ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

м. Київ

cправа № 916/2601/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я.,

секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,

за участю представників:

прокуратури - Шелест М. В.,

відповідачів - Уртаєва О. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2022 (судді: Савицький Я. Ф., Колоколов С. І., Разюк Г. П.) і рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 (суддя Погребна К.Ф.) у справі

за позовом виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради

до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕВРОДОР"

про визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель, та визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 9 900 000 грн,

В С Т А Н О В И В:

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1.1. У серпні 2021 року виконуючий обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради з позовом до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - Управління) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕВРОДОР" (далі - ТОВ "ЕВРОДОР") про визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління Делієргієва Г. Г. від 23.02.2021 № 10 (далі - уповноважена особа Управління), яким затверджено нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси"; визнання незаконним протокольного рішення уповноваженої особи Управління від 12.03.2021 № 20 про намір укласти договір про закупівлю та про визнання переможцем за результатами аукціону ТОВ "ЕВРОДОР"; визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.03.2021 № 8, укладеного між Управлінням і ТОВ "ЕВРОДОР" (далі - договір від 23.03.2021).

На обґрунтування позову прокурор посилався на порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури публічної закупівлі послуги "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" та укладання за наслідками відкритих торгів оспорюваного договору з їх переможцем - ТОВ "ЕВРОДОР". Зокрема наголошував на здійсненні поділу предмету закупівлі на частини, неналежне визначення предмета закупівлі, відсутність інформації про якісні та кількісні його характеристики, невідповідність умов укладеного договору змісту тендерної пропозиції.

1.2. Від Управління надійшов відзив на позов, в якому відповідач позовні вимоги не визнав, вважаючи їх необґрунтованими, безпідставними, просив відмовити у позові, наголошуючи, зокрема, на недоведенні прокурором факту порушення вимог законодавства під час проведення спірної закупівлі; підстав представництва прокурором інтересів держави в суді; неефективності обраного прокурором способу захисту порушеного права.

2. Короткий зміст судових рішень

2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.01.2022, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2022, у задоволенні позову відмовлено.

Місцевий господарський суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із недоведення прокурором обставин порушення законодавства під час проведення спірної закупівлі. Разом із тим суд першої інстанції установив, що зобов`язання сторін за договором від 23.03.2021 були виконані в повному обсязі, а у випадку визнання договору недійсним Управління буде змушене компенсувати ТОВ "ЕВРОДОР" вартість робіт з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, ніж на дату проведення тендеру, а отже, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється ризик їх подальшого порушення, що суперечить завданням господарського судочинства, встановленим частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України. Також суд першої інстанції акцентував на тому, що у разі визнання договору недійсним, Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, з огляду на те, що відповідні роботи вже виконані.

3. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

3.1. Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2022 у цій справі, в якій просив їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Скаржник вважає оскаржені судові рішення ухваленими з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 1, 4, 21, 22, 23, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також статті 48 Бюджетного кодексу України, положень Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку № 708 від 15.04.2020, Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, № 54 від 14.02.2021, а також Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства, № 154 від 23.09.2003, Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 №198, та порушенням норм процесуального права, зокрема, статей 43, 129 Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник на обґрунтування підстав касаційного оскарження посилається на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, а саме щодо порушення статті 48 Бюджетного кодексу України, зокрема оголошення замовником процедури відкритих торгів та їх проведення до установлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів та до затвердження відповідного паспорту бюджетної програми, а також порушення вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку № 708 від 15.04.2020, в частині проведення закупівлі без визначення її предмету та частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо безпідставної зміни умов договору про закупівлю; неврахування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 щодо дослідження судом обставин, з якими закон пов`язує визнання договорів недійсними на момент їх вчинення і настання відповідних наслідків; у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 29.05.2019 у справі N 310/11024/15-ц щодо визначення поняття способу захисту цивільного права та інтересу, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (пункт 14) стосовно ефективності способу захисту права, у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 стосовно мети визнання недійсним правочину, у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15 стосовно наслідків визнання недійсним договору та застосування двосторонньої реституції, у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, якою було уточнено висновок щодо застосування відповідних норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20 стосовно того, що вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги, у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 908/799/17, від 23.11.2020 у справі № 908/1578/19, від 23.02.2021 у справі № 908/2005/19 щодо застосування положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України в частині покладання судових витрат на прокурора.

3.2. Від ТОВ "ЕВРОДОР" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому товариство просить залишити без змін оскаржені у справі судові рішення, а касаційну скаргу - без задоволення.

3.3. Від Управління також надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому воно просить залишити без змін оскаржені судові рішення як законні та обґрунтовані, а касаційну скаргу - без задоволення.

4. Розгляд касаційної скарги та позиція Верховного Суду

4.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

4.2. Як свідчать матеріали справи та установили попередні судові інстанції рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 № 13-VIII "Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік" (далі - рішення від 24.12.2020) затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Згідно з пунктом 4 вказаного рішення Одеською міською радою було затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

У пункті 14 рішення від 24.12.2020 визначено, що головні розпорядники коштів бюджету Одеської міської територіальної громади мають забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Також цим додатком визначено, що на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 рік передбачено обсяг видатків у розмірі 127 197 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

При цьому, у додатку № 3 до цього рішення міститься видаток 1417691, який має назву "Виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою, Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади", для чого виділено 100 000 000 грн на 2021 рік.

Відповідно до Положення про Управління, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.12.2011 № 384-VI, до функцій Управління належить організація експлуатації об`єктів дорожнього господарства, розробка планів поточного ремонту та утримання об`єктів; оцінка стану, підготовка заходів з поліпшення, здійснення технічного нагляду за якістю виконаних робіт (пункт 2.2.9); виконання функцій головного розпорядника бюджетних коштів (пункт 2.2.17).

Рішенням Одеської міської ради від 03.02.2021 № 41-VIII "Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 № 13-VІІІ "Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік"" внесено відповідні зміни, зокрема до пунктів 1.3, 1,4 вказаного рішення,а також у додатки 2, 3, 6, 61 до рішення внесено зміни згідно із додатками 1, 2, 3, 4, відповідно4 додаток 7 до рішення викладено у новій редакції згідно із додатком 5.

Відповідно до додатку № 3 рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 обсяг видатків бюджету розвитку, які спрямовуються на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 рік зменшено на 9 000 000,00 грн. Головний розпорядник коштів місцевого бюджету - Управління.

Відповідно до додатку № 5 рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 "Розподіл витрат бюджету Одеської міської територіальної громади на реалізацію міських програм у 2021 році" Управління визначено розпорядником коштів місцевого бюджету для виконання комплексної програми будівництва і розвитку соціальної та інженерної інфраструктури міста Одеси на 2020-2023 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради від 06.02.2020 № 5644-VІІ, з обсягом фінансування за рахунок спеціального фонду у розмірі 91 000 000,00 грн.

Наказом Управління як головного розпорядника коштів бюджету Одеської міської територіальної громади від 10.02.2021 № 4 затверджено "Паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 рік", відповідно до якого, зокрема одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення поточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн.

02.02.2021 Управлінням на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ було опубліковано: річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 005 000,00 грн за ДК021-2015:5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2021-02-02-003010-с); річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 007 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-001215-а); річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 7 504 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-000260-b); річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 006 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-002397-b).

03.02.2021 Управлінням було опубліковано ще 4 річні плани на надання послуг - проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за ДК021-2015:5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, а саме на суму 5 011 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-000571-с); на суму 10 002 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-000569-b); на суму 10 005 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-002667-b); на суму 5 035 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-015484-а).

19.02.2021 Управління також опублікувало 2 річні плани на надання послуг - проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за ДК021-2015:5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, а саме на суму 5 017 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-19-002671-а); на суму 7 500 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-19-012667-b).

22.02.2021 Управління на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ опублікувало річний план та запланувало у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 7 002 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-22-003235-b).

Разом із тим, суди зазначили, що матеріали справи свідчать, що 03.02.2021 Управління на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ розмістило оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-004870-с (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-004870-с) щодо закупівлі послуг поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, за кодом ДК 021:2015:50230000-6: "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги" з очікуваною вартістю закупівлі 10 005 000,00 грн з ПДВ, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 65000, Україна, Одеська обл., м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Відповідно до розділу "Тендерна документація" 03.02.2021 о 15:21 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів, пунктом 10 якого визначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 10 005 000,00 грн з ПДВ (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-004870-с).

Крім того, 03.02.2021 о 15:21 опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг та проект договору.

Протокольним рішенням уповноваженої особи Управління від 23.02.2021 № 10 внесено зміни до зазначеної тендерної документації; затверджено нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси; вирішено скласти, затвердити та оприлюднити перелік змін що вноситься до тендерної документації в окремому документі.

23.02.2021 опубліковано нову редакцію тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-02-03-004870-с).

Суди попередніх інстанцій наголосили, що у матеріалах справи наявна нова редакція тендерної документації на закупівлю послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015: 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги" з наступними додатками: перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям; перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам; технічна специфікація (технічне завдання); тендерна форма "Пропозиція"; рекомендована форма довідки про залучення субпідрядних організацій; рекомендована форма листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі.

Відповідно до умов нової тендерної документації місцем, кількістю та обсягом поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) є м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-02-03-004870-с, опублікованому 06.03.2021, до аукціону допущено тендерні пропозиції ТОВ "СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА", ТОВ "ЕВРОДОР" та ДП "ЛИДЕР".

За результатами аукціону та оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "ЕВРОДОР" із ціновою пропозицією 9 900 000,00 грн з ПДВ.

Протокольним рішенням уповноваженої особи Управління від 12.03.2021 № 20 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

12.03.2021 було опубліковано оголошення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "ЕВРОДОР" з ціною тендерної пропозиції 9 900 000,00 грн з ПДВ.

23.03.2021 між Управлінням і ТОВ "ЕВРОДОР" укладено договір № 8 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 9 900 000,00 грн зі строком дії договору до 31.12.2021.

Згідно з пунктами 1.1, 1.2 вказаного договору підрядник (ТОВ "ЕВРОДОР") зобов`язався у 2021 році власними силами і засобами, на власний ризик надати послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси (ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту становить 13 640 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. В свою чергу, замовник (Управління) зобов`язується прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.

Фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у загальній сумі 9 900 000,00 грн, у тому числі ПДВ 1 650 000 грн (пункт 5.1 договору).

У пункті 6.2 оспорюваного договору визначено, що підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3).

На виконання договору від 23.03.2021 Управління та ТОВ "ЕВРОДОР" підписали:

- 08.06.2021 - акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 року на суму 1 452 051,50 грн; того ж дня було підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 1 452 051,50 грн;

- 14.06.2021 - акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 року на суму 3 362 781,95 грн; того ж дня підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 3 362 781,95 грн;

- 05.07.2021 - акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за липень 2021 року на суму 5 085 166,55 грн; того ж дня підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 5 085 166,55 грн.

Попередні судові інстанції наголосили на тому, що факт виконання договору від 23.03.2021 не оспорюється учасниками справи.

Поза тим, Північно-східним офісом Держаудитслужби 10.06.2021 було розпочато моніторинг процедур закупівель відкритих торгів, до переліку яких входить UA-2021-02-03-004870-с, за результатами чого складено висновок від 25.06.2021, в якому зазначено про окремі порушення законодавства при проведенні вказаної закупівлі.

4.3. Як установили суди та свідчать матеріали справи, яка розглядається судом касаційної інстанції, предметом позову у ній є вимоги прокурора, заявлені в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради, до Управління та ТОВ "ЕВРОДОР" про визнання незаконним рішення уповноваженої особи Управління від 23.02.2021 № 10, визнання незаконним протокольного рішення уповноваженої особи Управління від 12.03.2021 № 20 та визнання недійсним договору від 23.03.2021.

4.4. Вирішуючи спір у цій справі, суди попередніх інстанцій дослідили обставини справи та наявні у ній докази, надали оцінку доводам сторін, урахували вимоги законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Зокрема, суди надали оцінку та відхилили як такі, що спростовуються матеріалами справи, аргументи прокурора про те, що бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік не передбачено видатків на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі. При цьому попередні судові інстанції виходили із того, що за змістом статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Згідно зі статтею 46 Бюджетного кодексу України стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: 1) встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі та в межах затвердженого розпису бюджету; 2) затвердження кошторисів, паспортів бюджетних програм, а також порядків використання бюджетних коштів; 3) взяття бюджетних зобов`язань; 4) отримання товарів, робіт і послуг; 5) здійснення платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань; 6) використання товарів, робіт і послуг для виконання завдань бюджетних програм; 7) повернення кредитів до бюджету (щодо кредитування бюджету).

Відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України. Розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом (стаття 47 Бюджетного кодексу України).

За змістом частини 1 статті 48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років.

У пункті 40 статті 2 Бюджетного кодексу України визначено, що паспорт бюджетної програми - це документ, що визначає мету, завдання, напрями використання бюджетних коштів, відповідальних виконавців, результативні показники та інші характеристики бюджетної програми відповідно до бюджетного призначення, встановленого законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), та цілей державної політики у відповідній сфері діяльності, формування та/або реалізацію якої забезпечує головний розпорядник бюджетних коштів.

Відповідно до статті 119 Бюджетного кодексу України нецільове використання бюджетних коштів - є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Як вже зазначалось та це установили суди, пунктом 4 рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 було затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком № 6 до цього рішення.

У свою чергу, додатком № 6 було установлено розмір видатків на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури, якій дорівнював 100 000 000,00 грн. У подальшому відповідні видатки було зменшено згідно з рішенням Одеської міської ради від 03.02.2021 № 41-VIII "Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 № 13-VІІІ "Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік"".

Управління відповідно до покладених на нього функцій самостійно розпоряджається виділеними бюджетом коштами, що узгоджується також зі змістом рішення від 24.12.2020.

Суд апеляційної інстанції установив, що рішенням Одеської міської ради від 11.12.2019 № 5453-VІІ, зокрема, був створений дорожній фонд Одеської міської ради та затверджено відповідне Положення (додаток 10 до рішення).

Відповідно до пункту 3 вказаного Положення, наявного у матеріалах справи, кошти Фонду спрямовуються на фінансування будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг у населених пунктах, що належать до комунальної власності, а також на потреби дорожнього господарства (в межах бюджетних призначень за бюджетною програмою "Виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади" (КПКВКМБ 1417691).

Разом із тим у додатку № 3 до рішення від 24.12.2020 (окрім матеріалів справи, знаходиться у вільному доступі за посиланням https://omr.gov.ua/ua/acts/council/182402/) міститься видаток 1417691 "Виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою, Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади", відповідно до якого на відповідні заходи виділено 100 000 000 грн на 2021 рік. Це призначення бюджетного видатку кореспондує призначенню, зазначеному у пункті 3 додатку 10 вказаного Положення.

Управлінням як головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади згідно з наказом від 10.02.2021 № 4 затверджено "Паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 рік", відповідно до якого, зокрема одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення поточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн; спірні електронні торги проведено Управлінням саме щодо закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

Зважаючи на викладене, суди відхилили довід прокурора про те, що у міському бюджеті на 2021 рік передбачені видатки саме на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі.

Разом із цим, апеляційний господарський суд не взяв до уваги посилання прокурора на додаток № 6 до рішення від 24.12.2020, який, як зазначив суд, жодним чином не може регулювати витрати бюджету на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, та наголосив на тому, що прокурор залишив поза увагою положення іншого додатку (№ 3), яким передбачено виділення коштів на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста, а також єдиного уповноваженого розпорядника таких коштів.

Водночас попередні судові інстанції відхилили твердження прокурора стосовно поділу предмета закупівлі на частини, а саме те, що Управлінням було проведено 11 закупівель на суму 72 094 000,00 грн, за результатами яких укладено 11 договорів на суму 71 161 493,39 грн з ПДВ, що фактично, на думку прокурора, призвело до нецільового використання бюджетних коштів, а також поділу предмета закупівлі на частини, і максимального залучення бюджетних коштів, та, як наслідок, досягнення мінімального результату при їх використанні.

Так, господарські суди попередніх інстанції зазначили, що відповідно до частини 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог; матеріали цієї справи свідчать про те, що позовні вимоги прокурора ґрунтуються на невідповідності вимогам закону процедури закупівлі при проведенні відкритих торгів UA-2021-02-03-004870-с та пов`язаної з нею тендерною документацією, тому дослідження інших процедур закупівель виходить за межі позовних вимог прокурора та, відповідно, підстав для розгляду доводів прокурора, які виходять за межі позовних вимог у цій справі, немає.

Також господарські суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку доводам прокурора про порушення вимог закону при визначенні предмета закупівлі з огляду на відсутність конкретизації місця виконання робіт, навівши в судових рішеннях мотиви їх відхилення. При цьому попередні судові інстанції виходили, зокрема, із того,

За змістом статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Положеннями статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 № 708 (далі - Порядок № 708), під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301.

Згідно з пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкті для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Пунктом 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" передбачено, що об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкті інженерно-транспортної інфраструктури.

Положення розділу І ДБН А.2.2-3: 2014 "Сфера застосування" встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства та беручи до уваги те, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, адже предмет спірної закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту, то, як установили суди попередніх інстанцій, норми вказаних ДБН не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Водночас відповідно до положень пункту 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законом України "Про автомобільні дороги", Законом України "Про автомобільний транспорт", Законом України "Про дорожній рух" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху".

Встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (пункт 3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (пункт 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Суди попередніх інстанцій установили, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги; в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2), тобто місцем надання послуг є м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

У статті 1 Закону України "Про автомобільні дороги" визначено, що автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів. Вулиця - це автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху. Заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Водночас правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів України закріплені в Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 № 154 (далі - Порядок № 154), вимоги якого є обов`язковими для всіх організацій, незалежно від їх відомчої належності та форм власності, які займаються ремонтом та утриманням об`єктів благоустрою населених пунктів.

Згідно з підпунктом 1.2.1 пункту 1.2 Порядку № 154 до об`єктів благоустрою населених пунктів належать, в тому числі, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів.

В свою чергу відповідно до підпункту 1.2.5 пункту 1.2 Порядку № 154 до елементів благоустрою належать покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил.

Пунктом 1.3 вказаного Порядку № 154 встановлено, що роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види: капітальний ремонт; поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний); утримання.

Згідно з пунктом 1.7 Порядку № 154 до поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд належать такі роботи: а) середній ремонт (роботи, пов`язані з періодичним відновленням шару зносу дорожнього покриття, забезпеченням достатньої його жорсткості та рівності, поліпшенням експлуатаційних якостей елементів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, а також роботи з відновлення елементів та конструкцій штучних споруд, які безпосередньо зазнають льодових та хвилевих впливів). При необхідності середній ремонт може полягати в ліквідації всіх дрібних пошкоджень проїзної частини вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, у тому числі пошкоджень, що створюють перешкоди для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення; б) дрібний ремонт (роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням вулично-дорожньої мережі та штучних споруд і на негайну їх ліквідацію).

Статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язано замовника самостійно через авторизовані електронні майданчики оприлюднювати в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Суди акцентували, що при проведенні процедури закупівлі UA-2021-02-03-004870-с замовник визначив предмет закупівлі - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси; зазначив місце надання послуги - "м. Одеса", "вулично-дорожня мережа". Разом із тим в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти в якому визначено, серед іншого, предмет договору, а саме підрядник зобов`язується у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик падати послуги, зазначені в пункті 1.2 договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса" (ДК 021:2015 - 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги"). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом договору, визначаються сторонами на підставі дефектного акта, який є невід`ємною частиною договору та технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в тендерній документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Також в матеріалах справи наявні акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості (визначено вулиці, на яких надавались зазначені послуги). В актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості договором від 23.03.2021 визначені послуги, які виконано та детальний опис місць наданих послуг.

Отже, за висновком судів, предмет закупівлі, місце надання послуг були визначені замовником; порушень вимог Порядку № 708 і статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" суди у наведеному випадку не встановили.

Водночас, як зазначили суди попередніх інстанцій, у додатку № 3 до тендерної документації "Технічна специфікація (технічне завдання)" (нова редакція), затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи Управління від 23.02.2021 № 10 визначено найменування робіт і витрат, серед яких, розбирання асфальтобетонних покриттів [на одній половині проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; навантаження сміття; перевезення сміття до 30 км; розливання в`яжучих матерiалiв [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; улаштування вирiвнювального шару з асфальтобетонної сумiшi [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; улаштування покриттiв товщиною 5 см iз гарячих асфальтобетонних сумiшей [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; сумiшi асфальтобетоннi гарячi i теплi [асфальтобетон щiльний] (дорожнi)(аеродромнi), що застосовуються у верхнiх шарах покриттiв, дрiбнозернистi, тип Б, марка 1. Крім того, визначено місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Тобто, як установили суди попередніх інстанцій, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема детальний опис послуг, що закуповуються були визначені у тендерній документації.

Господарські суди також з`ясували, що в оголошенні від 03.02.2021 про проведення відкритих торгів (долученим самим прокурором до позовної заяви) зазначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становить 10 005 000,00 грн з ПДВ, а тому суди відхилили твердження прокурора про відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість та інших податків та зборів.

Поза тим, попередні судові інстанції, урахувавши, зокрема положення статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", установили, що пункт 5.1 спірного договору містить повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальну суму коштів у розмірі 9 900 000,00 грн, у тому числі ПДВ 1 650 000,00 грн, що належить до істотних умов договору про закупівлю послуг, натомість інші пункти розділу V проекту договору до категорії істотних умов договору не відносяться, а отже, їх наявність/відсутність у наведеному випадку не суперечить вимогам тендерного законодавства.

Крім того, як встановлено судами та підтверджено матеріалами справи, у технічній специфікації (технічне завдання) "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси ДК 021:20-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги" площа покриття, що підлягає поточному ремонту, становить 13 640 м2, пункт 6 викладений у наступній редакції: "Улаштування покриттів товщиною 5 см із гарячих асфальтобетонних сумішей [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій]".

При цьому суди звернули увагу на те, що відповідно до пунктів 1.1, 1.2 ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи при визначенні вартості ремонту об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів, обов`язковим є застосування ресурсних елементних кошторисних норм (РЕКНр), передбачених ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012.

Пункт 3.3. ДСТУ передбачає, що РЕКНр розроблено в складі 20 збірників, перелік яких наведено в додатку А. Збірники сформовано за конструктивними елементами будівель і споруд та за видами ремонтно-будівельних робіт.

Зокрема ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно- будівельні роботи. Благоустрій (Збірник 18) застосовується при визначенні вартості ремонтно-будівельних робіт об`єктів благоустрою.

Так, пунктом 6 технічного завдання замовника передбачено улаштування покриттів товщиною 5 см із гарячих асфальтобетонних сумішей (на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій) 100 м2 - одиниця виміру, 50 - кількість.

Учасником торгів - ТОВ "ЕВРОДОР" при розрахунку тендерної пропозиції, що у подальшому стало підставою (обґрунтуванням) розрахунку договірної ціни (оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу), застосовано відповідно до ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Благоустрій (Збірник 18) норми Групи 43 - Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей РН18-43-1, РН18-43-2, що, як установили суди, в повній мірі відповідає технічному завданню замовника, в тому числі в частині дотримання товщини шару, технології та застосованих ресурсів (матеріали, машини, механізми), а саме зазначена Група 43 містить 2 ресурсні елементні кошторисні норми: 1) PH18-43-1- Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4 см, 2) РН18-43-2 - на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми PH 18-43-1.

Суди звернули увагу те, що прямої розцінки з улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см в Групі 43 немає, тому шляхом комбінації двох цих норм з відповідними числовими параметрами до норми РН18-43-2 розраховується необхідна товщина покриття, яке необхідно улаштувати.

За висновками судів попередніх інстанцій, числові параметри до витрат ресурсів обґрунтовуються Технічною частиною до застосування РЕКНр. Так, в підтвердження зазначеного, ТОВ "ЕВРОДОР" при складанні пропозиції за пунктом 6 Технічного завдання замовника - Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см використана комбінація зазначених норм РН18-43-1 - Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4 см та РН18-43-2 - на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми PH18-43-1 з числовим коефіцієнтом 2, що в повній мірі дозволило розрахувати нормативну потребу у трудових та матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання пункту 6 Технічного завдання замовника.

Відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 і 6 статті 203 цього Кодексу.

У статті 216 Цивільного кодексу України встановлено правові наслідки недійсності правочину. Так, за змістом цієї статті недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Частиною 3 статті 228 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Під час вирішення спору у цій справі суди попередніх інстанцій також установили, що зобов`язання сторін за договором від 23.03.2021 були виконані в повному обсязі; у матеріалах справи немає і учасниками справи не надано доказів на підтвердження неналежного виконання робіт з боку підрядника та/або невиконання взятих на себе за договором зобов`язань з боку замовника; у випадку визнання договору недійсним Управління буде змушене компенсувати ТОВ "ЕВРОДОР" вартість робіт з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, ніж на дату проведення тендеру, а отже, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється ризик їх подальшого порушення. Крім того, у разі визнання договору недійсним, Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, з огляду на те, що відповідні роботи вже виконані.

За змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням наведеного суд касаційної інстанції не приймає і не розглядає доводи скаржника, наведені у касаційній скарзі, які пов`язані з переоцінкою доказів та встановленням обставин справи.

Верховний Суд, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, а також матеріали справи, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.

Як уже зазначалося, прокурор оскаржив судові рішення у цій справі про відмову у позові до суду касаційної інстанції та обґрунтував наявність підстав для касаційного оскарження, передбачених у пунктах 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме неврахування попередніми судовими інстанціями висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, а також відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

У кожному випадку порівняння правовідносин та їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин (пункт 31 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20).

Разом із тим зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (такий правовий висновок викладено у пункті 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі № 696/1693/15-ц).

При цьому слід виходити також із того, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції на обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Відповідно неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах як підстави для касаційного оскарження, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, де мали місце подібні правовідносини.

Касаційна інстанція відхиляє посилання скаржника на неврахування господарськими судами висновку щодо застосування норм права, викладеного у постановах Верховного Суду, а саме у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 щодо дослідження судом обставин, з якими закон пов`язує визнання договорів недійсними на момент їх вчинення і настання відповідних наслідків; у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 29.05.2019 у справі N 310/11024/15-ц щодо визначення поняття способу захисту цивільного права та інтересу, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (пункт 14) стосовно ефективності способу захисту права, у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 стосовно мети визнання недійсним правочину, у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15 стосовно наслідків визнання недійсним договору та застосування двосторонньої реституції, оскільки зазначені висновки Верховного Суду щодо способу захисту, мети та правових наслідків визнання недійсним правочину, як із застосування реституції мають загальний (універсальний) характер і підлягають застосуванню судами під час розгляду справ незалежно від характеру спору та суті спірних правовідносин, предмету та підстав позову і зміст оскаржуваних судових рішень, з огляду на встановлені обставини та оцінені судами докази у справі, що розглядається, вказаним висновкам не суперечить.

Стосовно посилань скаржника на постанову Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, зокрема щодо того, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом, то колегія суддів зазначає, що у цій постанові об`єднана палата, уточнюючи висновок щодо застосування відповідних норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20, зауважила, що "вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки". Як свідчить зміст оскаржених судових рішень у справі, що розглядається, попередні судові інстанції під час вирішення спору у ній не установили обставин порушення порядку здійснення спірної закупівлі та інтересів держави та водночас, з урахуванням конкретних встановлених обставин цієї справи, зокрема, надали оцінку наслідкам визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, у тому числі можливості проведення повторної закупівлі спірних робіт у наведеному випадку та відшкодування іншій стороні правочину їх вартості.

Водночас колегія суддів зазначає, що висновок судів попередніх інстанцій стосовно того, що обраний прокурором спосіб захисту шляхом визнання недійсним договору не може бути ефективним з посиланням на постанову Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20 є додатковим в аргументації висновку про відмову в позові з підстав недоведеності прокурором порушення вимог закону під час проведення спірної закупівлі та укладення за наслідками відкритих торгів оспорюваного договору.

Разом із тим колегія суддів суду касаційної інстанції відхиляє посилання прокурора на неврахування судами висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 908/799/17, від 23.11.2020 у справі № 908/1578/19, від 23.02.2021 у справі № 908/2005/19 з огляду на наведену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05.10.2022 у справі № 923/199/21 правову позицію щодо того, що звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17).

Водночас колегія суддів не надає правової оцінки зазначеним у касаційній скарзі іншим постановам Верховного Суду, оскільки вони не визначені скаржником у касаційній скарзі як такі, що містять висновки, не враховані судами при ухваленні оскаржуваних рішень у цій справі відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на викладене підстава касаційного оскарження, передбачена у пункті 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не знайшла підтвердження.

Як уже зазначалося, як на підставу касаційного оскарження скаржник також послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України).

Зміст зазначеної процесуальної норми свідчить, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

При касаційному оскарженні судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема, зазначення норми права, щодо якої відсутній висновок про її застосування, із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній, та обґрунтування необхідності формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи (постанова Верховного Суду від 12.11.2020 у справі № 904/3807/19).

Крім того, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи. При цьому формування правового висновку не може ставитись у пряму залежність від обставин конкретної справи та зібраних у ній доказів і здійснюватися поза визначеними статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

Однак, скаржник у касаційній скарзі не наводить аргументованого обґрунтування необхідності формування висновку Верховного Суду щодо застосування зазначених ним норм права в контексті спірних правовідносин з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, здійсненої ними оцінки наявних у справі доказів та підстав для відмови у позові прокурору. При цьому, доводи касаційної скарги у цій частині фактично зводяться до незгоди скаржника з висновками судів попередніх інстанцій, до необхідності встановлення інших обставин, ніж встановлені судами, та стосуються переоцінки наданих сторонами доказів, а отже, з огляду на встановлені судами фактичні обставини справи та мотиви для відмови у позові, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для формування правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування наведених скаржником норм права в правовідносинах, що склалися в цій справі.

Саме лише прагнення скаржника здійснити переоцінку наявних в матеріалах справи доказів та перевірку обставин цієї справи з урахуванням його власних висновків щодо поданих доказів не є підставою для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, оскільки, як вже зазначалося, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

При цьому, відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18), встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.

5. Висновки Верховного Суду

5.1. За змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 Господарського процесуального кодексу України).

5.3. Ураховуючи викладене та беручи до уваги наведені положення законодавства і те, що підстави касаційного оскарження, зазначені скаржником у касаційній скарзі не отримали підтвердження, ухвалені у справі рішення та постанову слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

6. Розподіл судових витрат

6.1. Оскільки підстав для скасування оскаржуваних судових рішень у справі та задоволення касаційної скарги немає, судовий збір за її подання слід покласти на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2022 і рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 у справі № 916/2601/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Б. Дроботова

Судді Н. О. Багай

Ю. Я. Чумак