ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2022 р. Справа№ 910/17530/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі: Овчинніковій Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явились;

від відповідача: Пащенко М.В;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2022 року

у справі №910/17530/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 15.07.2021 №73-р/тк, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1 і 3 резолютивної частини рішення АМК від 15.07.2021 №73-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи №100/60/110-рп/к.19 в частині, що стосується Товариства.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій позивача та ТОВ «Проектно-будівельний альянс».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції зазначив, поведінка позивача та ТОВ «Проектно-Будівельний альянс» під час торгів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2022 року у справі №910/17530/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не залучив до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Проектно-будівельний альянс», оскільки рішення відповідача № 73-р/тк стосується також і його. За твердженням апелянта, суд першої інстанції допустив порушення процесуального законодавства в частині дослідження доказів, оскільки не досліджував їх. Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зробив висновок про пов`язаність позивача та ТОВ «Проектно-Будівельний альянс» через засновників (учасників), посадових осіб, спільних працівників, комунікації між товариствами, використання однієї ІР-адреси, наявності господарських відносин, синхронності дій між ТОВ «Проектно-Будівельний альянс» та позивачем і наявність узгоджених антиконкурентих дій, які спотворили результати торгів. За твердженням апелянта, судом не встановлено протиправної домовленості між ТОВ «Проектно-Будівельний альянс» та позивачем, тоді як фактично був наявний конкурс/конкуренція на торгах.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/17530/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Владимиренко С.В., Майданевич А.Г.

В той же час, на час надходження апеляційної скарги, матеріали справи №910/17530/21 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2022 відкладено вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2022 року у справі №910/17530/21 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.

На адресу суду надійшли матеріали справи.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В.. у відпустці.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №910/17530/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Барсук М.А., судді Майданевич А.Г., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 апеляційну скаргу прийнято до свого провадження та призначено до розгляду на 27.09.2022.

В судове засідання 27.09.2022 з`явився представник відповідача. Представник позивача не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 розгляд справи відкладено на 01.11.2022.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Майданевича А.Г. у відпустці.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №910/17530/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Барсук М.А., судді Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

У зв`язку із зміною у складі колегії суддів, колегія суддів вважає за необхідне прийняти до свого провадження апеляційну скаргу.

Судове засідання, призначене на 01.11.2022 року о 14:00 не відбулось, у зв`язку з відсутністю енергопостачання в приміщенні суду, що підтверджується актом Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Іствуд-Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2022 року у справі №910/17530/21 та призначено до розгляду на 22.11.2022.

Позиції учасників справи

19.09.2022 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Явка представників сторін

У судове засідання 22.11.2022 представник позивача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи сторони повідомлялись належним чином, а саме шляхом направлення процесуальних документів поштовою кореспонденцією на зареєстровану адресу відповідача та на його електронну пошту, вказану в апеляційній скарзі.

В той же час, поштова кореспонденція повернулась неврученою з підстав відсутності адресата за вказаною адресою.

Відповідно до ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Колегією суддів під час розгляду даної справи враховано, що на підставі указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами від 14.03.2022, від 18.04.2022), Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.

Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивача у судовому засіданні 22.11.2022.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

У 2018 році Гатненською сільською радою (замовник) за допомогою системи електронних закупівель «ProZorro» було проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-01-29-000811-с. Очікувана вартість закупівлі - 76 609 959 грн з ПДВ.

Відповідно до тендерної документації замовника, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 11 год. 07 хв. 14.02.2018.

Згідно з реєстрами отриманих тендерних пропозицій, для участі в Торгах свої тендерні пропозиції надали:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс"; адреса місцезнаходження - вул. Нагірна, 1, м. Київ, 04107; дата та час подання тендерної пропозиції - 13.02.2018 о 21 год. 02 хв.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна"; адреса місцезнаходження - вул. Нагірна, 1, м. Київ, 04107; дата та час подання тендерної пропозиції - 13.02.2018 о 22 год. 01 хв.;

- консорціум «Магістраль»; адреса місцезнаходження - б-р Лесі Українки, 19, оф. 86, м. Київ, 01133; дата та час подання тендерної пропозиції - 14.02.2018 о 10 год. 53 хв.

Процедура електронних торгів розпочалася 15.02.2018 о 14 год. 16 хв. та завершилася 15.02.2018 о 14 год. 43 хв.

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни на роботи з будівництва:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс": початкова цінова пропозиції з ПДВ - 68 003 847,61 грн; кінцева цінова пропозиція з ПДВ - 68 003 847,61 грн;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна": початкова цінова пропозиції з ПДВ - 74 003 470,81 грн; кінцева цінова пропозиція з ПДВ - 71 143 560,16 грн;

- консорціум «Магістраль»: початкова цінова пропозиції з ПДВ - 71 503 944 грн; кінцева цінова пропозиція з ПДВ - 71 044 280 грн.

Оцінка тендерних пропозицій учасників Процедури закупівлі здійснювалася на основі єдиного критерію «Ціна».

За результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс", з яким замовник уклав договір про закупівлю робіт від 05.03.2018 №05/03 на суму 68 003 847,61 грн з ПДВ.

Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 100/60/110-рп/к.19 прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 73-р/тк від 15.07.2021 р. (надалі - рішення № 73-р/к), яким, зокрема:

- визнано, що ТОВ "Проектно-будівельний альянс" та ТОВ "Іствуд-Україна" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів під час участі в процедурі електронних торгів "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне, Києво-Святошинського району Київської області", які проводила Гатненська сільська рада, ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-01-29-000811-c;

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №73-р/тк, накладено на ТОВ "Іствуд-Україна" штраф у сумі 163 827 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення №73-р/тк).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив наступне: 1) пов`язаності відповідачів у антимонопольній справ через засновників (учасників) та через посадову особу під час участі в торгах; 2) наявності спільних працівників, у тому числі на керівних посадах; 3) зазначення спільних працівників як контактних осіб; 4) комунікації між відповідачами під час участі в торгах; 5) спільному місцезнаходженні; 6) спільному використанні однакової ІР-адреси; 7) обміні інформацією під час підготовки тендерних пропозицій; 8) наявності господарських відносин; 9) наданні фінансової допомоги та напрямах її використання; 10) синхронності дій відповідачів; 11) спільних властивостях файлів.

Позивач вважає, що спірне рішення № 73-р/к прийнято Комітетом з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає визнанню недійсним.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з пунктом першим статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

За частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач оскаржуване рішення отримав 31.08.2021, до суду з даним позовом звернувся 29.10.2021 згідно з відміткою канцелярії суду, відтак строк оскарження рішення №73-р/тк не пропущено.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Згідно з статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з приписами ч. 1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції); причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

До узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на їх проведення), визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Відтак, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 13.01.2022 у справі № 910/3202/20, від 10.02.2022 у справі № 917/1983/19.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному рішення АМК України обставини, місцевий суд вірно встановив, що на підтвердження наявного взаємозв`язку між учасниками закупівель відповідачем з`ясовано, що згідно з витягами з ЄДР (№ і №) у період проведення Процедури закупівлі засновниками (учасниками) Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 із частками по 50% у статутному капіталі кожного з товариств.

Враховуючи наведене, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" пов`язані через фізичних осіб - засновників (учасників) - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які мали вирішальний вплив на господарську діяльність відповідачів безпосередньо завдяки праву володіння рівнозначними частками у статутних капіталах кожного із вказаних суб`єктів господарювання.

Модельним статутом визначено, що виконавчим органом Товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю, є дирекція (колегіальний орган) або директор (одноособовий орган).

Директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" у в період проведення Торгів був ОСОБА_3 з 11.07.2017, Товариства з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" - ОСОБА_4 з 11.11.2017.

ОСОБА_4 призначено на посаду директора за сумісництвом з неповним робочим днем (2 години на день) з правом підпису фінансових та банківських документів, згідно з наказом від 11.11 2017 №01/17-К.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Іствуд-Україна» від 27.10.2017 № 3/2017, що міститься в тендерній пропозиції ТОВ «Іствуд-Україна», директору Товариства ОСОБА_4 надано повноваження на укладання від імені Товариства договорів, угод та інших правочинів, зокрема договорів оренди транспортних засобів, іншого обладнання без обмеження сум та строків дії таких договорів, угод та інших правочинів.

У ході розгляду антимонопольної справи АМК встановлено, зокрема, наявність трудових відносин у Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" з ОСОБА_4 , що підтверджується інформацією, яка міститься в листі Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 24.09.2019 №210630/06 (вх. АМК від 26.09.2019 №60-01/735кі).

Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" (лист №60-01/3959), ОСОБА_4 працював у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" на посаді заступника директора з фінансів у період з 27.07.2017 по 22.08.2018, у тому числі під час проведення Процедури закупівлі.

Відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 (зі змінами), посади «директор» та «заступник директора з фінансів» належать до професійної групи «Керівники» (код КП 1210.1).

Отже, ОСОБА_4 займав керівну посаду в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс", при цьому був підлеглим ОСОБА_3 - директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс".

У листі №60-01/3959 Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" не зазначив функціональних обов`язків працівників, зокрема, заступника директора з фінансів.

Згідно з довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженим наказом Міністерства праці та соціальної політики України вiд 29.12.2004 №336 (зі змінами та доповненнями), до загальних кваліфікаційних характеристик керівників (директора, начальника, іншого керівника підприємства), зокрема, належить керівництво фінансово-економічною діяльністю підприємства, відповідальність за фінансово-господарські результати його діяльності, забезпечення виконання підприємством усіх зобов`язань, у тому числі перед постачальниками, замовниками та кредиторами, а також виконання господарських і трудових договорів (контрактів) та бізнес-планів; вирішення питань щодо фінансово-економічної та виробничо-господарської діяльності підприємства в межах наданих йому прав тощо.

Тобто, ОСОБА_4 одночасно займав керівні посади в обох відповідачів, був обізнаний щодо господарської діяльності й фінансової спроможності вказаних суб`єктів господарювання.

Враховуючи наведене, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна"пов`язані через посадову особу - ОСОБА_4 ..

Така пов`язаність відповідачів через засновників (учасників) та через посадову особу відповідачів передбачає спільність інтересів, у тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку, наявність умов для обміну інформацією Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс"ом і Товариством з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" щодо господарської та фінансової діяльності та свідчить, про те, що під час підготовки та участі вказаних суб`єктів господарювання у Процедурі закупівлі конкуренцію відповідачів було змінено на координацію.

Стосовно наявності спільних працівників, у тому числі на керівних посадах та зазначення однакових контактних осіб на майданчику суд наголошує на такому.

За результатом аналізу інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 24.09.2019 №210630/06 (вх. АМК від 26.09.2019 №60-01/735кі), Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" листом №60-01/3959 і Товариством з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" листом №60-01/3941, встановлено, що в період проведення Процедури закупівлі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та, як зазначено, ОСОБА_4 одночасно перебували в трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна".

Зазначені фізичні особи в період з 01.09.2017 по 01.04.2018, у тому числі під час участі в Торгах, займали такі посади:

- ОСОБА_4 : у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" - заступник директора з фінансів; у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна"- директор;

- ОСОБА_5 : у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" - головний архітектор проекту; у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна"- головний архітектор проекту;

- ОСОБА_6 : у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" - інженер з пожежної безпеки; у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" - інженер з пожежної безпеки;

- ОСОБА_7 : у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" - менеджер з питань регіонального розвитку; у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" - менеджер з постачання.

Слід зазначити, що вказані посади у відповідачів зазначені в кількості по одній штатній одиниці, обов`язки яких не виконували інші працівники, крім наведених.

Відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 (зі змінами), посада «головний архітектор проекту» належить до професійної групи «Головні фахівці - керівники науково-дослідних підрозділів та підрозділів з науково-технічної підготовки виробництва та інші керівники» (код КП 1237.1).

Отже, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у період проведення Торгів одночасно перебували на керівних посадах у відповідачів.

Єдність інтересів відповідачів обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими відповідачами.

Тобто, розподіл цього результату задовольняє зазначених відповідачів, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк із підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка або черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Наявність трудових відносин зумовлює виникнення певних прав та обов`язків спільних працівників, крім того, такі відносини свідчать про те, що ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та, як зазначено, ОСОБА_4 були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна".

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Водночас, посилання позивача на норми трудового законодавства в даному випадку не спростовують висновків, викладених у Рішенні №73-р/тк, оскільки Комітет ніколи і не ґрунтує своїх доводів на законності/незаконності одночасного перебування в трудових відносинах декількох осіб, в даному випадку значення для справи має саме встановлена Комітетом наявність спільних працівників (у тому числі на керівних посадах) саме в контексті наявності такого факту в сукупності та взаємозв`язку з іншими обставинами.

Доводи Комітету про наявність комунікації між позивачем та TOB «Іствуд-Україна» під час участі в Торгах мотивовані наступним.

Листом №60-01/3941 Товариство з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна", зокрема, повідомило, що директор ОСОБА_4 використовує контактний номер телефону НОМЕР_1 .

Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" листом №60-01/3959 надав інформацію про те, що директор ОСОБА_3 використовує номер телефону НОМЕР_2 , який, зокрема, вказано як контактний під час участі в Торгах.

ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 02.12.2019 №021219-2 (вх. АМК від 05.12.2019 №60-01/4334) повідомило, що контактним номером телефону відповідальної особи ТОВ «Іствуд-Україна» на майданчику - ОСОБА_7 є НОМЕР_3 .

Згідно з інформацією, наданою ПрАТ «Київстар» листом від 30.04.2020 №9716/02 (вх. АМК від 05.05.2020 №60-01/480кі), встановлено, що користувачами вказаних абонентських номерів у 2018 році, зокрема, в період Торгів, були такі особи відповідно до договорів/замовлень:

- НОМЕР_1 - ОСОБА_4 ;

- НОМЕР_2 - ОСОБА_3;

- НОМЕР_3 - товариство з обмеженою відповідальністю «Саксаул» в особі ОСОБА_7 .

Також в рішенні АМК зазначено, що за результатом аналізу інформації про трафіки, надані ПрАТ «Київстар», що протягом лютого - березня 2018 року, тобто з дати оголошення Торгів (29.01.2018) до кінця березня 2018 року (початку виконання договірних зобов`язань із замовником), між контактними номерами на майданчику ТОВ «Держакупівлі.Онлайн» Товариства з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" щоденно відбувалися вхідні та вихідні з`єднання.

Кількість з`єднань, напрям та тривалість розмов на дату публікації оголошення про проведення Торгів, подання заяви на отримання банківської гарантії, її оплати та отримання, завантаження відповідачами тендерних пропозицій, проведення аукціону, укладення договору за результатами Торгів, отримання першої оплати від замовника тощо відображено у таблиці 5 на арк. 8 рішення №73-р/тк.

Отже, викладені факти свідчать про тісну комунікацію та координацію відповідачів, у тому числі під час участі в Торгах.

Щодо спільного місцезнаходження позивача та TOB «Іствуд-Україна» судом встановлено наступне.

Адресою місцезнаходження відповідачів у період проведення Торгів, згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР, була: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" листом №60-01/3941 повідомило, що з 10.11.2017 по 01.04.2018 його місцезнаходженням було: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107. Документи, які підтверджують підстави місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" за вказаною адресою, у останнього відсутні.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" листом №60-01/3959 повідомив, що з 28.11.2017 по 23.10.2019 його юридичною та фактичною адресою була: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107, та надав копію договору оренди нерухомого майна від 01.02.2018 №0102/18, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна".

Відповідно до договору оренди нерухомого майна від 01.02.2018 №0102/18 Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" прийняв від Товариства у строкове платне користування офісне приміщення загальною площею 50,00 кв.м. та складське приміщення загальною площею 102 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , з метою використання для здійснення господарської діяльності. Термін дії цього договору - до 31.12.2019.

Суд наголошує, що саме по собі укладення договорів оренди між TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» не є порушенням чинного законодавства та не розглядається в рамках цієї даної справи як дії, заборонені законодавством про захист економічної конкуренції.

У той же час, наявність договорів оренди приміщень між позивачем та TOB «Іствуд-Україна» лише підтверджує наявність між TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» сталих господарських відносин.

Крім того, наявність договору оренди підтверджує фактичне використання TOB «Проектно-будівельний альянс» приміщень, що належать TOB «Іствуд-Україна», за однаковою адресою з останнім, зокрема в період спільної участі в Торгах, та є доказом спільного місцезнаходження відповідачів, що також підтверджується інформацією про місцезнаходження відповідачів у період спільної участі в Торгах, яка міститься в ЄДР.

Сам по собі факт перебування за однією адресою дійсно не свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, проте в сукупності з іншими обставинами встановленими Рішенням, наявність даного факту виключає можливість іншого пояснення крім обміну інформацією між позивачем та TOB «Іствуд-Україна".

Спільне використання відповідачами в антимонопольній справі однакової ІР-адреси вбачається в такому.

Згідно з інформацією, наданою ДП «Прозорро» листом від 12.09.2019 №206/2542/03 (вх. АМК від 18.09.2019 №60-01/3378), встановлено, що ТОВ «Проектно-будівельний альянс» і ТОВ «Іствуд-Україна» подавали свої пропозиції для участі в Торгах з електронного авторизованого майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» та здійснювали вхід в аукціон з однієї і тієї ж ІР-адреси.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 02.12.2019 №02122019 (вх. АМК від 05.12.2019 №60-01/4334), ТОВ «Проектно-будівельний альянс» і ТОВ «Іствуд-Україна» подавали свої тендерні пропозиції для участі в Торгах з однієї і тієї ІР-адреси.

За результатами аналізу інформації, наданої АТ КБ «ПриватБанк» листом від 22.10.2019 №20.1.0.0.0/7-191010/2348 (вх. АМК від 11.11.2019 №60-01/926кі), встановлено, що ТОВ «Проектно-будівельний альянс» і ТОВ «Іствуд-Україна» для здійснення входу в особисті кабінети систем інтернет-банкінгу з метою керування рахунками та здійснення платежів спільно використовували одну й ту ж ІР-адресу протягом 2017 року та першого півріччя 2018 року, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі (інформацію наведено у таблиці 6 на арк. 11 рішення №73-р/тк).

АТ «Укрсиббанк» листом від 29.04.2020 №13-2-03/1134»БІ» (вх. АМК від 07.05.2020 №60-01/497кі) надало інформацію, за результатами аналізу якої встановлено, що у 2018 році, у тому числі в період проведення Торгів, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" для здійснення входу та інших дій, у тому числі платежів, у системі електронного банкінгу, яка діє в АТ «Укрсиббанк», використовував, зокрема, ІР-адресу НОМЕР_4 (інформацію наведено у таблиці 6 на арк. 11 рішення №73-р/тк).

Згідно з інформацією, наданою АБ «Укргазбанк» листом від 19.05.2020 №б/н (вх. АМК від 29.05.2020 №60-01/636кі), встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс", для керування рахунками в банку в першому півріччі 2018 року, у тому числі у період проведення Торгів, використовував, зокрема, ІР-адресу НОМЕР_4 (інформацію наведено у таблиці 6 на арк. 11 рішення №73-р/тк).

Як вбачається з таблиці 6, для дистанційного керування своїми рахунками протягом періоду участі в Торгах ТОВ «Проектно-будівельний альянс» і ТОВ «Іствуд-Україна» неодноразово входили до кабінетів у системі «Клієнт-Банк» з однієї і тієї ж ІР-адреси, зокрема, для здійснення оплати комісії для надання банківських гарантій, завантажених відповідачами у складі своїх тендерних пропозицій, в одні й ті ж дати з різницею в невеликі проміжки часу.

Отже, Комітетом доведено, а позивачем не спростовано, що для дистанційного керування своїми рахунками протягом періоду участі в Торгах представники ТОВ «Проектно-будівельний альянс» і ТОВ «Іствуд-Україна» неодноразово входили до кабінетів у системі «Клієнт-Банк» з однієї і тієї ж ІР-адреси, зокрема для здійснення оплати комісії для надання банківських гарантій, завантажених позивачем та TOB «Іствуд-Україна» у складі своїх тендерних пропозицій, в одні й ті ж дати з різницею в невеликі проміжки часу.

Наведені обставини у вигляді входження в одні й ті ж дні та в близький час у систему «Клієнт-Банк», з метою керування своїми поточними банківськими рахунками, ТОВ «Проектно-будівельний альянс» і ТОВ «Іствуд-Україна» з однієї і тієї ж ІР-адреси, з якої відповідачі подавали свої тендерні пропозиції для участі в Торгах та здійснювали вхід в аукціон, свідчать про спільне ведення господарської діяльності, у тому числі під час проведення Процедури закупівлі, та створюють умови для обміну інформацією відповідачами.

Стосовно обміну інформацією під час підготовки тендерних пропозицій матеріалами справи підтверджено таке.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" листом від 06.11.2019 №60-01/3959 повідомив, що до підготовки тендерної пропозиції, що подавалася для участі у Процедурі закупівлі, у тому числі розрахунок цінової пропозиції, отримання довідок у державних органах, банківських установах тощо, залучалися такі працівники:

- ОСОБА_3 : посада - директор; перелік документів, які безпосередньо готувала посадова особа - тендерна пропозиція; реквізити наказів, розпоряджень тощо щодо залучення зазначеної посадової особи до підготовки документів - наказ від 11.07.2017 №5-К;

- ОСОБА_8 : посада - начальник юридичного відділу; перелік документів, які безпосередньо готувала посадова особа - тендерна пропозиція; реквізити наказів, розпоряджень тощо щодо залучення зазначеної посадової особи до підготовки документів - наказ від 27.07.2017 №6-К;

- ОСОБА_9 : посада - кошторисник; перелік документів, які безпосередньо готувала посадова особа - кошторисна документація; реквізити наказів, розпоряджень тощо щодо залучення зазначеної посадової особи до підготовки документів - договір від 16.07.2017 №1-п.

За результатом аналізу інформації, наданої ТОВ «Іствуд-Україна» листом №60-01/3941, встановлено, що до виконання кошторисної документації Товариством залучало інженера-проектувальника ОСОБА_9 , проте документів, які підтверджують залучення третьої особи, Товариством не надало.

Відповідно до інформації, яка міститься в банківських виписках відповідачів, та наданої Головним управлінням Державної податкової служби України в м. Києві (лист від 06.03.2020 №7666/9126-15-02-05-23-СІ, вх. АМК від 16.03.2020 №60-01/344кі), не виявлено розрахунків відповідачів з ОСОБА_9 ..

Разом із тим на виконання вимог тендерної документації ТОВ «Іствуд-Україна» і Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" у складі своїх тендерних пропозицій завантажили кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника ОСОБА_9 (серія НОМЕР_5 ) і кошторисну документацію, складену, підписану та завірену печаткою однієї і тієї ж особи - інженера-проектувальника ОСОБА_9 та від відповідачів: у ТОВ «Іствуд-Україна» - директором ОСОБА_4 і в ТОВ «Проектно-будівельний альянс» - директором ОСОБА_3 .

Тобто, ТОВ «Іствуд-Україна» і ТОВ "Проектно-будівельний альянс" подали у складі своїх тендерних пропозицій кошторисну документацію до об`єкта будівництва, що був предметом закупівлі, складену, підписану та завірену печаткою однієї і тієї ж особи - інженера-проектувальника ОСОБА_10 , яка використовувала електронну поштову скриньку Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" спільно з директором та начальником юридичного відділу.

Отримання послуг, пов`язаних із підготовкою кошторисної документації для участі в Торгах, від одного й того ж фахівця та подальше подання Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" і Товариством цієї кошторисної документації у складі своїх тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі було б неможливим без обміну інформацією ТОВ «Іствуд-Україна» і ТОВ "Проектно-будівельний альянс".

Отже, подання у складі тендерних пропозицій TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» кошторисів, виконаних і засвідчених однією і тією ж особою, та підготовка тендерної пропозиції TOB «Іствуд-Україна» пов`язаною посадовою особою, враховуючи спільне місцезнаходження позивача та TOB «Іствуд-Україна» та інші обставини, встановлені в ході розгляду справи Комітетом, свідчать про обмін інформацією та спільну (узгоджену) поведінку позивача та TOB «Іствуд-Україна» під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо складання їх кошторисної документації однією і тією ж особою, оскільки особа, що володіє такою інформацією, яка буде подаватися для участі в торгах учасниками, за матеріальні або інші вигоди може вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Враховуючи встановлене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про мотивованість висновків Комітету щодо наявності комунікації та координації дій між представниками позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" саме в період проведення процедур закупівлі, а тому доводи апелянта в цій частині колегія суддів відхиляє.

Крім того, Комітет наголошував, що під час розгляду справи ним було встановлено наявність господарських відносин між позивачем та ТОВ "Іствуд-Україна", що підтверджується наступним.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасники Процедури закупівлі зобов`язані були надати, зокрема, лист у довільній формі про виконання аналогічного договору із зазначенням замовника, копію аналогічного договору з додатками, засвідченого підписом уповноваженої особи, та відгук про виконання аналогічного договору від замовника, з яким був укладений договір, із зазначенням дати й номера договору (на який надано відгук), та інформацію про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

За результатом аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Іствуд-Україна» виявлено лист-відгук Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" від 22.01.2018 №220118/1 про підтвердження якісно виконаних робіт Товариством за договором від 20.11.2017 № 2011/01, завантажений Товариством до системи «ProZorro».

Зазначені товари (роботи, послуги) Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" купував у ТОВ «Іствуд-Україна» згідно з договорами від 20.11.2017 №2011/01 і від 17.11.2017 №171117/1.

Крім того, листами відповідачі надали договори, укладені ними у 2018 році, а саме: договір поставки від 01.03.2018 №010318-СГ (терміном дії до 31.12.2018), договір підряду від 01.03.2018 №010318-СГ/1 (строк виконання робіт: 2018 - 2019 роки; термін дії - до повного виконання зобов`язань за цим договором).

Вказані договори були укладені між позивачем та TOB «Іствуд-Україна» в період спільної участі в Торгах після визначення переможцем TOB «Проектно-будівельний альянс» та на етапі укладення останнім договору із Замовником Торгів.

Відповідно до інформації, яка міститься в ЄРПН щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс", встановлено, що у Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" 12.03.2018 відбулися такі господарські операції:

- отримання коштів за «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області» у сумі 5 000 000 грн без ПДВ (зареєстрована одна податкова накладна 26.03.2018);

- оплата коштів у загальній сумі 5 000 000 грн за будівельні матеріали ТОВ «Іствуд-Україна», згідно з номенклатурою, за 120 податковими накладними, зареєстрованими 19.03.2018.

Крім того, АМК встановлено, що протягом IV кварталу 2017 року - І кварталу 2018 року Товариство всього реалізувало Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" у товарів (робіт, послуг) на загальну суму 9 898 504,36 грн без ПВД, що становить:

- 94% від загального обсягу реалізованих ТОВ «Іствуд-Україна» за вказаний період товарів (робіт, послуг);

- 50% від загального обсягу придбаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" за зазначений період товарів (робіт, послуг).

Водночас Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" не реалізовував протягом IV кварталу 2017 року - І кварталу 2018 року ТОВ «Іствуд-Україна» товарів (робіт, послуг).

Інформація про обсяги господарських операцій відповідачів зображена у таблиці 8 на арк. 15 рішення №73-р/тк.

З таблиці 8 вбачається, що основним джерелом збуту товарів (робіт, послуг) у IV кварталі 2017 року, тобто до проведення Торгів, та єдиним джерелом збуту товарів (робіт, послуг) у І кварталі 2018 року ТОВ «Іствуд-Україна» було Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс", водночас основним постачальником Товариству з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" було ТОВ «Іствуд-Україна».

Отже, як до подання відповідачами тендерних пропозицій, так і після завершення Торгів відповідачі були пов`язані господарським відносинами, що обумовило їх домовленість про результати Процедури закупівлі.

При дослідженні обставин надання фінансової допомоги та напрямах її використання суд дійшов наступних висновків.

За результатом аналізу банківських виписок ТОВ "Проектно-будівельний альянс" і ТОВ «Іствуд-Україна», наданих АТ «ПриватБанк» листом від 22.10.2019 №20.1.0.0.0/7-191010/2348 (вх. АМК від 11.11.2019 №60-01/926кі), встановлено, що протягом січня - липня 2018 року ТОВ «Іствуд-Україна» надавало ТОВ "Проектно-будівельний альянс" згідно з договорами від 29.01.2018 №18-1 і від 06.02.2018 №18-2 поворотну фінансову допомогу, яку використовував ТОВ"Проектно-будівельний альянс", зокрема, для оплати послуг електронного авторизованого майданчика, оплати банківських гарантій, на виплати працівникам заробітної плати, сплати ПДВ тощо.

Встановлені факти свідчать про надання ТОВ «Іствуд-Україна» фінансових ресурсів ТОВ "Проектно-будівельний альянс" для забезпечення потреб господарської діяльності останнього, а саме: виплати коштів на карткові рахунки працівників, сплати ПДВ, бухгалтерських послуг компанії, яка обслуговує обох відповідачів тощо, а також для оплати послуг майданчика та комісії за надання банківських гарантій, у тому числі завантажених у складі тендерної пропозиції під час спільної участі в Торгах.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового, кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

При цьому, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Як було зазначено, доступ до банківських рахунків відповідачів із метою здійснення платежів у вказані дати здійснювався з використанням спільної ІР-адреси, з якої відповідачі подавали тендерні пропозиції в Торгах.

Таким чином, надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів та відсутність конкуренції між ними.

Синхронність дій відповідачів у антимонопольній справі підтверджується таким.

Для участі у процедурі закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" і Товариство з обмеженою відповідальністю «Іствуд-Україна» завантажили свої тендерні пропозиції до системи «ProZorro» в один день та в близький проміжок часу послідовно з різницею в одну хвилину в неробочий час, а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс": адреса місцезнаходження - вул. Нагірна, 1, м. Київ, 04107; дата та час подання тендерної пропозиції - 13.02.2018 о 21 год. 02 хв.;

- позивач: адреса місцезнаходження - вул. Нагірна, 1, м. Київ, 04107; дата та час подання тендерної пропозиції - 13.02.2018 о 22 год. 01 хв.

Відповідно до вимог Тендерної документації Процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

На виконання вказаної вимоги ТОВ "Проектно-будівельний альянс" і ТОВ «Іствуд-Україна» у складі своїх тендерних пропозицій для участі в Торгах надали банківські гарантії, видані в один день публічним акціонерним товариством «РВС Банк» (далі - ПАТ «РВС Банк»), в якому не мали діючих рахунків, а саме (далі разом - Гарантії):

- банківська гарантія від 13.02.2018 №670/18-Г (ТОВ «Іствуд-Україна»);

- банківська гарантія від 13.02.2018 №665/18-Г (ТОВ "Проектно-будівельний альянс").

Згідно з листом АТ "РВС Банк" від 11.10.2019 №1251/19-БТ, для отримання гарантій до ПАТ "РВС Банк" відповідачі звернулися із заявами від 12.02.2018 в один день.

Договори на бухгалтерське обслуговування укладені в один день та мають послідовні реєстраційні номери:

- позивач договір з ТОВ "Аудиторська компанія "Столиця" від 01.02.2018 №01-02-2018/01;

- TOB «Іствуд-Україна» договір з ТОВ "Аудиторська компанія "Столиця" від 01.02.2018 №01-02-2018.

Наведені обставини свідчать про те, що під час підготовки пропозицій між відповідачами відбувався обмін інформацією, що, у свою чергу, свідчить про спільну (узгоджену) поведінку відповідачів під час підготовки документів та участі в Процедурі закупівлі.

Щодо спільних властивостей поданих файлів необхідно звернути увагу на наступні обставини.

Відповідно до тендерної документації замовника учасники Процедури закупівлі у складі своїх тендерних пропозицій повинні були надати кошторисну документацію.

На виконання вказаної вимоги Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" і позивач у складі своїх пропозицій надали кошторисну документацію.

Частина файлів, що містять будівельну документацію, зокрема, локальні кошториси та договірну ціну, які були подані відповідачами в тендерних пропозиціях, згідно з властивостями зазначених файлів мають ідентичні параметри цих файлів та створені в один день, що відображено у таблиці 10 на арк. 18 - 20 рішення №73-р/тк.

Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат «PDF», та інших параметрів.

Отже, зазначене свідчить про те, що між відповідачами відбувався обмін інформацією або до підготовки документів залучалась одна особа, а це, у свою чергу, є ознакою того, що під час підготовки документів та участі в Торгах відповідачі діяли узгоджено.

Ні матеріали справи, ні матеріали апеляційної скарги не містять доводів на спростування цих обставин.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Отже, оскільки встановлені вище факти у своїй сукупності свідчать про пов`язаність позивача та ТОВ "Проектно-будівельний альянс" через засновників (учасників) та через посадову особу; наявність спільних працівників, у тому числі на керівних посадах; контактна особа на майданчику, що була спільним працівником; комунікація позивача та ТОВ "Проектно-будівельний альянс" під час участі в Торгах; спільне місцезнаходження; спільне використання однієї і тієї ж ІР-адреси; обмін інформацією під час підготовки тендерних пропозицій; пов`язаність господарськими відносинами; надання фінансової допомоги та напрямами її використання; синхронність дій відповідачів; спільні властивості файлів, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивача та ТОВ "Проектно-будівельний альянс" своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, про обмін між ними інформацією, а тому відповідач дійшов мотивованих висновків про те, що позивач та ТОВ "Проектно-будівельний альянс" під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, позивач та ТОВ "Проектно-будівельний альянс" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18.

А тому доводи апелянта в цій частині колегія суддів відхиляє.

З огляду на вищевказані позиції, колегія суддів приходить до висновку, що сам факт вчинення учасниками закупівель дій, які можуть свідчити про узгодження ними своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а тому підстав для задоволення позовних вимог у даному випадку не має.

Стосовно посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме не залучення до участі до справи в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Проектно-будівельний альянс» колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

В той же час, враховуючи обставини справи, рішення у даній справі не може вплинути на права і обов`язки ТОВ «Проектно-будівельний альянс», як окремої юридичної особи, оскільки рішення АМКУ оскаржується позивачем лише у частині, яка стосується нього, а не ТОВ ТОВ «Проектно-будівельний альянс».

Більше того, ТОВ «Проектно-будівельний альянс» звернулось з окремим позовом про скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.07.2021 № 73-р/тк в частині, що стосується даного заявника.

А тому підстав для залучення ТОВ «Проектно-будівельний альянс» до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору не було.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2022 року у справі № 910/17530/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іствуд-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2022 року у справі № 910/17530/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2022 року у справі № 910/17530/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/17530/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.12.2022

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко