ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2022 р. м. Київ Справа № 911/1646/22

Господарський суд Київської області у складі судді Антонової В.М., за участю секретаря судового засідання Налапко Ю.І., розглянув за правилами загального позовного провадження матеріали справи за позовом Заступника керівника Київської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби

до 1. Комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Бруковка»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 Бучанської міської ради

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору на виконання робіт

за участю представників сторін:

прокурор: Яворський С.С.

від позивача: не прибув

від відповідача - 1: Левчук В.В.

від відповідача - 2: не прибув

Заступник керівника Київської обласної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі - позивач) до Комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради (відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бруковка» (відповідач 2), в якому просив суд:

- визнати недійсним та скасувати рішення тендерного комітету КП «Бучасервіс» Бучанської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 26.11.2021 № 61 за результатами розгляду тендерної пропозиції, про визнання ТОВ «Бруковка» переможцем відкритих торгів UA-2021-11-02-003327-b щодо закупівлі робіт з капітального ремонту доріг комунальної власності в межах вул. Івана Руденка, Миколи Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульвару Богдана Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) та намір укласти договорів з переможцем торгів на закупівлю робіт.

- визнати недійсним договір від 09.12.2021 № 559, укладений КП «Бучасервіс» Бучанської міської ради з ТОВ «Бруковка» на виконання робіт з капітального ремонту доріг комунальної власності в межах вул. Івана Руденка, Миколи Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульвару Богдана Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області, (код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000- 7 - Капітальний ремонт і реставрація) на суму 12 922 330,26 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що відповідачем-1 порушено законодавство у сфері публічних закупівель, а саме: всупереч ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації в той час як тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідала кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.

Обґрунтовуючи звернення до суду прокурор зазначає про наявність достатніх підстав для здійснення прокурором представництва держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, посилаючись на нездійснення захисту інтересів держави в суді позивачем.

Ухвалою від 14.09.2022 Господарський суд Київської області прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначив справу до підготовчого засідання на 04.10.2022 о 14:40, встановив відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву та доказів відправки копії відзиву позивачу у строк, передбачений ч. 8 ст. 165 ГПК України протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі.

30.09.2022 на електронну адресу суду від Бучанської міської ради надійшло клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 - Бучанську міську раду.

Ухвалою від 04.10.2022 Господарський суд Київської області відклав підготовче засідання у справі на 01.11.2022, продовжив відповідачам строк для подання відзиву до 14.10.2022 включно. Встановив прокуратурі та позивачу строк для подання відповіді на відзив до 27.10.2022 включно. Встановив відповідачам строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 01.11.2022 включно. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 Бучанську міську раду. Зобов`язано позивача направити копію позовної заяви з додатками на адресу третьої особи - Бучанської міської ради в строк до 10.10.2022 включно та надати докази направлення до суду. Витребувано у Бучанської міської ради письмові пояснення по суті спору. Витребувані судом документи надати до 25.10.2022 включно.

18.10.2022 через канцелярію суду від відповідача 1 надійшов відзив вих.№123 від 13.10.2022.(вх№14518/22)

22.10.2022 до суду від відповідача 2 надійшов відзив б/н б/д (вх.14797/22) з клопотанням про поновлення строку для його подання.

25.10.2022 до суду від третьої особи надійшла заява (вх..№15019/22) про продовження строку для подання письмових пояснень, в якій зазначає, що через тривалі повітряні тривоги та черговістю графіків стабілізаційних відключень електромереж, відсутня можливість належним чином підготувати письмові пояснення через незалежні від них причини.

Ухвалою від 26.10.2022 заяву третьої особи задоволено, продовжено строк до 01.11.2022.

31.10.2022 до суду від третьої особи повторно надійшла заява (вх.№15329/22) про продовження строку для подання письмових пояснень.

31.10.2022 до суду від прокурора надійшла відповідь №15/2-462вих.22 від 27.10.2022. (вх..№15271/22 від 31.10.2022) на відзив відповідача 1.

01.11.2022 до суду від прокурора надійшла відповідь за №15/2-466вих.-22 (вх..15402/22 від 01.11.2022 від 01.11.2022) на відзив відповідача 2, в який прокурор просить суд продовжити строк для подання відповіді на відзив.

У судовому засіданні представник відповідача 1 подав клопотання №397/1 від 01.11.2022 про закриття провадження у справі № 911/1646/22.

Ухвалою суду від 01.11.2022 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; відкладено підготовче засідання на 22.11.2022 о 15:00; продовжено відповідачу 2 строк для подання відзиву; Продовжено прокурору строк для подання відповіді на відзив відповідача 2. Продовжено третій особі строк для подання письмових пояснень щодо позову до 08.11.2022; встановлено відповідачам строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 01.11.2022 включно; витребувано у Комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради докази направлення заяви про закриття провадження у справі № 911/1646/22 позивачу, відповідачу 2 та третій особі; витребувано в учасників провадження письмові пояснення щодо заяви відповідача 1 про закриття провадження у справі № 397/1 від 01.11.2022.

07.11.2022 на електронну адресу суду від Бучанської міської ради надійшли письмові пояснення на заяву про закриття провадження.

17.11.2022 на електронну адресу суду від Київської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення на заяву про закриття провадження.

Ухвалою від 22.11.2022 відмовлено у задоволенні заяви Комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради про закриття провадження у справі; закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.12.2022 о 14:00.

У судове засідання 06.12.2022 позивач та відповідач 2, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду справи, своїх уповноважених представників не направили.

Прокурор у судовому засіданні 29.11.2022 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача 1 просив суд відмовити у задоволенні позову з підстав викладених у відзиві.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 233 ГПК України, суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

06.12.2022 року, після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст. 240 ГПК України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Київською обласною прокуратурою під час здійснення моніторингу веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель (інформаційно- телекомунікаційної системи «Prozorro» за адресою в мережі інтернет: www.prozorro.gov.ua) щодо проведених у листопаді-грудні 2021 року на території Київської області публічних закупівель встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у діяльності комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради (надалі - КП «Бучасервіс», Замовник).

Установлено, що 02.11.2021 Замовником в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення щодо закупівлі робіт з капітального ремонту доріг комунальної власності в межах вул. Івана Руденка, Миколи Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульвару Богдана Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області, (код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

За змістом оголошення про проведення відкритих торгів очікувана вартість предмета закупівлі становить 13 129 815 грн.

Рішенням тендерного комітету КП «Бучасервіс» від 02.11.2021, оформленого протоколом №46, затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт за предметом закупівлі у формі відкритих торгів.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі подали пропозиції 2 учасники, а саме:

ТОВ «Бруковка» з первинною та остаточною пропозицією у розмірі 12 922 330,26 грн;

ТОВ БК БУД АЛЬЯНС з первинною та остаточною пропозицією у розмірі 13 114 184,53 грн.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Бруковка» тендерним комітетом останню визнано такою, що відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації замовника, Закону України «Про публічні закупівлі», та, як наслідок, визнано ТОВ «Бруковка» переможцем відкритих торгів і прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю робіт з переможцем, що оформлено протоколом засідання тендерного комітету від 26.11.2021 №61.

На підставі рішення тендерного комітету між КП «Бучасервіс» та ТОВ «Бруковка» 09.12.2021 укладено договір № 559 (надалі - Договір), згідно якого підрядник у порядку та на умовах, визначених цим Договором, зобов`язується на власний ризик своїми та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами виконати роботи ДК 021:2015-45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт доріг комунальної власності в межах вул. І. Руденко, М. Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульв. Б. Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області» відповідно до проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін, а замовник зобов`язується прийняти закінчений об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт (пункт 1.1 Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору загальна вартість робіт узгоджується зведеним кошторисним розрахунком і договірною ціною, яка є твердою і складає 12 922 330,26 грн, в тому числі ПДВ 2 153 721,71 грн та підлягає зміні виключно за погодженням сторін.

Згідно пунктів 4.1-4.4 початок виконання робіт 09.12.2021, закінчення робіт - 31.12.2021. Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Місцем виконання робіт за Договором визначено - дороги комунальної власності в межах вул. І. Руденка, М. Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульв. Б. Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області.

Після укладення договору сторонами укладено ряд змін, зокрема:

додатковою угодою від 22.12.2021 № 1 внесено зміни щодо реквізитів замовника;

додатковою угодою від 29.12.2021 № 2 внесено зміни у пункти 4.2, 4.4 в частині строку дії та терміну виконання робіт, продовживши останні до 31.12.2022;

додатковою угодою від 29.12.2021 № 3 змінено редакцію пункту 2.1 Договору, визначавши фінансування на 2021 рік у розмірі 1 201 730,75 грн та на 2022 рік у розмірі 11 720 599,51 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, Тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт доріг комунальної власності в межах вул. І. Руденко, М. Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульв. Б. Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області» (надалі - тендерна документація) оприлюднено в електронній системі закупівель 02.11.2021.

За твердженням прокурора, тендерна пропозиція ТОВ «Бруковка» не відповідає вимогам тендерної документації замовника, а тому згідно з ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» остання мала бути відхилена Замовником, відтак рішення тендерного комітету та укладений договір суперечать вимогам законодавства.

Також, згідно висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.02.2022 № 55 за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бруковка» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону.

Окрім цього, органом державного фінансового контролю з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі на підставі ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано замовника КП «Бучасервіс» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак, замовником вимоги органу державного фінансового контролю за результатами моніторингу проігноровані, а порушення не усунуті, що підтверджується листом Північного офісу Держаудитслужби від 05.08.2022 №262613-17/3891-2022.

Заступник Керівника Київської обласної прокуратури звернувся до Північного офісу Держаудитслужби з запитом від 03.08.2022 №15/2-253 вих-22 щодо надання інформації про усунення виявлених порушень.

У відповідь на запит прокуратури Північний офіс Держаудитслужби листом від 05.08.2022 повідомив про те, що замовник порушень не усунув, висновок в судовому порядку не оскаржив.

26.08.2022 Заступником керівника Київської обласної прокуратури позивачу було направлене повідомлення про представництво інтересів держави в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Оцінюючи підстави для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді при поданні даного позову, судом враховано таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом чч. 1, 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Так чч. 3,4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 цього Кодексу.

Отже прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Згідно з п.34 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноваженим органом є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23 затверджено положення про Північний офіс Держаудитслужби, згідно з яким останній підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Виходячи з викладеного, прокурором правильно визначений орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

В обґрунтування підстав для представництва прокурор зазначив, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність рішення комітету з конкурсних торгів щодо укладення договору з переможцем, який допустив порушення вимог Закону «Про публічні закупівлі», на підставі якого витрачаються бюджетні кошти, такому суспільному інтересу не відповідає.

Таким чином підстави для представництва прокурором інтересів держави підтверджені, звернення прокурора в інтересах держави до господарського суду в цій справі відповідає функції представництва прокуратурою інтересів держави та направлено на їх захист.

Дійшовши такого висновку, суд зазначає, що зверненню прокурора до суду передувало звернення прокурора до позивача з листом від 26.08.2022 №15/2-310 вих-21 про повідомлення про представництво інтересів держави в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим позивач не продемонстрував при виявленні порушень в сфері публічних закупівель дієвого наміру самостійно звернутись до суду з позовом з метою оскарження результатів спірних торгів, більш того пояснення, надані позивачем під час судового розгляду справи, свідчать про протилежне.

З огляду на вказані обставини, прокурор звернувся з даним позовом до суду, у якому просив:

- визнати недійсним та скасувати рішення тендерного комітету КП «Бучасервіс» Бучанської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 26.11.2021 № 61 за результатами розгляду тендерної пропозиції, про визнання ТОВ «Бруковка» переможцем відкритих торгів UA-2021-11-02-003327-b щодо закупівлі робіт з капітального ремонту доріг комунальної власності в межах вул. Івана Руденка, Миколи Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульвару Богдана Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) та намір укласти договорів з переможцем торгів на закупівлю робіт.

- визнати недійсним договір від 09.12.2021 № 559, укладений КП «Бучасервіс» Бучанської міської ради з ТОВ «Бруковка» на виконання робіт з капітального ремонту доріг комунальної власності в межах вул. Івана Руденка, Миколи Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульвару Богдана Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області, (код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000- 7 - Капітальний ремонт і реставрація) на суму 12 922 330,26 грн.

Розглядаючи спір по суті позовних вимог та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон України «Про публічні закупівлі»/Закон №922-VIII).

В пункті 4 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що до 1 січня 2022 року: 1) замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель. Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет у разі створення затверджуються рішенням замовника. До складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п`ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Статтею 20 Закону України №922-VIII передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

За приписами ст.22 Закону України №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з ст.23 Закону України №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.16 Закону України №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ст.26 Закону України №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції. Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції. Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

За умовами ст.28 Закону України №922-VIII перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції. Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Відповідно до ст.29 Закону України №922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є:1) ціна; або2) вартість життєвого циклу; або3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника та приведеної ціни. Якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції/пропозиції, крім ціни, замовником застосовуються інші критерії оцінки, у тендерній документацїї/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій/пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадків застосування процедури конкурентного діалогу. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції/пропозиції. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до п. 18 ст. 1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до п. 5 розділу 3 тендерної документації замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цієї статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям зазначені в Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації.

Згідно підп. 1 п. 1 Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання зазначених робіт учаснику необхідно надати довідку про наявність обладнання, необхідного для виконання робіт за визначеною формою.

На підтвердження інформації про наявність власного, орендованого або іншого обладнання учасник повинен надати сканкопії наступних документів (на вибір):

витягу з оборотно-сальдової відомості учасника станом на 31.12.2020, який підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази,

договору оренди з переліком майна, що передається в оренду та актом приймання-передачі такого майна;

договору на надання послуг (з переліком обладнання, транспортних засобів або механізмів);

технічних паспортів власної техніки.

У разі оренди/лізингу/надання послуг тощо машин, механізмів та техніки, учасники в складі тендерної пропозиції надають копії чинних на весь період виконання робіт (до 31.12.2021) договорів оренди/лізингу/надання послуг тощо на кожну одиницю, вказану учасником в довідці, завіреними підписом учасника та контрагента за договором.

Також учасники обов`язково в складі тендерної пропозиції надають оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо незаперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі.

На виконання підп. 1 п. 1 Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації учасником ТОВ «Бруковка» надано довідку про основні машини, механізми, обладнання від 16.11.2021 № 16/11-4, в якій у пунктах 11 та 12 зазначено про залучення самоскидів 30 тн у кількості 2 одиниць на підставі договору з ТОВ «Експрес Техбуд» про надання послуг спеціалізованою технікою від 29.06.2021 № ЕТ 2906/2021 та про залучення гладковальцевого катка у кількості 1 одиниці на підставі договору з ТОВ «Трансбуд-ТБК» про надання послуг від 03.08.2021 № 0308/1.

Дослідивши вказану тендерна пропозиція ТОВ «Бруковка» та долучені договори про надання послуг з ТОВ «Експрес Техбуд» (від 29.06.2021 № ЕТ 2906/2021) та ТОВ «Трансбуд-ТБК» (від 03.08.2021 № 0308/1), судом встановлено, що вони не відповідають встановленим кваліфікаційним критеріям, що визначені у підп. 1 п. 1 Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації, а саме не містять переліку обладнання і транспортних засобів, які передаватимуться або використовуватимуться під час виконання робіт, у тому числі відсутня інформація щодо назви, типу обладнання транспортного засобу, виробника, терміну експлуатації тощо.

Окрім цього, учасником у складі тендерної пропозиції не надано лист-підтвердження від надавачів послуг - ТОВ «Експрес Техбуд» та ТОВ «Трансбуд-ТБК» щодо незаперечення про використання техніки за предметом закупівлі.

Підпунктом 2 п. 1 Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що учасником надається довідка (складена учасником в довільній формі) про наявність виробничої бази та (або) складів для підготовки виробництва та зберігання матеріалів на відстані не більше 15 км від місця виконання робіт, що є предметом закупівлі.

У складі тендерної пропозиції учасники на підтвердження даної інформації повинні надати довідку довільної форми із зазначенням адреси такої бази, її опису, права володіння/користування та документи, що підтверджують зазначену інформацію (документи на право власності, договір оренди, тощо).

На виконання вказаних вимог ТОВ «Бруковка» надано довідку від 18.11.2021 № 18/11-4 про те, що необхідні для виконання робіт матеріали будуть поставлятись з м. Києва - вулиці Резервна, Сім`ї Кульженьків, 8 (ФЕМ, борти та бордюри), м. Ірпінь - вулиця Північна, 54 (бетонні суміші) та смт. Гранітне, м. Малин, Малинського району, Житомирської області (сипучі матеріали).

Однак, матеріали справи не містять підтверджуючих документів (на право власності, оренду, надання послуг, тощо) на виконання підп. 2 п. 1 Таблиці 4 до тендерної документації, чим не дотримано вимоги тендерної документації у цій частині.

Підпунктом 3 п. 1 Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що учасником надається договір на вивіз будівельного сміття чинний на весь період виконання робіт.

У порушення вимог підп. 3 п. 1 Таблиці 4 Додатку 2 відповідачем 2 не надано договору на вивезення будівельного сміття, а у своєму листі від 18.11.2021 № 18/11-1 ТОВ «Бруковка» наголошено на тому, що підприємство не планує залучати субпідрядні організації для виконання робіт.

Натомість, у довідці ТОВ «Бруковка» від 17.11.2021 №17/11-10 вказується, що товариство гарантує прибирання та вивезення будівельного сміття власними силами або з залученням додаткових спроможностей спеціалізованих підприємств.

Вказане свідчить про те, що вимоги тендерної документації в цій частині учасником не дотримано.

Згідно з п. 2 Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації визначено відомості та документи, необхідні для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Серед працівників обов`язково повинні бути інженерно-технічні працівники, виконавець робіт (виконроб), інженер-кошторисник, спеціаліст з охорони праці, робітники робочих професій.

Так, на підтвердження зазначених даних учасник надає довідку, а також для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник має надати: документи, що підтверджують працевлаштування фахівців учасника; копію штатного розпису; копію сертифікату інженера-кошторисника; документи про проходження навчання на перевірку знань з питань охорони праці та техніки безпеки спеціаліста з охорони праці.

Проте, на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації ТОВ «Бруковка» у складі тендерної пропозиції не надано документів на інженера-кошторисника (сертифікат, тощо) та/або інформацію про неможливість надання таких документів.

Відповідно до п. 3 Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації на підтвердження наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) в складі пропозиції повинна бути інформаційна довідка про виконання аналогічних договорів (не менше 2-х), в якій повинно бути зазначено: повне найменування контрагента, з яким укладено договір, його код ЄДРПОУ, місцезнаходження, ПІБ особи відповідальної за виконання робіт (із зазначенням контактного номеру телефону), номер та дата укладеного договору, предмет договору; найменування та місцезнаходження об`єкта, інформацію про стан об`єкта (введений в експлуатацію, не введений в експлуатацію об`єкт).

Аналогічними вважатимуться договори на виконання робіт з капітального ремонту тротуарів укладені із контрагентами, що є замовниками в розумінні Закону та інформація про які міститься в системі електронних закупівель. Учасники в складі пропозиції повинні надати лист в довільній формі, що містить посилання на публічне розміщення інформації про укладені аналогічні договори.

Також Учасник подає скановані оригінали або належним чином завірені копії договорів, які вказано у довідці з обов`язковим наданням довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) та сканований оригінал листа-відгука від контрагента, який вказано у довідці відповідно до пункту 3 Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації, підписаний керівником контрагента та адресований замовнику, у якому має бути зазначено дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер та дату укладеного договору, сума заключеного договору та сума виконаних робіт, а також інформацію про якість виконаних робіт і відсутність претензій з боку контрагента.

Лист відгук має бути виданий не пізніше дати оголошення закупівлі.

Судом встановлено, що у складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «Бруковка» надано довідку про виконання аналогічного договору від 16.11.2021 № 16/11-3, у якій наведено відомості про виконання упродовж 2019-2020 років трьох договорів, укладених з ТОВ «Юнібілд».

Окрім цього, учасником надано лист-відгук ТОВ «Юнібілд» від№ 1224, за змістом якого встановлено, що ТОВ «Бруковка`укладено та виконано два договори підряду, зокрема:

від 21.10.2019 № 69-БР на виконання комплексу загальнобудівельних робіт по улаштуванню покриття з ФЕМ (фігурних елементів мощення) з матеріалу генпідрядника на будівництві «Житлові будинки з об`єктами соціально-культурного призначення та підземними паркінгами по вул. Сагайдака, 101 у Дніпровському районі м. Києва. Житловий будинок № 18- 21» на суму 2 010 093,50 грн, виконано робіт за договором на 1 481 739 грн;

від 01.02.2020 № 72-БР на виконання комплексу загальнобудівельних робіт по улаштуванню покриття з ФЕМ (фігурних елементів мощення) з матеріалу генпідрядника на будівництві «Житлові будинки з об`єктами соціально-культурного призначення та підземними паркінгами по вул. Сагайдака, 101 у Дніпровському районі м. Києва. Житловий будинок № 29» на суму 1 014 800 грн, виконано робіт за договором на 1 046 505 грн.

Однак, лист-відгук від 16.11.2021 № 1224 ТОВ «Юнібілд», який не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», виданий після дати оголошення закупівлі не відповідає встановленим у тендерній Документації критеріям щодо дати його видачі, оскільки датою оголошення публічної закупівлі UA-2021-11-02-003327-b є 02.11.2021.

Окрім того, в ході розгляду справи відповідачами не спростовано тверджень прокурора про те, що інформація про укладення зазначених договорів у системі публічних закупівель prozorro.gov.ua відсутня.

З огляду на зазначене, учасником ТОВ «Бруковка» не дотримано вимог п. 3 Таблиці 4 Додатку 2 до тендерної документації та не підтверджено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі робіт.

За результатами дослідження та оцінки доказів в їх сукупності суд дійшов висновку, що пропозиція ТОВ «Бруковка» мала бути відхилена тендерним комітетом Комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради на підставі п.п.1, 2 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» як така, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації замовника.

Проте, відповідач-1 всупереч вказаним нормам не відхилив пропозицію відповідача-2 та оформленим протоколом від 26.11.2021 №61 рішенням прийняв пропозицію останнього, що в свою чергу зумовило подальше укладання між відповідачами за результатом спірної закупівлі договору №559 від 09.12.2021.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, при оцінці відповідності договору вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» через невідповідність тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, судам слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено на момент укладення такого договору.

Дослідженню та оцінці підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а не станом на час вирішення спору судом.

Окрім цього, у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №904/2336/18 зазначається, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують її відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації, має наслідком недотримання під час прийняття рішення тендерного комітету та укладення на його підставі договору вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Бруковка» відкритих торгів та намір укласти договір, оформленого протоколом від 26.11.2021 №61, як такого, що прийнято з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Розглядаючи позовні вимоги в частині визнання недійсним договору №559 від 09.12.2021, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 цього Кодексу (частина перша) передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є договором, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Отже, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням уповноваженої особи (замовником).

За таких обставин договір №559 від 09.12.2021, укладений між Комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бруковка» підлягає визнанню недійним, оскільки він укладений за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідачі заперечували проти позовної вимоги про визнання недійсним договору №559 від 09.12.2021 та вказували на те, що в цій частині предмет спору відсутній, оскільки під час розгляду справи Комунальним підприємством «Бучасервіс» Бучанської міської ради (відповідач 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бруковка» (відповідач 2) підписано Додаткову угоду №4 від 31.10.2022 до Договору № 559 від 09.12.2021, в якій сторони домовились за взаємною згодою сторін розірвати Договір № 559 від 09.12.2021.

З даного приводу суд вважає за необхідне зазначити про те, що Велика Палата Верховного Суду у свої постанові від 26.06.2019 у справі № 13/51-04 дійшла до висновку, що господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Втім, проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, а отже укладення додаткової угоди та розірвання договору № 559 від 09.12.2021 жодним чином не впливає на відсутність спору за позовною заявою заступника керівника Київської обласної прокуратури.

З урахуванням викладеного позовні вимоги про визнання недійсним договору №559 від 09.12.2021 є обґрунтованими, отже підлягають задоволенню як правомірно заявлені.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати Київської обласної прокуратури зі сплати судового збору у сумі 4962,00грн покладаються на відповідачів в рівних частинах.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-80, 123, 129, 232, 233, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Позовні вимоги заступника керівника Київської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до Комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бруковка» задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення тендерного комітету КП «Бучасервіс» Бучанської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 26.11.2021 № 61 за результатами розгляду тендерної пропозиції, про визнання ТОВ «Бруковка» переможцем відкритих торгів UA-2021-11-02-003327-b щодо закупівлі робіт з капітального ремонту доріг комунальної власності в межах вул. Івана Руденка, Миколи Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульвару Богдана Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) та намір укласти договорів з переможцем торгів на закупівлю робіт.

3. Визнати недійсним договір від 09.12.2021 № 559, укладений КП «Бучасервіс» Бучанської міської ради з ТОВ «Бруковка» на виконання робіт з капітального ремонту доріг комунальної власності в межах вул. Івана Руденка, Миколи Мурашка, сім`ї Забарило із влаштуванням кільцевої транспортної розв`язки по бульвару Богдана Хмельницького із під`їздом до центру надання соціальних послуг «Прозорий офіс» в м. Буча Київської області, (код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000- 7 - Капітальний ремонт і реставрація) на суму 12 922 330,26 грн.

4. Стягнути з Комунального підприємства «Бучасервіс» Бучанської міської ради (08292, Київська обл., м. Буча, , вул. Енергетиків, 2, ) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бул. Лесі Українки, буд. 27/2, ідентифікаційний код 02909996) судовий збір у розмірі 2 481,00грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп.).

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бруковка» (03115, м. Київ, вул. Святошинська, 34, ) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бул. Лесі Українки, буд. 27/2, ідентифікаційний код 02909996) судовий збір у розмірі 2 481,00грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп.).

6. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення у порядку, встановленому ст.257 ГПК України.

Повний текст складено 12.12.2022

Суддя В.М. Антонова