СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року м. Харків Справа № 922/291/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М.,

представників сторін:

позивача - Загорулько Євген Олегович на підставі ордеру серії AO №1051705 від 14.11.2022,

відповідача - Зубрич Дмитро Олександрович на підставі довіреності №007Др-163-1221 від 28.12.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (вх.№989Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 16.08.2022, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Кухар Н.М., дата складання повного тексту рішення - 22.08.2022, у справі №922/291/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Космос 24", м. Харків,

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків,

про визнання недійсним розрахунку

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Космос 24" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про визнання недійсним розрахунку необлікованих об`ємів природного газу з 01.06.2021 07:00 години по 10.06.2021 13:45 годину, відповідно до якого АТ "Харківміськгаз" споживачеві - ТОВ "Космос 24", на підставі Акту про порушення від 10.06.2021 №237/21 нараховано 21 777, 50куб.м спожитого газу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що вищевказаний Акт про порушення було задоволено рішенням постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленим протоколом від 30.06.2021 №1879, та нараховано споживачу збитки за відсутності законних підстав, а саме без наявності будь-яких винних дій з боку споживача та без втручання останнім у роботу лічильника газу.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 16.08.2022 у справі №922/291/22 позовні вимоги задоволено повністю; визнано недійсним розрахунок необлікованих об`ємів природного газу з 01.06.2021 07:00 години по 10.06.2021 13:45 годину, відповідно до якого АТ "Харківміськгаз" споживачеві - ТОВ "Космос 24", на підставі Акту про порушення від 10.06.2021 № 237/21 нараховано 21777,50 куб.м спожитого газу; стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Космос 24" витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 481, 00грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що Актом про порушення від 10.06.2021 №237/21 не зафіксовано факту пошкодження пломб газового лічильника, що виключає можливість втручання в його роботу з боку позивача; акт експертизи не складався, а було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 15.06.2021 №39/1-4/2041 ЦСБ218ПЕ, яка не містить підпису особи, яка виконувала роботи з повірки (К.В. Царінна), а отже не має юридичного значення.

Також ані в акті про порушення від 10.06.2021 №237/21, ані в довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 15.06.2021 №39/1-4/2041 ЦСБ218ПЕ не встановлена вина споживача/управителя у непридатності лічильника газу та необдіковане споживання газу.

Місцевим господарським судом встановлено, що за даними споживача/управителя, на момент складення акту облік триває без збоїв, механічних пошкоджень вузла обліку немає. Пломба ціла. Інших пошкоджень немає.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що Оператором ГРМ не надано належних, допустимих та достатніх доказів того, що коректор відображав невірні показники, та що дані коректору були недостатніми для визначення обсягу природного газу, або встановленого факту невірної (позаштатної) його роботи.

Місцевий господарський суд зазначив, що донарахування ціни необлікованого об`єму газу це не штрафні санкції, а витрати за використаний, але несплачений газ. Тобто, для того, щоб здійснити донарахування ціни не облікованого газу потрібно встановити той факт, що він певний час не обліковувався та не сплачувався, чого не було зроблено представниками Оператором ГРМ та не враховано Комісією під час прийняття рішення.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що застосування такого виду порушення як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" є неможливим, оскільки відсутні його обов`язкові елементи, передбачені законодавством, а саме: 1) факт втручання позивача у роботу газового лічильника; 2) наявність наслідку такого втручання.

Суд першої інстанції також встановив, що у Комісії були відсутні законні підставі для задоволення Акту про порушення від 10.06.2021 №237/21 і нарахування споживачу збитків.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду від 16.08.2022, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 16.08.2021 скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що 10.06.2021 працівниками відповідача було проведено контрольний огляд вузла обліку газу лічильника газу РГК-1/30-01-А-Ех зав.№0477 і складено Акт контрольного огляду вузла обліку від 10.06.2021 №1006БЕЗ у присутності та за підписом представника позивача. В ході огляду було встановлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу, що відповідає ознакам позаштатного режиму роботи лічильника газу.

Апелянт зазначає, що 15.06.2021 представниками метрологічної організації ДП "Укрметртестстандарт" проведено повірку лічильника газу РГК-1/30-01-А-Ех зав.№0477; за результатами повірки встановлено, що лічильник газу не відповідає вимогам п. 5.3.Фб2.784.001 ДІ "Лічильники газу роторні РГК-Ех. Методика повірки" з підстави "Основна відносна похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення". У зв`язку із цим, ДП "Укрметртестстандарт" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/2041 ЦСБ218 ПЕ від 15.06.2021.

Як вказує апелянт, позивачем на засіданні комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення надано Звіти щодо помісячного споживання природного газу за 10 та 11 червня 2021 року, з аналізу яких вбачається, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ періодично не обліковувалося.

За таких обставин, АТ "Харківміськгаз" здійснено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу за період з 01.06.2021 з 07:00год. по 10.06.2021 13:45год. у кількості 21 777, 50куб.м спожитого газу номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, встановленого на об`єкті споживача відповідно до додатку 4 договору розподілу природного газу. Апелянт посилається на те, що з урахуванням підпункту 2 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником.

Апелянт зазначає, що наявність в розрахунку описок щодо посилань на положення Кодексу ГРМ, відповідно до якого здійснено розрахунок, а також зазначення типорозміру та номеру лічильника газу ніяким чином не вплинуло на правильність розрахунку за математичною формулою, по якій проводилось таке нарахування, а саме, за даними, які вказані у підпункті 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу (саме по тому порушенню, яке виявлено у позивача).

Доводи позивача про те, що відповідачем порушено вимоги глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, оскільки рішення прийнято комісією не у повному складі за відсутності представника ДП "Харківстандартметрологія" та представника відділу НКРЕКП в Харківській області, апелянт вважає необґрунтованими, оскільки згідно з приписами частини 9 пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у разі відмови метрологічної організації або територіального органу регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії, комісія створюється без участі такого. Отже, участь представників ДП "Харківстандартметрологія" та відділу НКРЕКП в Харківській області не є обов`язковою, та комісія може створюватися без їх участі. При цьому, апелянт зазначає, що ним були направлені листи запрошення на участь у комісії АТ "Харківміськгаз" 30.06.2021, що отримані ДП "Харківстандартметрологія" та відділу НКРЕКП в Харківській області.

Також апелянт зазначає, що довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/2041 ЦСБ 218 ПЕ від 15.06.2021, видана ДП "Укрметртестстандарт", хоча і не містить підпису персоналу, який виконав роботи з повірки, проте, має відбиток повірочного тавра, що підтверджує дійсність такої довідки.

З огляду на наведене, апелянт вважає, що факт вчинення позивачем правопорушення, що відповідає підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ позаштатний режим роботи комерційного ВОГ або його складових, є доведеним наявними в матеріалах справи доказами.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 16.08.2022 у справі №922/291/22; встановлено позивачу строк до 14.11.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання апелянту; встановлено учасникам справи строк до 14.11.2022 для подання заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на "01" грудня 2022 р. о 10:00год.

14.11.2022 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, зазначає, що будь-яких порушень, окрім сторонніх шумів, працівниками відповідача під час огляду лічильника виявлено не було; із складених відповідачем документів не встановлено вини споживача у непридатності лічильника газу. Також позивач зазначає, що відповідачем не надано доказів, що коректор відображав невірні показники.

Просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення місцевого господарського суду від 16.08.2022 - залишити без змін.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 01.12.2022 представник апелянта підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги, просить її задовольнити.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, представники сторін висловили доводи і вимоги щодо апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, 04.03.2016 між Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Азарін" (будинок №16-Б по провулку Отакара Яроша в місті Харкові) (Замовник) та TOB "Космос 24" (Управитель) був укладений Договір про надання послуг з управління будинку та прибудинкової території №1/16 від 04.03.2016, відповідно до пункту 1 якого, Управитель зобов`язується надавати Замовникові послуги з управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд та об`єктів благоустрою, що розташовані на прибудинкових територіях (далі - об`єкт), для забезпечення його сталого функціонування відповідно до цільового призначення, збереження його споживчих властивостей та організації забезпечення потреб власників, співвласників, наймачів, орендарів окремих житлових і нежитлових приміщень (далі - мешканці об`єкта) у своєчасному отриманні житлово-комунальних послуг відповідної якості (далі - послуги), а Замовник надає право Управителю відраховувати належну йому плату від загальної суми оплати за житлово-комунальні послуги, а також відшкодовувати здійснені ним необхідні витрати, пов`язані з управлінням об`єктом, у разі, коли управитель отримав на такі витрати письмову згоду замовника.

На виконання умов Договору про надання послуг з управління будинку та прибудинкової території №1/16 від 04.03.2016 Управителем було подано оператору ГРМ (ПАТ "Харківміськгаз") заяву приєднання №0942141/ГО8АТ016 від 03.02.2016, на підставі якої Споживач приєднався до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (текст міститься, в тому числі на сайті Оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http:www.khgor.104.ua та https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/zl384-15#Text).

Відповідно до пункту 1.1 типового договору, цей типовий договір розподілу природного газу (Договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам) до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно з пунктом 1.2 типового договору, умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.15 № 2494.

Відповідно до пункту 1.3 типового договору, цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог ст.ст. 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема, надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Пунктом 2.1 типового договору визначено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Згідно з пунктом 7.2 типового договору, Оператор ГРМ має право: отримувати від Споживача оплату за цим Договором (підп. 1); не здійснювати фактичний розподіл природного газу Споживачу або обмежити його чи припинити у порядку та на підставах, передбачених цим Договором (підп. 2); безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим Договором (підп. 3); перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (підп. 4); вимагати від Споживача підписання акта розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності Сторін (підп. 5); встановлювати на комерційному вузлі обліку (лічильнику газу) засоби дистанційної передачі даних та/або дублюючі чи контрольні засоби вимірювальної техніки, якщо такі заходи здійснюються за рахунок та силами Оператора ГРМ (підп.6); інші права, передбачені цим Договором та Кодексом газорозподільних систем (підп. 7).

25.09.2020 між TOB "Газенергопроект" (Постачальник) та TOB "Космос 24" було укладено Договір постачання природного газу № 200925-ОСББ1, відповідно до умов пункту 1.1 якого Постачальник зобов`язався поставити Споживачу газове паливо в обсягах і порядку, передбаченому даним Договором, а споживач зобов`язався прийняти газ та оплатити Постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах Договору.

07.06.2021 позивачем (Управителем) листом за вих. №2021/06-007 було повідомлено ПАТ "Харківміськгаз" про нехарактерний звук при роботі лічильника (РГК-1/30-01-Ех зав.№ 0477).

Вищезазначеного листа було отримано АТ "Харківміськгаз" за вх.№СЛ-5060-61101-0621 від 07.06.2021.

10.06.2021 представниками АТ "Харківмісьгаз" було складено акт контрольного огляду вузла обліку, в якому, зокрема, зазначено наступне: "...Згідно листу споживача виконано розпломбування лічильника газу G100 РГК-1/30-01-Ех зав.№0477 для проведення позачергової повірки та ремонту (при необхідності) у зв`язку з наявністю нехарактерних шумів при роботі лічильників газу...".

10.06.2021 представниками АТ "Харківміськгаз" було складено акт про порушення № 237/21, в якому, зокрема, зазначено наступне: "...встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: розділ XI, глава 2, пункт 3, пп. 1 - пошкодження лічильника газу, або роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу)...".

Того ж дня представниками оператора ГРМ складено протокол про направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку № 742/21, в пункті 4 якого ініціатором проведення повірки зазначено АТ "Харківміськгаз".

15.06.2021 ДП "Укметртестстандарт" було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39/1-4/2041 ЦСБ218ПЕ, в якій підставою для визнання ЗВТ непридатним зазначено "основна відносна похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення". При цьому, довідка не містить підпису персоналу, який виконував роботи з повірки (К.В. Царінна).

30.06.2021 постійно діюча комісія з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, розглянувши лист споживача № СЛ-5060-61101-0621 від 07.06.2021; акт про порушення № 237/21 від 10.06.2021; протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку № 742/21 від 10.06.2021; акт контрольного огляду вузла обліку № 1006БЕЗ від 10.06.2021; довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/2041 ЦСБ218ПЕ від 15.06.2021, вирішила акт про порушення задовольнити; нарахування провести згідно з Кодексом оператора ГРМ, про що складено протокол № 1879.

У подальшому представником АТ "Харківміськгаз" було складено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу з 01.06.2021 07:00 по 10.06.2021 13:45, відповідно до якого споживачеві нараховано 21 777,50 куб.м спожитого газу.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Правовідносини сторін у цій справі виникли з Договору розподілу природного газу та регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕП від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС), який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

При цьому, визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Як встановлено судом першої інстанції, за наслідками обстеження на об`єкті позивача за його викликом встановлено позаштатний режим роботи лічильника, у зв`язку з чим ЗВТ направлено на позачергову повірку, за результатами якої лічильник визнано непридатним, на підставі чого представники відповідача склали акт про порушення згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.

При цьому, в Акті про порушення від 10.06.2021 № 237/21 лише переписано зміст розділу XI, глава 2, пункт 3, пп. 1 Кодексу газорозподільних систем, проте не визначено конкретно, які саме порушення мали місце. Сама же графа Акту про порушення передбачає: "(детально вказати вид, обставини і суть порушення)". Проте, в даному випадку відсутня будь-яка деталізація. Так само не зазначені і наслідки порушення, визначені даною нормою: "не обліковується" або "обліковується некоректно".

Будь-яких порушень, які зазначені у Кодексі, відповідачем виявлено не було, як то зняття з лічильника газу мастичних пломб, зриву або пошкодження пломб газопостачальної організації на лічильнику, будь-яких ознак його конструкції, тощо. Тобто, згідно акту контрольного огляду, всі пломби газового лічильника станом на момент огляду та повірки є неушкодженими.

Єдиною підставою несправності газового лічильника була наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Разом з цим, у пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

При цьому, для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу) Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

При цьому, пунктом 8 вказаної глави передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу.

У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини Оператора ГРМ (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників споживача) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується з урахуванням фактичних даних ЗВТ, по якому пропущений термін повірки

Аналіз наведених положень Кодексу дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Суд враховує положення абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, зокрема якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Водночас суд звертає увагу на те, що у цій нормі йдеться загалом про комерційний ВОГ (ЗВТ), а не окремі його складові. Натомість у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, до якого відсилає ця норма, пункт 4 стосується лічильника газу або звужуючого пристрою, а пункт 5 - датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу.

При цьому, за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації.

Отже, за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Така правова позиція викладена постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у справі №906/962/18 від 02.12.2020.

У постанові Верховного Суду від 01.07.2020 по справі № 910/4560/19 також зазначено про таке.

Відповідно до п. 8 гл. 4 розд. XI Кодексу газорозподільних систем, у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу або пошкодження пломби (крім її відсутності) за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу чи пошкодження пломби з прихованими заходами процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого лічильника газу, який був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку) (п. 12 підрозд. 3 розд. XI Кодексу).

Процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу не застосовується, якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмово повідомив Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2) відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія доходить таких висновків:

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача може бути ініційована їх експертиза.

При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис.

Сам споживач шляхом візуального спостереження також може виявити несправність у роботі лічильника або пошкодження опломбування. У такому разі споживач буде ініціатором проведення перевірки правильності показань лічильника.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу або пошкодження пломби (крім її відсутності) за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу чи пошкодження пломби з прихованими заходами процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого лічильника газу, який був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Згідно матеріалів справи, актом про порушення від 10.06.2021 № 237/21 не зафіксовано факту пошкодження пломб газового лічильника, що виключає можливість втручання в його роботу з боку позивача.

Апелянт не заперечує відсутність несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу чи пошкодження пломби з боку позивача.

При цьому, як вбачається із матеріалів справи, в даному випадку акт експертизи не складався, а було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 15.06.2021 № 39/1-4/2041 ЦСБ218ПЕ, яка не містить підпису особи, який виконував роботи з повірки (К.В. Царінна).

У довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 15.06.2021 № 39/1-4/2041 ЦСБ218ПЕ не встановлена вина споживача/управителя у непридатності лічильника газу.

Позивач зазначає, що в спірний період (з 01.06.2021 по 10.06.2021) облік використання природного газу на об`єкті позивача здійснювався за допомогою двох засобів: лічильника газу РГК-1/30-01-Ех зав.№ 0477 та обчислювача об`єму газу "Універсал" № 9685/коректору об`єму газу - дистанційно, і оператор ГРМ через встановлене програмне забезпечення має доступ до вказаних даних.

Показник згідно обчислювача об`єму газу "Універсал" № 9685/коректору об`єму газу - 17 куб.м та додатково за 10.06.2021 - 34 куб.м, а разом - 51 куб.м; аварійних ситуацій не виявлено.

Апелянт щодо цього не заперечує.

Судова колегія відхиляє доводи апелянта, що на засіданні комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення досліджувались звіти щодо помісячного споживання природного газу за 10 та 11 червня 2021 року, з аналізу яких вбачається, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ періодично не обліковувалося, оскільки зазначене не підтверджується протоколом № 1879 від 30.06.2021.

Оператором ГРМ не надано належних, допустимих та достатніх доказів того, що коректор відображав невірні показники, та те, що дані коректору були недостатніми для визначення обсягу природного газу, або встановленого факту невірної (позаштатної) його роботи.

Оскільки відповідач у цій справі не стверджує про несправність коректора, і, відповідно, суд не встановив його несправності; апелянт не посилається на те, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, підстави для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС відсутні.

Така правова позиція викладена і в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у справі №906/962/18 від 02.12.2020.

Дійшовши наведених висновків, суд відхиляє доводи апелянта про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача.

Уточнення того, яким чином здійснюється визначений у пункті 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у главі 4 розділу XI Кодексу ГРС, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах.

Ця заохочувальна норма повинна тлумачитися з урахуванням загальних принципів розумності, добросовісності та відповідальності за вину (статті 3, 614 Цивільного кодексу України).

Такі висновки викладені Верховним Судом, зокрема у постановах від 19.09.2019 у справі №908/2313/18, від 11.11.2021 у справі №904/6468/20.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника само по собі не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки ані актом, ані позачерговою повіркою, проведеною за ініціативою споживача, не встановлено, що такі "недоліки" (на думку оператора ГРМ) вплинули на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок цього витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для нарахування позивачу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Разом з тим, як вбачається зі складеного відповідачем розрахунку необлікованих об`ємів природного газу, причиною виконання даного технічного розрахунку є позаштатний режим роботи лічильника промислового КВР-0.01 G16 № 00510, а не лічильника газу РГК-1/30-010А-Ех зав. №0477. Також невірно зазначено норми закону, на підставі яких було виконано перерахунок необлікованих об`ємів природного газу. А саме, замість пп.1 п.4 гл. 4 р. XI Кодексу ГРМ зазначено розділ ХІ, глави 4, п.1 Постанови НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015, що не збігається з відомостями, зазначеними в Акті про порушення № 237/21 від 10.06.2021.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на допущення описок при складанні розрахунку необлікованих об`ємів природного газу, проте судова колегія зазначає, що здійснений відповідачем розрахунок є підставою для нарахування позивачу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу; складання документа має бути здійснено із вірним зазначенням усіх вихідних даних, а посилання апелянта на допущення описок в таких суттєвих для здійснення розрахунку відомостях є неприпустимим.

Судова колегія зазначає, що доводи апелянта щодо складу комісії, якою було задоволено акт про порушення, не впливають на суть спірних правовідносин і не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права і встановив, що у спірних правовідносинах, з обставин, викладених вище, відсутні підстави для нарахування позивачу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

І доводи апелянта зазначеного не спростовують.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення в оскаржуваному рішення, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин, що мають значення для справи, та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 16.08.2022 у справі №922/291/22 без змін.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати апелянта зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 16.08.2022 у справі №922/291/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження постанови передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.12.2022.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя В.В. Лакіза