ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2022 року м.Дніпро Справа № 912/2512/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач) суддів: Вечірка І.О., Білецької Л.М.,

секретар судового засідання: Колесник Д.А.

представники сторін:

від позивача: Лисенко Сергій Васильович, адвокат, довіреність №38/07 від 30.12.2021 року

від відповідача: Слюсар Олександр Володимирович, адвокат, довіреність №617/01/07-21 від 15.03.2022 року

від третьої особи: Гаврилюк Оксана Омелянівна, адвокат, АТ "Перший інвестиційний банк", довіреність №735/0/2-22 від 09.06.2022 року

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2021 року (повний текст складено 13.12.2021 року) у справі № 912/2512/21 (суддя Кабакова В.Г.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія", вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006

до відповідача: Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", вул. Соборна, 19а, м. Кропивницький, 25009

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерного товариства "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК", площа Перемоги, буд. 1, м. Київ, 01135

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" звернулось з позовом до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" про визнання такою, що не підлягає виконанню, банківську гарантію від 24.12.2020 року №130/2011-ГЮ на суму 6 240 799,96 грн., видану Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що оскільки гарантійним випадком за наданою гарантією є не ініціювання, а розірвання принципалом договору про закупівлю за своєю ініціативою, строк настання виконання банком своїх зобов`язань за гарантією не може бути раніше дати розірвання договору про закупівлю.

Взявши зобов`язання щодо надання банківської гарантії, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" виходило з надання такої гарантії на суму не менше 4% від загальної вартості договору, про що зазначено в тендерній документації, яка міститься на сайті Prozorro, що на момент його укладення становила суму у розмірі 156 019 999 грн. Однак, в подальшому, сторонами договору було внесені зміни до нього, в т.ч. згідно додаткової угоди №18 від 12.07.2021 року, яким було зменшено загальну ціну договору з 156 019 999 грн. до 81 066 304,08 грн.

Враховуючи, що договір поставки №61-007/21 від 29.12.2020 року укладено за результатами відкритих торгів на закупівлю товарів, позивач, посилаючись на ч. 3 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначав, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Однак, на час звернення з позовом до суду, з урахуванням внесених змін, вказана сума забезпечення виконання договору становить більше 7%, що порушує вимоги ч. 3 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2021 року у справі №912/2512/21 в задоволенні позову позивачу відмовлено.

Скасовано заходи забезпечення позову у справі № 912/2512/21, вжиті ухвалою від 30.08.2021 року.

Рішення суду мотивовано недоведеністю заявлених вимог.

Не погодившись з рішенням, позивач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Вважає, що рішення є необгрунтованим, прийнятим без всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин, що мали суттєве значення; висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і носять суперечливий характер, оскільки побудовані на припущеннях.

Скаржник вважає, що господарський суд допустив суттєві порушення норм матеріального права - ст. ст.6, 8, 129 Конституції України, ст.11 Цивільного кодексу України, ст.188 Господарського кодексу України, а також порушив норми процесуального права, - ст. ст.7, 13, 76 - 79 Господарського процесуального кодексу України.

Апелянт вказує, що з матеріалів справи слідує, що узгодження сторонами дати розірвання оговору на виконання положень Цивільного та Господарського кодексів, а також Правил, не відбулось.

Навпаки, відповідач на інформаційне повідомлення позивача відповів запереченнями, викладеними в листі №1983/08/07-21 від 26.08.2021 року, що свідчить про відсутність повної та безумовної згоди щодо припинення між сторонами зобов`язань за договором.

Також відповідач змінив постачальника електричної енергії, 07.09.2021 року ініціювавши переговорну процедуру (ідентифікатор закупівлі в "Prozorro" - UA-2021-09-07-000478-a ), та 13.09.2021 року (у період дії первісного договору), уклав новий договір на постачання електричної енергії з іншим постачальником - ТОВ "ВІМК", тобто припинив договірні зобов`язання за власного ініціативою.

Позивач вважає, що у відповідача взагалі відсутні підстави щодо вимоги сплати за банківською гарантією, оскільки гарантійним випадком за наданою гарантією є не ініціювання, а розірвання принципалом договору за своєю ініціативою; відповідачем не надано доказів настання такого гарантійного випадку.

Апелянт просить суд скасувати оскаржуване ним рішення. Ухвалити нове рішення про задоволення позову.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні правильно проведено аналіз норм чинного законодавства, які регулюють порядок постачання електричної енергії, укладення та розірвання договорів у вказаній сфері господарської діяльності, зокрема Господарського кодексу України та Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 року.

Вважає вимоги, викладені в апеляційній скарзі, необґрунтованими. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Акціонерного товариства "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК", відзив на апеляційну скаргу не надав.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

На думку колегії суддів зазначені в апеляційній скарзі доводи є необгрунтованими.

Так, з матеріалів даної справи вбачається, що 29.12.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (постачальник) та Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №61-007/21 (далі договір).

Згідно п. 2.1. договору постачальник постачає електричну енергію споживачу по коду 09310000-5 "Електрична енергія" за ДК 021:2015 для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно п. 3.1. договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднані, яка є додатком 1 до цього договору.

За п. 3.3. договору споживач має право вільно змінювати постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ, та умов цього договору.

Відповідно до п. 5.1., 5.2.. 5.5., 5.7., 5.11. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, (додаток 3 до цього договору, що є невід`ємною його частиною).

Загальна сума цього договору складає: 156 019 999, 00 грн., в тому числі ПДВ 20% 26 003 333,17 грн.

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

Приймання - передача електричної енергії, поставленої постачальником та прийнятої споживачем у звітному місяці оформлюється шляхом підписання сторонами та скріплення печаткою сторін щомісячних актів приймання - передачі, які є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.

Споживач має право обрати на розрахунковий період іншого постачальника в установленому ПРРЕЕ порядку, за умов, що в нього є укладений договір про розподіл (передачу) електричної енергії з оператором системи та відсутнє припинення постачання електричної енергії внаслідок наявної заборгованості за постачання електричної енергії перед діючим постачальником.

Пунктом 6.1. договору визначено, що споживач має право перейти на постачання електричної енергії до іншого електропостачальника, відповідно до умов чинного законодавства та/або достроково призупинити чи розірвати цей договір у встановленому ним порядку.

Пунктом 7.1. договору визначено, що постачальник має право ініціювати припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством.

Розділом 10 договору визначено порядок зміни електропостачальника.

Споживач має право в будь-який момент часу змінити постачальника шляхом укладення нового договору про постачання електричної енергії з новим електропостачальником, принаймні за 21 день до такої зміни вказавши дату або строки, в які буде відбуватись така зміна (початок дії нового договору про постачання електричної енергії).

Зміна постачальника електричної енергії здійснюється згідно з порядком, встановленим ПРРЕЕ.

Відповідно до п. 13.1 договору він набирає чинності з 01.01.2021 року і діє до 31.12.2021 року, відповідно обраної комерційної пропозиції, а в частині грошових розрахунків до повного виконання зобов`язань та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви - приєднання, яка є додатком 1 до цього договору та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника.

Умовами п. 13.3. договору визначено, що дія цього договору припиняється у наступних випадках: анулювання постачальнику ліцензії на постачання; банкрутства або припинення господарської діяльності постачальником; у разі зміни власника об`єкта споживача; у разі зміни електропостачальника.

За п. 13.9 договору постачальник має право розірвати цей договір достроково, повідомивши споживача про це за 20 днів до очікуваної дати розірвання, у випадках якщо: споживач прострочив оплату за постачання електричної енергії згідно з договором, за умови, що постачальник здійснив попередження споживачу про можливе розірвання цього договору; споживач іншим чином суттєво порушив умови цього договору, і не вжив заходів щодо усунення такого порушення в строк, що становить 5 робочих днів.

Договір підписано повноважними представниками сторін та скріплено печатками.

Додатковою угодою № 18 до договору № 61-007/21 від 29.12.2020 року про постачання електричної енергії споживачу від 12.08.2021 року сторони дійшли згоди п. 5.2. договору викласти в наступній редакції: "5.2. загальна сума цього договору складає: 81 066 304,08 грн., в т.ч. ПДВ 13511050,68 грн."

Додаткова угода № 18 підписана повноважними представниками сторін та скріплена печатками.

Встановлено, що 07.12.2020 року між Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" було укладено генеральний договір №94/2011-ГЮ про надання банківських гарантій (далі - генеральний договір), на підставі якого банком було видано ОКВП "Дніпро-Кіровоград" гарантію №130/2011-ГЮ від 24.12.2020 року (далі - гарантія), за п. 1.1. якого на виконання умов цього генерального договору гарант відкриває принципалу гарантійну лінію, за якою на підставі клопотання принципала про надання банківської гарантії (далі - клопотання) (додаток 1 до генерального договору) надає банківські гарантії (тендерні, гарантії виконання зобов`язань за договором) без забезпечення на користь контрагентів принципала, іменованих далі "бенефіціари".

Пунктом 1.4. генерального договору визначено, що розмір гарантії визначається окремою гарантією, відповідно до умов тендерної документації, що оприлюднена на сайті https://prozorro.gov.ua, зазначеною в кожній окремій гарантії/відповідного договору по виконання зобов`язань, але в будь-якому випадку не більше суми гарантійного ліміту, зазначеної в п.1.2. цього генерального договору

За п. 2.4. генерального договору, зобов`язання гаранта по передачі гарантії за цим генеральним договором вважаються належним чином виконаними після передачі гарантом принципалу/уповноваженому представнику принципала гарантії виданої на користь бенефіціара відповідно до умов цього генерального договору.

Згідно з п. 2.6. генерального договору, гарантійні зобов`язання гаранта за цим генеральним договором припиняються в день закінчення строку дії цього генерального договору, зазначеного у п. 1.2., а також в інших випадках, передбачених, цим генеральним договором та законодавством України.

Положеннями п. 8.1. генерального договору визначено, що цей генеральний договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами взятих на себе за цим генеральним договором зобов`язань.

Генеральний договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений печатками.

24.12.2020 року Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" видано на користь Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро - Кіровоград" банківську гарантію № 130/2011-ГЮ, відповідно до якої гарантовано сплатити на користь бенефіціара грошової суми у розмірі 6 240 799,96 грн., у наступних випадках: принципал, що уклав договір про закупівлю не виконує/неналежно виконує свої обов`язки щодо постачання електричної енергії, що передбачені умовами договору про закупівлю; принципал, що уклав Договір про закупівлю, розриває договір про закупівлю за своєю ініціативою.

За п.1 гарантії визначено, що ця банківська гарантія оформлена без грошового покриття та є безвідкличною (не може бути відкликана потягом строку її дії), безумовною, первинне зобов`язання за якою несе гарант. Ця банківська гарантія не може бути відкликана гарантом.

Пунктом 3 передбачено, що банківська гарантія вступає в юридичну силу з 28.12.2020 та діє до 31.12.2021 року включно.

Згідно п. 5 даної гарантії вимога бенефіціара про сплату гарантом зазначеної в цій банківській гарантії гарантійної суми надається гаранту в письмовій формі. Вимога має бути підписана уповноваженою особою бенефіціара та скріплена його печаткою. У вимозі бенефіціар обов`язково зазначає сутність порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення якого надана ця банківська гарантія, а також надає докази такого порушення.

Пунктом 6 даної гарантії передбачено, що гарант зобов`язується потягом трьох банківських днів з дня отримання відповідної вимоги бенефіціара, складеної у відповідності до вимог п. 4 цієї банківської гарантії, прийняти рішення про виконання зобов`язань перед бенефіціаром за банківською гарантією та проінформувати про своє рішення бенефіціара.

За п. 10 гарантії визначено, що ця банківська гарантія надається в електронній формі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи.

З матеріалів справи вбачається, що позивач 25.08.2021 року вручив (вх. № 2748) відповідачу лист № 1858/07, за змістом якого повідомив, що ОКВП "Дніпро-Кіровоград", як споживач електричної енергії за договором про закупівлю електричної енергії № 61-007/21 від 29.12.2020 року, систематично не дотримується умов вказаного договору, зокрема в частині дотримання графіків оплати споживання електричної енергії, визначених п. 2 додатку № 3 договору "Комерційна пропозиція".

Зазначив, що оскільки строки оплати споживання електричної енергії є однією з істотних умов договору в розумінні ст. 180 Господарського кодексу України, таке порушення зі сторони ОКВП "Дніпро-Кіровоград" є суттєвим.

Враховуючи викладене, та керуючись підпунктом 2) пункту 13.6 договору ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" повідомила про розірвання договору про закупівлю електричної енергії № 61-007/21 від 29.12.2020 року з 14.09.2021 року.

Даний лист вважається повідомленням в розумінні п. 3.2.15 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312.

На вказаний лист відповідач надав лист-відповідь від 26.08.2021 року № 1983/08/07-21, в якій ОКВП "Дніпро-Кіровоград" зазначило про відсутність заборгованості перед позивачем та невідповідність дійсності інформації щодо систематичного порушення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" умов укладеного договору від 29.12.2020 року № 61-007/21 в частині недотримання графіків оплати за спожиту електричну енергію.

Відповідач також зазначив, що підставі п. 3.2.15 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" вважає отриманий лист повідомленням про розірвання договору з вини електропостачальника ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" і буде вимушене звернутись до АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" за отриманням забезпечення виконання договору про закупівлю у сумі 6240799,96 грн. наданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" у формі банківської гарантії.

Встановлено, що 01.09.2021 року до банківської установи звернувся бенефіціар з листом-вимогою № 2023/21/07-21 від 01.09.2021 року про перерахування грошових коштів за гарантією, посилаючись на лист принципала від 25.08.2021 року, в якому бенефіціара повідомлено про розірвання договору про закупівлю з 14.09.2021 року в зв`язку з порушенням бенефіціаром істотних умов укладеного договору.

Єдиною підставою для скасування рішення суду та правомірності заявлених позовних вимог апелянт вказує відсутність додаткової угоди про дострокове припинення договору про постачання електричної енергії споживачу №61-007/21 від 29.12.2020 року, підписаної обома сторонами, а також на самостійні дії відповідача по зміні постачальника електричної енергії, якими останній припинив договірні зобов`язання за власною ініціативою.

Колегія суддів вважає доводи скаржника необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції надав належну оцінку доводам обох сторін щодо вказаних обставин.

Так, пунктом п. 3.2.15 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312, про який зазначав сам позивач в листі відповідачу від 25.08.2021 року № 1858/07, передбачено, що у разі закінчення строку дії договору про постачання електричної енергії або дострокового його розірвання (за ініціативою електропостачальника) електропостачальник не пізніше ніж за 20 календарних днів до передбачуваного дня припинення дії договору та постачання електричної енергії повинен повідомити про це споживача, відповідного (відповідних) оператора (операторів) системи та постачальника "останньої надії", на території діяльності якого розташовані електроустановки такого споживача, із зазначенням дати припинення постачання електричної енергії споживачу.

Споживач після отримання повідомлення електропостачальника має право ініціювати зміну електропостачальника у порядку, встановленому в розділі VI цих Правил.

Положеннями п. 13.2 договору № 61-007/21 від 29.12.2020 року сторонами узгоджено, що якщо інше прямо не передбачено цим договором або чинним законодавством, зміни до істотних умов договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору.

Отже, спеціальним законодавством, яким врегульовано порядок постачання електричної енергії, укладання та виконання договорів в цій сфері, а також положеннями договору № 61-007/21 передбачено право постачальника електричної енергії достроково з власної ініціативи припинити (розірвати) укладений договір про постачання електричної енергії, що відповідає положенням ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу (розірвання господарського договору в односторонньому порядку якщо це передбачено законом).

Позивач, як постачальник електричної енергії, скористався наданим йому законом правом дострокового розірвання укладеного з відповідачем договору про постачання електричної енергії, про що направив відповідне письмове повідомлення від 25.08.2021 року № 1858/07, де вказав про розірвання договору №61 -007/21 від 29.12.2020 року з 14 вересня 2021 року.

З моменту отримання цього повідомлення у відповідача виникло право на зміну електропостачальника згідно абз. 2 п. 3.2.15 Правил № 312.

Встановлено з матеріалів справи, що 06.09.2021 року на адресу підприємства відповідача надійшов лист № 5515/05/14/2021 від оператора розподілу електричної енергії - ПрАТ "Кіровоградобленерго", яким пронформовано відповідача про отримане повідомлення від ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про припинення дії договору про постачання електричної енергії. У направленому листі оператор розподілу електричної енергії наголосив на необхідності до 13.09.2021 року надати інформацію про іншого постачальника електричної енергії, в іншому випадку з 14.09.2021 року постачання електричної енергії буде здійснюватися постачальником "останньої надії" за тарифами які є вищими ринкових.

Переговорна процедура закупівлі електричної енергії розпочата відповідачем 07.09.2021 року, тобто, після отриманих повідомлень від позивача та від оператора системи розподілу - ПрАТ "Кіровоградобленерго".

В опублікованій системою Prozorro інформації по закупівлі UA-2021-09-07-000478-a , серед іншого, наведено обґрунтування застосування переговорної процедури (розірвання договору про закупівлю з вини постачальника електроенергії) та інформацію про початок виконання нового договору ( з 14.09.2021 року по 30.11.2021 року)

Оскільки укладений між сторонами договір № 61-007/21 від 29.12.2020 року здійснено в результаті проведених процедур публічних закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", в системі публічних закупівель Prozorro відповідачем було опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю якому, серед іншого, вказано причини дострокового розірвання договору.

Листом від 13.09.2021 року № 2140/08/07-21 відповідач повідомив оператора розподілу електричної енергії про визначення іншого постачальника електричної енергії за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі через систему публічних закупівель Prozorro, який починає постачати електричну енергію з 14.09.2021 року.

За вказаних обставин, власної ініціативи по припиненню договірних зобов`язань по договору № 61-007/21 від 29.12.2020 року відповідач не вчиняв. Саме постачальник електричної енергії - позивач скористався наданим йому законом правом дострокового розірвання договору про постачання електричної енергії.

З матеріалів справи вбачається, що на лист-вимогу № 2023/21/07-21 від 01.09.2021 року про перерахування грошових коштів за гарантією, третьою особою у даній справі - Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" зазначено, що оскільки гарантійним випадком за наданою гарантією є не ініціювання, а розірвання принципалом договору про закупівлю за своєю ініціативою, строк настання виконання банком своїх зобов`язань за гарантією не може бути раніше дати розірвання договору про закупівлю.

До матеріалів справи були залучені такі докази:

- лист АТ"ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" № 2459/0/2-21 від 15.09.2021 року, в якому викладено зміни до умов гарантії та зменшено суму зобов`язання за гарантією пропорційно зміні ціни договору у 4%, а саме до 3242652,16 грн;

- лист ОКВП "Дніпро-Кіровоград" № 2480/21/07-21 від 18.10.2021 року з повідомлення про прийняття змін до гарантії;

- лист-вимогу ОКВП "Дніпро-Кіровоград" № 2531/21/07-21 від 25.10.2021 року про перерахування грошових коштів за гарантією в сумі 3242652,16 грн.

Відповідно до вказаних доказів, за ініціативою позивача, в порядку передбаченому розділом IV "Порядок внесення принципалом змін до умов гарантії" та розділу VI "Дострокове припинення дії гарантії, наданої банком-гарантом (резидентом)" Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639 до спірної Гарантії внесено зміни та приведено суму гарантійного зобов`язання до розміру, який не перевищує граничний розмір забезпечення встановлений ч. 3 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідає п. 6 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" Тендерної документації по закупівлі UA-2020-10-20-006411-с (розмір забезпечення виконання договору про закупівлю - 4% від загальної вартості договору).

Згідно поданої заяви про уточнення позовних вимог, позивач просив визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію від 24.12.2020 року № 130/2011-ГЮ на суму 6240799,96 грн. зі змінами до банківської гарантії від 15.09.2021 року за № 2459/0/2-21 (із зменшеною сумою зобов`язання за гарантією до 3242652,16 грн.), видану Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК".

Статтею 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Згідно ч.1 ст. 546 Цивільного кодексу України гарантія є одним із способів забезпечення виконання зобов`язання.

Статтями 560, 561 Цивільного кодексу України унормовано, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Статтею 562 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

За змістом ч.ч.1 - 4 ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Відповідно до ч. 1 ст. 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Пунктом 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України № 639 від 15.12.2004 року (далі - Положення), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно з п.п. 36, 37 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

З огляду на положення ст.ст. 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку останній звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією, відтак є належним обраний позивачем спосіб захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч.1 ст. 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що спеціальним законодавством, яким врегульовано порядок постачання електричної енергії, укладання та виконання договорів в сфері електропостачання, а також положеннями Договору про постачання електричної енергії споживачу №61-007/21 від 29.12.2020 року передбачено право постачальника електричної енергії достроково з власної ініціативи припинити (розірвати) укладений договір про постачання електричної енергії, що відповідає положенням ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України.

Необхідність укладення додаткової угоди в контексті пунктів 13.1 та 13.2, стосується інших умов договору. За власної ініціативи дій по припиненню договірних зобов`язань по договору № 61-007/21 від 29.12.2020 року відповідач не вчиняв.

Скаржник дані висновки суду не спростував.

Колегія суддів вважає, що вищевикладені обставини спростовують доводи апеляційної скарги. Рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга не доведена і задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України понесені скаржником витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на нього.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, - ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2021 року у справі № 912/2512/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Л.М. Білецька

Суддя І.О. Вечірко

Повний текст складено 12.12.2022 року.