ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2022 р. Справа№ 910/20567/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Ткаченка Б.О.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Гиров К.А.;

від відповідача: Чернушок М.І.;

від третьої особи: не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року (повне рішення складено 18.08.2022 року)

у справі №910/20567/20 (суддя - Ю.В. Картавцева)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком»

про визнання недійсним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» (далі - третя особа) про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04.11.2020 у справі № 54/23-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», у частинах, які стосуються Товариства.

Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що висновки викладені в Рішенні Антимонопольного комітету України не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і не свідчать про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» вимог законодавства про захист економічної конкуренції; поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і ґрунтується на суб`єктивній думці посадових осіб відповідача, які проводили перевірку.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 року зі справи № 910/20567/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 року, позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.

Постановою Верховного Суду у справі №910/20567/20 від 13.01.2022 року касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково. Скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 у справі № 910/20567/20. Справу № 910/20567/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відправляючи справу № 910/20567/20 на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 13.01.2022 зазначив, що судами попередніх судових інстанцій помилково не було враховано висновки, викладені у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 року зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 року зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 року зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 року зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 року зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 року зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 року у справі № 910/4542/20, та оцінено кожний доказ окремо, не було здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку. Відтак, Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у постанові, перевірити зазначені в постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04.11. 2020 року у справі №54/23-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" судовий збір у розмірі 2 102,00 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року у справі №910/20567/20 скасувати та ухвалити нове рішення суду, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема, не виконав вимог Верховного Суду викладених у постанові від 13.01.2022 року у справі №910/20567/20.

При цьому, скаржник вказав, що судом першої інстанції не було враховано, що обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутності прямих доказів таких дій. Близький за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22.10.2019 року у справі №910/2988/18.

Крім того, за твердження скаржника доступ до мережі Інтернет за адресами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 надавало Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрегат -СП» засновником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрегат ТВ» співвласник якого під час проведення торгів 1, 2 займав посаду директора в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком».

Також, скаржник звернув увагу, що до листа від 16.04.2021 року не було надано жодних документів, які б підтверджували особу автора листа чи його кваліфікацію. Лист від 16.04.2021 року окрім чорно-білої печатки не містить жодних інших реквізитів (вихідного номера чи дати на бланку) окрім чорно-білої печатки чи від руки написаної дати. Як видно з листа від 16.04.2021 року, додатків він також не містив, а тому ідентифікувати особу (автора) листа неможливо.

Аналіз завантажених електронних файлів торгів 1-3, за твердженням скаржника свідчить про характерні спільні особливості при оформленні Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» своїх пропозицій конкурсних торгів. Наявність спільних особливостей в оформленні документів учасників свідчить про спільну підготовку ними своїх пропозицій для участі в торгах.

Водночас, скаржник зауважив, що позивач та третя особа під час торгів 1-3 орендували одні й ті ж транспортні засоби у ФОП Шевчук Д.Б., який був директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Телеміст» - засновника на час підготовки та проведення торгів 1-3, одного з учасників торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК».

На час підготовки до торгів 1 та 2 Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» залучало під час господарської діяльності працівника (бухгалтера) підприємства - конкурента Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК».

Скаржник зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» пропонували однакову ціну, яка при цьому дорівнювала очікуваній замовником, та при цьому в ході аукціону не понижували її.

Крім того, за твердженням скаржника суд першої інстанції надав оцінку тільки ціні, що була запропонована у торгах 2 і не надав оцінку приведеній пропозиції. В той час як «приведена пропозиція» і «остаточна пропозиція» є різними і не можуть бути ототожненими.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2022 року, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді Коротун О.М., Майданевич А.Г.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року у справі №910/20567/20 своєю ухвалою 16.09.2022 року.

04.10.2022 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Крім того, відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема зазначив, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції ухвалене у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, з виконанням вимог Верховного Суду викладених у постанові від 13.01.2022 року по справі №910/20567/20.

При цьому, відповідач наголосив, що в рішенні №39-р/тк від 04.11.2020 року відповідач, дійшов помилкового висновку, що використання Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» однакових ІР - адрес під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в торгах 1-3 може свідчити про анти конкурентні узгоджені дії Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком», оскільки послуги доступу до мережі Інтернет за вказаними в рішенні тимчасової адміністрації колегії Антимонопольного комітету України у справі №54/23-18 ІР - адресою надавались, як встановлено відповідачем за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та «плаваючою» ІР - адресою.

Ці обставини, були підтверджені провайдером Товариством з обмеженою відповідальністю «Фрегат-СП». Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрегат-СП» повідомило про відсутність технічної можливості для збереження ідентифікаційних даних користувачів за періоди, що перевищують декілька місяців, а отже тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України, зроблено на припущеннях висновок про анти конкурентні узгоджені дії. Відповідачем не було визначено, кому із користувачів були призначені дані ІР - адреси та не отримано доступ до логіків і бази користувачів інтернет - провайдера.

Так, за твердженням позивача, подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових ІР - адрес в один день, використання однакових ІР - адрес під час господарської діяльності, не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

При цьому також є недоречними доводи скаржника, що надана копія листа НТУ «Дніпровська політехніка» від 16.04.2021 року є недопустимим доказом, а також те, що документ викликає сумнів з приводу його достовірності (є підробленим) через чорно-білу печатку. Оскільки в підготовчому засіданні та під час розгляду справи по суті позивач мав при собі оригінал документу, та пропонував його суду та відповідачу для огляду, проте відповідач жодних заяв/клопотань/ заперечень не надавав.

Разом з цим, представник позивача зазначив, що суд першої інстанції вірно встановив, що відображення однакових ІР - адрес у різних користувачів може відбуватися автоматично, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі можуть не знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною ІР - адресою.

Як вбачається з рішення Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04.11.2020 року ціна, яка запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК», з врахуванням складових частин запропонованих послуг, склала 3500000,00 грн, в той час, як ціна, запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» складала 4117647,06 грн, в зв`язку з чим є очевидним, що ціна, запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК», є меншою та посилання скаржника на однакову ціну учасників торгів є необґрунтованим.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 року розгляд справи було відкладено на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/3737/22 від 28.11.2022 року, у зв`язку перебуванням судді Коротун О.М. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/20567/20.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2022 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сулім В.В., судді Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.

Північний апеляційний господарський суд прийняв до свого провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року у справі №910/20567/20 у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г. своєю ухвалою від 29.11.2022 року.

Представник відповідача в судовому засіданні 28.11.2022 року Північного апеляційного господарського суду підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

28.11.2022 року в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити - без змін.

Представник третьої особи у судове засідання 28.11.2022 року не з`явився. Про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, зокрема направленням на електронну адресу ухвали Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 року.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року у справі "Красношапка проти України").

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України - без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ст. 3 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо (ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції 04.11.2020 року Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №39-р/тк у справі № 54/23-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) яким, зокрема, постановлено:

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК», (ідентифікаційний код юридичної особи 33769837) і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» (ідентифікаційний код юридичної особи 35340503) вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської 24 (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07- 000253-с) (п. 1 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 2 Рішення);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» (вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а) (п. 4 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 5 Рішення);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Система ситуаційного спостереження у м.Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДАДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-с) (п. 7 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 8 Рішення).

Так, узгоджена поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком», що стосується спотворення результатів торгів на думку Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України полягала у:

- спільному використанні однакових ІP-адрес та спільному використанні засобів зв`язку;

- синхронності дій у часі;

- наявності господарських відносин між учасниками Торгів;

- залученні Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» під час господарської діяльності працівника Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК»;

- оренді одних і тих же транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства - засновника одного з учасників Торгів;

- наданні Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги Товариству з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» та засновнику конкурента - Товариству з обмеженою відповідальністю «Телеміст»;

- однакових властивостях електронних файлів тендерних пропозицій учасників Торгів;

- спільних особливостях в оформленні документів, що містяться в тендерних пропозиціях Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком».

Комітет дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, Комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (замовник) за допомогою електронних закупівель «ProZorro» проведено торги на закупівлю «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000- 4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07-000253-c (далі - Торги 1).

Очікувана вартість предмета закупівлі становить 16 719 506,90 грн з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком».

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 1 :

- Товариство з обмеженою відповідльністю «Мега Лінк» - первинна пропозиція - 16 719 506,90 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -16 719 506,90 грн з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» - первинна пропозиція - 16 719 506,90 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -16 719 506,90 грн з ПДВ.

За результатами аукціону Замовником переможцем було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк», з яким 25.11.2016 року укладено відповідний договір.

Замовником за допомогою електронних закупівель «ProZorro» проведено торги на закупівлю «Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», ідентифікатор закупівлі в системі UA2016-10-03-000215-a (далі - Торги 2).

Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 грн з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: Товариство з обмеженою від повільністю «Мега Лінк» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком».

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 2:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» - первинна пропозиція - 5 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -5 000 000 грн з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» - первинна пропозиція - 5 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -5 000 000 грн з ПДВ.

За результатами аукціону Замовником переможцем було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк», з яким 21.11.2016 року укладено відповідний договір.

Крім того, Замовником за допомогою електронних закупівель «ProZorro» проведено торги на закупівлю «Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000- 5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-c (далі - Торги 3).

Очікувана вартість предмета закупівлі становить 19 000 000,00 UAH з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком».

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 3:

- Товариство з обмеженою від повільністю «Мега Лінк» - первинна пропозиція - 19 000 000грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 19 000 000 грн з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» - первинна пропозиція - 19 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -19 000 000 грн з ПДВ.

За результатами аукціону Замовником переможцем було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк», з яким 01.12.2017 року укладено відповідний договір.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи № 54/23-18 Комітетом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» погодили свою поведінку під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі в Торгах 1 - 3, які проводив Замовник, з метою перемоги Товариства, чим вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищезазначених торгів та накладено на порушників відповідні штрафи.

Так, щодо спільного використання Товариством з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» однакових ІP-адрес та спільного використання засобів зв`язку, колегія суддів відзначає наступне.

Комітетом у Рішенні встановлено, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів вбачаються, зокрема, у використанні ними однакових ІР-адрес ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та інші) під час здійснення реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у торгах, під час входу до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківським рахунках, під час переказів платежів між учасниками торгів, для подання звітності до Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, послуги доступу до мережі Інтернет за вказаними у Рішенні IP-адресами надавались за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою. При використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента неможливо. Вказані обставини підтверджені провайдером ТОВ "Фрегат-СП", яким повідомлено про відсутність технічної можливості для збереження ідентифікаційних даних користувачів за періоди, що перевищують декілька місяців.

Центром підготовки інструкторів та підтримки академій Cisco НТУ Дніпровська політехніка, що спеціалізується на підготовці та сертифікації фахівців технічної підтримки комп`ютерних систем в таких областях, як установка, профілактичне обслуговування, організація мереж, безпека і усунення несправностей, настройка, експлуатація та усунення несправностей маршрутизованих і комутованих мереж, а також встановлення та перевірка підключення до віддалених вузлів в глобальній мережі (WAN) було надано роз`яснення від 16.04.2021 року, що Технологія NAT (Network Address Translation - "перетворення мережевих адрес") надає можливість одночасного та автономного використання однієї IP-адреси декількома споживачами послуги доступу до мережі Інтернет. В стандарті RFC 3022 (https://www.rfc-editor.org/rfc/rfc3022.html) цей метод описано як NAPT (Network Address Port Translation). При застосуванні технології NAT тобто механізму характерного для TCP/IP, відбувається перетворення приватних IP-адрес у зовнішні версії IPv4 (протоколи стандартизованих методів міжмережевої взаємодії в мережі Інтернет). При цьому, абонентам надаються локальні (сірі) IP-адреси, які не використовуються самостійно в мережі Інтернет. Провайдером використовуються публічні (білі) IP-адреси, метою яких є поєднання та маскування локальних IP-адрес великої кількості під однією білою IP-адресою. Таким чином, одночасне підключення певної кількості автономних та незалежних один від одного абонентів до мережі Інтернет здійснюється через одну публічну IP-адресу (пул адрес). Можна констатувати факт можливості відображення однієї IP-адреси у певної кількості користувачів одночасно, за умови, якщо при виході в мережу Інтернет щодо них застосовано викладені вище технології. Фактичні адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача є різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою, оскільки таке поєднання здійснюється системою в автоматичному режимі. При застосуванні технології WI-FI користувач отримує високошвидкісний доступ до мережі Інтернет з будь-якого пристрою без необхідності проводового підключення. До однієї точки доступу може бути підключено одночасно декілька пристроїв, з одночасним виходом до мережі Інтернет.

Так, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відображення однакових IP-адрес у різних користувачів може відбуватися автоматично, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі можуть не знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою.

Таким чином, висновки Комітету про те, що використання позивачем та третьою особою однакових IP-адрес свідчить про їх спільну діяльність, є передчасними та не ґрунтуються на відповідних належних доказах.

Колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що доступ до мережі Інтернет за адресами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 надавало Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрегат -СП» засновником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрегат ТВ» співвласник якого під час проведення торгів 1, 2 займав посаду директора в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком», оскільки з огляду на вищевикладене, останнє не може свідчити/підтверджувати наявність узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» та Товаристві з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком».

Крім того, колегія судді не приймає як наладжене твердження скаржника, що до листа від 16.04.2021 року не було надано жодних документів, які б підтверджували особу автора листа чи його кваліфікацію. Лист від 16.04.2021 року окрім чорно-білої печатки не містить жодних інших реквізитів (вихідного номера чи дати на бланку) окрім чорно-білої печатки чи від руки написаної дати. Як видно з листа від 16.04.2021 року, додатків він також не містив, а тому ідентифікувати особу (автора) листа неможливо, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується скаржником, останній під час розгляду справи в суді першої інстанції не заявляв жодних заяв/клопотань/заперечень щодо вищевказаного листа, відповідно суд першої інстанції правомірно прийняв даний лист, як належний та допустимий доказ в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, колегія суддів відзначає, що скаржником не наведено беззаперечних доводів, що копія листа НТУ «Дніпровська політехніка» від 16.04.2021 року є недостовірним або підробленим (звернення до правоохоронних органів, тощо).

Щодо спільного використання засобів зв`язку, колегія суддів відзначає наступне.

Так, в рішенні Комітетом було встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» при надходженні повідомлень по системі дистанційного обслуговування рахунків використовували однаковий номер телефону: НОМЕР_3 .

Разом з цим, Комітетом не встановлювалася обставина належності зазначеного номеру телефону конкретній особі чи товариству.

Разом з тим, як правильно встановлено судом першої інстанції у Рішенні Комітет встановив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком», зокрема, залучало працівника (бухгалтера) підприємства-конкурента Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк», що не заперечується скаржником, відтак, наявність однакових контактних даних у системі дистанційного обслуговування рахунків може бути зумовлена залученням певних працівників, які при виконанні службових обов`язків використовують свій особистий чи службовий номер, відтак, висновок Комітету про спільне використання засобів зв`язку саме Товариством з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» є необґрунтованим.

Щодо синхронності дій позивача та третьої особи у часі, колегія суддів відзначає наступне.

Так, у Рішенні Комітетом встановлено, що дата завантаження документів на Торгах 1 в обох учасників є однаковою - 03.11. 2016 року з різницею у 16 хвилин; дата завантаження документів на Торгах 2 в обох учасників є однаковою - 02.11.2016 року з різницею у 24 хвилини; дата завантаження документів на Торгах 3 в обох учасників є однаковою - 19.12.2016 року з різницею в декілька годин.

Поряд з цим, за твердженням Комітету обидва учасники надали банківські гарантії ПАТ «АКБ «Конкорд». Дати видачі гарантій обох учасників є однаковими - 01.11.2016 року (щодо Торгів 1-2) та 19.12.2016 року (Торги 3).

Обрання суб`єктом господарювання певної банківської установи може зумовлюватися рядом чинників, зокрема, рейтингом банків, їх репутацією, місце розташуванням, умовами обслуговування, розміром комісії та іншим.

Відтак, надання учасниками торгів, які здійснюють діяльність у спільному сегменті ринку та мають місце розташування в одному й тому ж місті (м. Дніпро) банківські гарантії ПАТ «АКБ «Конкорд» може бути зумовлено саме об`єктивними чинниками.

При цьому, термін подачі учасниками документів з метою отримання банківської гарантії, що є обов`язковою для участі в торгах, зумовлюється перш за все строком подачі тендерних пропозицій, що визначається замовником торгів.

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції, синхронність дій позивача та третьої особи у часі, зокрема, щодо однакової дати завантаження документів на Торгах 1-3 перш за все може бути зумовлено об`єктивними чинниками, зокрема, строком подачі тендерних пропозицій та отриманням банківської гарантії:

- щодо Торгів 1: дата видачі гарантій 01.11.2016 року, дата завантаження документів: 03.11.2016 року;

- щодо Торгів 2: дата видачі гарантій 01.11.2016 року, дата завантаження документів: 02.11.2016 року;

- щодо Торгів 3: дата видачі гарантій 19.12.2016 року, дата завантаження документів: 19.12.2016 року.

Щодо наявності господарських відносин між позивачем та третьою особою, колегія суддів відзначає наступне.

Так, рішенням Комітету встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» у 2016 - 2017 роках існували господарські правовідносини, про що свідчать, зокрема, наступні договори:

- договір № 29/12-1 від 29.12.2015 року на виконання робіт з технічної підтримки та обслуговування; - договір купівлі-продажу № 1508/1 від 15.08.2016 року;

- договір поставки матеріалів та обладнання між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» від 31.08.2016 року № 3108/1;

- договір поставки товарів між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» і Товариством з обмеженою відповідльністю «Мега Лінк» від 31.08.2016 № 3108/2;

- договір оренди № 36Ф-11 від 01.11.2016 року;

- договір підряду (про передачу матеріалів та обладнання) між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» і Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» від 21.11.2016 № 2111/1;

- договір оренди пересувних лабораторій ВОЛЗ між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» і Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» від 03.10.2016 № ЛО110;

- договір підряду між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» і Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» від 25.11.2016 № ПР2511/1.

Крім того, Комітетом було встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком»» надавало у 2016 році Товариству з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» безвідсоткову поворотну фінансову допомогу, зокрема, за договором № 29/10/15ФП від 29.10.2015 року безвідсоткової позики Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтелект Дніпро Телеком" надало у 2016 році Товариству з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" безвідсоткову поворотну фінансову допомогу, за договором № 27/11/15 безвідсоткової позики від 27.11.2015року Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтелект Дніпро Телеком" надало у 2016 році Товариству з обмеженою відповідальністю "Телеміст" засновнику на той час Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк", безвідсоткову поворотну фінансову допомогу.

Відтак, Комітет у Рішенні стверджує, що позивач та третя особа були пов`язані між собою фінансовими відносинами, зокрема, поворотною фінансовою допомогою.

Відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Тобто, укладання договорів з певними контрагентами на визначених сторонами умовах зумовлене відповідною сферою діяльності та необхідності досягнення певних економічних чи соціальних результатів, оскільки, як визначено ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно ст. 44 Господарського кодексу України підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Як вбачається з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності як Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК», так і Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» є діяльність у сфері проводового електрозв`язку.

Відповідно до КВЕД клас 61.10 Діяльність у сфері проводового електрозв`язку включає: експлуатацію, технічне обслуговування або надання доступу до пристроїв, що передають голосові, текстові, звукові або відео дані з використанням інфраструктури проводового електрозв`язку, у тому числі: експлуатацію та техобслуговування комутаційно-передавального устатковання з метою забезпечення прямого зв`язку за допомогою наземних ліній зв`язку, мікрохвиль або сполучення наземних та супутникових з`єднань; експлуатацію кабельних систем розповсюдження (наприклад, для передачі даних та телевізійних сигналів); оснащення телеграфних та інших неголосових систем зв`язку при використанні власних засобів. Цей клас включає також: надання доступу та ємності мережі у власників та операторів мереж, а також надання телекомунікаційних послуг з використанням цих потужностей у бізнесі та побуті; надання доступу до мережі Інтернет оператором кабельної інфраструктури; збирання пакета каналів та поширення такого пакета без створення програм.

Так, за твердженням позивача, останній працює на українському ринку Інтернет послуг більше 20 років, пройшов свій шлях від регіонального ринку до національного провайдера послуг на ринку широкосмугового доступу в Інтернет та сьогодні Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» є передовою компанією-виробником послуг Інтернет, що входить до десяти лідерів серед провайдерів України за кількістю приєднаних абонентів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що ураховуючи специфічний ринок діяльності, а також те, що позивач є передовою компанією-виробником послуг Інтернет, а третя особа є компанією, що розвивається на означеному ринку послуг, наявність господарських відносин між ними зумовлюється саме об`єктивними факторами та не свідчить про єдність інтересів та відсутність конкуренції.

З цього також слідує, що надання фінансової допомоги між суб`єктами господарювання, які мають договірні відносини зумовлюється перш за все зацікавленістю у можливості виконання контрагентом своїх зобов`язань за договорами у майбутньому.

Перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах, як правильно зазначив суд першої інстанції, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між такими учасниками.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 29.05.2018 року у справі № 917/1424/17.

Щодо оренди учасниками торгів одних і тих транспортних засобів у ФОП Шевчук Д.Б, колегія суддів відзначає наступне.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, у зазначених відносинах ФОП Шевчук Д.Б. діяв як самостійний суб`єкт господарювання, а не як директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Телеміст», яке на час підготовки та проведення торгів було засновником Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК».

Разом з цим, колегія суддів відзначає, що перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах з одним і тим же суб`єктом господарювання не суперечить приписам чинного законодавства України, а обрання товариствами одного і того ж контрагента може бути зумовлено такими чинниками, як ціна товарів/послуг, запропонована контрагентом, особливості сфери його діяльності, репутація та інше.

Щодо однакових властивостей електронних файлів та спільних особливостей в оформленні документів, колегія суддів відзначає наступне.

Так, за аналізом тендерних пропозицій, поданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» і Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» Комітетом було встановлено, що під час участі в Торгах 1- 3, деякі електронні файли Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» і Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК», завантажені в електронну систему закупівель для участі в Торгах 1- 2, мають спільні унікальні особливості, а саме в описі файлів параметр «Автор» містить значення «Viols». Також, в обох учасників (Торги 1 - 3) електронні файли, які містять документ з назвою «штатний розклад», мають однакову назву «штатка.pdf». У штатному розкладі, який учасники подали на Торги 1 - 3 у складі своїх тендерних пропозицій, міститься однакова помилка, а саме: слово «затверджую» написано без літери «д» - «затвержую». Позивач та третя особа назвали однаково довідки 1 - 5 у Торгах 1 - 2 та довідку 6 у Торгах 3 - «Інформаційна довідка» та довідки 1 - 5 у Торгах 3 - «Довідка». Тексти цих довідок в обох учасників на Торги 1 - 3 є однаковим (за винятком назв товариств та П.І.Б. керівників).

З огляду на викладене, Комітет у Рішенні робить висновок, що наявність електронних файлів з однаковими параметрами «Автор» свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що поряд із спільними особливостями в оформленні документів свідчить про спільну підготовку позивачем та третьою особою своїх пропозицій для участі в Торгах.

На противагу цьому, позивач зазначає, що схожість окремих елементів в оформленні документів учасників процедури спірних закупівель є умовною і не може свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою або про обмін інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції.

Так, під час пошуку слова «затвержую» в глобальній мережі Інтернет через пошуковий сервіс Google, знайдено 1670 результатів пошуку, що свідчить про те, що така орфографічна помилка є дуже поширеною.

Більше того, у мережі Інтернет у відкритому доступі міститься велика кількість шаблонів документів, які можуть використовуватися суб`єктами господарювання у своїй діяльності, зокрема, і при підготовці документів для участі в торгах, що у свою чергу пояснює наявність електронних файлів з однаковими параметрами та спільними особливостями в оформленні.

Тобто, зазначена схожість в оформленні конкурсних пропозицій могла бути наслідком більш ранньої участі в інших торгах або використанням суб`єктами господарювання, що працюють на специфічному ринку діяльності усталених форм оформлення конкурсної документації та не свідчить про те, що такі документи готувалися однією особою або шляхом обміну інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що Комітетом не проаналізовано та не встановлено обставин того, яким чином міг відбуватися обмін інформацією та спільна підготовка позивача та третьої особи до участі в торгах, зокрема, Комітетом не було встановлено пов`язаних з товариствами осіб (директора, учасників, кінцевих бенефіціарних власників, працівників), що мали управлінський вплив та/або могли бути обізнані з діяльністю як позивача, так і третьої особи та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відтак, залучення третьою особою працівника позивача (бухгалтера) шляхом видачі йому довіреності для подання реєстраційної заяви платника податку на додану вартість, про що в Рішенні зазначає Комітет, жодним чином не свідчить про пов`язаність товариств через спільних працівників та не доводить можливості обміну між товариствами необхідною інформацією.

Щодо схожості економічної поведінки під час участі у торгах, колегія суддів відзначає наступне.

Позивач у своїх поясненнях зазначає, що ціни щодо товарів та послуг на ринку, на якому ним здійснюється діяльність, формуються в першу чергу з урахуванням специфіки такого ринку, так цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» формувалася з урахуванням об`єктивних факторів у межах очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному веб-порталі.

Разом з тим, позивач зазначає, що Комітетом не проводився аналіз цін на ринку щодо аналогічних товарів/послуг, не встановлювалося наявності сталого попиту та пропозиції, динаміки цін та факторів, які впливають на такі зміни, не вивчалося ціноутворення, у свою чергу, цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега Лінк» є обґрунтованою та відповідає цінам, визначеним на даному ринку товарів/послуг.

Так, замовником за допомогою електронних закупівель "РrоZоrrо", зокрема, проведено торги на закупівлю "Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони і здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а. Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 грн з ПДВ.

При цьому, як встановив Комітет при прийнятті спірного Рішення, тендерною документацією замовника передбачено, що у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер, для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, крім ціни, застосовуються й інші критерії оцінки, зокрема, такі як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передання технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. Тендерну пропозицію, подану учасником, замовник оцінює за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції учасником за відповідною математичною формулою. Тендерною ж документацією замовника передбачено надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подано у формі банківської гарантії у сумі 150 000,00 грн, завіреної банком.

Як вбачається з Рішення, ціна, яка запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк", щодо торгів 1 з врахуванням складових частин запропонованих послуг, склала 13041215,38 грн, в той час, як ціна, запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтелект Дніпро Телеком" склала 14653050,99 грн.

Ціна, яка запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк", щодо торгів 2 з врахуванням складових частин запропонованих послуг, склала 3 500 000,00 грн, в той час, як ціна, запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтелект Дніпро Телеком" склала 4 117 647,06 грн.

Ціна, яка запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк", щодо торгів 3 з врахуванням складових частин запропонованих послуг, склала 13870,00 грн, в той час, як ціна, запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтелект Дніпро Телеком" склала 16914634,15 грн.

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції, ціна, запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК" є меншою, що в свою чергу спростовує твердження скаржника, що Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» пропонували однакову ціну, яка при цьому дорівнювала очікуваній замовником, та при цьому в ході аукціону не понижували її.

В свою чергу, твердженням скаржника, що суд першої інстанції надав оцінку тільки ціні, що була запропонована у торгах 2 і не надав оцінку приведеній пропозиції. В той час як «приведена пропозиція» і «остаточна пропозиція» є різними і не можуть бути ототожненими, не спростовує висновків суду.

Водночас, пропонована однакова ціна, зокрема викликана специфічністю господарських відносин на ринку відповідного товару.

Так, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 року зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 року зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 року зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 року зі справи № 910/10212/19.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги твердження скаржника, що обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутності прямих доказів таких дій. Близький за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22.10.2019 року у справі №910/2988/18.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1-3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постановах КГС ВС від 19.09.2019 року у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 року у справі № 910/8357/18).

17.10.2019 року набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України змінено назву ст. 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови КГС ВС від 02.10.2018 року у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 року у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 року у справі № 917/2101/17).

Аналогічна правова позиція міститься у постанові ВП ВС від 18.03.2020 року у справі № 129/1033/13-ц.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Зазначена правова позиція щодо стандарту доказування викладена в постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18

Враховуючи вищевикладене у сукупності, на переконання колегії суддів докази, подані позивачем в обґрунтування заявлених ним позовних вимог є більш вірогідними ніж докази, подані відповідачем на їх спростування. Факт того, що при прийнятті спірного Рішення Комітетом було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано Комітетом встановленими; викладені у Рішенні висновки не відповідають обставинам справи підтверджені матеріалами справи та відповідачем не спростовані.

Так, зокрема, у Рішенні Комітетом не доведено спільне використання позивачем та третьою особою IP-адрес та засобів зв`язку, зроблено передчасні висновки про те, що схожість документів та співпадіння часових меж їх подання зумовлені саме узгодженістю дій, а не наявністю об`єктивних обставин, викладені у Рішенні висновки щодо аналогічної економічної поведінки під час участі в торгах та пропозиція однакової ціни не відповідають встановленим обставинам справи.

Обставина порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом погодження поведінки з третьою особою під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах 1-3 не може ґрунтуватися виключно на наявності між учасниками торгів господарських відносин (укладання договорів між собою та зі спільними контрагентами) та певними збігами у поведінці й поданих документах, оскільки, такі обставини, як було зазначено вище, можуть зумовлюватися саме об`єктивними чинниками, а не змовою між учасниками торгів, відтак, висновки Комітету щодо погодження позивачем поведінки під час підготовки та участі у торгах є передчасними та необґрунтованими.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо задоволення позовних вимог у повному обсязі.

При цьому, колегія суддів відзначає, що оскаржуване рішення прийняте з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 22.10.2019 року у справі №910/2988/18.

Водночас посилання скаржника на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду, не є підставою для скасування судового рішення, оскільки відповідні постанови були прийняті з огляду на інші встановлені фактичні обставини справ хоча й за подібного правового регулювання. Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі спеціфікою та особливостями.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.01.2020 року у справі 910/6507/19.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги, що мотиви апеляційної скарги Антимонопольного комітету України фактично зводяться до мотивів викладених у відзиві на позовну заяву, висновки по яким були зроблені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року у справі №910/20567/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року у справі №910/20567/20 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №910/20567/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

Б.О. Ткаченко

Дата складення повного тексту 07.12.2022 року.