ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"29" листопада 2022 р. Справа№ 910/4542/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 29.11.2022,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" про призначення судових експертиз

в межах розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 20.07.2021 (повний текст складено 28.07.2021)

у справі №910/4542/20 (суддя Маринченко Я.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2020 року ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України визнання недійсним пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 № 97-р/тк у справі № 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК) в частині, що стосується позивача, а саме: визнати недійсним пункт 2 рішення АМКУ щодо накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у розмірі 6650533, 00 грн.

Рішенням Господарського суду міста від 12.08.2020 у справі №910/4542/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020, позов задоволено повністю, а саме: визнано частково недійсним пункт 1 рішення АМК в частині визнання вчинення приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення №UA-2017-08-23-001549-a; визнано частково недійсним пункт 2 рішення АМК в частині накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у сумі 6650533,00 грн; судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн покладено на АМК.

Постановою Верховного Суду від 23.03.2021 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського міста Києва від 12.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 зі справи № 910/4542/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Під час нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8 - задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 - скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю.

Згідно постановою визнано частково недійсним пункт 1 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині визнання вчинення Приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення № UA-2017-08-23-001549-a;

Визнано недійсним пункт 2 рішення № 97-р/тк від 26.12.2019 Антимонопольного комітету України у справі № 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", щодо накладення на Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" штрафу в сумі 6 650 533, 00 грн.

Присуджено до стягнення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" 2102,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову та 3153,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Верховного Суду від 16.08.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 зі справи № 910/4542/20 скасовано, справу передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Михальської Ю.Б., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8 на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20; справу №910/4542/20 призначено до розгляду на 04.10.2022 на 11:40 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 25.10.2022 до 15:20 год.

У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в місті Києві та Київській області 25.10.2022 з 10 год. 28 хв. до 12 год. 34 хв., а згодом - знеструмленням електромережі Північного апеляційного господарського суду з 11 год. 51 хв. до 16 год. 54 хв. судове засідання не відбулося, у зв`язку з чим ухвалою суду від 25.10.2022 призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 на 29.11.2022 об 11 год. 30 хв.

В судовому засіданні 29.11.2022 головуючим суддею було доведено до відмова учасників справи, що 03.10.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" надійшло клопотання про призначення судових експертиз, а саме

- судової економічної експертизи, на вирішення якої поставити наступне запитання:

1. Питання № 1. Чи є документально обґрунтованим розрахунок цінової пропозиції Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», поданої у складі тендерної пропозиції для участі в закупівлі, ідентифікатор ІМ-2017-08-23-001549-а?

- судової комп`ютерно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні запитання:

1. Чи наявні у назвах сканованих копій документів, поданих у складі тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», які знаходяться у публічному доступі за посиланням http//prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-23-001549-а у розділі «Реєстр пропозицій» -> «Учасник: ПрАТ БК «Житлопромбуд-8» -> «Документи» -> «договірна ціна.rar», спільні ознаки із назвами сканованих копій документів, поданих у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест-Буд», які знаходяться у публічному доступі за посиланням http//prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-23-001549-а у розділі «Реєстр пропозицій» -> «Учасник: ТОВ «Інвест-Буд» -> «Документи» -> «ОПРЛС.rarг», «ЛС.rar», «ИВР.rar», «ДЦ, ССР, ОС.rar»? Якщо так, то які саме?

2. Чи наявні у змісті сканованих копій документів, поданих у складі тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», які знаходяться у публічному доступі за посиланням http//prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-23-001549-а у розділі «Реєстр пропозицій» -> «Учасник: ПрАТ БК «Житлопромбуд-8» -> «Документи» -> «договірна ціна.rar», спільні ознаки із змістом сканованих копій документів, поданих у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест-Буд», які знаходяться у публічному доступі за посиланням http//prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-23-001549-а у розділі «Реєстр пропозицій» -> «Учасник: ТОВ «Інвест-Буд» -> «Документи» -> «ОПРЛС.rar», «ЛС.rar», «ИВР.rar», «ДЦ, ССР, ОС.rar»? Якщо так, то які саме?

№ 3. Чи могли спільні ознаки у назвах та змісті сканованих копій документів, про які йде мова у gитанні № 1 та gитанні № 2, виникнути внаслідок використання обома учасниками закупівлі програмного забезпечення «АВК-5» (версія 3.2.1)?

4. Чи містять скановані копії документів, подані у складі тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», які знаходяться у публічному доступі за посиланням http//prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08- 23-001549-а у розділі «Реєстр пропозицій» -> «Учасник: ПрАТ БК «Житлопромбуд-8» -» «Документи» -> «договірна ціна.rar», спільні метадані із сканованими копіями документів, поданих у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест- Буд», які знаходяться у публічному доступі за посиланням http//prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-23-001549-а у розділі «Реєстр пропозицій» -> «Учасник: ТОВ «Інвест-Буд» -> «Документи» -> «ОПРЛС.rar», «ЛС.rar», «ИВР.rar», «ДЦ, ССР, ОС.rar»?

№ 5. Чи створені документи, зазначені у питанні № 4, одним і тим самим користувачем (автором) комп`ютерного програмного забезпечення?

Виконання експертиз доручити на вибір суду:

- Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України, , місцезнаходження - вул. Золочівська, 8А, м. Харків;

- Київському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, , місцезнаходження - вул. Симона Петлюри, 16, м. Київ;

- Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, , місцезнаходження - вул. Січеславська Набережна, буд. 17, оф. 801, м. Дніпро;

Львівському науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, , місцезнаходження - вул. Липинського, 54, м. Львів.

Клопотання мотивовано тим, що відповіді експерта дадуть можливість суду встановити чи мають відношення до предмету доказування у даній справі обставини: - щодо розміру запропонованої позивачем цінової пропозиції, а також чи снує зв`язок між формуванням цінових пропозицій позивача та ТОВ «Інвест-Буд» і, відповідно, чи є вірною кваліфікація відповідачем таких дій як «антиконкурентні узгоджені»; - щодо подібності назв та змісту файлів кошторисів позивача та ТОВ «Інвест-Буд», на які посилається відповідач. Вказане також може вплинути на встановлення обсягу загальної сукупності доказів у даній справі та оцінки їх у взаємозв`язку, а отже і висновок про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги або відмови у задоволенні.

Представник відповідача заперечив проти заявленого клопотання про призначення судової експертизи. Відповідачем також надано письмові заперечення проти призначення у даній справі судової експертизи.

Розглянувши клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частин 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Системний аналіз частини першої статті 101 ГПК України та частини першої статті 99 ГІІК України дає підстави дійти висновку, що суд призначає експертизу у випадку коли для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо та якщо жодною стороною не наданий висновок експерта з питань, вирішення яких має значення для справи.

Тобто, Господарським процесуальним кодексом України на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертається з клопотанням про призначення експертизи до суду.

При цьому за змістом частини другої статті 99 ГПК України питання про задоволення клопотання про призначення експертизи не залежить від обґрунтованості підстав для проведення експертизи, якщо сторона не обґрунтовує та не доводить обставини, які перешкоджали самостійному наданню висновків експерта.

Аналогічний правовий висновком викладено у постанові Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №910/1668/19.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутній висновок судової експертизи, виконаний на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" у даній справі, при цьому заявником не обґрунтовано неможливість замовити відповідну судову експертизу під час розгляду справи у суді першої інстанції.

До того ж, клопотань про призначення у справі судової експертизи до суду першої інстанції не заявлялось.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що клопотання про призначення судової експертизи задоволенню не підлягає, оскільки у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для її призначення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" про призначення у справі № 910/4542/200 судової експертизи.

Керуючись статтями 98, 99, 101, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" про призначення судової експертизи у справі № 910/4542/20 відмовити.

Повний текст складено 12.12.2022.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.М. Скрипка