РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.11.2022Справа № 910/21323/21

За позовомОСОБА_1
до1. Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» 2. Фізичної особи-підприємця Рудь Юлії Анатоліївни 3. Фізичної особи-підприємця Владимирової Кіри Олегівни
провизнання недійсними договорів та стягнення збитків
Суддя Босий В.П.

секретар судового засідання Дупляченко Ю.О.

Представники сторін:

від позивача:Воронкова О.І.
від відповідача 1:Шкурат О.М.
від відповідача 2:не з`явився
від відповідача 3:не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» (надалі - «Банк»), Фізичної особи-підприємця Рудь Юлії Анатоліївни та Фізичної особи-підприємця Владимирової Кіри Олегівни про визнання недійсними договорів та стягнення збитків.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачами процедури укладення договорів про надання послуг №5 від 28.12.2016, №040/ООД/П-16 від 28.12.2016, №041/ООД/П-16 від 29.12.2016, №16/1 від 01.12.2015, №16/2 від 01.12.2015, №018-1/ООД/П-16 від 31.05.2016, №018-2/ООД/П-16 від 31.05.2016, №23 від 08.08.2016 та №2-70/18 від 03.07.2018, у зв`язку з чим позивач вказує на їх недійсність, а також стверджує про те, що їх укладення стало наслідком завдання останньому збитків у розмірі 28 189,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.01.2022 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Заперечуючи проти позовних вимог, Банк зазначає, що: при укладенні оспорюваних договорів не були порушені приписи Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки правовідносини між відповідачами не підпадали під його дію; внаслідок виконання таких договорів Банк не витрачав власні кошти на оплату послуг відповідачів 2 та 3, а відтак йому не було завдано жодних збитків; у відповідача 1 наявні всі належні документи на підтвердження факту надання відповідачами 2 та 3 послуг за оспорюваними договорами; наведений позивачем розрахунок є невірним та містить арифметичні помилки.

З аналогічних підстав проти задоволення позовних вимог заперечують відповідачі 2 та 3 у поданих до суду відзивах на позовну заяву.

01.02.2022 представником відповідача 1 до канцелярії суду подано клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 у справі №910/21323/21 призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

31.08.2022 до Господарського суду міста Києва від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №910/21323/21 разом з висновком експерта №22-1418/1419 від 29.07.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою суду від 05.10.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судове засідання 21.11.2022 представник позивача з`явилася, надала пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримала та просила позов задовольнити.

Представник відповідача 1 в судове засідання з`явився, надав пояснення по справі, проти задоволення позовних вимог заперечував повністю.

Представники відповідачів 2 та 3 в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені, що підтверджується відмітками на звороті ухвали суду.

Відповідно до ч. 1-3, 5 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним Судом, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (постанова Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16).

З урахуванням викладеного, неявка представників відповідачів 2 та 3, належним чином повідомлених про час та місце судового засідання, не є перешкодою для розгляду даної справи.

В судовому засіданні 21.11.2022 судом оголошено вступну та резолютивну рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Позивач є власником 1 350 000 штук простих іменних акцій Банку номінальною вартістю 1,00 грн. за 1 штуку, що становить 0,0097% статутного капіталу Банку, що підтверджується випискою про стан рахунку в цінних паперах, складеної ТОВ «РК «Придніпров`є» станом на 14.12.2021 на ім`я депонента ОСОБА_1.

Із матеріалів справи вбачається, що між Банком (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Рудь Юлією Анатоліївною (партнер 1) були укладені договори про надання послуг №5 від 28.12.2016, №040/ООД/П-16 від 28.12.2016, №018-1/ООД/П-16 від 31.05.2016 та №018-2/ООД/П-16 від 31.05.2016; між Банком та громадянкою Рудь Ю.А. (статус якої вподальшому було змінено на фізичну особу-підприємця) були укладені договори про надання послуг №16/1 від 01.12.2015 та №16/2 від 01.12.2015; між Банком та Фізичною особою-підприємцем Хромовим І.О. був укладений договір про надання послуг №041/ООД/П-16 від 29.12.2016, і вподальшому сторону партнера змінено на Фізичну особу-підприємця Рудь Ю.А.; між Банком та Фізичною особою-підприємцем Владимировою Ольгою (після зміни імені - Кіра) Олегівною (партнер 2) були укладені договори про надання послуг №23 від 08.08.2016 та №2-70/18 від 03.07.2018 (надалі - «Договори»).

Відповідно до п. 1.1 Договорів замовник доручає, а партнер бере на себе зобов`язання надавати послуги по залученню (утриманню) суб`єктів господарювання сегменту корпоративного бізнесу (клієнтів) на розміщення коштів на вкладному (депозитному) рахунку/поточному рахунку, відкритому в замовника.

Партнер щомісячно в 1 банківський день місяця, що слідує за звітним періодом, надає замовнику на узгодження повідомлення (відповідно до додатку №1 до акту наданих послуг) щодо залучених (утриманих) клієнтів протягом звітного періоду (п. 3.1 Договорів).

За змістом п. 3.2 Договорів сторони домовились, що послуги, зазначені у повідомленні, вважатимуться наданими належним чином та прийнятими замовником у разі узгодження замовником наданого партнером повідомлення. Повідомлення вважається погодженим замовником у разі складання останнім акту наданих послуг та його підписання сторонами у строки, встановлені цим договором.

Згідно з п. 3.3 Договорів щомісячно, до 3 числа місяця, наступного за звітним періодом, замовником, у разі узгодження повідомлення, складається акт наданих послуг у двох примірниках за формою, наведеною у додатку 1 до цього договору, який підписується сторонами.

Позивач вказує, що за результатами виконання положень Договорів партнерами були надані послуги з залучення/утримання суб`єктів господарювання сегменту корпоративного бізнесу на розміщення коштів на вкладних (депозитних) рахунках.

Із матеріалів справи вбачається, що загальний обсяг нарахованої винагороди за договорами про надання послуг, укладеними між Банком та ФОП Рудь Ю.А. складає 14 690 185,56 грн., та укладеними між Банком та ФОП Владимировою К.О. - 14 371 009,72 грн.

На думку позивача, оскільки вартість наданих послуг перевищила 200 000,00 грн., до спірних правовідносин мала бути застосована процедура публічної закупівлі, яка всупереч приписам Закону України «Про публічні закупівлі» застосована не була, що свідчить про недійсність Договорів на підставі ст.ст. 203, 2015 Цивільного кодексу України.

При цьому, внаслідок укладання недійсних договорів із відповідачами 2 та 3, Банк зазнав збитків та втратив значну суму коштів, яка могла бути зарахована до прибутків банку та розподілена пропорційно між акціонерами банку, одним з яких є позивач.

Спір у справі виник у зв`язку з оспорюванням позивачем дійсності Договорів, а також існуванням, на думку позивача, підстав для стягнення з Банку збитків у розмірі 28 189,00 грн. як недоотриманих доходів у вигляді дивідендів.

Відповідно до статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містить статті 20 Господарського кодексу України.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Пунктом 2.1 Постанови №11 від 29.05.2013 пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

За змістом п. 2.9 Постанови №11 від 29.05.2013 пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Одночасно, за змістом п. 2.5.2 вказаної постанови пленуму Вищого господарського суду України необхідно з урахуванням приписів ст. 215 Цивільного кодексу України та ст. 207 Господарського кодексу України розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч. 1 ст.220, ч. 2 ст. 228 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Відповідно до ст. 207 Господарського кодексу України недійсною може бути визнано також нікчемну умову господарського зобов`язання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умовами зобов`язання порушує права та законні інтереси другої сторони або третіх осіб. Нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов`язану сторону певних обов`язків.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За таких обставин, приймаючи до уваги положення Цивільного кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними.

Крім того, виходячи зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Частиною 7 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єкта ми господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Як встановлено судом, предметом оскаржуваних у даній справі договорів є послуги партнерів Банку (відповідачів 2 та 3) з пошуку, залучення та утримання клієнтів на розміщення на вкладних (депозитних) рахунках, відкритих в установі Банку.

Відповідно до Положення про порядок роботи з партнерами та агентами за депозитними програмами та програмами кредитування корпоративного бізнесу в АБ «Укргазбанк», затвердженого протоколом правління банку №43 від 25.09.2013, під поняттям «партнер» розуміється юридична особа, фізична особа-підприємець - резидент, які за родом своєї основної діяльності мають можливість залучати клієнтів на обслуговування до банку на постійній основі, забезпечувати тим самим потік клієнтів до банку.

Пунктом 4.4 вказаного Положення визначено, що банк здійснює матеріальне стимулювання партнерів за залучення клієнтів на розміщення коштів на вкладному (депозитному) або поточному рахунку, які за родом своєї діяльності мають можливість залучати клієнтів на обслуговування до банку на постійній основі; Банк укладає з партнером договір про надання послуг.

Позивач вказує, що оскільки вартість наданих Банку партнерами послуг перевищувала 200 000,00 грн., Договори мали укладатися між відповідачами у відповідності з приписами Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом ст. 1 вказаного Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

Таким чином, під час визначення приналежності юридичних осіб (підприємств, установ, організацій) та їх об`єднань до замовників в розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 зазначеного Закону слід досліджувати обставини, які вказують на те, якими способами забезпечуються потреби держави чи територіальної громади.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі, якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпечення певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість. Така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

Отже, в розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовниками разом з органами державної влади та органами місцевого самоврядування є також юридичні особи та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави та територіальної громади у спосіб, що не є комерційною або промисловою діяльністю в умовах конкуренції та одночасно відповідають хоча б одній із передбачених Законом ознак.

Як вбачається із п. 5.2 Статуту Банку його статутний капітал становить 13 837 000,00 грн. і сформований за рахунок власних коштів акціонерів, одержаних від реалізації 477 078 штук акцій іменних привілейованих (що становить 0,0034% від розміру статутного капіталу), випущених одним класом, та 13 836 522 922 штук акцій іменних простих (що становить 99,9966% від розміру статутного капіталу) номінальною вартістю 1 грн. При цьому, 13 136 979 000 штук акцій іменних простих (що становить 94,9409% від розміру статутного капіталу), належить державі. Держава здійснює та реалізує повноваження власника щодо акцій, які їй належать у статутному капіталі банку, через Міністерство фінансів України.

Суд відзначає, що хоча відповідач 1 є державним банком відповідно до вимог чинного законодавства України, проте він не належить до замовників в розумінні приписів Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на наступне.

Так, основним критерієм для розмежування комерційної та некомерційної господарської діяльності є наявність у суб`єкта господарювання мети одержання прибутку; при цьому, важливою характеристикою саме комерційної діяльності є здійснення її на власний ризик.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банківська діяльність - залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

Відповідно до п. 3.2 Статуту Банку метою (цілями) діяльності банку є здійснення банківської діяльності, спрямованої на отримання прибутку для власного розвитку та в інтересах акціонерів.

Згідно з ч. 3 ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» до банківських послуг належать:

1) залучення у вклади (депозити) коштів та банківських металів від необмеженого кола юридичних і фізичних осіб;

2) відкриття та ведення поточних (розрахункових, кореспондентських) рахунків клієнтів, у тому числі у банківських металах, та рахунків умовного зберігання (ескроу);

3) розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Відповідно до п. 4.2 Статуту Банку до банківських послуг, зокрема, належать: залучення у вклади (депозити) коштів та банківських металів від необмеженого кола юридичних та осіб; відкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахунків клієнта, у тому числі у банківських металах та рахунків умовного зберігання (ексроу); розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Відтак, суд приходить до висновку, що Банк здійснює свою діяльність на комерційній основі, оскільки метою такої діяльності є отримання прибутку.

Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» також передбачено, що до замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Відповідач 1 не уповноважувався будь-яким органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які обмежують провадження діяльності у сферах, визначених Законом «Про публічні закупівлі», тому у відповідача відсутні спеціальні або ексклюзивні права, визначені цим Законом.

З урахуванням викладеного, Банк не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», і, відповідно, на нього не поширюються вимоги такого закону щодо порядку проведення закупівель.

Частиною 3 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення спірних договорів) передбачено, що дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є, зокрема, послуги, закупівля яких здійснюється банками для надання ними банківських послуг та проведення банківських операцій відповідно до законів України «Про банки і банківську діяльність» та «Про Національний банк України».

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оскільки залучення вкладів (депозитів) відноситься до банківських послуг, укладення договорів про надання послуг з агентами (партнерами) відноситься до послуг, закупівля яких здійснюється банками для надання ними банківських послуг, і, відповідно, дія Закону України «Про публічні закупівлі» на такі правовідносини не поширюється.

За таких обставин, твердження позивача про порушення відповідачами під час укладення спірних Договорів норм чинного законодавства, а саме Закону України «Про публічні закупівлі», є необґрунтованими та безпідставними.

Також позивач стверджує про відсутність належних та достатніх доказів на підтвердження дійсного надання відповідачами 2 та 3 послуг, а також заявляє про стягнення з Банку збитків у розмірі 28 189,00 грн. у вигляді недоотриманих дивідендів внаслідок укладання між відповідачами спірних Договорів.

Зокрема, позивач зазначає, що повідомлення щодо залучених (утриманих) клієнтів та підписаний на його підставі акт наданих послуг не можуть бути достатніми та належними підтвердженнями дійсного надання партнерами послуг Банку, оскільки у вказаних документах, окрім інформації, відображеної партнерами, відсутні будь-які підтвердження про залучення (утримання) клієнтів у зв`язний період.

В свою чергу, відповідач заперечує викладені твердження з тих підстав, що Положенням №43 зі змінами й доповненнями та Технологічною картою щодо порядку взаємодії структурних підрозділів Банку чітко регламентувалась послідовність дій посадових осіб департаментів, відділів Банку щодо перевірки та вивчення документів, наданих агентами/партнерами для укладення та виконання договорів про надання послуг.

Оскільки між сторонами існував спір, в тому числі, щодо обсягу надання відповідачами 2 та 3 послуг, їх документального підтвердження, а також понесення відповідачем 1 матеріальних втрат, на підставі яких позивачем заявлені вимоги про стягнення збитків, ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 у справі №910/21323/21 призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, та на вирішення експертів поставлені наступні питання:

- визначити джерело виплат матеріальної винагороди Фізичній особі-підприємцю Рудь Юлії Анатоліївні та Фізичній особі-підприємцю Владимировій Кірі Олегівні за надання послуг ПАТ АБ «Укргазбанк» із залучення та утримання клієнтів на розміщення грошових коштів на поточних та вкладних (депозитних) рахунках ПАТ АБ «Укргазбанк»?

- чи підтверджується документально виконання договорів про надання послуг №5 від 28.12.2016, №040/ООД/П-16 від 28.12.2016, №041/ООД/П-16 від 29.12.2016, №16/1 від 01.12.2015, №16/2 від 01.12.2015, №018-1/ООД/П-16 від 31.05.2016 та №018-2/ООД/П-16 від 31.05.2016, укладених між ПАТ АБ «Укргазбанк» та Фізичною особою-підприємцем Рудь Юлією Анатоліївною?

- чи підтверджується документально виконання договорів про надання послуг №23 від 08.08.2016 та №2-70/18 від 03.07.2018, укладених між ПАТ АБ «Укргазбанк» та Фізичною особою-підприємцем Владимировою Кірою Олегівною?

- чи підтверджується документально зменшення доходів ПАТ АБ «Укргазбанк» протягом періоду з 01.12.2015 по 01.01.2022 в результаті понесення матеріальних витрат в сумі 29 061 195,28 грн. внаслідок укладення та виконання договорів про надання послуг 5 від 28.12.2016, №040/ООД/П-16 від 28.12.2016, №041/ООД/П-16 від 29.12.2016, №16/1 від 01.12.2015, №16/2 від 01.12.2015, №018-1/ООД/П-16 від 31.05.2016 та №018-2/ООД/П-16 від 31.05.2016 з Фізичною особою-підприємцем Рудь Юлією Анатоліївною, а також №23 від 08.08.2016 та №2-70/18 від 03.07.2018 з Фізичною особою-підприємцем Владимировою Кірою Олегівною?

- чи підтверджується документально заявлені у позовних вимогах позивача доходи ОСОБА_1 в сумі 28 189,36 грн., з урахуванням результатів проведених досліджень по першому-четвертому питаннях, внаслідок укладення та виконання протягом періоду з 01.12.2015 по 01.01.2022 договорів №5 від 28.12.2016, №040/ООД/П-16 від 28.12.2016, №041/ООД/П-16 від 29.12.2016, №16/1 від 01.12.2015, №16/2 від 01.12.2015, №018-1/ООД/П-16 від 31.05.2016 та №018-2/ООД/П-16 від 31.05.2016 між ПАТ АБ «Укргазбанк» та Фізичною особою-підприємцем Рудь Юлією Анатоліївною, а також №23 від 08.08.2016 та №2-70/18 від 03.07.2018 між ПАТ АБ «Укргазбанк» та Фізичною особою-підприємцем Владимировою Кірою Олегівною?

За результатами проведеної у даній справі експертизи, Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз складений висновок №22-1418/1419 від 29.07.2022 (надалі - «Висновок»), яким встановлено:

- джерелом виплат матеріальної винагороди фізичній особі-підприємцю (партнеру) Рудь Ю.А. та фізичній особі-підприємцю (партнеру) Владимировій К.Ю. за надання послуг Банку із залучення та утримання клієнтів на розміщення грошових коштів на поточних та вкладних (депозитних) рахунках Банку, є кошти, які включені до максимальної ставки (% річних) за вкладом (депозитом) або максимальної можливої плати за залишки на поточному рахунку, як передбачено згідно внутрішніх нормативних та розпорядчих документів банку;

- проведеними дослідженнями наданих матеріалів документально підтверджується виконання договорів про надання послуг №5 від 28.12.2016, №040/ООД/П-16 від 28.12.2016, №041/ООД/П-16 від 29.12.2016, №16/1 від 01.12.2015, №16/2 від 01.12.2015, №018-1/ООД/П-16 від 31.05.2016, №018-2/ООД/П-16 від 31.05.2016, укладених між Банком та ФОП Рудь Ю.А.;

- проведеним дослідженням наданих матеріалів документально підтверджується виконання договорів про надання послуг №23 від 08.08.2016, №2-70/18 від 03.07.2018, укладених між Банком та ФОП Владимировою К.О.;

- зменшення доходів Банку протягом періоду з 01.12.2015 по 01.01.2022 в результаті понесення матеріальних витрат в сумі 29 061 195,28 грн. внаслідок укладання та виконання договорів про надання послуг з ФОП Рудь Ю.А., а саме: №5 від 28.12.2016, №040/ООД/П-16 від 28.12.2016, №041/ООД/П-16 від 29.12.2016, №16/1 від 01.12.2015, №16/2 від 01.12.2015, №018-1/ООД/П-16 від 31.05.2016, №018-2/ООД/П-16 від 31.05.2016, та з ФОП Владимировою К.О., а саме: №23 від 08.08.2016, №2-70/18 від 03.07.2018, документально не підтверджується;

- заявлені у позовних вимогах позивача доходи ОСОБА_1. у сумі 28 189,36 грн., з урахуванням результатів проведених досліджень по першому-четвертому питаннях, внаслідок укладення та виконання договорів про надання послуг з ФОП Рудь Ю.А., а саме: №5 від 28.12.2016, №040/ООД/П-16 від 28.12.2016, №041/ООД/П-16 від 29.12.2016, №16/1 від 01.12.2015, №16/2 від 01.12.2015, №018-1/ООД/П-16 від 31.05.2016, №018-2/ООД/П-16 від 31.05.2016, та з ФОП Владимировою К.О., а саме: №23 від 08.08.2016, №2-70/18 від 03.07.2018, а межах наданих на дослідження матеріалів, документально не підтверджується.

Під час проведення дослідження судовим експертом встановлено узгодженість форми укладання Договорів з нормами Положення про порядок роботи з партнерами та агентами по залученню/утриманню клієнтів корпоративного бізнесу на обслуговування/обслуговуванні до/в АБ «Укргазбанк», з урахуванням внесених до нього змін та доповнень, а також відповідність документування проведених банком операцій за Договорами вказаному положенню.

Експерт дійшов висновку, що оскільки джерелом виплат матеріальної винагороди відповідачам 2 та 3 за надання послуг Банку є кошти, що включені до максимальної ставки за вкладом (депозитом) або максимальної можливої плати за залишки на поточному рахунку, відтак зменшення доходів Банку внаслідок укладення та виконання Договорів не підтвердилося.

Також у дослідницькій частині зазначено, що протягом періоду з 01.12.2015 по 01.01.2022 не вбачається можливості акціонера Банку ОСОБА_1. на отримання доходів у вигляді дивідендів за простими акціями Банку, оскільки протягом зазначеного періоду загальні збори акціонерів банку не приймали рішення про нарахування та виплату дивідендів акціонерам банку.

Крім того, експертом встановлено, що розрахунок збитків, завданих позивачу, що міститься у матеріалах справи, містить арифметичні помилки, а саме згідно вірного розрахунку розмір завданого збитку мав становити 2 818,93 грн., а не 28 189,00 грн. як вказувалося позивачем у позовній заяві та відповідному розрахунку.

За змістом ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).

Оцінюючи Висновок, суд вважає, що зазначений висновок містить відповіді на порушені питання, які є обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи. У той же час, висновок експерта складений атестованим судовим експертом, який обізнаний про кримінальну відповідальність за ст. 384 Кримінального кодексу України.

Таким чином, Висновок був прийнятий судом як належний та допустимий доказ.

За таких обставин, суд приходить до висновку про недоведеність тверджень позивача щодо понесення Банком матеріальних витрат внаслідок укладення оспорюваних у даній справі Договорів, а також завдання Банку збитків у розмірі 29 061 195,28 грн. внаслідок їх виконання.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, за загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Для правильного вирішення спорів, пов`язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач. За загальними правилами судового процесу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстав своїх вимог і заперечень.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість, вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 03.08.2018 у справі №923/700/17.

Суд відзначає, що в даному випадку позивачем не було доведено суду як факту понесення Банком будь-яких матеріальних втрат внаслідок укладання та виконання оскаржуваних Договорів, так і можливість спрямування сплачених партнерам грошових коштів на виплату дивідендів його акціонерам, зокрема, і позивачеві.

Відтак, в даному випадку позивачем не доведено суду яким чином оскаржувані у даній справі Договори порушили його права та законні інтереси, на захист яких був поданий даний позов.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд відзначає, що позивачем не доведено допустимими і достовірними доказами як невідповідність Договорів вимогам чинного законодавства України, так і порушення його суб`єктивних прав та законних інтересів внаслідок укладення та виконання відповідачами таких Договорів.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 07.12.2022.

Суддя В.П. Босий