ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2022 р. Справа№ 910/13909/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Грека Б.М.

суддів: Полякова Б.М.

Гарник Л.Л.

за участю секретаря судового засідання Кочурової Т.О.

за участю представників:

громадянин ОСОБА_2

громадянина ОСОБА_2 - Князьська Н.А.

ТОВ "Беллус УА" - Федорова С.В.

ЗАТ "Беллюс Фирніче" - Федорова С.В.

Арбітражний керуючий - Різник О.Ю.

розглянувши апеляційну скаргу громадянина Естонії ОСОБА_2

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.02.2022

у справі №910/13909/20

за заявою Закритого акціонерного товариства "Беллюс Фирніче"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен"

про банкрутство

В С Т А Н О В И В :

Суть спору.

Арбітражний керуючий - розпорядник майна ТОВ "Реколсен" Петровська Н.А. (далі - арбітражний ккеруючий; заявник) звернулася до господарського суду з заявою про покладення солідарної відповідальності за зобов`язаннями товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" (далі - боржник; ТОВ "Реколсен") на керівника боржника громадянина Естонії ОСОБА_2 у зв`язку з не зверненням всупереч приписів частини 6 статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства (КУзПБ) з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Реколсен".

Заява обгрунтована тими обставинами, що керівник боржника, громадянин Естонії ОСОБА_2 мав у своєму розпорядженні всю належну інформацію щодо фінансового стану ТОВ "Реколсен", відповідно, неодноразово мав можливість встановити момент виникнення загрози неплатоспроможності підприємства; керівником боржника активно вживалися заходи для унеможливлений виконання грошових зобов`язань перед кредиторами.

Як доводить заявник, законодавством передбачено, що у разі банкрутства боржника з вини його засновників або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на керівника боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена солідарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Оскаржуване судове рішення (ухвала) господарського суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 суд ухвалив задовольнити частково заяву арбітражної керуючої Петровської Н.А. про покладення солідарної відповідальності на керівника ТОВ "Реколсен"; покласти солідарну відповідальність за зобов`язаннями ТОВ "Реколсен" на керівника боржника громадянина Естонії у зв`язку з незверненням всупереч приписам частини 6 статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Реколсен"; в іншій частині відмовити.

Суд, проаналізувавши матеріали справи, зокрема, звіт про фінансовий аналіз «Щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства ТОВ «Реколсен», встановив, що у ТОВ «Реколсен» наявні ознаки критичної неплатоспроможності, що відповідають фінансовому стану потенційного банкрутства, оскільки станом на усі звітні дати має місце поточна неплатоспроможність, а коефіцієнт покриття та коефіцієнт забезпечення власними засобами за наслідками 2017-2019 років і першого півріччя 2020-го року, в тому числі й на кінець усіх проміжних звітних кварталів, є меншим за нормативні значення, а аналіз фінансового стану ТОВ "Реколсен" свідчить про те, що керівник боржника громадянин Естонії ОСОБА_2 володів інформацією щодо фінансового стану ТОВ "Реколсен" та був обізнаний про те, що сумарний розмір зобов`язань боржника перед кредиторами є більшим за сумарний розмір усіх активів ТОВ "Реколсен", та, що ОСОБА_2 було відомо станом на 20.07.2020 про наявність заборгованості перед двома кредиторами ТОВ "Реколсен", а саме: перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Беллус УА» та Закритим акціонерним товариством «Беллюс Фирніче».

Відтак, судом встановлено, що керівник ТОВ "Реколсен" ОСОБА_2 допустив порушення вимог ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства в частині зобов`язання у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у зв`язку з неможливістю задовольнити вимоги ТОВ "Беллус УА" та ЗАТ "Беллюс Фирніче" станом на 20.07.2020.

При цьому, суд звернув увагу заявника, що предметом розгляду у даному випадку є саме дослідження можливості покладення солідарної відповідальності на керівника боржника, а не розгляд заяв кредиторів про покладення солідарної відповідальності з конкретними вимогами до зазначеної особи, у зв`язку з чим заява ліквідатора ТОВ "Реколсен" арбітражної керуючої Петровської Н.А. підлягає частковому задоволенню.

Апеляційне провадження (рух справи).

Громадянин Естонії ОСОБА_2 (далі - апелянт; скаржник) звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у якій просить ухвалу господарського суду першої інстанції про покладення солідарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Реколсен" на керівника боржника громадянина Естонії ОСОБА_2 у зв`язку з незверненням всупереч приписам частини 6 статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Реколсен" та ухвалити рішення про відмову в задоволенні заяви арбітражної керуючої Петровської Н.А. про покладення солідарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Реколсен" на керівника боржника громадянина Естонії ОСОБА_2 .

Скаржник доводить порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, посилаючись на наступні твердження:

- суд при прийнятті оскаржуваної ухвали безпідставно відхилив доводи представника заінтересованої особи щодо відсутності повноважень у арбітражного керуючого на звернення з заявою про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника, оскільки законодавство (КУзПБ та ГПК України) не містить норм, які наділяють арбітражного керуючого правом на звернення до суду з заявою про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника;

- суд безпідставно відхилив доводи представника заінтересованої особи, що у боржника не існувало зобов`язань перед двома кредиторами, а лише перед одним - ЗАТ «Беллюс Фирніче», не звернувши увагу, що між ТОВ "РЕКОЛСЕН" та ТОВ "БЕЛЛУС УА" фактично існує спір про право, а отже у боржника не існувало зобов`язань перед двома кредиторами, а лише перед одним - ЗАТ "БЕЛЛЮС ФИРНІЧЕ";

- суд не звернув увагу на доводи представника заінтересованої особи, щодо порушення порядку розгляду заяви про покладення солідарної відповідальності на керівника, оскільки обставини вчинення ОСОБА_2 дій, які свідчать про його намір ухилитися від погашення існуючої заборгованості перед кредиторами, шляхом зміни назви товариства, його місцезнаходження, а також зміни єдиного засновника та керівника боржника;

- судом не надано оцінку посиланням представника заінтересованої особи щодо застосування строку позовної давності по кожній вимозі, тому вважає, що за вимогами на суму 547 762, 50 євро строк позовної давності сплив.

Ліквідатор ТОВ "Реколсен" у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що означена скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, доводячи наступне:

- чинне законодавство не встановлює конкретного кола учасників справи про банкрутство, що повноважні на звернення до суду із заявою про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника, та не містить заборон для будь-кого із учасників справи про банкрутство щодо права на подання заяви про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника;

- висновки, викладені у постановах Верховного Суду, свідчать про те, що суди, зокрема суди першої, апеляційної та касаційної інстанцій розглядають заяви про покладення солідарної відповідальності на керівників боржника, подані арбітражними керуючими;

- твердження апелянта про наявність між ТОВ "Реколсен" та ТОВ "Беллус УА" спору про право є безпідставними та не відповідають дійсності;

- результати аналізу фінансово-господарського стану боржника можуть слугувати джерелом доказування порушення керівником боржника положень ч.6 ст.34 КУзПБ;

- матеріали справи свідчать, що строк виконання останніх зобов`язань ТОВ "Реколсен" перед кредиторами настав для зобов`язань перед ЗАТ "Беллюс Фирніче" -17.12.2019, а для зобов`язань перед ТОВ "Беллус УА" - 04.06.2020;

- обставини, які апелянт трактує як спір про право між ТОВ "Реколсен" та ТОВ "Беллус УА", виникли після 20.07.2020, тобто після настання критичної загрози неплатоспроможності ТОВ "Реколсен", а тому ці обставини не мають значення для з`ясування питання щодо того, чи звернувся керівник ТОВ «Реколсен» до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство впродовж одного місяця з моменту виникнення загрози неплатоспроможності;

- аргументи скаржника щодо того, що між ТОВ «Реколсен» та ТОВ «Беллус УА» фактично існує спір про право, а отже у боржника не існувало зобов`язань перед двома кредиторами, а лише перед одним - ЗАТ «Беллюс Фирніче» не підлягають врахуванню, адже не відповідають дійсності та не мають жодного значення для вирішення питання щодо покладення на керівника ТОВ «Реколсен» солідарної відповідальності за зобов`язаннями боржника;

- заява арбітражної керуючої Петровської Н.А. про покладення солідарної відповідальності на керівника ТОВ «Реколсен» могла бути розглянута судом на наявній стадії провадження у справі про банкрутство, адже і наявність підстав для звернення із цією заявою, згідно з ч. 6 ст. 34 КзПБ, розглядаються саме під час здійснення провадження, тобто до його закриття;

- доводи представника заінтересованої особи щодо порушення порядку розгляду заяви про покладення солідарної відповідальності є необгрунтованими, а твердження щодо того, що заява арбітражної керуючої Псковської Н.А. про покладення солідарної відповідальності на керівника ТОВ «Реколсен» не може бути розглянута судом, суперечать положенням ч. 6 ст. 34 КУзПБ;

- наміри ОСОБА_2 , колишньою керівника ТОВ "Реколсен" ухилитися від погашення заборгованості перед кредиторами, доводяться наявними у справи №910/13909/20 про банкрутство ТОВ «Реколсен» документами.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.07.2022 для розгляду апеляційної скарги у справі визначено склад колегії суддів: Грек Б.М. - головуючий суддя, Гарник Л.Л., Доманська М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2022 витребувано матеріали справи №910/13909/20 з Господарського суду міста Києва за заявою Закритого акціонерного товариства "Беллюс Фирніче" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" про банкрутство.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №910/13909/20 за апеляційною скаргою громадянина Естонії ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у визначеному складі колегії суддів: головуючий суддя - Грек Б.М., судді: Гарник Л.Л.. Доманська М.Л.; призначено справу до розгляду на 26.09.2022.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2022 для розгляду апеляційної скарги у справі визначено склад колегії суддів: Грек Б.М. - головуючий суддя, Гарник Л.Л., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2022 прийнято справу №910/10855/20 за апеляційною скаргою громадянина Естонії ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.02.2022до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді - Грека Б.М., суддів: Гарник Л.Л., Отрюха Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 розгляд апеляційної скарги громадянина Естонії ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/13909/20 відкладено на 10.10.2022.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2022 для розгляду апеляційної скарги у справі визначено склад колегії суддів: Грек Б.М. - головуючий суддя, Гарник Л.Л., Поляков Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 прийнято справу №910/13909/20 за апеляційною скаргою громадянина Естонії ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді - Грека Б.М., суддів: Гарник Л.Л., Полякова Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 розгляд апеляційної скарги призначено на 31.10.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 розгляд апеляційної скарги громадянина Естонії ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/13909/20 відкладено на 21.11.2022.

Суд апеляційної інстанції не встановив обставин, що перешкоджають розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Обставини справи, встановлені апеляційним господарським судом.

Закрите акціонерне товариство "Беллюс Фирніче" (далі - компанія-заявник; ЗАТ "Беллюс Фирніче"), резидент Естонської Республіки, постачало ТОВ "Пуулукс" (яке у подальшому змінило назву на ТОВ "Реколсен", що підтверджується витягом із даними з ЄДРПОУ) протягом 2015-2019 років меблеву продукцію згідно рахунків, в яких зазначено асортимент продукції, вартість та кінцевий строк оплати, специфікацій, в яких зазначено асортимент продукції, списків упакування, в яких зазначено асортимент продукції, яка була передана заявником для перевезення, міжнародних товарно-транспортних накладних та сертифікатів руху та відривних листків книжок МДП із відмітками про проходження товару через митний контроль.

Листом № 20/07-2020 від 20.07.2020 ТОВ "Пуулукс" (ТОВ "Реколсен") повідомило заявника, що у товариства є заборгованість перед ЗАТ "Беллюс Фирніче", однак боржник не може її погасити через скрутний фінансовий стан, запропоновано розглянути можливість погашення боргу шляхом передачі товару, який є на складі.

ЗАТ "Беллюс Фирніче" звернулося до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" (далі - боржник; ТОВ "Реколсен").

Заява обґрунтована тими обставинами, що боржник неспроможний виконати грошові зобов`язання перед кредитором, строк виконання яких настав, на суму 663 319,14 євро, що згідно курсу НБУ станом на 11 вересня 2020 року становить 21 868 769,73 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.11.2020 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен". Визнано грошові вимоги Закритого акціонерного товариства "Беллюс Фирніче" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" у розмірі 21 868 769,73 грн. Введено мораторій на задоволення вимог кредиторів. Введено процедуру розпорядження майном Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен". Оприлюднено на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України повідомлення № 65716 від 12.01.2021 про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен". Призначити розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" арбітражну керуючу Петровську Наталію Андріївну. Встановлено оплату послуг арбітражної керуючої Петровської Наталії Андріївни (розпорядника майна) в розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання повноважень за рахунок коштів заявника.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 19.04.2021 визнано кредитором у справі №910/13909/20 по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен": Закрите акціонерне товариство "Беллюс Фирніче" з грошовими вимогами на суму 30 518 081,51 грн., з яких: 70 560,00 грн. - вимоги першої черги, 30 447 521,51 грн. - вимоги четвертої черги; Товариство з обмеженою відповідальністю "Беллус УА" з грошовими вимогами на суму 599 036,12 грн., з яких: 4 540,00 грн. - вимоги першої черги, 594 499,12 грн. - вимоги четвертої черги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Беллус УА" у липні 2020 року звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" із заявою про зарахування зустрічних однорідних вимог, у зв`язку з наявністю заборгованості у ТОВ "Беллус УА" у розмірі 1 024 206,02 грн.

Таким чином, після зарахування зустрічних однорідних вимог заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Беллус УА" становить 594 499,12 грн.

Постановою Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 боржника визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено Петровську Н.А.

Згідно звіту про фінансовий аналіз «Щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства ТОВ «Реколсен» (далі - звіт про фінансовий аналіз) мають місце ознаки фінансової неплатоспроможності ТОВ «Реколсен».

Мотиви постанови та висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Предметом перевірки господарського суду апеляційної інстанції є питання застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час розгляду заяви ліквідатора банкрута про визнання керівника ТОВ "Реколсен" таким, що порушив вимоги ч. 6 ст. 34 КУзПБ щодо звернення до господарського суду у місячний строк із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 34 КУзПБ боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом (абзац 1 ч. 6 ст. 34). Якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення керівником боржника зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи (абзац 2 ч. 6 ст. 34).

Отже, зазначеними норами передбачено солідарну відповідальність у разі порушення вимоги цього Кодексу щодо обов`язку у строк один місяць звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство (зокрема, у разі загрози неплатоспроможності); суб`єктом відповідальності є керівник боржника.

Як зазначає Верховний Суд у постанові від 06.10.2022 у справі № 903/988/20:

"- тлумачення змісту ч. 6 ст. 34 КУзПБ свідчить, що суб`єктом солідарної відповідальності є виключно керівник боржника, в тому числі колишній керівник, оскільки наведена норма не містить жодних обмежень покладення такої відповідальності на керівника боржника, повноваження якого на час відкриття/здійснення провадження у справі про банкрутство припинились;

- до предмету доказування при вирішенні питання наявності підстав для покладення на керівника боржника солідарної відповідальності у справі про банкрутство, належить встановлення таких обставин:

- виникнення обставин, визначених абзацом 1 ч. 6 ст. 34 КУЗПБ щодо загрози неплатоспроможності боржника;

- моменту виникнення загрози неплатоспроможності боржника;

- факту неподання керівником боржника до суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника в місячний строк з дня виникнення такого обов`язку;

- обсягу грошових зобов`язань боржника, на момент виникнення загрози неплатоспроможності боржника.

Для покладення солідарної відповідальності на керівника боржника необхідним є доведення заявником та встановлення судом сукупності таких умов - юридичних фактів:

- порушення визначеного абзацом 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ місячного строку на звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство;

- наявності у боржника протягом цього строку та/або більше ознак загрози неплатоспроможності.

Обов`язок керівника щодо звернення до суду із заявою про банкрутство виникає у момент, коли добросовісний та сумлінний керівник, який перебуває у подібних обставинах, у рамках стандартної управлінської практики, враховуючи масштаб діяльності боржника, мав об`єктивно визначити наявність факту загрози неплатоспроможності останнього.

Бездіяльність керівника, який ухиляється від виконання покладеного на нього КУзПБ обов`язку щодо подання заяви боржника про власне банкрутство, є протиправною, винною, спричинює майнові втрати кредиторів і публічно-правових утворень, порушує як приватні інтереси суб`єктів цивільних правовідносин так і публічні інтереси держави.

Частиною 6 ст. 34 КУзПБ закріплено презумпцію вини керівника боржника у недотриманні ним обов`язку визначеного абзацом першим цієї норми, адже положення абзацу першого цієї норми визначають імперативним обов`язок керівника боржника зі звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Наведена презумпція є спростовною, оскільки передбачає можливість керівнику боржника, на якого покладено тягар доведення відповідних обставин, довести відсутність причинного зв`язку між неможливістю задоволення вимог кредиторів і невиконанням ним обов`язку, визначеного абзацом 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ, щодо звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Тлумачення норм ст.ст. 13, 92 ЦК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 34 КУзПБ свідчить, що керівник боржника зобов`язаний діяти добросовісно, розумно не лише по відношенню до юридичної особи, а й щодо кредиторів та враховуючи права та законні інтереси останніх, зокрема, повинен своєчасно їх інформувати про стан неплатоспроможності боржника, сприяти їм в отриманні такої інформації, що має вплив на прийняття ними рішень щодо порядку взаємодії з боржником.

Невиконання керівником вимог абзацу 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ щодо звернення до суду в місячний строк за наявності визначених цією нормою підстав із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника свідчить по суті про недобросовісне приховування ним від кредиторів інформації щодо незадовільного майнового становища боржника.

Така поведінка керівника боржника має наслідком нерозумне та недобросовісне прийняття неплатоспроможним боржником додаткових боргових зобов`язань за умов, коли не можуть бути виконані існуючі, свідому неможливість задоволення боржником вимог нових кредиторів від яких були приховані дійсні факти, і як наслідок виникнення збитків в цих кредиторів введених в оману щодо стану платоспроможності боржника.

Керівник боржника як особа, яка притягується до солідарної відповідальності спростовуючи названу презумпцію має право довести добросовісність, розумність своїх дій у недотримані вимог абзацу 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ.

Якщо керівник боржника доведе, що виникнення обставин визначених абзацом 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ не свідчило про стан загрози неплатоспроможності тобто об`єктивне банкрутство (критичний момент з настанням якого боржник через зниження вартості чистих активів став нездатним у повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів, у тому числі і щодо сплати обов`язкових платежів), і він незважаючи на тимчасові фінансові ускладнення добросовісно розраховував на їх подолання в розумний строк, доклав залежних від себе максимальних зусиль для досягнення такого результату то такий керівник з урахуванням загальноправових принципів юридичної відповідальності може бути звільненим від солідарної відповідальності.

Для цілей вирішення питання покладення солідарної відповідальності на керівника суттєве значення має встановлення моменту з якого виникає в керівника боржника визначений абзацом 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ обов`язок зі звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника з огляду на наявну загрозу неплатоспроможності, враховуючи, що момент виникнення такого обов`язку в кожному конкретному випадку визначається моментом усвідомлення керівником критичності ситуації, що склалася, яка очевидно свідчить про неможливість продовження нормального режиму господарювання без негативних наслідків для боржника та його кредиторів.

Загроза неплатоспроможності, відповідно до КУзПБ, настає у разі - якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами.

Отже, умовами/складовими для встановлення щодо боржника такого складного за своїм змістом юридичного факту як загроза неплатоспроможності боржника є одночасна (зокрема протягом місячного періоду, визначеного ч. 6 ст. 34 КУзПБ) наявність, в свою чергу, таких юридичних фактів:

(1) існування у боржника щонайменше перед двома кредиторами зобов`язань, строк виконання яких настав та визначається за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо);

(2) розмір всіх активів боржника є меншим, ніж сумарний розмір зобов`язань перед всіма кредиторами боржника, строк виконання яких настав за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо), тобто такий майновий стан боржника за всіма його показниками (основними фондами, дебіторською заборгованістю, строк виконання зобов`язань щодо якої настав, тощо), який за оцінкою сукупної вартості всіх активів боржника очевидно не здатний забезпечити задоволення вимог виконання зобов`язань перед всіма кредиторами, строк виконання яких настав, ні у добровільному, ні у передбаченому законом примусовому порядку.

При цьому, з огляду на положення ч. 6 ст. 39 КУзПБ (згідно з якими однією із підстав для відмови господарським судом у відкритті провадження у справі є наявність за вимогами кредитора спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження) для існування загрози неплатоспроможності боржника, за відсутності між ним і кредитором спору про право, КУзПБ не вимагає безспірності вимог кредиторів до боржника, тобто не вимагає прийняття судового рішення та/або видачу виконавчого документа щодо вимог кредитора до боржника, які (вимоги) стали підставою для звернення із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Обчислення визначеного абзацом 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ місячного строку реалізації обов`язку боржника звернутись до суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності починається з того моменту, коли за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини між кредитором (кредиторами) та боржником (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо), одночасно має місце: 1) факт настання строку виконання боржником грошових зобов`язань щонайменше перед двома його кредиторами разом із 2) фактом перевищення в той самий момент (звітний період) сумарного розміру цих зобов`язань над розміром всіх активів боржника, які в сукупності і свідчать про ознаки загрози неплатоспроможності боржника".

Як встановлено апеляційним господарським судом, 20.07.2020 боржник повідомив компанію-заявника, зокрема, що його фінансове становище не дозволяє в повному обсязі виконувати взяті на себе зобов`язання, в тому числі погашати кредиторську заборгованість перед компанією-заявником та ТОВ "БЕЛЛУС УА"; з метою врегулювання питання кредиторської заборгованості боржником запропоновано розглянути можливість погашення боргу шляхом передачі товару, який є на складі в рахунок боргу; боржником надано для ознайомлення перелік товару, його кількість та вартість (а.с. 172-183, т.2).

Господарським судом апеляційної інстанції встановлено, що компанія-заявник з цією пропозицією боржника була обізнана, про що в судовому засіданні підтвердив її представник, однак відповіді про результати розгляду пропозиції боржника не надано.

Як уже зазначалося, суттєве значення має встановлення моменту з якого виникає в керівника боржника визначений абзацом 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ обов`язок зі звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника.

При цьому, слід врахувати, що момент виникнення такого обов`язку в кожному конкретному випадку визначається моментом усвідомлення керівником критичності ситуації, що склалася, яка очевидно свідчить про неможливість продовження нормального режиму господарювання без негативних наслідків для боржника та його кредиторів.

Встановлені обставини свідчать, що керівник боржника визнавав складність фінансового становища, однак з метою врегулювання питання кредиторської заборгованості пропонував розглянути варіант погашення боргу шляхом передачі товару, який є на складі.

Такі обставини не дозволяють дійти висновку, принаймні до зясування позиції кредитора щодо пропозиції боржника, що керівник боржника з беззаперечною очевидністю мав усвідомити неможливість усунення негативних наслідків для боржника та його кредиторів, та, як наслідок, ухвалити рішення про звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника.

Таким чином, апеляційна інстанція дійшла висновку про відсутність підстав для обчислення перебігу місячного строку як підстави для солідарної відповідальності керівника боржника саме з 20.07.2020, як визначену господарським судом першої інстанції дату виникнення загрози платоспроможності боржника, оскільки відсутність у боржника інформації щодо відхилення кредитором його пропозиції не дозволяло боржнику розпочати обчислення перебігу місячного строку для встановлення наявності та тривалості існування у боржника ознак загрози неплатоспроможності.

Поряд з цим, апеляційний господарський суд також не погоджується з висновками господарського суду першої інстанції, які ґрунтуються на оцінці, зокрема, звіту про фінансовий аналіз щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства ТОВ «Реколсен» (далі - звіт про фінансовий аналіз).

Верховний Суд у постанові від 14.09.2021 у справі № 902/1023/19 веред іншого звертає увагу на наступне:

«Щодо вимог до окремих документів/докази, що додаються до заяви боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство, в контексті застосування положень частини шостої статті 34 КУзПБ, то Суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Частина четверта статті 34 КУзПБ встановлює вимогу щодо додання до заяви боржника про порушення справи про банкрутство бухгалтерського балансу боржника на останню звітну дату, однак без урахування законодавчо встановленої вимоги про строк його подання до відповідних органів, зокрема, контролюючих (стаття 1, частина перша статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", пункт 3 розділу І, пункти 1, 7 розділу ІІ Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013, № 73 (далі - Положення), пункти 1, 2, 5 Порядку подання фінансової звітності, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000, № 419 (далі Порядок)).

Тобто формування та складення боржником бухгалтерського балансу, що додається ним до заяви про порушення справи про банкрутство, здійснюється виходячи з останнього звітного періоду, що передує та завершився на дату звернення боржника із заявою про порушення справи про банкрутство (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців, або річна).

А тому при визначенні звітного періоду, за який формується та складається боржником бухгалтерський баланс для звернення із заявою про порушення справи про банкрутство, не враховується вимога щодо дати виникнення у боржника обов`язку подати фінансову звітність (баланс) відповідним органам (зокрема, контролюючим) відповідно до Порядку та Податкового кодексу України.

У цьому висновку Суд звертається до правової позиції Верховного Суду у подібних правовідносинах, що викладена в постанові від 22.01.2020 у справі № 910/8992/19».

Апеляційний господарський суд також враховує, що відповідно до положень частини 10 статті 39 КУзПБ (про проведення аудиту боржника за ухвалою суду про відкриття провадження у справі) та положень частини третьої статті 44 КУзПБ (щодо обов`язку розпорядника майна проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника; виявляти (за наявності) ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства), що з метою дослідження та встановлення обставин загрози неплатоспроможності боржника, як однієї із умов для солідарної відповідальності керівника боржника, суд може зобов`язати боржника або кредитора провести аудит боржника та/або розпорядника майна надати відомості за результатами аналізу фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та перевірки щодо доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності тощо (правова позиція Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 у справі № 910/2971/20, яка сформульована з посиланням до подібної правової позиції Верховного Суду, викладеної в пункті 36 постанови від 31.03.2021 у справі № 910/3191/20 в питанні доказової бази, що використовується для доведення та дослідження судом з метою встановлення ознак загрози неплатоспроможності боржника).

Натомість, аналізований господарським судом звіт про фінансовий аналіз складався станом на 30.06.2020, а тому не може враховувати обставин, про які зазначено керівником боржника у листі-відповіді від 20.07.2020 та з якої вбачається, зокрема, що боржник мав на меті врегулювання питання кредиторської заборгованості пропонував розглянути варіант погашення боргу шляхом передачі товару, який є на складі.

При цьому, відомості щодо інвентаризації майна боржника не аналізувалися, оскільки така не проводилася.

Враховуючи наведені висновки, апеляційний господарський суд вважає, що особа, звертаючись із заявою про солідарну відповідальність керівника боржника через порушення положень абзацу першого частини шостої статті 34 КУзПБ з підстав, наведених в абзаці другому частини першої цієї статті КУзПБ, має довести перебування боржника у стані загрози неплатоспроможності, вказавши на відповідні ознаки загрози платоспроможності, що мають місце, а також пославшись на відповідні докази, зокрема, опираючись на відомості, які містяться у документах за переліком, що мають надаватись боржником при зверненні із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності (пункти 9.7, 9.8, 9.9 - частина четверта статті 34 КУзПБ, Закон України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (висновки Верховного Суду у постанові від 14.09.2021 у справі № 902/1023/19).

Відтак, апеляційна інстанція дійшла висновку, що висновки господарського суду першої інстанції, які ґрунтуються на оцінці звіту про фінансовий аналіз свідчать про наявні ознаки неплатоспроможності, а не ознаки загрози неплатоспроможності, як цього вимагають норми частини шостої статті 34 КУзПБ та які у цій справі за наведеними правилами досліджені та встановлені не були, що призвело до неправильного застосування положень частини шостої статті 34 КУзПБ щодо правил покладення солідарної відповідальності у справі про банкрутство.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 1, ч. 2 ст. 86 ГПК України).

Суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням положень статті 74 ГПК України на кредитора або іншу особу, що має право доводити, зокрема, неналежне виконання керівником боржника обов`язку зі звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника, покладається тягар доведення обставин недотримання керівником боржника місячного строку.

Враховуючи наведені обставини та мотиви, апеляційна інстанція не погоджується з висновком про порушення керівником боржника вимог ч. 6 ст. 34 КУзПБ в частині зобов`язання у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у зв`язку з неможливістю задовольнити вимоги ТОВ «Беллус УА» та ЗАТ «Беллюс Фирніче» станом на 20.07.2020.

Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов синвоку, що у заяві про покладення солідарної відповідальності за зобов`язаннями товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" (далі - боржник; ТОВ "Реколсен") на керівника боржника громадянина Естонії ОСОБА_2 у зв`язку з не зверненням всупереч приписів частини 6 статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства (КУзПБ) з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Реколсен" слід відмовити.

Відповідно до частини першої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до норм статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення та прийняти нове рішення.

Враховуючи наведене, Північний апеляційний господарський суд встановив, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржувану ухвалу господарського суду першої інстанції - скасувати, прийнявши нове рішення, яким у задоволенні заяви про покладення солідарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Реколсен" на керівника боржника громадянина Естонії ОСОБА_2 у зв`язку з не зверненням всупереч приписів частини 6 статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства (КУзПБ) з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Реколсен" відмовити.

Керуючись статтями 267, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Естонії ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/13909/20 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви арбітражного керуючого Петровської Н.А. про покладення солідарної відповідальності на керівника товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Реколсен" (02141, м. Київ, вул.Бориса Гмирі, буд. 15, ) на користь громадянина Естонії ОСОБА_2 (паспорт № НОМЕР_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.

Господарському суду м. Києва видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, встановлені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Б.М. Грек

Судді Б.М. Поляков

Л.Л. Гарник

Повний текст постанови складено 12.12.2022.