відвідувачів суду, суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі ухвалою від 05.05.2022. Вказаною ухвалою суд, в тому числі, призначив розгляд справи в підготовчому судовому засідання на 07.06.2022.

30.05.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

В судове засідання 07.06.2022 прибув представник позивача без належним чином підтверджених повноважень, а також представник відповідача. Суд, на місці ухвалив, оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні на 26.07.2022.

20.06.2022 до суду від відповідача надійшло клопотання про здійснення розгляду справи №910/1131/22 в закритому судовому засіданні.

27.06.2022 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

В судове засідання 26.07.2022 прибули представники сторін. Суд на місці ухвалив задовольнити клопотання відповідача та здійснювати подальший розгляд справи №910/1131/22 в закритому судовому засіданні, закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 13.09.2022.

Судове засідання, призначене на 13.09.2022 не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному.

20.09.2022 суд ухвалою-викликом повідомив сторін про визначення нової дати судового засідання по суті справи на 25.10.2022.

В судове засідання 25.10.2022 прибули представники сторін. Суд, заслухавши вступні слова представників сторін, на місці ухвалив зобов`язати відповідача на наступне судове засідання надати докази направлення оскаржуваного рішення позивачу та оголосив перерву в судовому засідання по суті справи до 08.11.2022.

В судове засідання 08.11.2022 прибули представники сторін. Представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити, представник відповідача на виконання вимог протокольної ухвали суду від 25.10.2022 надав докази надіслання оскаржуваного рішення позивачеві та просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

У 2017 році ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» і ТОВ «ФОРМА» (надалі - позивач) брали участь у торгах на закупівлю:

«Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві. від дамби Русанівських садів (ПК 48+50.83) до бульвару Перова (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи» [оголошення про результат закупівлі, оприлюднене в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 61(18.04.2017) від 18.04.2017 № 000328] (надалі - Торги №1)

«Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи» [оголошення про результат закупівлі, оприлюднене в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 61(18.04.2017) від 18.04.2017 № 000330]» (надалі - Торги №2) (далі разом - Торги).

28.10.2021 Антимонопольний комітет України (далі - АМКУ, Комітет, відповідач), розглянувши матеріали справи № 143-26.13/23-20 про порушення ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» і ТОВ «ФОРМА» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та подання про попередні висновки Управління розслідувань окремих видів антиконкурентних узгоджених дій від 08.10.2021 № 143-26.13/23-20/472-спр постановив Рішення №597-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - оскаржуване рішення), яким визнав, що:

товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРМА» (ідентифікаційний код юридичної особи 24733144) і товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУДТРЕЙД» (ідентифікаційний код юридичної особи 39532133) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві. Від дамби Русанівських садів (ПК 48+50.83) до бульвару Перова (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи» [оголошення про результат закупівлі № 1, оприлюднене в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 18.04.2017 № 61(18.04.2017) № 000328]), проведених КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва (пункт 1 оскаржуваного рішення)

за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРМА» у розмірі 506 769 (п`ятсот шість тисяч сімсот шістдесят дев`ять) гривень (пункт 2 оскаржуваного рішення).

за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти

штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» у розмірі 52 446 350 (п`ятдесят два мільйони чотириста сорок шість тисяч триста п`ятдесят) гривень (пункт 3 оскаржуваного рішення).

товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРМА» (ідентифікаційний код юридичної особи 24733144) і товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (ідентифікаційний код юридичної особи 39532133) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи» [оголошення про результат закупівлі № 2, оприлюднене в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 18.04.2017 № 61(18.04.2017) № 000330]), проведених КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва (пункт 4 оскаржуваного рішення).

за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРМА» у розмірі 1 240 710 (один мільйон двісті сорок тисяч сімсот десять) гривень (пункт 6 оскаржуваного рішення).

за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти траф на товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» у розмірі 28 403 140 (сто двадцять вісім мільйонів чотириста три тисячі сто сорок) гривень (пункт 7 оскаржуваного рішення).

Таким чином, на порушників накладено штрафи в наступних розмірах:

на ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» ? у розмірі 180 849 490 грн,

на ТОВ «ФОРМА» ? у розмірі 1 747 479 грн.

За висновками АМКУ, зазначені суб`єкти господарювання спільно готувалися до участі в Торгах, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки й участі в торгах.

Позивач не погоджуючись з висновками АМКУ вважає, що наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання пунктів 1, 2, 4, 6, резолютивної частини рішення №597-р недійсними оскільки, при прийнятті вказаного рішення Комітетом не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

ІІ. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 597-р, прийнятого за результатами розгляду справи № 143-26.13/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Форма".

ІІІ. Доводи позивача у справі.

Рішення АМКУ від 28.10.2021 року № 597-р, за результатами розгляду справи № 143-26.13/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу є безпідставним та протиправним, оскільки:

(1) АМКУ не підтверджено та не доведено спільність підготовки для участі в Торгах, а перераховані у рішенні дії не свідчать про узгодженість дій;

(2) використання одних і тих же ІР-адрес не є антиконкурентною узгодженою дією, а пояснюється виключно технологічними особливостями надання доступу до Інтернету провайдером;

(3) господарські відносинами між учасниками не свідчать про вчинення антиконкурентних узгоджених дій;

(4) перехід працівників між учасниками є виключним трудовим правом цих працівників і не свідчить про обмін інформацією;

(5) синхронність дій щодо створення електронних адрес є збігом обставин і не пов`язане із узгодженістю дій, у зв`язку із участю у Торгах;

(6) комунікація між учасниками під час участі в Торгах не є доведеною, оскільки, один із телефонів є особистим приватним номером, і більше того - даний номер зареєстрований за ТОВ «Титанія Плюс»;

(7) уповноваження однієї і тієї ж особи на отримання дозволів на виконання робіт із підвищеною небезпекою не свідчить про вчинення антиконкурентних дій.

IV. Заперечення відповідача у справі.

(1) позивач намагається спростувати обставини, що вказують на наявність узгодженої поведінки учасників процедури закупівлі простим збігом щодо кожної обставини окремо, але позивач не враховує вимог законодавства про захист економічної конкуренції та відповідно специфіки інкримінованого позивачеві порушення;

(2) характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацію між ними;

(3) для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, достатнім є доведення самого наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі;

(4) під час розгляду справи №143-26.13/23-20 Комітетом встановлені обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» під час участі у Торгах №1 та Торгах №2, а саме:

- використання для подання запиту для отримання довідок, для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси та одного й того ж пристрою;

- використання одних і тих же ІР-адрес;

- наявність господарських відносин між учасниками процедур закупівель;

- перехід працівників між учасниками процедур закупівель; використання однакових даних для створення електронних адрес;

- комунікація між позивачем та ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» під час участі в торгах;

- уповноваження однієї і тієї ж особи на вчинення дій від імені учасників процедур закупівель; синхронність дій учасників процедури закупівлі у часі.

(5) оскаржуване рішення прийнято відповідно до чинного законодавства про захист економічної конкуренції, з дотриманням Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв`язку з чим Комітет всебічно, повно і об`єктивно розглянув обставини справи.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 597-р прийнятого за результатами розгляду справи № 143-26.13/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Форма".

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 у справі №910/14949/18.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Судом встановлено, що розпорядженням державного уповноваженого від 13.03.2020 № 01/91-р АМКУ розпочато розгляд справи № 143-26.13/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6 та пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1 та торгів 2.

Відповідачами у вказаній справі Комітету були ТОВ «ФОРМА» та ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД», які є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 143-26.13/23-20, Комітетом виявлено обставини, які свідчать про вчинення ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» і ТОВ «ФОРМА» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1 та торгів 2, зокрема, на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах учасники були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується таким:

- спільною підготовкою для участі в Торгах, а саме: використанням для подання запиту для отримання довідок, а також для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси та одного й того ж пристрою;

- використанням одних і тих же IP-адрес;

- господарськими відносинами між Відповідачами;

- переходом працівників між Відповідачами;

- синхронністю дій щодо створення електронних адрес;

- комунікацією між Відповідачами під час участі в торгах;

- уповноваженням однієї і тієї ж особи.

Позивач, стверджує, що вище зазначені висновки АМКУ є помилковими та не відповідають дійсності. Однак, суд не погоджується з висновками позивача та зазначає, що в оскаржуваному рішенні Комітетом на підставі отриманих даних зазначено наступне.

В розділі 4.1. оскаржуваного рішення Комітет встановив, що відповідно до вимог документації конкурсних торгів, ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» та ТОВ «ФОРМА» для участі у торгах було надано довідки про стан їх кредитної заборгованості, які видані Акціонерним товариством «АЛЬФА-БАНК» (далі - АТ «АЛЬФА-БАНК»). При цьому довідки, які подавалися для участі у торгах 1 і торгах 2, мають однакову дату та послідовні номери (пункт 29 оскаржуваного рішення).

За інформацією, наданою АТ «АЛЬФА-БАНК» листом від 18.12.2019 № 15740/БТ-26- б/б, Комітетом виявлено, що обидва учасники подавали запити для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день за послідовними номерами (пункт 30 оскаржуваного рішення).

Разом із тим учасники процедури закупівлі входили до системи інтернет-банкінгу для подання запиту, які надавалися для отримання довідок з однієї і тієї ж ІР-адреси (пункт 31 оскаржуваного рішення).

Також ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» та ТОВ «ФОРМА» входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту з одного й того ж пристрою: СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/ Service Pack 3), що додатково підтверджує безпідставність тверджень позивача щодо технічних особливостей роботи провайдера, якими останній обґрунтовує використання учасниками процедури закупівлі у своїй діяльності одних ІР-адрес.

Відповідно до вимог документації конкурсних торгів у торгах учасникам необхідно здійснити забезпечення пропозиції конкурсних торгів шляхом внесення грошової застави (грошових коштів) на відповідний розрахунковий рахунок замовника на підставі договору про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави.

Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у торгах 1 було укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:

- договір від 23.02.2017 № 23/02-1 між ТОВ «ФОРМА» і КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва»;

- договір від 24.02.2017 № 24/02 між ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» і КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва».

Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у торгах 2 укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:

- договір від 23.02.2017 № 23/02-2 між ТОВ «ФОРМА» і КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва»;

- договір від 13.03.2017 № 13/03 між ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» і КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва».

При цьому, на виконання вимог замовника під час участі у торгах 1 учасники процедури закупівлі здійснили перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, а саме 24.02.2017, через систему дистанційного банківського обслуговування з однієї і тієї ж IP-адреси (пункт 36 оскаржуваного рішення).

Разом із тим ТОВ «ФОРМА» здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів із пристрою СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/Service Pack 3), з якого учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подачі запиту для отримання довідок.

Таким чином, учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту для отримання довідок, а також для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж IP-адреси, а також для подання запиту для отримання довідок використовували один і той же пристрій, з якого ТОВ «ФОРМА» здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Викладене вище свідчить про можливість доступу учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про їх спільну підготовку до участі у торгах.

В розділі 4.2. оскаржуваного рішення Комітет, на підставі інформації, наданої листом Головного управління Державної податкової служби у м. Києві (далі - ГУ ДПС у м. Києві) від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19 (вх. № 7-01/1280-кі від 12.12.2019), встановив, що в період 2017-2019 рр. ТОВ «ФОРМА» та ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» подавало податкові звіти до органів ДПС, використовуючи зокрема одні і ті самі ІР-адреси, а саме: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 .

З наведених таблиць вбачається, що ТОВ «ФОРМА» і ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» звітували в органи Державної податкової служби України, використовуючи одні й ті ж IP-адреси, при цьому в однаковий проміжок часу.

Зазначене свідчить про те, що учасники процедури закупівлі узгоджено здійснювали господарську діяльність та про узгодженість поведінки позивача та ТОВ «ФОРМА» під час участі у торгах, що відбулись в березні 2017 року.

Вказаним також спростовуються доводи позивача про те, що Комітетом не враховано специфіку надання суб`єктам господарювання провайдером доступу до мережі Інтернет за технологією NAT (Network Address Translation), яка передбачає доступ багатьох користувачів за єдиною публічною (білою) ІР-адресою та метою якої є маскування локальних ІР-адрес великої кількості під однією «білою». Суд зазначає, що навіть попри використання вказаної технології під час перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів, а також для отримання банківських виписок, позивач не спростував використання ідентичних локальних ІР-адрес в період проведення торгів під час подання податкової звітності.

Крім того, Комітетом в підпункті 4.2.2. розділу 4.2. оскаржуваного рішення встановлено, що ТОВ «ФОРМА» подавало звітність до органів Державної податкової служби України з таких електронних адрес: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД»: ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4. Вказане підтверджується листом ГУ ДПС у м. Києві від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19 (вх. № 7-01/1280-кі від 12.12.2019).

Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ» листом від 27.12.2019 № 420/01/01-08 (вх. № 8-01/1385-кі від 28.12.2019), доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 протягом періоду з квітня 2016 по травень 2016 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_3 , протягом періоду з травня 2016 по березень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_2 , протягом періоду з квітня 2017 по червень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_8 , протягом періоду з березня 2017 по червень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_9 .

Доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 протягом періоду з липня 2017 по вересень 2017 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_9 , протягом періоду з липня 2017 по вересень 2018 року - з ІР-адреси НОМЕР_6 , протягом періоду з вересня 2017 по жовтень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_4 , протягом періоду з жовтня 2017 по листопад 2019 року - з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 протягом періоду із червня 2017 по вересень 2017 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_9 , протягом періоду з липня 2017 по червень 2019 року - з ІР-адреси НОМЕР_6 , протягом періоду з вересня 2017 по жовтень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_4 , протягом періоду із жовтня 2017 по листопад 2019 року -з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_4 протягом періоду із січня 2016 по квітень 2016 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_10 , протягом періоду з березня 2016 по травень 2016 року - з ІР-адреси НОМЕР_3 , протягом періоду з травня 2016 по березень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_2 , протягом періоду з березня 2017 по червень 2017 року з ІР-адреси НОМЕР_8 , протягом періоду з березня 2018 по листопад 2019 року- з ІР- адреси НОМЕР_1 , протягом травня 2016 року - з ІР-адреси НОМЕР_11 .

Отже, вищенаведене свідчить про те, що ТОВ «ФОРМА» і ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» мали доступ до електронних адрес з одних і тих же ІР-адрес.

Згідно з інформацією, наданою Акціонерним товариством «Альфа-Банк» (далі - АТ «Альфа-Банк») листом від 10.02.2020 № 03734/БТ (вх. № 11-01/212-кі від 17.02.2020), ТОВ «ФОРМА» та ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» входили до системи дистанційного банківського обслуговування з IP-адрес, зазначених в пунктах 52, 53 оскаржуваного рішення.

Відповідно до інформації, наданої Акціонерним товариством «УКРСИББАНК», ТОВ «ФОРМА» і ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» входили до системи дистанційного банківського обслуговування з однакових ІР-адрес.

Отже, учасники процедури закупівлі використовують у своїй господарській діяльності, зокрема для керування банківськими рахунками, одні й ті ж IP-адреси та пристрої, зокрема в однакові часові періоди, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами у торгах.

Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, наданою листом від 19.12.2019 № 307180/06, Комітетом встановлено, що учасники процедури закупівлі здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування щодо фізичної особи ОСОБА_1 за період травень 2017 - вересень 2017 року (ТОВ «ФОРМА»), за період жовтень 2017 - жовтень 2019 року (ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД»), щодо фізичної особи ОСОБА_2 за період березень 2017 - серпень 2017 року (ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД»), за період серпень 2017 року - вересень 2019 року (ТОВ «ФОРМА»).

Згідно отриманих даних, Комітет в розділі 4.4. оскаржуваного рішення встановив, що ОСОБА_1 працював:

- з 18.05.2017 по 30.09.2017 на посаді виконроба у ТОВ «ФОРМА» (лист ТОВ «ФОРМА» від 17.01.2020 № 01);

- з 02.10.2017 по теперішній час на посаді начальника виробничо-технічного відділу у ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (лист ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» від 20.01.2020 № 30).

ОСОБА_2 працювала:

- з 28.08.2017 по 30.09.2019 на посаді головного бухгалтера у ТОВ «ФОРМА» (лист ТОВ «ФОРМА» від 17.01.2020 № 01);

- з 24.03.2017 по 09.08.2017 на посаді головного бухгалтера у ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (лист ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» від 20.01.2020 № 30).

Таким чином, перехід працівників від одного учасника процедури закупівлі до іншого створювали умови для обміну інформацією між ними.

В розділі 4.5. оскаржуваного рішення Комітет відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ» листом від 27.12.2019 № 420/01/01-08, встановив що ТОВ «ФОРМА» і ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» для створення електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_3 використовували однакові реєстраційні дані. Зокрема, електронні адреси, які учасники процедури закупівлі використовують в господарській діяльності, створено в один і той же день з невеликою різницею в часі (8 хвилин) та зазначено однакові реєстраційні дані, у тому числі контактний номер телефону.

Разом із тим, згідно з інформацією, наданою ТОВ «УКРНЕТ» листом від 09.09.2021 № 517/01/01-08 (вх. № 8-05/1365-кі від 14.09.2021), активація зазначених вище електронних адрес відбувалася шляхом введення кодів активації, які відправлялися повідомленнями SMS на номер мобільного телефону НОМЕР_12 , що свідчить про створення електронних адрес однією і тією ж особою, яка діяла в інтересах обох учасників процедури закупівлі.

Викладене вище свідчить про доступ учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про створення умов для обміну інформацією між ними.

В розділі 4.6. оскаржуваного рішення зазначено, що АТ «УКРСИББАНК» листом від 27.03.2020 № 15-2-03/900 БТ (вх. № 11-01/388-кі від 31.03.2020) надало Комітету картку зі зразками підписів та відбитка печатки ТОВ «ФОРМА», підпис на якій засвідчено приватним нотаріусом Футуймою Вікторією Богданівною 15 вересня 2016 року, в якій зазначено номер телефону ТОВ «ФОРМА» - НОМЕР_15.

Вказаним спростовуються доводи позивача, що зазначений контактний номер ним не використовувався, оскільки він зареєстрований за іншою юридичною особою - ТОВ «Титанія Плюс».

Згідно з інформацією, яку подавало ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» у складі тендерної пропозиції (зокрема в довідці, яка містить відомості про учасника, та в договорі № 24/02 від 24.02.2017 про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави), ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» використовувало номер телефону НОМЕР_13 . Також у договорі генпідряду № 12/04-17 від 12.04.2017, укладеному між ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» та КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва», позивач вказав номер телефону НОМЕР_13 .

Також ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» листом від 29.09.2020 № 646 (вх. № 8-01/12616 від 30.09.2021) повідомило Комітет, що номер телефону НОМЕР_13 був закріплений за офісним приміщенням № 325 у будинку по вулиці Чигоріна, 18 у м. Києві, тобто за адресою місцезнаходження позивача, а тому використовувався ним в процесі реалізації господарської компетенції.

Так, відповідно до відомостей, наданих ПАТ «Укртелеком» листом від 31.03.2020 № 1663-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. № 8-01/396-кі від 03.04.2020), Комітетом виявлено, що між учасниками процедури закупівлі під час участі у торгах періодично відбувалися телефонні розмови з використанням вказаних вище телефонних номерів (пункт 86 оскаржуваного рішення).

В розділі 4.7. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що позивач та ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» під час участі у торгах подавали у складі тендерних пропозицій копії дозволів, виданих Головним управлінням Держпраці у Київській області:

- ТОВ «ФОРМА» надало копію дозволу № 269.17.32 від 01 лютого 2017 року;

- ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» надало копію дозволу № 887.16.32 від 13 квітня 2016 року.

Головне управління Держпраці у Київській області листом від 16.09.2020 № 11/3/10/14097 (вх. № 7-01/12248 від 22.09.2020) надало Комітету заяви про надання дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, в яких уповноваженою особою зазначено одну й ту ж особу, а саме ОСОБА_3 та вказано контактний номер телефону НОМЕР_14 .

Таким чином, надання учасниками процедури закупівлі повноважень на вчинення певних дій одній і тій же особі підтверджує єдність інтересів учасників торгів та відсутність між ними конкуренції, можливість обміну інформацією між ними, що створило умови для спільної підготовки до участі у торгах.

В розділі 4.7. оскаржуваного рішення Комітетом встановлена синхронність дій учасників торгів при поданні пропозицій особисто, а саме: подання пропозицій в один день та з різницею в часі не більше 8 хв., перерахування в один день грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій, подання документів, що мають однакову дату та послідовні номери.

Суд зазначає, що виявлені комітетом особливості в оформленні документів учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх.

Крім того, суд констатує, що умови участі в торгах самі по собі передбачають певну синхронність дій учасників у часі під час подання заявки на участь у торгах та сплаті відповідних внесків, а тому обставини сплати внеску з метою забезпечення пропозиції в один день із незначною різницею в часі в одному ж банку може пояснюватись простим збігом обставин. Втім, вказані висновки суду не вказують на прийняття Комітетом помилкового рішення за своїм змістом та не доводять наявність підстав передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування рішення.

З огляду на вище встановлене, суд відхиляє твердження позивача, що висновки Комітету є помилковими, та додатково зазначає, що для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі та спотворює саму суть конкурсу, в основі якого закладено змагальність учасників торгів.

Верховний Суд в постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 зазначив, що змагальність в процедурах закупівель виключається шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У зв`язку з вище встановленими обставинами, що виключили змагальність в процедурах закупівель, а саме звітування до органів ДПС, доступ до електронних адрес, вхід до інтернет-банкінгу за допомогою одних і тих же IP-адрес, які в той чи інший період часу належали учасникам процедури закупівлі або пов`язаним з ними особам, наявність між суб`єктами спільних працівників/представників, телефонного зв`язку, а також вхід до інтернет-банкінгу з використанням одних і тих же пристроїв в сукупності з іншими обставинами встановленими під час розгляду справи №143-26.13/23-20, на переконання суду не може бути простим збігом обставин, специфікою надання послуг провайдером тощо та свідчить про обізнаність учасників торгів про господарську діяльність один одного, про її узгодження, а також про те, що учасники процедури закупівлі мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах.

На підставі вище встановленого, суд погоджується з АМКУ, що позивач під час підготовки документів для участі у процедурах закупівлі діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» та вказані суб`єкти не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для притягнення до відповідальності та накладення штрафу.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог суд покладає понесені судові витрати позивача зі сплати судового збору на останнього.

Відповідач про понесення ним судових витрат суду не заявляв.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Форма" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 №597-р - відмовити.

2. Судові витрати зі сплати судового збору покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 08.12.2022.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких