ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року Справа №906/1184/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Мельник О.В.

суддя Гудак А.В.

суддя Маціщук А.В.

при секретарі судового засідання Стафійчук К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.09.2022 у справі №906/1184/21 (суддя Кравець С.Г., повний текст рішення складено 15.09.2022)

за позовом фізичної особи-підприємця Кравчука Миколи Дмитровича

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання незаконними та скасування рішень, оформлених протоколами

за участю представників:

позивача - Вернидуба Д.В.,

відповідача - Приведьона В.М.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.09.2022 року позов задоволено частково. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №12 від 28.05.2020 щодо нарахування фізичній особі-підприємцю Кравчуку Миколі Дмитровичу вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 189682,39 грн. У задоволенні позову в частині визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №9 від 22.11.2019 щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження відмовлено. Стягнуто з Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на користь фізичної особи-підприємця Кравчука Миколи Дмитровича 2270,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що при знятті приладу о 7:16 год. у виробничих приміщеннях працівниками відповідача прилад у сейф-пакет не запаковувався, будь-який опис приладу та акт не складалися, а тому до акту про порушення ПРРЕЕ №024333 10.10.2019 (час складання 11:15 год.) представниками відповідача було внесено відомості щодо вилученого приладу (частотного перетворювача), які не мали місце під час перевірки та його складання у присутності споживача. Наведене не може свідчити про достовірність викладених у акті про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 відомостей та відповідно встановити, що вилучений представниками АТ "Житомиробленерго" о 07:16 год. прилад є тим самим приладом, який було привезено об 11:15 год. працівниками АТ "Житомиробленерго" та який перебував більше трьох годин безпосередньо у представників відповідача без його опису та пакування у сейф-пакет. Також в порушення приписів ч.2 п.8.4.8 ПРРЕЕ у акті про порушення не зазначається спосіб виявлення порушення, а зазначено лише, що прилад має з`ємний та переносний характер.

Крім того, суд звернув увагу, що висновком експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження встановлено лише ймовірність, що у відеозаписі вилученого у ФОП Кравчука М.Д. обладнання зображено саме той прилад, що надано для дослідження. Однак, такі теоретичні та оціночні припущення щодо об`єкта дослідження не можуть бути належним та допустимим фактом, що підтверджує втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії радіочастотним приладом, який призводить до недообліку електричної енергії.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що при проведенні 10.10.2019 о 11:15 перевірки та складання акта про порушення №024333 працівниками відповідача не було дотримано приписів п.8.2.5 ПРРЕЕ, а тому в суду відсутні підстави вважати беззаперечними обставини щодо встановлення відповідачем факту порушення позивачем ПРРЕЕ, які зафіксовані в акті про порушення та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, з огляду на що підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №12 від 28.05.2020 щодо нарахування фізичній особі-підприємцю Кравчуку Миколі Дмитровичу вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 189682,39 грн.

Щодо позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №9 від 22.11.2019 щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження, суд вказав, що такий обраний позивачем спосіб захисту не сприяє ефективному відновленню порушеного права позивача, оскільки безпосередньо не створює для позивача обов`язків, а тому в задоволенні позову в цій частині суд відмовив.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимогах ФОП Кравчука М.Д.

Апелянт, зокрема, вказує, що огляд засобу комерційного обліку (вузла обліку електричної енергії), а також виявлення та вилучення лічильника і пристрою (частотного перетворювача), який зупиняв своєю дією електролічильник, було здійснено у присутності представника споживача, який допустив до приміщення відповідача та двох свідків. Також представники відповідача не залишали місце виявленого порушення до особистого прибуття споживача. Вважає, що вказані обставини не були до кінця досліджені та з`ясовані судом першої інстанції при прийнятті рішення.

Крім того, скаржник звертає увагу, що зафіксоване в акті №024333 від 10.10.2019 порушення ПРРЕЕ виявлено візуально, без застосування іншого способу, який мав би бути вказаний в акті у випадку його застосування, що спростовує відповідні висновки суду першої інстанції щодо не зазначення відповідачем способу виявлення порушення всупереч приписів ч.2 п. 8.4.8 ПРРЕЕ.

Відповідач також зазначає, що у висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження у вступній його частині чітко вказано, що об`єкти дослідження надійшли в полімерному упакуванні типу сейф-пакет, який не має пошкоджень. Вважає, що оскільки на дослідження експерту відповідачем було надано конкретний прилад, вилучений у порядку ПРРЕЕ, а тому додаткової експертизи щодо його ідентифікації не потребує.

У відповідності до ст.263 ГПК України ФОП Кравчук Д.В. подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про необґрунтованість та надуманість доводів, викладених відповідачем в апеляційній скарзі, які спростовуються матеріалами справи, зокрема, відеозаписами з камер спостереження. Вважає, що суд першої інстанції, з`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, подані сторонами, прийняв законне та обґрунтоване рішення по суті спору, а тому просить рішення Господарського суду Житомирської області залишити без змін, апеляційну скаргу АТ "Житомиробленерго" без задоволення.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в них, відзив на апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 29.12.2018 між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" (оператор системи) та ФОП Кравчуком Миколою Дмитровичем (споживач) укладено договір №09-0074 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - договір розподілу (а.с.9-11), згідно з п.2.1 якого оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року №309, та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору та в особовому рахунку споживача, облікових баз даних оператора системи.

29.12.2019 між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" (постачальник) та ФОП Кравчуком Миколою Дмитровичем (споживач) укладено договір №74 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (далі договір №74 (а.с.12-14).

Відповідно до п.2.1 договору №74, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість спожитої (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Постачальник купує електричну енергію, вироблену з енергії сонячного випромінювання та/або енергії вітру об`єктами електроенергетики (генеруючими установками) приватних домогосподарств, величина встановленої потужності яких не перевищує 30 кВт, за "зеленим" тарифом в обсязі, що перевищує місячне споживання електричної енергії такими приватними домогосподарствами на підставі укладеного між ним та побутовим споживачем договору про купівлю-продаж електричної енергії за "зеленим" тарифом приватним домогосподарством відповідно до додатку 2 до цього договору.

За приписами п.2.2 договору №74, обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у споживача укладеного в установленому порядку з оператором системи договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Пунктом 9.5 договору №74 сторони погодили, що порядок документального підтвердження порушень умов цього договору, а також відшкодування збитків встановлюється ПРРЕЕ.

У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує Оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді (п.8.6 договору розподілу).

Згідно з п.8.9 договору розподілу, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акта. У разі відмови сторони, що здійснила порушення, від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. Якщо акт на місці складення підписали не менше 3 уповноважених представників сторони, що склали акт, такий акт вважається дійсним.

10.10.2019 року представниками АТ "Житомиробленерго" було проведено перевірку дотримання споживачем ФОП Кравчуком М.Д. Правил роздрібного ринку електричної енергії, про що складено акт про порушення №024333 від 10.10.2019 (а.с.16).

Вказаним актом встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією допустив порушення передбачене п.5.5.13 пп.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме незабезпечення власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерційного обліку шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники. При включенні даного пристрою, електролічильник не рахує електричну енергію.

22.11.2019 відбулось засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019, оформлене протоколом №9 (а.с.17), за результатами якого прийнято рішення направити прилад обліку для проведення експертного дослідження, про проведення наступного засідання комісії споживача буде повідомлено додатково.

За результатами проведеного електротехнічного дослідження ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" складено експертний висновок №9494 від 16.04.2020 (а.с.51-83).

Протоколом №12 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Коростишівського РЕМ від 28.05.2020 (а.с.18-19) задоволено акт про порушення №024333 від 10.10.2019 та вирішено здійснити нарахування ФОП Кравчуку М.Д. за 12 календарних місяців до дня виявленого порушення із застосуванням коефіцієнту використання електричного обладнання 0,6 визначено обсяг необлікованої електричної енергії на суму 189682,39 грн.

28.05.2020 Коростишівським РЕМ було надано ФОП Кравчуку М.Д. рахунок на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) №4265 від 28.05.2020 по акту порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 на суму 189682,39 грн.

Однак, споживач, вважаючи, що АТ "Житомиробленерго" допущено порушення законодавства у сфері електроенергетики у частині дотримання порядку встановлення та розгляду порушень споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, що унеможливлює притягнення споживача до відповідальності у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії, звернувся з даним позовом до суду про визнання незаконним та скасування рішень, оформлених протоколами засідання комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №9 від 22.11.2019 та №12 від 28.05.2020.

Аналізуючи встановлені обставини справи та надаючи їм оцінку в процесі апеляційного перегляду колегія суддів враховує наступне.

Статтями 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Статтею 714 ЦК України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

За приписом ст.275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Крім того, взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).

Згідно з ч.6 ст.56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Відповідно до п.1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Пунктом 2 ПРРЕЕ передбачено, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Згідно пп.5, 6, 20 п.5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

За приписами п. 1.1.2 ПРРЕЕ, не облікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

У відповідності до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати не облікованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 8.2.7 ПРРЕЕ встановлено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за не обліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Згідно з п.8.4.8 ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушення цих Правил, яке представники оператора системи не мали можливості виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку, в акті про порушення зазначаються причини відсутності цієї можливості та спосіб виявлення порушення.

Як вбачається зі змісту акта про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 (а.с.16), перевіркою встановлено порушення обліку електричної енергії пп.4 п.5.5.13 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме незабезпечення власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерційного обліку шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники. При включенні даного пристрою, електролічильник не рахує електричну енергію.

У пункті 10 вказаного акта вказано про вилучення пристрою (частотного перетворювача), який зупиняв своєю дією електролічильник та прилад обліку електричної енергії.

Однак, ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, що саме при проведенні перевірки та складанні акту про порушення ПРРЕЕ №024333 10.10.2019 о 11:15 представниками відповідача було вилучено пристрій (частотний перетворювач), який зупиняв своєю дією електролічильник.

При цьому, із досліджених судом апеляційної інстанції відеоматеріалів (а.с.33) вбачається, що службові особи AT "Житомиробленерго" в складі 4 осіб на автомобілі SsangYongRexton чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 вперше прибули на територію, де розташовані виробничі приміщення ФОП Кравчука М.Д., о 7:12 годині. Вказані особи відповідача о 07:14 год. безперешкодно за відсутності будь-якого представника споживача зайшли до виробничих приміщень, які були відчинені, та після огляду засобу комерційного обліку (вузла обліку електричної енергії) вилучили певний прилад, сіли в автомобіль та залишили територію позивача о 07:18 год.

Отже, встановлені із відеоматеріалів колегією суддів обставини, спростовують доводи апеляційної скарги щодо виявлення та вилучення пристрою у присутності особи, яка допустила до приміщення позивача, а також того, що працівники АТ "Житомиробленерго" нікуди не виїздили і знаходились безпосередньо біля об`єкту позивача, очікуючи на нього.

Крім того, суд звертає увагу, що із відеоматеріалів не вбачається того факту, що при знятті приладу о 07:16 год. у виробничих приміщеннях позивача, працівники відповідача помістили його у сейф-пакет та запакували, будь-яких описів приладу та актів щодо його вилучення саме о 07:16 год. матеріали справи також не містять, що спростовує відповідні доводи апелянта у вказаній частині.

При цьому, позивач і в суді першої інстанції, і в апеляційному суді послідовно заперечує вилучення приладу о 07:16 год. у присутності свого представника та поміщення пристрою у сейф-пакет.

Колегія суддів також приймає до увагу в порядку ч.4 ст.75 ГПК України висновки господарських судів у справі №906/522/20, спір у якій виник між тими ж сторонами та щодо тих же обставин, що працівники відповідача мали право на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача. До того ж, прибуття працівників АТ "Житомиробленерго" о 07:12 год. 10.10.2019 не мало жодних юридичних наслідків для позивача, згідно договірних відносин між сторонами, оскільки документально не оформлялося.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, представники АТ "Житомиробленерго" повторно після 10 години прибули до виробничих приміщень ФОП Кравчука М.Д., коли і склали акт про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 об 11:15 год., в який внесли інформацію про прилад, який за доводами працівників відповідача був тим самим приладом, який вилучено о 7:16 год.

Також в порушення приписів абз.2 п.6 п.8.4.8 ПРРЕЕ у спірному акті не вказується спосіб виявлення порушення або причини відсутності можливості виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку таке порушення, натомість лише зазначено, що прилад має з`ємний та переносний характер.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість встановлення достовірності відомостей та даних, викладених в акті про порушення, оскільки до акта №024333 від 10.10.2019 (час складання об 11:15 год.) представниками відповідача було внесено відомості щодо вилученого приладу (частотного перетворювача), які не мали місце під час перевірки та його складання у присутності споживача.

Оцінюючи висновок експерта №9494 від 16.04.2020 ТОВ "Незалежний інститут Судових експертиз" за результатами проведення електротехнічного дослідження, наданий відповідачем, як доказ в підтвердження втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії, апеляційний суд вважає за необхідне вказати наступне.

У силу принципів рівності, змагальності та диспозитивності (статті 7, 13, 14 ГПК України) обов`язок з доведення обставин, на які посилається сторона, покладається на таку сторону.

Частиною першою статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76,77 ГПК України, доказуванню підлягають обставини, які підтверджують заявлені вимоги або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

З огляду на вимоги ст. 86 ГПК України обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

Водночас, доказування не може ґрунтуватись на припущеннях, а судове рішення прийматись на основі цих припущень, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки мають бути вичерпними, відповідати дійсності і підтверджуватися достовірними, належними та допустимими доказами (аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.10.2020 у справі №910/12787/17).

Відповідно до ч.1 ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Як вбачається із висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження, проведеного ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", експертом встановлено високу ймовірність того, що у відеозаписі вилученого у ФОП Кравчука М.Д. обладнання зображено саме той прилад, що надано для дослідження, тобто експертом висловлено лише суб`єктивне оціночне припущення щодо об`єкта дослідження. Однак, такі припущення експерта не можуть свідчити про беззаперечний факт здійснення споживачем порушення та відповідно про наявність правових підстав для притягнення останнього до відповідальності у порядку ПРРЕЕ, та як наслідок, прийматись судом як доказ при ухваленні законного і обґрунтованого рішення.

Крім того, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та звертає увагу, що до висновку експерта №9494 від 16.04.2020 не надано доказів того, що судовий експерт Пампуха Г.Г. є фахівцем у галузі фототехнічної експертизи за результатами якої можливо було б встановити чи той самий об`єкт, який надано на дослідження, зафіксовано на фотознімках відповідача чи інший.

З огляду на викладене, враховуючи висновки експерта щодо об`єкта дослідження, які мають характер припущень, апеляційний суд вважає, що висновок експерта №9494 від 16.04.2020 у відповідності до вимог ст.76,77 ГПК не може вважатись належним та допустимим доказом в підтвердження факту порушення позивачем ПРРЕЕ, які зафіксовані в акті про порушення ПРРЕЕ №024333 від 10.10.2019 та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Таким чином, надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам в їх сукупності, приймаючи до уваги встановлене судом порушення складання АТ "Житомиробленерго" акта №024333 від 10.10.2019, зокрема, вилучення пристрою (частотного перетворювача), який зупиняв своєю дією електролічильник, не у встановлений ПРРЕЕ порядок і спосіб, а також враховуючи недоведеність АТ "Житомиробленерго" порушення ФОП Крачуком М.Д. як споживачем умов договорів та ПРРЕЕ, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №12 від 28.05.2020 щодо нарахування фізичній особі-підприємцю Кравчуку Миколі Дмитровичу вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 189682,39 грн.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та досліджені судом апеляційної інстанції в розумінні ст. 73, 76-79, 86 ГПК України.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи.

Враховуючи положення ст.269 ГПК України щодо меж перегляду справи в суді апеляційної інстанції, приймаючи до уваги доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом №9 від 22.11.2019 щодо направлення приладу обліку для проведення експертного дослідження, судом апеляційної інстанції не переглядається.

Оскільки відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Житомирської області від 05.09.2022 у справі №906/1184/21 залишити без змін, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "09" грудня 2022 р.

Головуючий суддя Мельник О.В.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Маціщук А.В.