СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року м. Харків Справа № 913/566/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А. , суддя Тарасова І.В.

за участі секретаря судового засідання Андерс О.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автолайн Компані" (вх.№478 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2022 у справі №913/566/21 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Добрелею Н.С., повний текст рішення складено 19.01.2022)

за позовом Приватного підприємства "Автолайн Компані", м.Кремінна, Луганська область,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2021 року Приватне підприємство "Автолайн Компані" звернулось до Господарського суду Луганської області з позовною заявою, в якій просить визнати незаконним, протиправним та скасувати рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.06.2021 №70/45-р/к у справі №4/01-130-20; зупинити дію оскаржуваного рішення.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 17.01.2022 у задоволенні позову Приватного підприємства "Автолайн Компані" відмовлено повністю.

Рішення суду обґрунтовано тим, що враховуючи, що Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №70/45-р/к від 08.06.2021 після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ПП "Автолайн Компані" та ВАТ "Сєвєродонецьке АТП 10920", яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів, суд дійшов висновку, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів, що є підставою для відмови в задоволенні позову про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/45-р/к від 08.06.2021 року по справі № 4/01-130-20.

Приватне підприємство "Автолайн Компані" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2022 у справі №913/566/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Скарга обґрунтована тим, що всупереч власним висновкам та в порушення позиції судової практики, на які посилався суд першої інстанції, саме зазначені факти погодження конкурентної поведінки позивача під час підготовки та участі окремо у кожному з семи тендерів, не доведено жодним належним доказом та не встановлено і не доведено жодним доказом в оскаржуваному рішенні факту обміну інформацією позивачем під час підготовки та участі окремо у кожному з семи тендерів.

Зазначає, що в оскаржуваному рішенні не міститься жодного прямого та належного доказу здійснення обміну інформацією позивачем, попередньої змови, наміру чи погодження своєї поведінки під час підготовки та участі окремо у кожному з семи тендерів. Зазначене робить оскаржуване рішення першої інстанції таким, з яким не можна погодитись та вважати законним і обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню.

Посилається на те, що відповідно до абз.2 та 7 (п.1 та 6) ч.1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема про визнання вчинення порушення, а не порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та накладення штрафу, а не штрафів. Тобто, на думку скаржника, усі зазначені норми матеріального права не передбачають множини у вирішенні питання визначення порушення чи накладення штрафу, а однозначно мають значення у формі однини. Таким чином, у одному рішенні в одній справі законодавство передбачає можливість винесення одного штрафу за встановлення одного порушення. Відповідачем в одній справі в порушення вимог норм матеріального права було визнано сім порушень законодавства та винесено одночасно сім окремих рішень про накладення семи штрафів.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 і від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 16.11.2022 № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", справа розглядається у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

08.12.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№7878), в якому останній просить поновити строк подання відзиву на апеляційну скаргу, посилаючись на те, що місто Харків, що належить до Харківської міської територіальної громади, знаходиться під постійними обстрілами ворожими військами та веденням активних бойових дій. З метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці, працівники Відділення не мають фізичної можливості постійно перебувати в офісному приміщенні, що в свою чергу, унеможливлює їх доступ, як до матеріалів справи № 4/01-130-20, так і до комп`ютерної техніки та електронних цифрових носіїв чи баз даних, з врахуванням постійних відключень приміщень від електропостачання. Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що вирішуючи питання щодо застосування до позивача штрафу за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 4 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Відділення керувалося нормами частини другою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а, отже, накладений на ПП "Автолайн Компані" штраф у загальному розмірі 476 000,00 грн за кожне окреме вчинене порушення (загалом 7 порушень) відповідає приписам даної статті.

Відповідно до ч.1 ст.263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Статтею 118 ГПК України унормовано, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Автолайн Компані" на рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2022 у справі №913/566/21. Встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом 15 днів, з урахуванням поштового перебігу, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, з доказами його надсилання апелянту. Встановлено учасникам справи строк для подання заяв, клопотань, тощо - протягом 15 днів, з урахуванням поштового перебігу, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Відповідач зазначає, що ухвалу суду отримано ним 12.10.2022.

27.10.2022 до суду від відповідача надійшло клопотання про повторне направлення апеляційної скарги (6494 ел. 6159).

01.12.2022 до суду від відповідача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та зняття копій (вх.№7598 ел. 8207).

05.12.2022 представник відповідача ознайомився зі змістом апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що відповідачем вживалися дії щодо ознайомлення з апеляційною скаргою з метою надання відзиву, а тому вважає за можливе поновити пропущений строк подання відзиву на апеляційну скаргу.

Учасники провадження у судове засідання не прибули, про час та місце слухання справи були повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 08.06.2021 Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 70/45-р/к у справі № 4/01-130-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладення штрафу.

Вищезазначеним рішенням було встановлено порушення Приватним підприємством "Автолайн Компані" та Відкритим акціонерним товариством "Сєвєродонецьке АТП 10920" законодавства про захист економічної конкуренції, а саме:

- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених Філією ПАТ "Національна суспільна телерадіопередача України" "Регіональна дирекція UA: Донбас";

- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради на закупівлю: "Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-11-22-001446-а);

- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради "Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-12-11-001551-с);

- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради "Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-01-24-002504-b);

- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради "Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-19-003655-с);

- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради "Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2019-12-28-000996-с).

Також встановлено наявність між Приватним підприємством "Автолайн Компані" та Відкритим акціонерним товариством "Сєвєродонецьке АТП 10920" господарських відносин, перебування у трудових відносинах одних і тих самих працівників на обох підприємствах, схожість в оформленні документів для торгів, а також використання однієї IP-адреси при направленні документів, що свідчить про узгодження поведінки час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах та порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За вищезазначені порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Приватне підприємство "Автолайн Компані" та Відкрите акціонерне товариство "Сєвєродонецьке АТП 10920" було накладено штрафи (68000,00 грн за кожне вчинене порушення).

Позивач зазначає, що 17.06.2021 ним було отримано Витяг з зазначеного рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути поновлено.

Таким чином останнім днем строку на оскарження рішення є 17.08.2021.

Позивач з рішенням Антимонопольного комітету України № 70/45-р/к у справі № 4/01-130-20 не погодився, вважає його таким, що винесено з неповним та не всебічним з`ясуванням обставин, без дослідження усіх обставин справи, що мають значення для правильного та об`єктивного її вирішення, що призвело до неправильних висновків.

Вказує, що користування певними об`єктами на умовах оренди або специфічними послугами, що надаються ВАТ "САПТ 10920" підприємством позивача не може створювати спільних цілей, інтересів чи намірів у приватного підприємства з комунальним підприємством сектору економіки, а діє тільки джерело як доходу для позивача.

Щодо спільних працівників позивача та ВАТ "САПТ 10920" зазначає, що сфера пасажирських перевезень є специфічним видом діяльності, що потребує наявності ряду відповідних спеціалістів, а так само носить жорсткі вимоги до водіїв автобусів, що достатньо звужує коло відповідних фахівців. Простій транспортних засобів спричинив необхідність передачі їх в тимчасову оренду, у зв`язку з чим подання на участь у торгах орендованих транспортних засобів свідчить виключно про наявність відносин побудованих на принципах підприємницької діяльності передбачених ст. 44 ГК України, а подання одних і тих самих автобусів на різні торги протягом тривалого періоду часу тільки підтверджує наявність виключно господарських відносин.

Щодо позначення у податкових деклараціях однієї адреси електронної пошти вказує, що відповідна обставина пов`язана з роботою головного бухгалтера підприємства позивача за сумісництвом у ВАТ "САПТ 10920", що на думку позивача є правом працівника.

Стосовно використання позивачем стаціонарного телефонного номера, який належить ВАТ "САПТ 10920", зазначає, що позивачем орендувались офісні приміщення, власником яких був попередньо ВАТ "САПТ 10920", а в подальшому фізична особа, та відповідні номери телефонів були зареєстровані за ВАТ "САПТ 10920", як за колишнім власником об`єкта нерухомого майна.

Щодо використання ІР-адреси як позивачем, так і ВАТ "САПТ 10920" зазначає, що на користування інтернетом за допомогою Wi-fi без використання паролю та з урахуванням того, що відповідні офісні приміщення знаходились у приміщеннях, які займає в тому числі ВАТ "САПТ 10920", вказані обставини дозволили доступ до інтернету деяким підприємствам, а не лише позивачу.

Стосовно використання однакових додатків та комп`ютерних програм посилається на те, що використаний підприємством додаток є розповсюдженим та загальнодоступним.

Стосовно однорідних дефектів друку зазначає, що відповідне могло відбутись через друк деяких документів на принтерах позивача співробітниками, які працюють за сумісництвом.

Щодо мобільних номерів телефонів, зазначених у листі та використаного для реєстрації позивача на майданчику, позивач вказує, що відповідні номери телефонів є особистими номерами працівників підприємства, які можуть перебувати у дружніх стосунках та мати особисте спілкування, яке не відноситься до підприємства.

Наведені обставини і стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Згідно з приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначено Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписом частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Положеннями частин 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що погодження конкурентної поведінки позивача під час підготовки та участі окремо у кожному з семи тендерів не доведено жодним належним доказом, як не доведено факту обміну інформацією позивачем під час підготовки та участі окремо у кожному з семи тендерів, а також не міститься жодного прямого та належного доказу попередньої змови.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, Антимонопольним комітетом України було здійснено ряд запитів щодо наявності інвестиційних зобов`язань та спільного нерухомого майна.

На підставі зібраних доказів, відповідачем було встановлено наявність у позивача та ВАТ "Сєвєродонецьке АТП 10920" спільного майна (п.5.1 рішення).

Так, згідно з інформацією, наданою ПП "Автолайн Компані" листом від 09.09.2020 №2/351 (вх. Від 11.09.2020 №5105), на підставі укладених з ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" договорів купівлі-продажу від 24.09.2012 без номеру, від 30.03.2013 без номеру, від 31.07.2013 без номеру, у власність ПП "Автолайн Компані" перейшла 8154/10000 частина нерухомого майна за адресою: Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул.Богдана Ліщини, 45.

Позивачем не спростовано обставин, встановлених в оскаржуваному рішенні.

Зі змісту п.5.2 рішення АМК вбачається, що відповідачем встановлено наявність спільних працівників у ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані".

Так, за інформацією Головного управління Пенсійного фонду України В Луганській області, наданою листами від 07.03.2019 №384/05-01 (вх. від 11.03.2019 № 01-55/39), від 30.01.2020 № 1200-010501-8/1310 (вх. від 03.02.2020 № 01-55/11) та від 12.05.2020 №1200-010501-6/8796 (вх. від 13.05.2020 № 01-26/738), у період з 01.01.2016 до 30.03.2020 позивач та ВАТ "Сєвєродонецьке АТП 10920" мали трудові відносини з одними і тими самими фізичними особами, перелік яких наведено у рішенні антимонопольного комітету.

Позивачем зазначені обставини не заперечуються.

Єдність інтересів ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані". Одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку та черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів. В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти відносно один одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників.

Зі змісту п.5.3 рішення АМК вбачається, що відповідно до листа ВАТ "Сєвєродонецьке АТП 10920" від 19.02.2020 №2/21 (вх. від 19.02.2020 №03-05/263) у період з 01.01.2014 по 31.12.2018 товариством укладено 19 договорів оренди/суборенди/лізингу/найму транспортних засобів з ПП "Автолайн Компані".

Для участі у торгах сторонами були подані довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, з яких вбачалось, що частина автотранспортних засобів, які можуть бути використані ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920", у разі перемоги, орендовані у ПП "Автолайн Компані".

Позивачем вказані обставини щодо оренди автотранспортних засобів не заперечуються.

Внаслідок існування господарських відносин між учасниками торгів усувається, або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі у торгах, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" були обізнані стосовно діяльності один одного.

У п.5.4 рішення АМК відповідачем встановлено пов`язаність ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" за адресою електронної пошти (e-mail).

Так, Головним управлінням Державної податкової служби у Луганській області із супровідним листом від 06.03.2020 №1869/9/12-32-52-06 відповідачу надані копії податкових декларацій з податку на прибуток ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" за 2019 рік, у яких ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" зазначена одна і та сама адреса електронної пошти (e-mail): .

Згідно з інформацією, наданою ПП "Автолайн Компані" листом від 09.09.2020 №2/351 (вх. Від 11.09.2020 №5105) у період 2017-2020 років підприємством використовувались адреси електронної пошти (e-mail): , , .

Зазначене свідчить про пов`язаність ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" через адресу електронної пошти та їх спільну діяльність.

Стосовно пов`язаності ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" за номером телефону (п.5.5 рішення АМК), колегія суддів зазначає наступне.

Під час участі у торгах №1-7 до системи "Прозорро" ПП "Автолайн Компані" у складі тендерних пропозицій завантажені документи, в яких зазначена інформація щодо номеру телефону підприємства НОМЕР_1 .

У складі тендерних пропозицій у торгах ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" до системи "Прозорро" завантажені витяги з ЄДР від 08.12.2016 №, від 20.12.29011, від 26.12.2018 №, від 10.01.2020 №, в яких зазначена інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою: , , .

В ЄДР міститься запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності ФОП УСИКА О.В. від 02.12.2019 за №0002416.

Як було встановлено відповідачем, за адресою Луганська область, місто Сєвєродонецьк, вулиця Богдана Ліщини 45 ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" мають спільне нерухоме майно.

Отже, ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" пов`язані за номером телефону НОМЕР_2 та через фізичну особу ОСОБА_1 , якому були присвоєні телефонні номери НОМЕР_3 , НОМЕР_2 , що використовуються ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" у господарській діяльності.

Оскаржуваним рішенням АМК було встановлено використання ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" одного електронного майданчика та однієї точки доступу до мережі інтернет під час участі у торгах №1-7 (п.5.6 рішення АМК).

Так, за інформацією Державного підприємства "Прозорро", наданою листами від 11.03.2019 № 206/891/03 (вх. від 19.03.2019 № 01-55/49), від 04.02.2020 №206/275/03 (вх. від 10.02.2020 №03-05/183), від 11.02.2020 №206/327/03 (вх. від 18.02.2020 № 03-05/255), від 14.05.2020 № 206/1087/03 (вх. від 20.05.2020 № 03-05/778) та від 30.07.2020 № 206/01/1806/03 (вх. від 03.08.2020 № 4174), під час участі у торгах №1-7 ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" початкові пропозиції для участі в аукціонах подавали з одного електронного майданчика, а саме: "zakupki.prom.ua" та заходили в аукціони з аналогічних ІР-адрес.

За інформацією ТОВ "Закупки.пром.uа" (оператор електронного майданчика "zakupki.prom.ua"), наданою листами від 07.06.2019 № 705/06 (вх. від 18.06.2019 № 01-55/111), від 28.02.2020 №224/02 (вх. від 19.03.2020 № 03-05/432) та від 11.08.2020 № 1045/08 (вх. від 25.08.2020 № 4659), під час участі у торгах №1-7 ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" здійснювали вхід до кабінету учасника з однієї ІР-адреси та в один день (за винятком торгів № 3, щодо яких інформація відсутня).

Отже, спільне використання ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" у торгах №1-7 однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_4 , переданої у користування ПП "Автолайн Компані", свідчить про узгодженість дій ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" під час участі у торгах № 1-7.

Також, антимонопольним комітетом було встановлено спільне використання ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" для входу до дистанційного банківського обслуговування у період проведення торгів № 1-7 п`яти одних і тих самих ІР-адрес, що також свідчить про узгоджену поведінку учасників торгів під час участі у торгах № 1-7 (п.5.7 рішення АМК).

Зі змісту п.5.8 рішення АМК вбачається, що відповідачем встановлено синхронність дій учасників торгів під час надання тендерних пропозицій у торгах №1, 3-7.

Так, як зазначено в рішенні, оскільки учасники торгів не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання учасниками торгів своїх пропозицій в один день у торгах №1, 3-7 та з невеликою різницею у часі у торгах №1, 3, 5-6 свідчить про узгодженість дій ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" у торгах №1, 3-7.

Відповідачем також встановлено, що документи подані ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" під час проведення торгів №1-7, створені за допомогою однакових додатків, однакових програм виробників PDF однієї версії та у торгах №3-6 в один день (п.5.10 рішення).

Отже, подання ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" у складі тендерних пропозицій у торгах №1-7 електронних файлів з однаковими параметрами "Додаток", "Версія програми PDF", які під час участі у торгах №3-6 створені в один день, свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах №1-7.

Антимонопольним комітетом також було встановлено наявність ідентичних дефектів друку у документах тендерних пропозицій ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" (п.5.11 рішення АМК).

Як встановлено відповідачем, ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" до системи електронних закупівель "Прозорро" у складі тендерних пропозицій у торгах №1, 3-5 завантажені електронні файли документів з ідентичними зовнішніми дефектами. Вказані обставини (ідентичні дефекти друку) свідчать, зокрема про використання ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" одного і того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для виготовлення документів.

Таким чином, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених торгів №1-7, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Дана правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 21 вересня 2021 року у справі № 904/5368/20.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що встановлені Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання колегії суддів дійсно свідчать про узгодження (координацію) ВАТ "Сєверодонецьке АТП 10920" та ПП "Автолайн Компані" своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

Щодо посилання скаржника на те, що у одному рішенні в одній справі законодавство передбачає можливість винесення одного штрафу за встановлення одного порушення, а відповідачем в одній справі в порушення вимог норм матеріального права було визнано сім порушень законодавства та винесено одночасно сім окремих рішень про накладення семи штрафів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Така поведінка учасників торгів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до абз.2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Як правильно зазначено судом першої інстанції, нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачено винесення лише одного штрафу за встановлення одного порушення, у зв`язку з чим встановлення відповідачем декількох правопорушень та накладення окремих штрафів за кожне правопорушення відповідає вимогам законодавства.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2022 у справі №913/566/21 без змін як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автолайн Компані" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2022 у справі №913/566/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.12.2022

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова