ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

м. Київ

cправа № 910/13451/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" (далі - Товариство, скаржник, позивач) - не з`явився,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) - Бабченко Ю.Ю. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 (головуючий - суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.)

у справі №910/13451/20

за позовом Товариства

до АМК

про визнання частково недійсним рішення та заборону поширення інформації.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача та відповідно до якого дії Товариства кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), та поширення недостовірної інформації.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання частково недійсним рішення в частині, що стосується позивача, та заборону поширення інформації.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:

- оскаржуване рішення АМК прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому, на думку Товариства, воно має бути визнане недійсним у судовому порядку;

- інформація, яка використана при розгляді антимонопольної справи та складання оскаржуваного рішення, в частині, що стосується Товариства, становить таємницю досудового розслідування (матеріали кримінального провадження);

- на думку позивача, органи АМК не уповноважені отримувати інформацію від правоохоронних органів, зокрема, Національного антикорупційного бюро України та Служби безпеки України.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2021, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі №910/13451/20, у задоволенні позову Товариства відмовлено повністю.

2.2. Постановою Верховного Суду від 30.09.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі №910/13451/20 скасовано, а справу №910/13451/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

2.3. За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 (головуючий - суддя Щербаков С.О.) позовну заяву задоволено частково; визнано недійсним рішення АМК в частині, що стосується Товариства; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

2.4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 апеляційну скаргу АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі №910/13451/20 задоволено; рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 скасовано в частині визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується Товариства та прийнято нове рішення в цій частині, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог; в іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі № 910/13451/20 залишено без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі №910/13451/20 залишити без змін.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі Товариство із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що оскаржуване судове рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалено внаслідок неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, та без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20.

4.1.1. При цьому скаржник посилається на застосування норм статей 74, 86, 236 ГПК України, статей 6, 50, 59 Закону та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (далі - Правила).

4.2. Товариством подані до Суду письмові пояснення, в яких скаржник підтримав вимоги касаційної скарги, та які долучені до матеріалів справи протокольною ухвалою Верховного Суду від 24.11.2022.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив закрити касаційне провадження, а у випадку розгляду касаційної скарги - відмовити у її задоволенні, а оскаржувану постанову залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. АМК 27.07.2020 за результатами розгляду справи №94/60/102-рп/к.19 прийнято рішення №5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), відповідно до якого:

- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", яку проводило Державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" (далі - Підприємство) за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c (пункт 1 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 21 262 549 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення);

- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", яку проводило державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c (пункт 4 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 35 325 800 грн (пункт 6 резолютивної частини Рішення);

- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило Підприємство за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-06-01-001779-b (пункт 7 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 4 004 259 грн (пункт 9 резолютивної частини Рішення);

- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило Підприємство за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c (пункт 10 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 936 393 грн (пункт 12 резолютивної частини Рішення).

6.2. У Рішенні відповідач вказав, що установлені АМК факти у своїй сукупності, а саме:

- пов`язаність товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" (далі - ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і Товариства (додаток 1 до Рішення);

- спільне фактичне місцезнаходження (пункти 86 - 91 Рішення);

- використання засобів зв`язку (пункти 92 - 99 Рішення);

- подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси (пункти 100 - 107 Рішення);

- однакові контактні особи на майданчику (пункти 108 - 121 Рішення);

- контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес;

- залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів (пункти 122 - 130 Рішення);

- пов`язаність господарських відносин (пункти 131 - 143 Рішення);

- наявність фінансової допомоги між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і Товариством (пункти 144 -161 Рішення);

- наявність спільних працівників (пункти 162- 166 Рішення);

- комунікація між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і Товариством у період участі в торгах (пункти 167 - 180 Рішення);

- схожість в оформленні документів (пункти 181 - 190 Рішення);

- синхронності дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і Товариства у часі (пункти 191 - 195 Рішення), не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) Товариством своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією.

6.3. Судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні вказано, що зі змісту Рішення АМК встановлені такі обставини проведення процедур закупівлі.

6.3.1. По Процедурі закупівлі-1:

- Підприємством (далі - Замовник-1) проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2017-04-06-000685-c. Очікувана вартість закупівлі становить 127 764 570,20 грн з ПДВ;

- торги відбувались із застосуванням процедури конкурентного діалогу з публікацією англійською мовою;

- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство, тендерна пропозиція подана 19.05.2017 о 12:25;

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція подана 19.05.2017 о 12:48;

-- товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг", ідентифікаційний код юридичної особи 30568931 (далі - ТОВ "Ютем-Інжиніринг");

- на першому етапі (UA-2017-04-06-000685-c) учасники подали тендерну пропозицію, в якій надається інформація про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, та опис рішення про закупівлю без зазначення ціни;

- тендерним комітетом Замовника-1 проведено розгляд тендерних пропозицій Товариства, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "Ютем-Інжиніринг" на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та умовам тендерної документації;

- відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій (І-й етап) від 23.05.2017 Замовником-1 допущено Товариство, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ТОВ "Ютем-Інжиніринг" до участі у ІІ-му етапі Процедури закупівлі-1;

- на другому етапі (UA-2017-04-06-000685-c.2) учасники подали остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни:

- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 30.06.2017 о 14:36;

- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 30.06.2017 о 14:48;

- ТОВ "Ютем-Інжиніринг", тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 о 09:41;

- Товариство, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "Ютем-Інжиніринг" допущено до участі в аукціоні Замовником-1 відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій (ІІ-й етап) від 04.07.2017;

- процедура електронних торгів розпочалася 10 липня 2017 року о 15 год. 07 хв. та завершилася 10 липня 2017 року о 15 год. 34 хв.;

- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства;

- із Товариством Підприємство уклало договір підряду від 28.07.2017 №89 на загальну суму 127 457 736 грн з ПДВ;

- з урахуванням змін, внесених додатковими угодами від 06.12.2017 №3, від 10.03.2018 №4, від 20.12.2018 №11, від 17.05.2018 №13, від 12.12.2019 №15, ціна договору становила 128 959 587,81 грн з ПДВ.

6.3.2. По Процедурі закупівлі-2:

- державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - Замовник-2) проведено процедуру електронних торгів за предметом "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2017-05-03-000021-c. Очікувана вартість закупівлі становить 939 083 567,00 грн з ПДВ;

- торги відбувались із застосуванням процедури конкурентного діалогу з публікацією англійською мовою;

- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 14.06.2017 о 13:57;

- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 14.06.2017 о 15:11;

- корпорація "Укртрансбуд", ідентифікаційний код юридичної особи 31071140 (далі - Корпорація). Адреса місцезнаходження: вул. Кірова, б. 25 А, м. Чорнобиль, Іванківський район, Київська обл., 07270. Тендерна пропозиція завантажена 14.06.2017 о 17:22;

- на І-му етапі конкурентного діалогу Процедури закупівлі-2 учасники подали тендерні пропозиції в електронній формі шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів із визначеними Замовником-2 довідками та документами;

- тендерним комітетом Замовника-2 проведено розгляд тендерних пропозицій Відповідачів на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та умовам тендерної документації;

- відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій за процедурою конкурентний діалог (І-й етап) від 30.06.2017 № 1-КД тендерні пропозиції ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", Товариства, Корпорації відповідають встановленим у тендерній документації (для першого етапу) вимогам. Учасники були запрошені до участі в переговорах;

- під час проведення ІІ-го етапу Процедури закупівлі-2 учасники завантажили документи, які вимагались Замовником-2 для ІІ-го етапу:

-- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 15.09.2017 о 12:00;

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 15.09.2017 о 16:34;

-- Корпорація, тендерна пропозиція завантажена 16.09.2017 з 09:27 до 09:29;

- відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій за процедурою конкурентний діалог (ІІ етап) від 22.09.2017 №1КД-2етап тендерні пропозиції ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", Товариства, Корпорації відповідають встановленим у тендерній документації (для ІІ-го етапу) вимогам. Учасники допущені до участі в аукціоні;

- процедура електронних торгів розпочалася 28 вересня 2017 року о 14 год. 49 хв. та завершилася 28 вересня 2017 року о 15 год. 16 хв.;

- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж";

- із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Замовник-2 уклав договір підряду від 18.10.2017 №3-146-02-17-00073 на загальну суму 928 997 128 грн з ПДВ.

6.3.3. По Процедурі закупівлі-3:

- Підприємством проведено процедуру відкритих електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2017-06-01-001779-b. Очікувана вартість закупівлі становить 24 025 556,00 грн з ПДВ;

- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції завантажили такі суб`єкти господарювання:

- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 (документи тендерної пропозиції, крім забезпечення) об 11:23; 07.07.2017 (документи щодо забезпечення тендерної пропозиції) о 09:31; 14.07.2017 (чотири довідки) о 16:55; 18.07.2017 (документи переможця) о 17:17, 17:41 та 17:45;

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 (документи тендерної пропозиції, крім забезпечення) об 11:06; 07.07.2017 (документи щодо забезпечення тендерної пропозиції) о 09:23;

- Процедура електронних торгів розпочалася 12 липня 2017 року о 13 год. 51 хв. та завершилася 12 липня 2017 року о 14 год. 12 хв.;

- Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж";

- із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Замовник-1 уклав договір підряду від 07.08.2017 №070817 на загальну суму 21 932 000 грн з ПДВ;

- додатковими угодами від 24.10.2017 №2, від 20.11.2017 №3, від 19.12.2017 №5 ціну договору зменшено до 21 380 825,52 грн з ПДВ.

6.3.4. По Процедурі закупівлі-4:

- ДСП "ЧАЕС" проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2018-04-03-000987-c. Очікувана вартість закупівлі становить 5 620 462,00 грн з ПДВ;

- торги відбувались із застосуванням процедури конкурентного діалогу;

- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Ютем-Інжиніринг", тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 09:18;

- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 10:29;

- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 10:40;

-- товариство з обмеженою відповідальністю "Вік-Тан", ідентифікаційний код юридичної особи 31513841 (далі - ТОВ "Вік-Тан"), тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 19:35;

-- товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7", ідентифікаційний код юридичної особи 38526328 (далі - ТОВ "ДБК-7"), тендерна пропозиція завантажена 10.05.2018 о 09:55;

- на першому етапі (UA-2018-04-03-000987-c) учасники подали тендерну пропозицію, в якій надаються документи та інформація, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів, відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", підтвердження щодо наявності системи захисту службової інформації з її описом тощо;

- тендерним комітетом Замовника-1 було проведено розгляд тендерних пропозицій на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та умовам тендерної документації;

- відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22.05.2018 № 03/27 - 0215 тендерні пропозиції Товариства та ТОВ "Вік-Тан" відхилено через невідповідність вимогам тендерної документації, ТОВ "Ютем-Інжиніринг", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "ДБК-7" допущено до участі у ІІ-му етапі Процедури закупівлі-4;

- на другому етапі (UA-2018-04-03-000987-c.2) учасники подають остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни, інформацію про субпідрядника, гарантійний лист учасника та документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- під час проведення ІІ-го етапу Процедури закупівлі-4 учасники завантажили документи, які вимагались Замовником-1 для ІІ-го етапу:

- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 20.06.2018 о 10:27;

- ТОВ "Ютем-Інжиніринг", тендерна пропозиція завантажена 20.06.2018 о 15:57;

- ТОВ "ДБК-7" тендерна пропозиція завантажена 21.06.2018 о 01:41;

- процедура електронних торгів розпочалася 22 червня 2018 року о 12 год. 21 хв. та завершилася 22 червня 2018 року о 12 год. 48 хв.;

- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "ДБК-7";

- із ТОВ "ДБК-7" Замовник-1 уклав договір підряду від 12.07.2018 №22-07 на загальну суму 5 540 020 грн з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 від 12.07.2018, №2 від 17.10.2018, №4 від 06.11.2019, ціна договору становила 5 483 800,47 грн з ПДВ, а термін дії договору продовжено до 30.12.2020.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 30.09.2022, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/13451/20 на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Товариство АМК накладено штраф.

8.2. Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

8.3. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.4. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.5. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.6. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.7. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.8. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.9. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.10. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.11. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.12. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.13. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.14. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.15. Що ж до доводів касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, то слід зазначити таке.

8.16. Верховний Суд у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19 зазначив, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

8.17. Вказаний правовий висновок Верховним Судом тенденційно висловлюється при розгляді справ, за участю АМК, предметом розгляду яких є визнання недійсним його рішень, і є універсальним та загальним для цих справ, оскільки, стосується процесуального регулювання правовідносин, що виникли між АМК і відповідачем по антимонопольній справі.

8.18. Водночас Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що подібність правовідносин визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи, та таку "подібність" слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями (дивись пункти 8.9 - 8.14 цієї постанови).

8.19. Так, предметом розгляду справи №910/23375/17 було визнання недійсним рішення АМК і зобов`язання вчинити дії. Верховний Суд відзначає, що рішення АМК, оформлене листом "Про поновлення та результати розгляду заяви", яке позивач просить визнати недійсним.

8.19.1. Заява позивача до АМК у вказаній вище справі стосувалася порушення законодавства про захист економічної конкуренції та наявність у діях підприємства ознак порушень, передбачених пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону.

8.19.2. Разом з тим, у даній справі оскаржуваним Рішенням АМК притягнуто до відповідальності, зокрема, Товариство за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, яке оформлене рішенням.

8.19.3. Отже, справи №910/23375/17 та №910/13451/20 відрізняються як за формою рішення АМК, що оскаржується (рішення, оформлене листом щодо поновлення та результати розгляду заяви у справі №910/23375/17 та рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №910/13451/20), за видом і суттю такого рішення (прийняті за результатами різних процедур [у справі №910/23375/17 рішення прийнято про відмову у розгляді заяви про відповідне порушення законодавства про захист економічної конкуренції; у справі №910/13451/20 рішення прийнято за результатом розгляду відповідної антимонопольної справи]), за змістом правовідносин так і за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК; за різного правового регулювання, адже кваліфікація та притягнення до відповідальності за вчинення таких правопорушень регулюються різними нормами Закону (пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону у справі №910/23375/17 та пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у справі №910/13451/20).

8.19.4. З огляду на викладене вище, беручи до уваги відмінність підстав позовів і фактичних обставин справ, їх істотну різницю, які встановлені судами та доказами на їх підтвердження, і різне правове регулювання, колегія суддів дійшла висновку про неподібність справи №910/23375/17 за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, враховуючи критерії подібності, викладені у пунктах 8.10 - 8.14 цієї постанови.

8.20. Предметом розгляду у справі №908/540/19 є визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема:

- визнано юридичну особу такою, що займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах певної території, як таку що немає жодного конкурента;

- визнано дії юридичної особи, які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності цієї особи, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.21. Таким чином, справи №908/540/19 та №910/13451/20 відрізняються за обставинами, за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК, за вчинення яких АМК кваліфікував і притягнув до відповідальності, та які регулюються різними нормами Закону (пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону у справі №908/540/19 та пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у справі №910/13451/20), а тому є неподібними за критеріями подібності (дивись пункти 8.10 - 8.14 цієї постанови).

8.22. Отже, проаналізувавши постанови Верховного Суду (від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19), на які як на підставу подання касаційної скарги відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, послався скаржник, Верховний Суд зазначає, що зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що наведений у касаційній скарзі висновок Верховного Суду є загальним, універсальним при розгляді справ, за участю АМК, предметом розгляду яких є визнання недійсним його рішень, водночас, колегія суддів дійшла висновку про неподібність цих справ за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, і тому застосування норм матеріального права за неподібності правовідносин у цих справах не може бути аналогічним, а вказані для порівняння судові рішення Верховного Суду - релевантними до обставин цієї справи, оскільки, названі справи суттєво відрізняються за правовим регулюванням, за обставинами справи, встановленими судами, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, що виключає подібність названих справ за змістовним критерієм.

8.23. Що ж до постанови від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, на яку посилається скаржник, то слід зазначити таке.

8.24. Предметом розгляду у справі №910/20229/20 є визнання недійсним рішення АМК, яким встановлено, що товариства вчинили порушення, які АМК кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю. Так, АМК, приймаючи оскаржуване у вказаній справі рішення, дійшов висновків про те, що товариства вчинили антиконкурентні узгоджені дії шляхом спотворення результатів торгів (42 епізоди).

8.25. Отже, справа №910/20229/20 та дана справа за нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення до правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, є однаковими.

8.26. Скаржник посилаючись на постанову від 28.10.2021 у справі №910/20229/20 вказує на таке: "Також Верховний Суд наголошував, що у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення".

8.27. Слід зазначити, що наведена вище правова позиція є сталою та послідовною, і вона виснувалась Верховним Судом у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20 (якою скасовано судові рішення, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції) і від 03.02.2022 у справі №910/15183/20 (якою скасовано судові рішення, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції), на які скаржник посилається у своїй скарзі.

8.28. Верховний Суду у справі №910/20229/20, прийнявши постанову від 28.10.2021, скасував судове рішення та направив вказану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

8.29. Також, Верховний Суд у вказаній вище постанові відзначив, що у межах антимонопольної справи АМК розглядав 42 процедури проведених торгів і встановив наявність порушень конкурентного законодавства в діях товариств (позивачів у справі №910/20229/20).

8.30. Що ж до решти постанов, означених скаржником, то Верховний Суд зазначає таке.

8.31. Товариство посилається на постанову Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, якою скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021, а справу №910/13451/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

8.32. Саме за результатами нового розгляду справи №910/13451/20 прийнято оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції.

8.33. Отже, під час прийняття оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції був обізнаний про правові висновки, викладені у постанові від 30.09.2021 у даній справі, а вказівки, викладені у постанові від 30.09.2021, в силу приписів статті 316 ГПК України, є обов`язковими під час нового розгляду справи як для суду першої так і для суду апеляційної інстанції. Також вже існували і правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.

8.34. Предметом розгляду у справі №910/15183/20 є також визнання частково недійсним Рішення, однак в частині, що стосується ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", та з підстав, які визначені вказаною особою як позивачем у справі №910/15183/20.

8.35. Разом з тим, постановою Верховного Суду від 03.02.2022 у справі №910/15183/20 касаційні скарги ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і Товариства (третя особа у справі №910/15183/20) задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 скасовано, а справу №910/15183/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

8.36. Отже, предметом розгляду у справах №910/13451/20 та №910/15183/20 є одне й те саме Рішення АМК, однак в частині, що стосується позивача по конкретній справі (щодо Товариства у справі №910/13451/20 та щодо ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" у справі №910/15183/20).

8.37. З огляду на викладене, вказані вище справи є схожими за предметом розгляду (визнання частково недійсним Рішення) та за нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення АМК до правопорушення Товариства та ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" (пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини другої статті 6 Закону).

8.38. Слід заначити, що постановами у справах №910/13451/20 та №910/15183/20, на які посилається скаржник, Суд передав вказані справи на новий розгляд, зокрема, у зв`язку з порушенням балансу прийняття доводів та заперечень сторін судом.

8.39. Так, Верховний Суд у постанові від 30.09.2021 у справі №910/13451/20 зазначив, зокрема, таке:

"Отже, Комітет у Рішення АМК повинен був встановити наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо, із зазначенням по кожному з них встановлених органом Комітету обставин справи з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Водночас відповідно до змісту оскаржуваних судових рішень, у рішенні АМК установлені такі факти у своїй сукупності, а саме:

- пов`язаність товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж";

- спільне фактичне місцезнаходження;

- використання засобів зв`язку;

- подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси;

- однакові контактні особи на майданчику;

- контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес;

- залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів;

- пов`язаність господарських відносин;

- наявність фінансової допомоги між товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж", ПрАТ "Укренергомонтаж" і товариством з обмеженою відповідальністю "УБД";

- наявність спільних працівників;

- комунікація між товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" в період участі в торгах;

- схожість в оформленні документів;

- синхронності дій товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у часі не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Встановлення Комітетом вказаних фактів у їх сукупності стало підставою для прийняття оскаржуваного Рішення АМК.

Верховний Суд зазначає, що помилковим є ототожнення сукупної оцінки судами доказів у справі і встановлення обставин справи з сукупним установленням Комітетом фактів незалежно від торгів, участь у яких (торгах) стала предметом розгляду в антимонопольній справі.

Суди попередніх інстанцій залишили поза увагою відповідні доводи ПрАТ "Укренергомонтаж", не перевірили відповідності змісту Рішення АМК викладеним вимогам (в контексті чотирьох окремих інкримінованих Товариству порушень антимонопольного законодавства) та не з`ясували, у розрізі приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині, що стосується ПрАТ "Укренергомонтаж"".

8.40. У свою чергу, Верховний Суд у постанові від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, зазначив, зокрема, таке:

"У Рішенні АМК установлені такі факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж"; спільне фактичне місцезнаходження; використання засобів зв`язку; подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси; однакові контактні особи на майданчику; контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес; залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів; пов`язаність господарських відносин; наявність фінансової допомоги між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", ПрАТ "Укренергомонтаж" і товариством з обмеженою відповідальністю "УБД"; наявність спільних працівників; комунікація між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" в період участі в торгах; схожість в оформленні документів; синхронність дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у часі, - які, як зазначено у Рішенні АМК, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Суд, у свою чергу, покликаний перевірити та оцінити наявність/доведеність/обґрунтованість підстав, передбачених статтею 59 Закону №2210 щодо кожного порушення (закупівлі, торгів) окремо.

Проте, судом апеляційної інстанції не надано оцінки встановленим Комітетом у рішенні обставинам щодо наявності чи відсутності підстав вважати дії ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час участі у кожній з процедур закупівлі №№UA-2017-04-06-000685-c, UA-2017-05-03-000021-c, UA-2017-06-01-001779-b та UA-2018-04-03-000987-c, - антиконкурентними узгодженими діями відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210 у розрізі встановлених обставин стосовно кожної з таких закупівель та неможливості сукупної оцінки обставин, встановлених Комітетом в чотирьох різних правопорушеннях.

В контексті викладеного суди залишили поза увагою неможливість оперування узагальненими поняттями «у період проведення торгів», "під час участі у процедурі закупівлі", без конкретизації якого саме правопорушення [в даному випадку, яких саме торгів (процедури закупівлі)] стосуються встановлені обставини.

Так, зокрема, вказуючи у цілому на встановлений Комітетом факт схожості в оформленні документів ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час участі у торгах, суди не надали оцінки вагомим (істотним) аргументам позивача та не з`ясували, чи була така обставина встановлена та врахована у прийнятті Рішення АМК безпосередньо щодо торгів-3 та торгів-4; відсутнє встановлення відповідності висновків Комітету щодо однаковості контактних даних, залучення до виконання робіт для торгів-1; тверджень про тотожність ІР-адрес, синхронність дій у часі для торгів-2.

Отже, суди попередніх інстанцій, у певній мірі декларативно та узагальнено стверджуючи про доведення Комітетом порушення антиконкурентного законодавства за кожною з чотирьох закупівель окремо, у повній мірі не перевірили відповідності змісту Рішення АМК викладеним вимогам (в контексті чотирьох окремих інкримінованих позивачу порушень антимонопольного законодавства) та не з`ясували, у розрізі приписів статті 59 Закону №2210, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині, що стосується ТОВ "БК "Укрбудмонтаж"".

8.41. Разом з тим, зі змісту оскаржуваного судового рішення у даній справі вбачається, що судом апеляційної інстанції враховано вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, та які в силу приписів частини першої статті 316 ГПК України є обов`язковими під час нового розгляду та правові висновки Верховного Суду, в тому числі, оскаржуване рішення відповідає і правовим висновкам, викладеним у постанові від 08.09.2022 у справі №910/20229/20, виходячи з такого.

8.42. Системний правовий аналіз норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності стаття 61), Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (щодо завдань та повноважень АМК), Закону (щодо меж його застосування), пунктів 23, 32 Правил свідчить про те, що АМК проводить дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; а у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

8.43. Отже, АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі доказів.

8.44. Так, суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржувану постанову, вказав, що зі змісту Рішення вбачається, що АМК встановлені обставини проведення процедур всіх чотирьох закупівель (дивись пункт 6.3 цієї постанови).

8.45. Слід зазначити, що алгоритм і порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим і залежить, у першу чергу, від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

8.46. Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

8.47. Слід зазначити, що у застосуванні процедурних і процесуальних норм діяльності АМК, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом АМК рішення, необхідно, враховувати положення частини другої статті 59 Закону, відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

8.48. Наведена норма свідчить, що підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів АМК є порушення або неправильного застосування норм процесуального права за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

8.49. Як зазначено у пунктах 8.16 - 8.17 цієї постанови Верховний Суд у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19 вказав, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

8.50. Судами першої та апеляційної інстанцій у даній справі встановлено, що у Рішенні дії, зокрема, позивача кваліфіковано АМК за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.

8.51. Статтею 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.52. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

8.53. Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

8.54. Для визнання АМК вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.

8.55. Верховним Судом неодноразово висловлювалася правова позиція, що є сталою та послідовною, відповідно до якої у застосуванні статей 1, 5, 6 Закону, змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

8.56. Суд систематично наголошував на тому, що Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

8.57. Разом з тим, застосування приписів статті 86 ГПК України, як норми процесуального права, має загальний (універсальний, абсолютний) характер для усіх справ. Обов`язком суду при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності, безпосередності дослідження наявних у справі доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих і наявних у справі доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

8.58. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 86 ГПК України).

8.59. При цьому, докази мають відповідати критеріям належності (стаття 76 ГПК України), допустимості (стаття 77 ГПК України), достовірності (стаття 78 ГПК України) та вірогідності (стаття 79 ГПК України).

8.60. Скаржник не вказував і не обґрунтував того, що оскаржувана постанова прийнята судом апеляційної інстанції з порушенням процесуальних норм, у тому числі, в частині дотримання порядку подання доказів (стаття 80 ГПК України).

8.61. Також, скаржником не наведено аргументів, з яких би вбачалось, що судом апеляційної інстанції замість АМК встановлено об`єктивну сторону правопорушення.

8.62. За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.63. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

8.64. Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

8.65. Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до частини першої статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються АМК відповідно до його повноважень, визначених законом.

8.66. За таких обставин, саме АМК є органом до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

8.67. Дискреційні повноваження органу АМК не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу [правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17].

8.68. У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган АМК має врахувати при ухваленні рішень.

8.69. При цьому Верховний Суд вчергове звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

8.70. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення. Така правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи №915/1889/19 (пункт 6.25 постанови).

8.71. Суд наголошує, що саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20 (пункт 6.27 постанови).

8.72. Суд зазначає про те, що законодавчими приписами хоч і не регламентовано чіткого обов`язку АМК щодо викладення структури рішення АМК (останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення), однак Суд наголошує, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним та повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Обов`язком АМК при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.09.2022 у справі №910/20229/20.

8.73. Верховним Судом також неодноразово наголошувалося на тому, що з огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону. Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

8.74. Отже, до повноважень органів АМК віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог [близька за змістом правова позиція суду є послідовна та викладена, зокрема, і в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19].

8.75. У свою чергу, суд апеляційної інстанції, виконуючи вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 30.09.2021 у даній справі, та на виконання припису статті 59 Закону проаналізував зміст оскаржуваного рішення АМК, перевірив дотримання АМК вимог законодавства, дослідив та оцінив наведені сторонами доводи та аргументи, докази, дійшов висновку про повноту дослідження АМК дійсних обставин справи, можливість встановити мотиви його прийняття, які можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК і не встановив підстав, передбачених статтею 59 Закону для визнання недійсним Рішення у частині, що стосується Товариства.

8.76. Верховний Суд зазначає, що оскаржуване судове рішення не суперечить правовим висновкам, проаналізованих і/або наведених у цьому розділі постанови, у тому числі, у пунктах 8.26, 8.27, 8.49 цієї постанови, та відповідає їм після нового розгляду справи.

8.77. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.78. Відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковою фактично-доказовою базою, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення.

8.79. Наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками суду апеляційної інстанції стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановленні інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для визнання оспорюваного Рішення недійсним в частині, що стосується Товариства.

8.80. Верховний Суд наголошує, що у справі, яка розглядається, суд апеляційної інстанції надав оцінку всім наданим сторонами доказам, до переоцінки яких у силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки, встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.81. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів [постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц].

8.82. Товариством не мотивовано та не доведено, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права щодо порядку надання та отримання доказів (стаття 80 ГПК України), та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих (стаття 77 ГПК України), неналежних (стаття 76 ГПК України), недостовірних (стаття 78 ГПК України) чи невірогідних (стаття 79 ГПК України) доказів.

8.83. З огляду на викладене, доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, а підстави для скасування оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції та залишення без змін рішення суду першої інстанції відсутні.

8.84. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, оскільки, доводи про закриття касаційного провадження не знайшли свого підтвердження, ураховуючи міркування зазначені у цій постанові та критерії "подібності правовідносин", водночас наявні підстави для відмови у задоволенні касаційної скарги, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.85. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.86. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких у цій справі аргументовано не доведено.

8.87. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.88. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.89. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі і ключові питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, а тому касаційну скаргу Товариства слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника, оскільки Верховний Суд касаційну скаргу Товариства залишає без задоволення, а судове рішення апеляційної інстанції - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 у справі №910/13451/20 залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 у справі №910/13451/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос