УХВАЛА

08 грудня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/4564/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р.- головуючий, Кондратова І.Д., Стратієнко Л.В.,

розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022

у справі за позовом керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради

до відповідачів:

1) Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм" (далі - КП "Київкінофільм"),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К" (далі - ТОВ "Ж.О.К")

про визнання недійсними рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору та додаткових угод до нього,

В С Т А Н О В И В:

1. У березні 2021 року керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради до КП "Київкінофільм" та ТОВ "Ж.О.К" у якому просив:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету КП "Київкінофільм", оформлене протоколом від 10.02.2020 №Т-35/20, щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2";

- визнати недійсним рішення тендерного комітету КП "Київкінофільм", оформлене протоколом від 10.02.2020 №Т-36/20, щодо визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Ж.О.К";

- визнати недійсним, укладений 28.02.2020 між відповідачами, договір підряду №Т-48/20 (далі - Договір) зі змінами, внесеними на підставі додаткових угод №1-6 (далі - Додаткові угоди), а також Додаткові угоди, які є невід`ємною частиною Договору.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2" із запропонованою вартістю послуг 88 998 999,60 грн, яка була нижчою, ніж запропонована вартість послуг відповідача-2 (114 292 743,00 грн), визнаного переможцем публічних закупівель: Капітальний ремонт будівлі кінотеатру "Краків" за адресою: вул. Русанівська набережна, 12, м.Київ (№UА-2019-09-10-002843-b); підставою відхилення пропозиції ТОВ "Мостицький 2" було те, що останнє не надало підтвердження дотримання "кваліфікаційних критеріїв до учасників" та вимог, встановлених ст.17 Закону "Про публічні закупівлі", однак з матеріалів, розміщених на сайті Prozorro слідує, що вказаний учасник 25.09.2019 надав повний пакет документів на підтвердження дотримання кваліфікаційних критеріїв до учасників, а надані ним документи аналогічні за змістом тим, які були надані відповідачем-2; зміст тендерної пропозиції учасником ТОВ "Мостицький 2" не змінювався з моменту її подання, а вказана підстава для відмови зазначена замовником лише після скасування двох попередніх рішень тендерного комітету про відхилення пропозицій ТОВ "Мостицький 2".

3. Господарський суд міста Києва рішенням від 12.10.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, позов задовольнив.

4. Рішення судів попередніх інстанції мотивоване, зокрема, таким:

- прокурор правильно визначив позивачів у цій справі; зважаючи на те, що позивачі самостійно не звернулись до суду з позовом, прокурор у цій справі належним чином обґрунтував підстави щодо представництва;

- ТОВ "Мостицький 2" та відповідач-2 надали усі документи на підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації;

- відмінністю між тендерними пропозиціями вказаних учасників була запропонована вартість послуг, яка у відповідача-2 була на 25 293 743,40 грн вищою, ніж запропонована ТОВ "Мостицький 2";

- вказане свідчить про порушенням замовником абз.5 ч.1 ст.3, статей 28, 30 Закону "Про публічні закупівлі" та є підставою для визнання недійсними як рішень тендерного комітету так і Договору зі змінами та доповненнями, внесеними до нього Додатковими угодами;

- обставина того, що гарантія від 24.09.2019 №15521 не є безумовною та містить умову, яка обмежує право замовника отримати гарантійний платіж, не була підставою для прийняття спірного рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2", а тому зазначене не може бути і підставою для відмови в позові.

5. 10.10.2022 ТОВ "Ж.О.К" звернулося з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, у якій просить їх скасувати та направити справу на новий розгляд.

6. Верховний Суд ухвалою від 31.10.2022 касаційну скаргу залишив без руху на підставі ч.2 ст.292 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) як таку, що оформлена з порушенням вимог п.5 ч.2, п.2 ч.4 ст.290 ГПК, а також на підставі ч.3 ст.292 ГПК.

7. 15.11.2022 до Верховного Суду від скаржника надійшла подана 14.11.2022 заява про усунення недоліків касаційної скарги з урахуванням вимог ухвали Верховного Суду від 31.10.2022.

8. На виконання вимог п.2 ч.4 ст.290 ГПК скаржник додав платіжне доручення від 14.11.2022 №7240, яким підтверджується доплата судового збору у розмірі 11 139,00 грн.

9. На виконання вимог п.5 ч.2 ст.290 ГПК скаржник посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК.

10. Скаржник у касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків) зазначає, зокрема, таке:

- скаржник не погоджується із застосуванням судами попередніх інстанцій норм права, а саме ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру" та п.2 ч.1 ст.231 ГПК в частині визначення наявності предмету спору, а висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах відсутні;

- поняття "предмет спору" та "предмет позову" відрізняються (посилається на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №909/243/18, від 20.09.2021 у справі №638/3792/20, від 14.02.2019 у справі №911/792/18);

- з позовної заяви вбачається, що предметом позову є визнання недійсними рішень тендерного комітету КП "Київкінофільм" та Договору; предмет спору - можливе заподіяння збитків державі при укладенні та виконанні Договору;

- ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру" не покладає безпосереднього обов`язку на прокуратуру доказувати наявність предмету спору;

- єдиним доказом на користь припущення заподіяння збитків державі у позовній заяві зазначено ціну "незаконно" відхиленої тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2"; така позиція породжує юридичну невизначеність, а саме відсутність граничної межі договірної ціни, яку пропонує підрядник та за яку можливо виконати всі умови договору;

- за такого підходу будь-яка ціна, запропонована підрядником, є прийнятною для укладення і виконання договору, незважаючи на інші фактори, такі як можливість помилки виконавця, свідоме заниження договірної ціни тощо;

- клопотання відповідача-2 про проведення незалежної будівельної експертизи, яка могла б підтвердити або спростувати припущення позивача, суд відхилив;

- всі доводи відповідача-2 про необґрунтованість правової позиції позивача щодо заподіяння збитків державі суди попередніх інстанцій проігнорували.

11. У касаційній скарзі скаржник також зазначив про ненадання судами попередніх інстанцій належної оцінки підставам представництва прокурором інтересів держави у суді, а також послався на положення абзаців 1 та 3 ч.3 ст.310 ГПК, однак ані у скарзі, ані у заяві про усунення її недоліків не навів належних обґрунтувань щодо цих обставин із посиланням на відповідну підставу, передбачену ч.2 ст.287 ГПК.

12. Скаржник також заявив клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.

13. Відповідно до ч.2 ст.288 ГПК учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

14. Скаржник отримав оскаржувану постанову 19.09.2022 на адресу електронної пошти, що підтверджується скріншотом електронного листа. Оскільки касаційну скаргу подано протягом двадцяти днів з дня вручення постанови, то Верховний Суд вважає, що причини пропуску встановленого строку є поважними, а клопотання про поновлення строку необхідно задовольнити.

15. Відповідно до ч.3 ст.174 ГПК, якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання до господарського суду та приймається до розгляду, про що суд постановляє ухвалу в порядку, встановленому ст.176 цього кодексу.

16. Оскільки суд касаційної інстанції має застосовувати вказані вимоги до касаційних скарг, то з огляду на те, що скаржником усунуто недоліки касаційної скарги в строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання та є такою, що відповідає вимогам ст.290 ГПК, у зв`язку з чим відповідно до правил ст.294 ГПК необхідно відкрити касаційне провадження у справі.

17. На виконання вимог ст.291 ГПК скаржник додав описи вкладення, службові та фіскальні чеки, які підтверджують надсилання іншим учасникам справи копій касаційної скарги, доданих до неї документів та заяви про усунення недоліків касаційної скарги.

18. До касаційної скарги скаржник долучив заяву про зупинення дії оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 до закінчення його перегляду у касаційному порядку.

19. Вказана заява мотивована тим, що у разі виконання рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 поновити права відповідачів буде неможливо, оскільки чинним законодавством України не передбачено поновлення дії рішень тендерного комітету та договору, визнаних недійсними; виконання рішення Господарського суду міста Києва до закінчення його перегляду в касаційному порядку порушить принцип верховенства права, а будь-який результат касаційного перегляду не відновить порушених законних прав заявника.

20. Частиною 1 ст.332 ГПК визначено, що суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення суду або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку.

21. Відповідно до абз.2 ч.4 ст. 294 ГПК за наявності клопотання особи, яка подала касаційну скаргу, суд у разі необхідності вирішує питання про зупинення виконання рішення (ухвали) суду або зупинення його дії, якщо зупинити його виконання неможливо.

22. Вирішуючи питання про зупинення виконання (дії) судового рішення, суд враховує необхідність у цьому, зокрема, у разі ймовірності утруднення повторного розгляду справи внаслідок можливого скасування судового рішення, необхідності забезпечення збалансованості інтересів сторін, запобігання порушенню прав осіб, які брали участь у справі, а також осіб, які не брали такої участі, але рішенням суду вирішено питання про їх права, свободи чи обов`язки тощо.

23. Законодавець не обмежив дискреційні повноваження судів щодо підстав для зупинення виконання оскарженого рішення суду або його дії (якщо рішення не передбачає примусового виконання). Водночас, Верховний Суд виходить з того, що особливістю таких ухвал суду касаційної інстанції є те, що вони приймаються лише на стадіях виконання судового рішення, тобто, після ухвалення судового рішення у справі, що набрало законної сили. Оскільки однією з основних засад судочинства в Україні є обов`язковість судового рішення (п.9 ч.1 ст.129 Конституції України), свобода судового розсуду у такому випадку не є необмеженою. Суд має право вчинити відповідні дії, але лише у виняткових випадках, зокрема, якщо кінцеве рішення невідворотне та його негайне виконання може завдати значної шкоди. При цьому, сторона, проти якої ухвалено судове рішення у справі, має обґрунтувати свою заяву належним чином. Сама по собі незгода учасника судового процесу із мотивами ухваленого у справі судового рішення не є достатньою підставою для зупинення його виконання та дії, оскільки правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права суд касаційної інстанції перевіряє, переглядаючи по суті у касаційному порядку судові рішення.

24. Враховуючи зазначене, Верховний Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви про зупинення дії рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.202 до закінчення його перегляду в касаційному порядку.

Керуючись статтями 119, 174, 234, 235, 287, 288, 290, 294, 301, 332 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

1. Поновити Товариству з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К" строк на касаційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022.

2. Відкрити касаційне провадження у справі №910/4564/21 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К".

3. Призначити до розгляду справу №910/4564/21 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 на 18 січня 2023 року о 14:00 у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, в залі судових засідань №328.

4. Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К" про зупинення дії рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21.

5. Надати учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 26.12.2022.

6. Явка представників учасників справи не є обов`язковою.

7. Роз`яснити учасникам справи, що відповідно до ч.3 ст.196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

8. Роз`яснити учасникам справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів відповідно до ч.4 ст.197 Господарського процесуального кодексу України та Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21.

9. Інформацію у справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://supreme.court.gov.ua/supreme/.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді І. Кондратова

Л. Стратієнко

До уваги учасників судового процесу!

Суди продовжують працювати. Проте в умовах воєнного стану проведення відкритих судових засідань має певні особливості щодо належного повідомлення учасників процесу про час та місце судових засідань, явки до суду та забезпечення безпеки відвідувачів. Неявка представників будь-якої із сторін з невідомих причин може завадити своєчасному розгляду справи навіть за умови явки представників інших сторін.

Просимо дотримуватися процесуальних норм та ставитися при цьому з повагою до інших учасників справи:

- максимально реалізувати право на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, передбачене статтею 197 Господарського процесуального кодексу України;

- за відсутності нагальної потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду подати клопотання про розгляд справи без участі учасників справи;

- за наявності потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду повідомити про це суд.

Про свій вибір просимо завчасно повідомити суд поштою чи в електронному вигляді із застосуванням електронного цифрового підпису на електронну адресу суду () або використати для цього підсистему Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд".