ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2022 Справа № 914/1885/22

Господарський суд Львівської області у складі

Головуючого судді Фартушка Т.Б. за участю секретаря судового засідання Полюхович Х.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу:

за позовом: Керівника Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області, Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг;

в інтересах держави в особі Позивача 1: Новопільської сільської ради, Дніпропетровська область, Криворізький район, с.Новопілля;

та Позивача 2: Комунального некомерційного підприємства "Криворізький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" Новопільської сільської ради", Дніпропетровська область, Криворізький район, с.Новомайське;

до Відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "СМІД ГРУП", Львівська область, м.Львів;

про: стягнення надмірно сплачених коштів за договором

ціна позову: 83462,54грн.

Представники:

Прокурор: Панькевич Р.В. - прокурор (посвідчення від 03.02.2020р. №055208);

Позивача 1: не з`явився;

Позивача 2: не з`явився;

Відповідача: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

12.08.2022р. на розгляд до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Керівника Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області від 08.08.2022р. вих. №04/60-3296ВИХ-22 в інтересах держави в особі Новопільської сільської ради та Комунального некомерційного підприємства "Криворізький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" Новопільської сільської ради" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМІД ГРУП" про стягнення надмірно сплачених коштів за договором; ціна позову: 83462,54грн.

Підставами позовних вимог Прокурор зазначає нікчемність, а відтак, недійсність Додаткових угод від 09.12.2019р. №1, від 10.12.2019р. №2, від 11.12.2019р. №3, від 12.12.2019р. №4 та від 13.12.2019р. №5 до Договору на постачання природного газу від 25.11.2019р. №28/11, внаслідок чого Відповідачем безпідставно одержано грошові кошти в розмірі 83462,54грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 15.08.2022р. у цій справі судом постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження; призначити судове засідання з розгляду справи по суті на 13.09.2022р.; визначити Відповідачеві п`ятиденний з дня вручення ухвали строк для можливості подати заяву з запереченням проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження. У випадку подання такої заяви копію надіслати (надати) іншим Учасникам справи, докази такого надіслання (надання) надати суду; визнати явку повноважних представників Учасників справи в судове засідання для надання пояснень по суті справи обов`язковою; викликати в судове засідання повноважних представників Учасників справи.

Ухвалою суду від 25.08.2022р. у цій справі судом постановлено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «СМІД ГРУП» від 19.08.2022р. вих. №19/08/03 (вх. №17454/22 від 22.08.2022р.) про заперечення проти розгляду справи за правилам спрощеного позовного провадження у справі №914/1885/22 задоволити; здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі; замінити судове засідання з розгляду справи по суті, яке призначене на 13.09.2022р. о 10:00год., на підготовче судове засідання та призначити підготовче судове засідання на 13.09.2022р.; визнати явку повноважних представників Учасників справи в судове засідання для надання пояснень по суті справи обов`язковою.

Ухвалою суду від 13.09.2022 у цій справі постановлено клопотання Відповідача про поновлення строку для подання відзиву та прийняття його до розгляду від 07.09.2022 вх.№18492/22 задоволити; поновити Відповідачеві пропущений строк для подання відзиву та прийняти відзив до розгляду; відкласти підготовче судове засідання на 27.09.2022; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою.

Ухвалою від 27.09.2022 суд постановив продовжити строк підготовчого провадження на 4 дні; відкласти підготовче судове засідання на 18.10.2022р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання не визнається обов`язковою.

Ухвалою суду від 18.10.2022р. у цій справі суд постановив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті; судове засідання з розгляду спору по суті призначити на 08.11.2022р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою.

Ухвалою суду від 08.11.2022р. у цій справі судом постановлено відкласти судове засідання з розгляду спору по суті на 29.11.2022р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання не визнається обов`язковою.

Відповідно до ст.222 ГПК України, фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: підсистеми відеоконференцзв`язку: vkz.court.gov.ua.

Процесуальні права та обов`язки Учасників справи, відповідно до ст.ст. 42, 46 ГПК України, як підтвердив Прокурор в судовому засіданні, йому відомі, в порядку ст.205 ГПК України клопотання про роз`яснення прав та обов`язків до суду не надходили. Заяв про відвід головуючого судді чи секретаря судового засідання не надходило та не заявлялось.

Заяв про відвід головуючого судді чи секретаря судового засідання не надходило та не заявлялось.

Прокурор в судовому засіданні надав усні пояснення по суті спору, зазначив про неможливість врегулювання спору між Сторонами у добровільному порядку та подання Прокурором всіх доказів, на які покликається як на підставу заявлених позовних вимог.

Представник Позивача 1 в судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання не визнавалась судом обов`язковою.

Представник Позивача 2 в судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання не визнавалась судом обов`язковою.

Представник Відповідача в судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання не визнавалась судом обов`язковою.

Позиція Прокурора:

Прокурор з підстав нікчемності Додаткових угод від 09.12.2019 №1, від 10.12.2019 №2, від 11.12.2019 №3, від 12.12.2019 №4 та від 13.12.2019 №5 до Договору на постачання природного газу від 25.11.2019 №28/11 зазначає про безпідставність одержання Відповідачем грошових коштів за поставлений згідно Договору природний газ в розмірі 83462,54грн. та просить суд стягнути такі з Відповідача на користь Позивача.

В обґрунтування заявлених позовних вимог Прокурор зазначає, що КНП «Криворізький районний ЦПМСД» (Замовник) у 2019 році проведено відкриті торги по закупівлі (UА-2019-10-23-000961-b) товарів ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо, за результатами якого з переможцем відкритих торгів ТзОВ «СМІД ГРУП» (Постачальником) 25.11.2019р. укладено Договір на постачання природного газу №28/11.

За умовами Договору Постачальник передає Споживачу природний газ обсягом 87907м.куб. за ціною 4410,00 грн., з ПДВ за 1000м.куб.

Відповідно до п.5.5. Договору у разі коливання на ринку ціни на газ, Сторони домовилися, що ціна за 1000м.куб. газу може бути змінена з першого числа місяця, що буде відображено в додатковій угоді до договору.

Прокурор зазначає, що в подальшому з ініціативи Відповідача укладено Додаткові угоди від 09.12.2019 №1, від 10.12.2019 №2, від 11.12.2019 №3, від 12.12.2019 №4 та від 13.12.2019р. №5 до Договору, за умовами яких безпідставно збільшувалась його ціна з 4410грн. за 1000м.куб. до 7102,34грн. за 1000м.куб.

При цьому Прокурор вказує, що сторони, у випадку коливання цін на ринку, наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Водночас, Відповідачем, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару, надані прейскуранти на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» на період поставки з 01.11 по 31.12.2019р. в залежності від напрямів постачання, обсягів використання природного газу та умов оплати (попередньої, протягом або після поставки газу), ціна природного газу з ПДВ у періоді склала від 7033,20грн. до 7755грн. за 1тис.м3.

Прокурор зазначає, що вказані документи не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, а отже не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за договором №28/11 від 25.11.2019р. в частині підвищення ціни за одиницю товару, а Відповідачем не надано будь-яких інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів та по дати укладення додаткових угод.

Наведеним, на думку Прокурора, підтверджується, що реальне коливання ціни природного газу в бік зростання в листопаді-грудні 2019 року не відбувалось, так як, згідно прейскурантів ціни на природний газ зазначені однакові, а Відповідач при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо.

В доповнення до викладеного Прокурор вказує на те, що Відповідач від початку участі у відкритих торгах пропонувало замовнику значно нижчу ціну природного газу за 1000м3, ніж та, яка склалася на ринку товарів, а також, яку пропонували інші учасники закупівлі та яку очікував витратити Замовник. Тобто, посадові особи Відповідача, пропонуючи значно нижчу ціну, усвідомлювали усі ризики щодо ефективності своєї підприємницької діяльності на весь період дії договору та не могли з самого початку орієнтуватися виключно на негайну можливість зміни ціни закупівлі у бік її збільшення. Отже, уклавши 25.11.2019р. договір поставки з Позивачем 2, Відповідач взяв зобов`язання постачати предмет поставки (природний газ) протягом усього періоду договору, тобто - до 31.12.2019р. та усвідомлював всі фінансові ризики такої підприємницької діяльності.

Підсумовуючи наведене Прокурор зазначає, що позовною вимогою є стягнення з Відповідача на користь Позивача 2 надміру сплачених бюджетних коштів, одержаних на виконання нікчемних додаткових угод до Договору.

Також звертає увагу, що вказаний договір про закупівлю товарів не оскаржується та умови щодо поставки товару за указаним договором, постачальник, на даний час, фактично виконав. А тому фактична поставка товарів за вказаним договором є чинною.

Попри наведене Прокурор у поданій до господарського суду позовній заяві зазначає, що за вказаним фактом надміру сплачених бюджетних коштів до Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області скеровано обвинувальний акт по кримінальному провадженні №0000121 від 28.12.2021р. за ч.1 ст.364 КК України. За результатами судово-економічної експертизи від 11.03.2022р. №СЕ-19/104-22/5690-ЕК, проведеної у кримінальному провадженні №0000121 від 28.12.2021, сума надміру сплачених бюджетних коштів складає 130391,83грн.

Прокурор у поданій 15.09.2022 за вх.№19127/22 Відповіді на відзив від 14.09.2022р. вих.№04/06-3971ВИХ-22 в спростування викладених Відповідачем у відзиві заперечень проти позову зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 цього Закону, зокрема за п.2 ч.4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Згідно Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженим постановою КМУ від 20.08.2014 №459, Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (зміна назви на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку, наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

В той же час, згідно доводів Прокурора, Відповідач, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару, надані прейскуранти на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» на період поставки з 01.11 по 31.12.2019р. В залежності від напрямів постачання, обсягів використання природного газу та умов оплати (попередньої, протягом або після поставки газу), ціна природного газу з ПДВ у вказаному періоді становила від 7033,20грн. до 7755грн. за 1тис.м3.

По-перше, указані документи не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, а отже не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за договором №28/11 від 25.11.2019р. в частині підвищення ціни за одиницю товару. По-друге, Відповідачем не надано будь-яких інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів та по дати укладення додаткових угод про закупівлю товарів.

Таким чином, на думку Прокурора, реальне коливання ціни природного газу в бік зростання в листопаді-грудні 2019 року не відбувалось, так як, згідно прейскурантів ціни на природний газ зазначені однакові.

Також, Прокурор вказує на те, що Відповідачем, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару, надана цінова довідка №566/22 від 31.08.2022 Харківської торгово-промислової палати, в якій зазначено, станом на дату проведення аукціону 11.11.2019 (6319,43грн. за 1000м3), станом на дату укладення договору 25.11.2019 (6597,99грн. за 1000м3), 26.11.2019 (6844,58грн. за 1000м3) з 11.11.2019 по 26.11.2019 коливання цін становить +8,31%. Як зазначено в тексті вказаної довідки, довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер. У довідці надані середні ринкові ціни по Україні, при цьому відсутня жодна інформація, за якою вибіркою проводилось визначення середньої ринкової ціни, у т.ч. по яких регіонах (областях) та не містить жодного посилання на коливання ціни на предмет закупівлі за договором №28/11 від 25.11.2019, обґрунтування коливання ціни на такі товари упродовж періодів між укладеним договором та додатковою угодою, та не може бути використана для підтвердження коливання цін на ринку товарів.

Разом з цим, у листі ГУ статистики у Дніпропетровській області від 04.02.2022 №12-05/591-22, наданому на запит Прокуратури, зазначено, що відповідно до ст.9 Закону України Про державну статистику», органи державної статистики здійснюють збирання та опрацювання статистичної інформації згідно з переліком робіт, періодичністю, у розрізі та в терміни, що передбачені планом державних статистичних спостережень (далі - План ДСС) на відповідний рік або окремим рішенням КМУ. Згідно з Планом ДСС та вимогами методологічних положень з організації державного статистичного спостереження про ціни на природний газ та електроенергію, які постачаються споживачам, затверджених наказом Держстату від 01.10.2018 №199 (зі змінами), органами держаної статистики проводиться державне статистичне спостереження «Ціни на природний газ та електроенергію, які постачаються споживачам». За його результатами Держстат формує статистичну інформацію, у т.ч. щодо цін на природний газ для споживачів у цілому по Україні із піврічною періодичністю та розміщує на офіційному вебсайті Держстату. У додатку до листа наведені середні ціни природного газу за 1 тис.м.куб. для не побутових споживачів по Україні у II півріччі 2019 в залежності від річного обсягу постачання з ПДВ. Середня ціна на природний газ для непобутових споживачів в Україні з річним обсягом постачання від 27 до 270 тис.м3 у II півріччі 2019р. за 1 тис.м3 становила 7523,77грн. з ПДВ. Середні ціни наведені за півріччя без зазначення зміни таких цін.

За інформацією, розміщеною на веб-порталі НАК «Нафтогаз України», ціна природного газу за 1000м3 становила станом на 01.11.2019р. - 7755,60грн. з ПДВ, на 01.12.2019р. - 7755,60грн. з ПДВ.

З наведеного Прокурор зазначає, що реальне коливання ціни природного газу в бік зростання в листопаді-грудні 2019р. не відбувалось, а отже, під час проведення процедури закупівлі, Відповідач при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо.

Щодо незвернення Позивача 2 до Відповідача щодо коригування ціни природного газу в бік зменшення протягом дії договору Прокурор зазначає, що дії Відповідача та Позивача 2 щодо укладення нікчемних додаткових угод порушують принципи, встановлені ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», такі як: принцип максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, оскільки укладенням додаткових угод до договору поставки природного газу порушено матеріальні державні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод замовник торгів фактично отримав меншу кількість газу, що призводить до порушення суспільних інтересів в частині забезпечення досягнення мети проведеної тендерної закупівлі.

За вказаним фактом надміру сплачених бюджетних коштів до Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області скеровано обвинувальний акт по кримінальному провадженні №0000121 від 28.12.2021р. за ч.1 ст.364 КК України стосовно посадових осіб Позивача 2 за фактом зловживання службовим становищем при укладенні додаткових угод, яке завдало істотної шкоди. Звернення прокурора до суду спрямовано на задоволення суспільної потреби у встановленні законності при вирішенні такого значимого питання як раціональне та максимально ефективне витрачення бюджетних коштів.

Щодо спірних додаткових угод та обґрунтування стягнення коштів Прокурор вказує, що порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів. У випадку, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на викладене, визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

При цьому, Прокурор зазначає, що у даному випадку нікчемними є додаткові угоди №1,2,3,4 та № 5 до Договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними. Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК «Купівля-продаж» і тому, як правова підстава такого повернення, не може бути застосована ст.1212. Враховуючи викладене, відповідно до вимог ст. 670 ЦК України, позовною вимогою є стягнення з Відповідача на користь Позивача надміру сплачених бюджетних коштів, одержаних на виконання нікчемних додаткових угод до Договору. Указаний договір про закупівлю товарів не оскаржується та умови щодо поставки товару за указаним договором, постачальник, на даний час, виконав. А тому фактична поставка товарів за вказаним договором є чинною.

Позиція Позивача 1 та Позивача 2:

Позивач 1 та Позивач 2 не скористались своїм правом подання пояснень по суті спору та надання доказів в порядку статті 80 ГПК України.

Позиція Відповідача:

Відповідач у поданому 07.09.2022р. за вх. №18492/22 Відзиві на позовну заяву проти позову заперечує, вважає його безпідставним та необґрунтованим і просить суд відмовити Прокурору в інтересах держави в особі Позивача 1 та Позивача 2 в його задоволенні з підстав того, що Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених у ст.36 цього Закону, зокрема за п.2 ч.4 наведеної норми - у випадку коливання ціни на ринку товару у бік збільшення, чи зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару на 10%. Відповідно, дана норма застосовується, якщо відбувається коливання ціни такого товару на ринку.

При цьому, підпунктом 2 пункту 12.1. Договору Сторонами передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі; для підтвердження коливання ціни Постачальник має надати Споживачу документальне підтвердження - довідку відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, або експертний висновок про зміну ціни природного газу, тощо.

Проте ані закон, ані Договір не встановлює визначення терміну «коливання», з огляду на це, можна вважати, що термін «коливання» має оціночне значення та може трактуватися, як динаміка росту ціни в бік збільшення або зменшення порівняно із попередньою ціною.

Також Відповідач просить суд звернути увагу й на те, що ані чинне на момент укладання та виконання договору законодавство України, ані роз`яснення Міністерства економіки, розвитку і торгівлі України не дають чіткої відповіді на питання, з якого моменту визначається рівень коливання ціпи товару на ринку - подання пропозиції, проведення аукціону, чи укладання договору.

Окрім того, Відповідач звертає увагу на те, що законодавство не встановлює яким чином можна підтвердити саме «коливання».

Вказує, що загально відомою обставиною є те, що в Україні використовується газ як власного видобутку, так й імпортований газ, у тому числі із Європи, який постачається через газопроводи і з підземних газосховищ. Оскільки газ не є річчю з індивідуально-визначеними ознаками, отже неможливо встановити, який газ (власного видобутку або ж імпортований, у тому числі за датою його придбання) поставлявся Позивачу, а тому Відповідач вважає, що при розрахунку коливання ціни на газ правильним є застосування коливання ціни на зовнішньому та на внутрішньому ринках.

Згідно ст.3.11 Закону України «Про торгово-промислові палати України» до основного завдання торгово-промислових палат належать, у тому числі, організація взаємодії між суб`єктами підприємницької діяльності, координація їх взаємовідносин з державою в особі її органів та надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців надання експертних висновків, як є обов`язковими до виконання та території України. Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у від 29.03.2019 справа №826/6926/17, де зазначено, що довідки ТПП, які є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з наявної в них інформації можна встановити динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін.

З підсумовуючи наведене Відповідач зазначає, що ним 30.08.2022р. надіслано запит у Харківську торгово-промислову палату, щодо надання відомостей стосовно середньозважених цін на природній газ, станом на 25.11.2019 (дата укладання договору) та 26.11.2019, 11.11.2019 (дата проведення аукціону) та 26.11.2019, а також виразити їх відсоткове співвідношення. Відповідно із ціновою довідкою Харківської ТПП станом на 11.11.2019 (дата проведення аукціону) середньозважена ціна становила 6319,43грн. (без торгової націнки постачальника), станом на 26.11.2019 середньозважена ціна становила 6844,58грн. (без торгової націнки постачальника), а відсоткове співвідношення становило + 8,31%. Станом на 25.11.2019 (дата підписання договору на постачання природного газу) середньозважена ціна становила 6597,99грн. (без торгової націнки постачальника), станом на 26.11.2019 середньозважена ціна становила 6844,58 грн. (без торгової націнки постачальника), а відсоткове співвідношення становило + 3,74%.

Вказаним, на думку Відповідача, можна спостерігати реальне коливання цін природного газу в бік зростання у порівняні із цінами на природній газ станом на дату проведення аукціону, дату підписання Договору.

Відтак, на думку Відповідача, лист Головного управління статистики у Дніпропетровській області №12-05/591-22 від 04.02.2022 формує хибне уявлення про обставини, які мають значення для справи, оскільки не враховує різні ціни закупівельних ринків природного газу, у яких підприємство має право вільно закупляти природний газ, як з ресурсів українських так і з європейських, та не надає можливості визначити динаміку цін у період з часу укладання Договору про закупівлю товарів та додаткових угод до Договору про закупівлю товарів, а надана Відповідачем довідка Харківської Торгово-промислової палати як доказ підтвердження коливання ринкових цін на природний газ, є більш вірогідною, ніж лист Головного управління статистики у Дніпропетровській області №12-05/591-22 від 04.02.2022, надана Позивачем, оскільки відображає реальну закупівельну тенденцію.

При цьому, Відповідача зазначає, що Позивач 2 жодного разу не звертався з офіційними зверненнями на адресу Відповідача щодо коригування ціни природного газу в бік зменшення протягом дії Договору, а отже можна зробити висновок, що ціна на природній газ була прийнятна для Споживача.

Крім того, Відповідачем у поданому відзиві надано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які Відповідач поніс та очікує понести у зв`язку із розглядом справи, згідно якого вартість усної консультації з вивченням документів становить 1000грн., складання відзиву на позов - 3000грн. Всього 4000грн.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Відповідно до ч.1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч.10 ст.81 ГПК України у разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Згідно ч.1 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищенаведене, судом, згідно вимог ГПК України, надавалась в повному обсязі можливість Учасникам справи щодо обґрунтування їх правової позиції по суті справи та подання доказів, чим забезпечено принцип змагальності.

Враховуючи те, що норми ст.81 ГПК України щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом Учасників справи подавати докази, а п.4 ч.3 ст.129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства - свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції.

З огляду на відсутність підстав для відкладення розгляду справи, передбачених статтями 202 та 216 ГПК України, надання Відповідачу можливості для подання відзиву на позов суд вважає за можливе розглянути справу по суті за відсутності повноважних представників Сторін за наявними у справі матеріалами.

За результатами дослідження наданих Учасниками справи доказів, наведених доводів та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково з огляду на наступне.

Відповідно до п.1.1. Статуту Позивача 2, затвердженого рішенням Новопільської сільської ради від 26.04.2021р. №163, Комунальне некомерційне підприємство «Криворізький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Новопільської сільської ради» (Підприємство) є закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає медичну допомогу будь - яким особам в порядку та на умовах, встановлених законодавством України та цим Статутом, а також вживає заходів із профілактики захворювань населення та підтримання громадського здоров`я.

За рішенням Новопільської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області (надалі - Засновник) від 31.12.2020 №60, шляхом перетворення Комунального некомерційного підприємства «Криворізький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Криворізької районної ради Дніпропетровської області перетворено у Комунальне некомерційне підприємство «Криворізький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Новопільської сільської ради». Майно підприємства є власністю Новопільської сільської ради. Підприємство є правонаступником усього майна, всіх прав та обов`язків Комунального некомерційного підприємства «Криворізький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Криворізької районної ради Дніпропетровської області, ідентифікаційний код 36721693, зареєстрованого 13.03.2019 року Криворізькою районною державною адміністрацією (п.1.2. Статуту).

Згідно п.5.3. Статуту Джерелами формування майна та коштів Підприємства є комунальне майно, передане Підприємству відповідно до рішення про його створення; кошти місцевого бюджету, обласного та державного бюджетів (Бюджетні кошти); власні надходження Підприємства: кошти від здачі в оренду (зі згоди Засновника) майна, закріпленого на праві оперативного управління; кошти та інше майно, одержані від реалізації продукції (робіт, послуг); цільові кошти; кошти, отримані за договорами з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних фінансових гарантій медичного обслуговування населення; кредити банків; майно, придбане у інших юридичних або фізичних осіб; майно, що надходить безоплатно або у вигляді безповоротної фінансової допомоги чи добровільних благодійних внесків, пожертвувань організаціями незалежно від форми власності та підпорядкування, а також юридичних і фізичних осіб; надходження коштів на виконання програм соціально-економічного розвитку регіону, програм розвитку медичної галузі; майно та кошти, отримані з інших джерел, не заборонених чинним законодавством України; інші джерела, не заборонені законодавством. Вилучення майна Підприємства може мати місце лише у випадках, передбачених чинним законодавством України.

25.11.2019р. між Відповідачем (Постачальник) та Комунальним некомерційним підприємством «Криворізький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Криворізької районної ради Дніпропетровської області, правонаступником якої є Позивач 2 (Споживач) укладено Договір на постачання природного газу №28/11 (надалі - Договір), за умовами якого (п.1.1. Договору) Постачальник зобов`язувався передати у власність Споживачу товар за кодом ДК 021:2015-09120000-6 - «Газове паливо» (надалі - газ, товар) на умовах, передбачених Договором для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором. Місце поставки товару: Дніпропетровська область, Криворізький район. Строк поставки товару з 26.11.2019р. по 31.12.2019р.

Згідно п.2.1. Договору Постачальник передає Споживачу природний газ обсягом 87907м3, у тому числі по місяцях: листопад 2019р. - 16286м3, грудень 2019р. - 71621м3.

Згідно п.3.3. Договору приймання-передача газу, поставленого Постачальником Споживачеві у відповідному місяці, оформляється щомісячними Актами приймання-передачі природного газу.

Ціна за 1000м.куб. газу за Договором на природний газ є договірною і становить 4410грн., у тому числі ПДВ 735грн. (п.5.1. Договору).

Відповідно до п.5.3. Договору загальна вартість Договору становить без ПДВ 323058,23грн., крім того ПДВ - 64611,65грн., разом з ПДВ 387669,87грн.

Згідно п.6.1. Договору оплата за природний газ здійснюється Споживачем виключно грошовими коштами.

Пунктом 6.3. Договору Сторонами передбачено, що розрахунковий період за Договором становить 1 місяць - з контрактної години визначеного дня місця до контрактної години визначеного дня наступного (поточного) місяця включно. Дні і контрактні години визначає газорозподільне підприємство.

Відповідно до 6.4. Договору загальна сума вартості Договору складається з місячних сум вартості договірних обсягів постачання газу Споживачеві.

Оплата вартості природного газу здійснюється Споживачем в безготівковій формі у національній валюті України на розрахунковий рахунок Постачальника за фактично спожитий природний газ до 20 числа місяця, наступного за місцем постачання на підставі акту приймання-передачі підписаного представниками Сторін (п.6.6. Договору).

Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін і діє в частині реалізації газу з 25.11.2019 до 31.12.2019, а в частині грошових зобов`язань при наявності фінансування - до повного розрахунку, згідно ст.631 ЦК України, діє з 21.11.2019 (п.10.1. Договору).

Відповідно до пп.2 п.12.1. Договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми , визначеної в договорі. Підтвердження коливання ціни Постачальник має надати Споживачу документальне підтвердження - довідку відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, або експертний висновок про зміну ціни природного газу тощо.

Вказаний Договір підписано уповноваженими представниками, їх підписи засвідчено відтисками печаток юридичних осіб - Сторін Договору.

Прейскурантом на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» з 01.11.2019р. постачання Компанією якого не підпадає під дію спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, покладених відповідно до ст.11 Закону України від 09.04.2015 № 329-VIII "Про ринок природного газу" встановлено ціну на природний газ для промислових споживачів та інших об`єктів господарської діяльності, що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єкті» ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу становить 7033,20грн. з ПДВ; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу - 7755,60грн. з ПДВ.

Ціна природного газу промисловим споживачам та іншим суб`єктам господарської діяльності що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу становить 7755,60грн. з ПДВ.

Приміткою до вказаного прейскуранту визначено, що ціна діє для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, які уклали з НАК "Нафтогаз України" договори постачання природного газу відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою КМУ від 19.10.2018 №867; ціна визначена в Прейскуранті без урахування тарифів на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з фізичним розташуванням до прямих споживачів, з фізичним розташуванням до газорозподільних систем та для віртуальних точок виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем та тарифів на розподіл природного газу.

Прейскурантом на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» з 01.12.2019р. постачання Компанією якого не підпадає під дію спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, покладених згідно ст.11 Закону України від 09.04.2015 № 329-VIII "Про ринок природного газу" встановлено ціну на природний газ для промислових споживачів та інших об`єктів господарської діяльності, що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єкті» ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу становить 7033,20грн. з ПДВ; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу - 7755,60грн. з ПДВ.

Ціна природного газу промисловим споживачам та іншим суб`єктам господарської діяльності що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу становить 7755,60грн. з ПДВ.

Приміткою до вказаного прейскуранту визначено, що ціна діє для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, які уклали з НАК "Нафтогаз України" договори постачання природного газу відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою КМУ від 19.10.2018 №867; ціна визначена в Прейскуранті без урахування тарифів на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з фізичним розташуванням до прямих споживачів, з фізичним розташуванням до газорозподільних систем та для віртуальних точок виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем та тарифів на розподіл природного газу.

Додатковою угодою від 09.12.2019р. №1 до Договору (надалі - Додаткова угода 1) Сторонами із врахуванням зміни ціни за одиницю товару з 01.12.2019р. та керуючись Закону України «Про публічні закупівлі», положеннями Закону України «Про ринок природного газу», вирішено викласти п.5.1. Договору в новій редакції:

« 5.1. Ціна за 1000м.куб. газу за Договором на природний газ є договірною і становить 4851,00грн. з ПДВ, у тому числі ПДВ 20% - 808,50грн.».

Відповідно до п.2 вказаної Додаткової угоди всі інші умови Договору залишаються незмінними та обов`язковими до виконання Сторонами.

Згідно п.4. Додаткової угоди 1 Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору на постачання природного газу №28/11 від 25.11.2019р. та набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та поширює свою дію на період з 01.12.2019р.

Додатковою угодою від 10.12.2019р. №2 до Договору (надалі - Додаткова угода 2) Сторонами із врахуванням зміни ціни за одиницю товару з 01.12.2019р. та керуючись Закону України «Про публічні закупівлі», положеннями Закону України «Про ринок природного газу», вирішено викласти п.5.1. Договору в новій редакції:

« 5.1. Ціна за 1000м.куб. газу за Договором на природний газ є договірною і становить 5336,10грн. з ПДВ, у тому числі ПДВ 20% - 889,35грн.».

Відповідно до п.2 вказаної Додаткової угоди всі інші умови Договору залишаються незмінними та обов`язковими до виконання Сторонами.

Згідно п.4. Додаткової угоди 2 Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору на постачання природного газу №28/11 від 25.11.2019р. та набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та поширює свою дію на період з 01.12.2019р.

Додатковою угодою від 11.12.2019р. №3 до Договору (надалі - Додаткова угода 3) Сторонами із врахуванням зміни ціни за одиницю товару з 01.12.2019р. та керуючись Закону України «Про публічні закупівлі», положеннями Закону України «Про ринок природного газу», вирішено викласти п.5.1. Договору в новій редакції:

« 5.1. Ціна за 1000м.куб. газу за Договором на природний газ є договірною і становить 5869,71грн. з ПДВ, у тому числі ПДВ 20% - 978,29грн.».

Відповідно до п.2 вказаної Додаткової угоди всі інші умови Договору залишаються незмінними та обов`язковими до виконання Сторонами.

Згідно п.4. Додаткової угоди 3 Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору на постачання природного газу №28/11 від 25.11.2019р. та набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та поширює свою дію на період з 01.12.2019р.

Додатковою угодою від 12.12.2019р. №4 до Договору (надалі - Додаткова угода 4) Сторонами із врахуванням зміни ціни за одиницю товару з 01.12.2019р. та керуючись Закону України «Про публічні закупівлі», положеннями Закону України «Про ринок природного газу», вирішено викласти п.5.1. Договору в новій редакції:

« 5.1. Ціна за 1000м.куб. газу за Договором на природний газ є договірною і становить 6456,68грн. з ПДВ, у тому числі ПДВ 20% - 1076,11грн.».

Відповідно до п.2 вказаної Додаткової угоди всі інші умови Договору залишаються незмінними та обов`язковими до виконання Сторонами.

Згідно п.4. Додаткової угоди 4 Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору на постачання природного газу №28/11 від 25.11.2019р. та набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та поширює свою дію на період з 01.12.2019р.

Додатковою угодою від 13.12.2019р. №5 до Договору (надалі - Додаткова угода 5) Сторонами із врахуванням зміни ціни за одиницю товару з 01.12.2019р. та керуючись Закону України «Про публічні закупівлі», положеннями Закону України «Про ринок природного газу», вирішено викласти п.5.1. Договору в новій редакції:

« 5.1. Ціна за 1000м.куб. газу за Договором на природний газ є договірною і становить 7102,34грн. з ПДВ, у тому числі ПДВ 20% - 1183,72грн.».

Відповідно до п.2 вказаної Додаткової угоди всі інші умови Договору залишаються незмінними та обов`язковими до виконання Сторонами.

Згідно п.4. Додаткової угоди 5 Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору на постачання природного газу №28/11 від 25.11.2019р. та набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та поширює свою дію на період з 01.12.2019р.

Актом приймання-передачі від 16.12.2019р. №РН-000023 за листопад 2019р. Відповідач передав, а Позивач прийняв природний газ в обсягах 9,90903тис.м3 на суму 43698,83грн. з ПДВ. Актом приймання-передачі від 19.12.2019р. №РН-0000036 за грудень 2019р. Відповідач передав, а Позивач прийняв природний газ за листопад 2019р. в обсягах 48,43066тис.м.куб. на суму 343971,04грн. з ПДВ.

Загальний обсяг поставки Відповідачем Позивачу природного газу за Договором становить 58,33969тис.м.куб.

Платіжними дорученнями від 24.12.2019р. №216 на суму 43698,83грн. (призначення платежу: « 0212111;2610;За прир.газ 11.19р;дог№28/11від25.11.19р.,зг.акт пр/п №РН-0000023,зг.рах.ф.№СФ-0000021в16.12.19;UA-2019-10-23-000961b, В т.ч.ПДВ-7283,14. Субв.МБ».), від 24.12.2019р. №459 на суму 232288,62грн. (призначення платежу: « 0212111;2610;Пов.за прир.газ 12.19р;дог№28/11в25.11.19р.,зг.акт пр/п №РН-0000036,зг.рах.ф.№СФ-0000033в19.12.19;UA-2019-10-23-000961b, В т.ч.ПДВ-38714,77. Субв.МБ».) та від 24.12.2019р. №222 на суму 111682,42грн. (призначення платежу: « 0212111;2610;Част.за прир.газ 12.19р;дог№28/11від25.11.19р.,зг.акт пр/п №РН-0000036,зг.рах.ф.№СФ-0000033в19.12.19;UA-2019-10-23-000961b, В т.ч.ПДВ-18613,74. Субв.МБ».) Позивачем перераховано на користь Відповідача 387669,87грн.

Листом від 04.09.2020р. вих. №1160 Позивач звертався до Відповідача із проханням повернути зайво перераховані на підставі Платіжних доручень №222 та №459 кошти у розмірі 123824,73грн. згідно Акту №РН-0000036.

Платіжним дорученням від 30.09.2020р. №88 Відповідачем перераховано на користь Позивача 123824,73грн. Призначення платежу: «повернення зайво перерахованих коштів згідно листа №1160 від 04.09.20р. в т.ч. ПДВ 20637,46 грн.».

Листом від 04.01.2022р. вих.№04/60-3ВИХ-22 Прокурор з метою встановлення наявності підстав до представництва інтересів держави в суді просив Позивача 2 в строк до 11.01.2022р. надати копії Договору, додаткових угод до нього, актів приймання-передачі природного газу та платіжних доручень про сплату його вартості та статуту Позивача 2.

Крім того, Прокурор у вказаному листі просив надати інформацію про вжиті або заплановані Поизвачем 2 заходи щодо стягнення з Відповідача безпідставно набутих коштів або причини невжиття таких заходів.

Одночасно з наведеним Прокурор інформував, що у разі невжиття Позивачем 2 вищевказаних заходів Прокурором буде вирішено питання про вжиття заходів представницького характеру, передбачених ч.6 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» щодо звернення з відповідним позовом до суду.

Листом від 10.01.2022 вих.№13 Позивач 2 інформував Прокурора про те, що ним в 2019 році проведено відкриті торги по закупівлі товару ДК021:2015:09120000-6 - газове паливо. За результатами відкритих торгів з переможцем ТОВ «СМІД-ГРУП» укладено договір від 25.11.2019 №17-727 про закупівлю вищевказаного товару на суму 387669,87грн з ПДВ. Згідно з умовами договору, ціна за 1000м3 газу на момент укладання договору складала 4410грн. з ПДВ. Відповідно до ч.1 ст.629 ЦК України договір набув статусу обов`язкового для виконання сторонами після його підписання сторонами.

Крім того, згідно з ч.1 ст.631 ЦК України, строк договору було визначено сторонами, та зазначено в тендерній документації, протягом цього строку сторона «Постачальник», а саме ТОВ «СМІД-ГРУП» здійснила свої права на збільшення вартості предмета закупівлі, а сторона «Замовник» Позивач 2 виконала свої обов`язки відповідно до умов договору.

Тому, виходячи з наявних підстав, встановлених ч.5 ст.41 Закону, протягом грудня 2019 було укладено додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4, 5, та внесено зміни до договору, а саме зменшено обсяг постачання газу та підвищено ціну за 1000м3 газу до 7102,34грн. з ПДВ.

При цьому, Позивач 2 повідомив, що він, з метою з`ясування підстав, які мали місце при укладанні додаткових угод, а саме встановлення причин їх підписання та надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку у період грудня 2019 року, яка повинна була передувати укладенню додаткових угод, направив витребовувані запитом документи.

Висновком експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України від 11.03.2022 №СЕ-19/104-22/5690-ЕК встановлено, що документально підтверджується перерахування грошових коштів Позивачем 2 на розрахунковий рахунок Відповідача у грудні 2019 по договору №28/11 від 25.11.2019 за природний газ у загальній сумі 387669,87грн. Різниця між сумою перерахованих у грудні 2019 року грошових коштів Позивачем 2 на розрахунковий рахунок Відповідача на виконання умов договору №28/11 від 25.11.2019р. за природний газ, та вартістю фактично отриманого природного газу, без урахування підвищення цін за умовами додаткових угод №1 від 09.12.2019р., №2 від 10.12.2019р., №3 від 11.12.2019р.. №4 від 12.12.2019р. та №5 від 13.12.2019р., становить 130391,83грн.

Листом від 01.02.2022р. вих. 04/60-515ВИХ-22 Прокурор звертався до Головного управління статистики у Дніпропетровській області з проханням надати інформацію та завірені належним чином копії документів щодо коливання (індексів) ціни на природний газ для споживачів, що не є побутовими по всій території України за листопад 2019 - грудень 2019 та Дніпропетровській області окремо за той же період. Листом від 04.02.2022р. вих.№12-05/591-22 «Про наявну інформацію» Управління повідомило, що, як зазначено у ст.9 Закону України "Про державну статистику", органи державної статистики здійснюють збирання та опрацювання статистичної інформації згідно з переліком робіт, періодичністю, у розрізі та в терміни, що передбачені планом державних статистичних спостережень (далі - План ДСС) на відповідний рік або окремим рішенням КМУ. Згідно з Планом ДСС та вимогами Методологічних положень з організації державного статистичного спостереження про ціни на природний газ та електроенергію, які постачаються споживачам, затверджених наказом Держстату від 01.10.2018р. №199, органами державної статистики проводиться державне статистичне спостереження "Ціни на природний газ та електроенергію, які постачаються споживачам". За його результатами Держстат формує статистичну інформацію, у т.ч. щодо цін на природний газ для споживачів, у цілому по Україні із піврічною періодичністю та розміщує на офіційному вебсайті Держстату у розділі "Статистична інформація"/"Енергетика"/"Ціни на природний газ для споживачів". З огляду на вказане, у додатку за даними Держстату наведено інформацію про ціни на природний газ для непобутових споживачів по Україні у II півріччі 2019р. Формування показника, який відображає коливання ціни на природний газ непобутовим споживачам означеним застереженням не передбачено.

Листом від 16.05.2022р. вих. №04/60-1850ВИХ-22 Прокурор просив Позивача 1 надати в паперовому вигляді інформацію про житі або заплановані заходи щодо стягнення з Відповідача безпідставно набутих коштів або причини невжиття таких заходів. При цьому Прокурор зазначав, що у разі невжиття Позивачем 1 відповідних заходів прокуратурою буде вирішено питання про вжиття заходів представницького характеру, передбачених ч.6 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» щодо звернення з відповідним позовом до суду.

Листом від 10.06.2022р. вих. №901/7/02-29 Позивач 1 повідомив Прокурора про те, що заходи щодо стягнення надмірно сплачених коштів в судовому порядку не вживались.

Листами від 01.08.2022р. вих. №04/60-3199ВИХ-22 та вих. №04/60-3198ВИХ-22 Прокурор повідомив Позивача 1 та Позивача 2 про прийняття рішення щодо вжиття заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову до господарського суду.

Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 31.08.2021 №566/22 на замовлення Відповідача експертом проведено дослідження ціни на природний газ згідно з інформацією Товарної біржі «Українська енергетична біржа» приведено вартість природного газу на європейських хабах до кордону України згідно з вказаними датами на Австрійському хабі CEGH складала станом на 11.11.2019 6319,43грн./1000м3.; на 26.11.2019 6844,58грн./1000м3 рівень коливання ціни +8,31%; станом на 25.11.2019 6597,99грн./1000м3; на 26.11.2019 6844,58грн./1000м3 рівень коливання ціни +3,74%.

Відповідно до п.9. «Додаткові примітки» довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер та не враховує умов договорів та контрактів.

Згідно п.1, 3 ч.1 ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ст.3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства зокрема є свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ч.1 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Суд зазначає, і аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 03.03.2021р. у справі №521/20937/16-ц, що для застосування того чи іншого способу захисту необхідно встановити, які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем, і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.

При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала про те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц.

Відповідно до ч.1 ст.173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

У відповідності до вимог ст.174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно ч.1 ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії , а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно вимог ч.1 ст.510 ЦК України сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Статтею 193 ГК України передбачено, що господарські зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів і договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог , що у певних умовах звичайно ставляться; кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору (ст.626 ЦК України).

Згідно ч.7 ст.179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно ч.7 ст.180 ГК України, строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору; на зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше; закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Статтею 712 ЦК України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар та сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами (ст.714 ЦК України).

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст.655 ЦК України). Відповідно до ч.1 ст.692 ЦК України, покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно ч.1 ст.693 ЦК України у випадку, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

Згідно ст.699 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Приписами ч.1 ст.670 ЦК України встановлено, що у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Згідно ч.1 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили (ч.3 ст.653 ЦК України передбаче).

Згідно з ч.1 ст.626, ч.1 ст.628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 6 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Як предмет договору цивільно-правова теорія розуміє необхідні за цим договором дії, що призводять до бажаного для сторін результату, тобто такий результат визначає, про що саме домовилися сторони.

У розумінні положень цивільного законодавства договір спрямований на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, тобто виникнення цивільного правовідношення, яке, у свою чергу, може включати певні права та обов`язки, виконання яких призводить до бажаного для сторін результату. Однак усі вони (права та обов`язки) не можуть охоплюватися предметом договору, оскільки можуть стосуватися як різноманітних умов договору, так і бути наслідком укладення договору, який є підставою їх виникнення. При цьому, значення предмета договору може набувати основна дія (дії), що вчинятиметься сторонами і забезпечить досягнення мети договору.

Договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору (ст..638 ЦК України).

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч.2,3 ст.180 ГПК України).

Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25.06.2019р. у справі №916/2090/16.

Відповідно до ст.13 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами (ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Згідно приписів ч.1,3, 5 ст.16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону; матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Статтею 142 Конституції України передбачено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до ч.ч.1, 5 ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини; органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правоможності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Нормою ст.172 ЦК України встановлено, що територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Відтак, територіальна громада як власник об`єктів права комунальної власності делегує відповідній раді повноваження щодо здійснення права власності від її імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом. Воля територіальної громади може виражатись в таких рішеннях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та інтересам територіальної громади.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі у чинній станом на час виникнення спірних правовідносин редакції) цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; (ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч грн., а робіт - 1,5 мільйона грн.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.5 цієї статті.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно ч.ч.1-3, 5, 6 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Таким чином, недійсність правочину зумовлюється наявністю недоліків та вад його складових елементів: незаконність змісту правочину, невідповідність та відсутність правосуб`єктності учасників правочину, неспрямовність правочину на настання правових наслідків, невідповідність волевиявлення внутрішній волі, недотримання форми правочину на момент його укладення (вчинення). Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постанові Верховного Суду від 05.03.2020р. у справі №910/5251/19.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч.2 ст.215 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина третя статті 215 ЦК України).

Суд зазначає, і аналогічну правову позицію викладено у п.п.2.5.2. та 2.6. постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.05.2013р. №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», що з урахуванням приписів ст.215 ЦК України та ст.207 ГК України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 ЦК України, ч.2 ст.207 ГК України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора (зокрема, ч.1 ст.227, ч.1 ст.229, ч.1 ст.230, ч.1 ст.232 ЦК України, ч.1 ст.207 ГК України). За змістом частини другої статті 215 ЦК України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду. Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, вважається таким з моменту його вчинення (ч.1 ст.236 ЦК України).

Аналіз вказаних норм законодавства дає змогу дійти висновку, що, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 справа №927/491/19.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018р. у справі №338/180/17, від 11.09.2018р. у справі №905/1926/16, від 30.01.2019р. у справі №569/17272/15-ц).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019р. у справі №463/5896/14-ц та від 04.06.2019р. у справі №916/3156/17, а також Об`єднана палата Верховного Суду у постанові від 18.06.2021р. у справі №927/491/19.

Таким чином договори, що укладені всупереч вимогам ч.4 ст.36 Закону «Про публічні закупівлі», в силу приписів п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом, оскільки такий спосіб захисту не призведе до реального відновлення порушеного права Позивача, так як нікчемний правочин є недійсним в силу закону. Аналогічну правову позицію викладено в постановах Об`єднаної палати Верховного Суду (18.06.2021 справа №927/491/19), Великої Палати Верховного Суду (04.06.2019 справа №916/3156/17), Верховного Суду (21.05.2020 справа №920/551/19, від 03.12.2020 справа №909/703/19).

Суд зазначає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

При цьому, суд звертає увагу, і аналогічну правову позицію викладено в постановах Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19, Верховного Суду (від 16.04.2019 справа №915/346/18, 25.06.2019 справа №913/308/18 та від 21.09.2019 справа №912/898/18), на те, що роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, згідно з якими в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, оскільки тлумачення норми права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

З врахуванням встановлених обставин суд зазначає, що Відповідачем та Позивачем 2 шляхом укладення Додаткових угод 1-5 за 5 днів збільшено ціну природного газу, поставка якого є предметом Договору, на 161,05% (з 4410грн. до 7102,34грн. за 1000м3) і лише Додатковою угодою 11 зменшено ціну Договору до 243604,90грн. Відомості ж про зменшення Сторонами обсягу закупівлі по Договору в матеріалах справи відсутні, станом на час вирішення спору по суті Учасниками справи суду не заявлені та не подані.

З наведеного випливає помилковість дій Відповідача та Позивача 2 щодо сприйняття приписів ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» як достатньої підстави до збільшення ціни товару, поставка якого є предметом Договору.

Суд зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору, оскільки кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Відповідно до ч.1 ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

В той же час, Позивач 2, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному між сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозицій Відповідача про збільшення ціни, підписав додаткові угоди №1-5, внаслідок чого ціна 1000м3 газу збільшилася на 161,05% (з 4410грн. до 7102,34грн. за 1000м3).

Вказані обставини призвели до повного нівелювання результатів проведених Позивачем 2 відкритих торгів. Таким чином, Позивач 2 втратив можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій Відповідачем як переможцем тендеру, закупити так і не зміг, натомість, був змушений оплачувати газ за ціною, на 161,05% вище, аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

При цьому, метою передбаченого ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання - закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст.652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість додаткових угод). Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на найбільш вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити рівну можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення Договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 161% шляхом так званого "каскадного" укладення протягом п`яти днів п`яти додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку Відповідача як Постачальника за Договором.

При цьому, відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної конкуренції серед учасників сторони в договорі могли б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Також суд зазначає, що Відповідачу, як Постачальнику за Договором, треба не лише довести підвищення ціни на товар на ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Позивача 2 самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у Договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по запропонованій Споживачу на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції).

Внесення змін до договору про публічну закупівлю в частині збільшення ціни товару, поставка якого є предметом договору, має бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Аналогічну правову позицію викладено в постановах Об`єднаної Палати Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №927/491/19, Верховного Суду (від 16.04.2019 справа №915/346/18, 25.06.2019 справа №913/308/18, 12.09.2019 справа №915/1868/18).

З наведеного випливає, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Позивач, як сторона Договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. Суд погоджується з доводами Прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Таким чином Сторони Договору допустили зловживання своїм правом на зміну умов Договору, оскільки кожною із п`яти укладених Додаткових угод ціна збільшувалась. Так, щойно підписавши Додаткову угоду 1 (09.12.2019р.), наступного ж дня Сторонами підписано Додаткову угоду 2 (10.12.2019р.), та Додаткові угоди 3, 4, 5 (11.12.2019р., 12.12.2019р. та 13.12.2019р. відповідно), кожною з яких послідовно змінено ціну газу в сторону збільшення від тієї, яка була встановлена попередньою Додатковою угодою.

З врахуванням наведеного суд дійшов висновків про те, що Відповідач усвідомлено та впродовж п`яти днів (09.12.2019р. - 13.12.2019р.) цілеспрямовано діяв з метою збільшення ціни Договору на 161,05%, а не на реальний відсоток коливання який міг би існувати протягом строку дії Договору.

З приводу наведеного суд також зазначає, і аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 12.09.2019р. у справі №915/1868/18, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону "Про публічні закупівлі".

При цьому суд вважає недоведеною належними засобами доказування коливання ціни природного газу на ринку, оскільки покладені Відповідачем в обґрунтування істотної зміни ціни на ринку, як підстави до укладення Додаткових угод 1-5 до Договору, Прейскуранти цін та Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати не містять дослідження ринку природного газу, а носять лише інформаційний характер. Крім того, вказана Цінова довідка в своєму тексті містить інформацію про те, що вона «носить виключно фактографічно-інформаційний характер» та не враховує умов договорів та контрактів.

Аналогічну правову позицію щодо правової природи цінових довідок торгово-промислової палати та наведеної у них інформації викладено, зокрема, в постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 №913/308/18, від 12.09.2019 №915/1868/18, від 23.01.2020 №907/788/18 та від 12.02.2020 №913/166/19.

З врахуванням наведеного суд зазначає, що Сторонами під час укладення Додаткових угод 1-5 до Договору не доведено належними засобами доказування обставини значного (істотного) коливання ціни газу на ринку, що робить для Відповідача збитковим виконання Договору, як підстав до внесення до нього змін в частині збільшення ціни газу, поставка якого є предметом укладеного між Сторонами Договору.

Підсумовуючи наведене суд зазначає, що укладені між Відповідачем та Позивачем 2 Додаткові угоди 1-5 до Договору є нікчемними в силу ч.4. ст.36 та п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для Сторін Договору. Відтак, правовідносини з постачання газу між Відповідачем та Позивачем 2 регулюються Договором в редакції від 25.11.2019р.

Таким чином, з врахуванням встановлених судом обставин встановлення Відповідачем та Позивачем 2 у п.5.1. Договору ціни природного газу в розмірі 4410грн. за 1000м3, здійснення Відповідачем поставки Позивачу 2 природного газу в обсягах 58,33969тис.м3, сплати Позивачем 2 на користь Відповідача 387669,87грн. за спожитий природний газ за Договором та повернення Відповідачем Позивачу 123824,73грн. зайво сплачених коштів за Договором суд встановив обставину передачі Відповідачем як Постачальником Позивачу 2 як Споживачу меншої кількості товару, а відтак наявність правових підстав вимагати повернення сплаченої за непоставлений газ грошової суми в розмірі 6567,11грн. (387669,87 - (58,33969 х 4410) - 123824,73). Таким чином, інтереси держави, за захистом яких в особі Позивача 1 та Позивача 2 звернувся до суду Прокурор, порушені та підлягають захисту судом. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19.

При цьому, щодо доводів Прокурора про те, що різниця між сумою перерахованих Позивачем 2 у грудні 2019 року на розрахунковий рахунок Відповідача грошових коштів на виконання умов Договору за природний газ та вартістю фактично отриманого природного газу, без урахування підвищення цін за умовами додаткових угод №1 від 09.12.2019р., №2 від 10.12.2019р., №3 від 11.12.2019р.. №4 від 12.12.2019р. та №5 від 13.12.2019р., становить 130391,83грн. суд зазначає наступне.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, Актом приймання-передачі від 16.12.2019р. №РН-000023 за листопад 2019р. Відповідач передав, а Позивач прийняв природний газ за листопад 2019р. в обсягах 9,90903тис.м3 на суму 43698,83грн. з ПДВ. Актом приймання-передачі від 19.12.2019р. №РН-0000036 за грудень 2019р. Відповідач передав, а Позивач прийняв природний газ за листопад 2019р. в обсягах 48,43066тис.м3 на суму 343971,04грн. з ПДВ.

В той же час, з врахуванням встановленої в п.5.1. Договору ціни природного газу та зафіксованого Сторонами в Акті приймання-передачі від 16.12.2019р. №РН-000023 за листопад 2019р. обсягу поставки Відповідачем Позивачу 2 природного газу сума Акту приймання-передачі від 16.12.2019р. №РН-000023 за листопад 2019р повинна була становити 43698,82грн. (9,90903 х 4410). Сума ж Акту приймання-передачі від 19.12.2019р. №РН-000036 за грудень 2019р. з врахуванням наведених обставин та укладених Сторонами Додаткових угод 1-5 до Договору мала б становити 343971,01грн. (48,43066 х 7102,34).

Таким чином, сума фактично переплачених Позивачем 2 коштів за Актом приймання-передачі від 16.12.2019р. №РН-000023 за листопад 2019р. становить 0,01грн., за Актом приймання-передачі від 19.12.2019р. №РН-000036 за грудень 2019р. 130391,83грн. (343971,04 - (48,43066 х 4410)).

Відтак, сума фактично переплачених Позивачем 2 Відповідачу коштів за Договором становить 130391,84грн. (0,01 + 130391,83).

Щодо звернення до господарського суду Керівника Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131 Конституції України на прокуратуру покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (ст.1 Закону України «Про прокуратуру»).

У випадках, визначених Законом України «Про прокуратуру» на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (п.2 ч.1 ст.2 Закону України «Про прокуратуру»).

Згідно з ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі КМУ та НБУ може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора України або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

У п.п. 3, 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 08.04.1999р. №3-рп/ 99 зазначається, що в основі інтересів держави є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі, як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, тощо.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, наведені вище норми законів та Рішення Конституційного Суду України, надають прокуророві право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обґрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення. Таку правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 26.07.2018р. у справі №926/1111/15.

У постанові Верховного Суду у справі №910/11919/17 від 17.10.2018р. зазначено, що існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, пункт 35) Європейський суд з прав людини висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): «Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

Водночас, Європейський суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у відповідному провадженні.

Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. №1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України). Положення п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Також, в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України Про правовий висновок щодо порядку здійснення представництва органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах, запровадженого Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) від 13.03.2017 №5 щодо повноважень прокурора при зверненні до суду з позовами в інтересах держави зазначено наступне.

Якщо інтереси держави вимагатимуть захисту прав певного органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, то представництво такого органу в судах здійснюється через прокурора.

Наведене утворює собою передбачений вимогами Конституції України та Закону України «Про прокуратуру» винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом державного контролю та органу виконавчої влади функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

Так, у постанові Великої Палати Верховного суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18 встановлено наступне:

«Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.».

У постанові від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18 зазначено, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Відповідно до ч.3 ст.16, ч.5 ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування визначено рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, розпорядження якими від імені та в інтересах територіальних громад здійснюють органи місцевого самоврядування.

Неефективне використання комунального майна з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, якою за ст.142 Конституції України, у тому числі, є грошові кошти місцевого бюджету як майно, яке перебуває у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що, у свою чергу, завдає шкоду інтересам держави, яка згідно зі ст.7 Конституції України гарантує місцеве самоврядування. Одним із основних принципів місцевого самоврядування згідно з вимогами ст.4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є судовий захист прав місцевого самоврядування.

Відповідно до положень ст.18-1 того ж Закону орган місцевого самоврядування має право звертатись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Водночас, попри виявлені порушення вимог законодавства органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах - Новопільської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, не здійснено.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, перед зверненням до суду з позовом в інтересах Позивача 1 та Позивача 2 Прокурор, з метою встановлення наявності підстав до представництва інтересів держави в суді просив Позивача 2 в строк до 11.01.2022р. надати копії Договору, додаткових угод до нього, актів приймання-передачі природного газу та платіжних доручень про сплату його вартості, а також статуту Позивача 2 листом від 04.01.2022р. вих. №04/60-3ВИХ-22.

Крім того, Прокурор у вказаному листі просив надати інформацію про вжиті або заплановані Поизвачем 2 заходи щодо стягнення з Відповідача безпідставно набутих коштів або причини невжиття таких заходів.

Одночасно з наведеним Прокурор інформував, що у разі невжиття Позивачем 2 вищевказаних заходів Прокурором буде вирішено питання про вжиття заходів представницького характеру, передбачених ч.6 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» щодо звернення з відповідним позовом до суду.

Листом від 10.01.2022р. вих.№13 Позивач 2 інформував Прокурора, що ним в 2019 проведено відкриті торги по закупівлі товару ДК021:2015:09120000-6 - газове паливо. За результатами відкритих торгів з переможцем (Відповідачем) укладено договір від 25.11.2019р. №17-727 про закупівлю вищевказаного товару на суму 387669,87грн. з ПДВ. Згідно з умовами договору, ціна за 1000м3 газу на момент укладання договору складала 4410грн. з ПДВ. Згідно ч.1 ст.629 ЦК України договір набув статусу обов`язкового для виконання сторонами після його підписання сторонами. Згідно з ч.1 ст.631 ЦК України, строк договору було визначено сторонами, та зазначено в тендерній документації, протягом цього строку сторона «Постачальник», а саме Відповідач здійснив свої права на збільшення вартості предмета закупівлі, а сторона «Замовник» Позивач 2 виконала свої обов`язки відповідно до умов договору. Тому, виходячи з наявних підстав, встановлених ч.5 ст.41 Закону, впродовж грудня 2019 укладено додаткові угоди №№1,2,3,4,5 та внесено зміни до договору, а саме зменшено обсяг постачання газу та підвищено ціну за 1000м3 газу до 7102,34грн. з ПДВ. Під час укладання додаткових угод сторони керувалися п.2 ч.4. ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому повідомив, що він офіційно звернувся до Відповідача з метою з`ясування підстав, які мали місце при укладанні додаткових угод, а саме встановлення причин їх підписання та надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку у період грудень 2019, яка повинна була передувати укладенню додаткових угод та направив витребовувані документи.

Листом від 16.05.2022р. вих. №04/60-1850ВИХ-22 Прокурор з метою встановлення наявності підстав до вжиття заходів представницького характеру просив Позивача 1 надати в паперовому вигляді інформацію про житі або заплановані заходи щодо стягнення з Відповідача безпідставно набутих коштів або причини невжиття таких заходів. При цьому зазначав, що у разі невжиття Позивачем 1 відповідних заходів прокуратурою буде вирішено питання про вжиття заходів представницького характеру, передбачених ч.6 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» щодо звернення з відповідним позовом до суду.

Листом від 10.06.2022р. вих. №901/7/02-29 Позивач 1 повідомив Прокурора про те, що заходи щодо стягнення надмірно сплачених коштів в судовому порядку не вживались.

Листами від 01.08.2022р. вих. №04/60-3199ВИХ-22 та вих. №04/60-3198ВИХ-22 Прокурор повідомив Позивача 1 та Позивача 2 про прийняття рішення щодо вжиття заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову до господарського суду.

З врахуванням наведеного суд констатує, що Прокурором вжито всіх заходів для обґрунтованого представництва у цій справі, а підставою для подання ним позову в інтересах держави в особі Позивача 1 та Позивача 2 є тривале невжиття ними заходів щодо витребування спірного майна з чужого незаконного володіння Відповідача.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.24 Закону України «Про прокуратуру», право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Таким чином, Прокурор виконав вимоги ст.53 ГПК України та належним чином обґрунтував наявність підстав для звернення до суду з позовом в межах цієї справи.

Відповідно до статей 73, 74 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019, яким внесено зміни до ГПК України змінено назву ст.79 ГПК з "Достатність доказів" на "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 №917/1307/18, від 18.11.2019 №902/761/18, від 04.12.2019 №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 справа №129/1033/13-ц.

Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним. Усталеною є практика ЄСПЛ, в якій суд посилається на "balance of probabilities" ("баланс ймовірностей") для оцінки обставин справи. Наприклад, у рішенні BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 суд застосовує "баланс ймовірностей". У рішенні J.K. AND OTHERS v. Sweden 23.08.2016 суд вказує, що цей стандарт притаманний саме цивільним справам.

У постанові Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі №923/2075/15 відхилено висновки апеляційного суду про відмову в позові про стягнення упущеної вигоди лише з тих підстав, що її розмір не може бути встановлений з розумним степенем достовірності, оскільки апеляційний суд не дослідив інших доказів, які надані позивачем, чим фактично позбавив останнього можливості відновити його порушене право, за захистом якого подано позов. Аналогічний підхід продемонстрував і Верховний Суд у своїй постанові від 06.11.2019 у справі №127/27155/16-ц (провадження №61-30580св18).

Отже, під розумним ступенем достовірності слід розуміти те, що факт є доведеним, якщо після оцінки доказів вбачається, що факт скоріше відбувся, аніж не мав місце.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції при розгляді даної справи застосовує вищезазначений стандарт доказування.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 5 статті 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» від 28.10.2010р. №4241/03 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відповідно до ч.23 рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України» за заявою №63566/00 суд нагадує, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

При цьому суд зазначає, що згідно вимог ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у справах «Салов проти України», «Проніна проти України» та «Серявін та інші проти України», де зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Суд також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень, в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що Відповідачем не спростовано доводів позовної заяви, хоч йому було створено усі можливості для надання заперечень, від жодного Учасника справи не надходило клопотання про витребування доказів, судом не виявлено на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи вищенаведене, в тому числі те, що матеріалами справи підтверджено факт укладення Відповідачем та Позивачем 2 Договору, встановлення у ньому ціни газу в розмірі 4410грн. з ПДВ за 1000м3, виконання Відповідачем умов Договору щодо поставки газу в обсягах 58,33969тис.м3 на суму 257278,03грн., сплати Позивачем 2 на користь Відповідача 387669,87грн., а також повернення Відповідачем Позивачу 2 грошових коштів в розмірі 123824,73грн., беручи до уваги встановлену судом обставину нікчемності укладених між Відповідачем та Позивачем 2 Додаткових угод 1-5 до Договору, суд встановив обставину передачі Відповідачем як Постачальником Позивачу як Споживачу меншої кількості товару, а відтак наявність правових підстав вимагати повернення сплаченої за непоставлений газ грошової суми в розмірі 6567,11грн. З підстав наведеного суд дійшов висновків про те, що позовні вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивача 2 83465,54грн. є частково мотивованими та обґрунтованими, підлягають до задоволення частково шляхом стягнення з Відповідача на користь Позивача 6567,11грн., в решті в позові слід відмовити за безпідставністю та необґрунтованістю.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Приписами частини другої вказаної статті встановлено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно ч.1 ст.4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до пп.1 п.2 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру ставка судового збору встановлюються у розмірі одного розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Приписами статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» встановлено прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі з 1 січня 2022 року для працездатних осіб в розмірі 2481 гривень.

Прокурором при поданні позовної заяви до господарського суду надано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, згідно якого Прокурор очікує понести у зв`язку із розглядом справи судові витрати в розмірі 2481грн. у вигляді сплаченого за подання до господарського суду позовної заяви судового збору.

Як доказ сплати судового збору Прокурором подано Платіжне доручення від 26.07.2022р. №1540 про сплату Дніпропетровською обласною прокуратурою судового збору за подання позовної заяви до господарського суду в розмірі 2481грн. Оригінал вказаного Платіжного доручення є додатком №22 до позовної заяви.

Окрім того, суд зазначає що Позивачі наданим чинним законодавством правом на відшкодування документально підтверджених судових витрат не скористались.

Відповідачем у поданому 07.09.2022р. за вх. №18492/22 Відзиві на позовну заяву від 31.08.2022р. вих. №31/08/05 надано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які Відповідач поніс та очікує понести у зв`язку із розглядом справи, згідно якого вартість усної консультації з вивченням документів становить 1000грн., складання відзиву на позов - 3000грн. Всього 4000грн.

Згідно ч.3 ст.123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу; витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; витрати, пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою (ч.2 ст.126 ГПК України).

Згідно з ч.3 ст.126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.4 ст.126 ГПК України).

Визначення договору про надання правової допомоги міститься в ст.1 вищевказаного Закону, згідно з якою договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні. Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п.п.6, 9 ст.1 Закону).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно Законом "Про забезпечення функціонування української мови як державної", має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч.3 ст.4, ч.1 ст.13 цього Закону адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Статтею 19 цього Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Приписами ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначені підстави для здійснення адвокатської діяльності. Зокрема, зазначено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно п.28 Правил адвокатської етики (затверджені звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09.06.2017р.) необхідно дотримуватись принципу "розумного обґрунтування" розміру оплати юридичної допомоги. Цей принцип набуває конкретних рис через перелік певних факторів, що мають братись до уваги при визначенні розміру оплати: обсяг часу і роботи, що вимагається для адвоката, його кваліфікацію та адвокатський досвід, науково-теоретична підготовка.

Суд звертає увагу на те, що в рішенні Національної асоціації адвокатів України від 04-05.07.2014р. №61 «Про надання роз`яснень щодо інформації, яка зазначається в ордері адвоката та можливості його подання у декілька установ» зазначено, що Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у статті 26 визначив підстави для здійснення адвокатської діяльності. Так, адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, може бути, зокрема, ордер (частина друга статті 26 Закону).

Згідно з положеннями вищезазначеної статті ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Рішенням Ради адвокатів України №36 від 17.12.2012р. затверджено Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, яке встановлює єдині для всіх адвокатів України, адвокатських об`єднань/адвокатських бюро правила виготовлення, оформлення, зберігання, обліку ордерів.

Згідно ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Суд також звертає увагу на те, що у разі встановлення клієнтом і адвокатом фіксованого розміру гонорару детальний опис робіт, виконаних при наданні послуг правничої допомоги не є необхідним. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28.12.2020р. у справі №640/18402/19.

Втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень ч. 4 ст. 126 ГПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях ст. 627 ЦК України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у ст. 43 Конституції України. Чинним процесуальним законодавством не передбачено обов`язку сторони, яка заявляє клопотання про відшкодування витрат на правничу допомогу, доводити обґрунтованість їх ринкової вартості. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28.09.2021р. у справі №918/1045/20.

Крім того метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої ухвалене рішення, понесених збитків, але й спонукання боржника утриматися від вчинення дій, що в подальшому спричиняють необхідність поновлення порушених прав та інтересів позивача. Водночас стягнення витрат на професійну правничу допомогу з боржника не може бути способом надмірного збагачення сторони, на користь якої такі витрати стягуються і не може становити для неї по суті додатковий спосіб отримання доходу. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постанові Верховного Суду від 24.01.2022р. у справі №911/2737/17.

Відповідно до ч.1 ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно правової позиції, викладеної, зокрема, в постановах Верховного Суду від 05.06.2018р. у справі №904/8308/17 та від 01.08.2019р. у справі №915/237/18, розмір судових витрат має бути доведений, документально обґрунтований та відповідати критерію розумної необхідності таких витрат, а суд повинен оцінити рівень адвокатських витрат, що були присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично і чи була їх сума обґрунтованою та не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулось рішення, її витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною чи її адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час та неспіврозмірними у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг. У визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема, але не виключно: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постанові Верховного Суду від 20.11.2018р. у справі №910/23210/17.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст.41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише, якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява №19336/04).

Також суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, відповідно до якої заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим (справа "Гімайдуліна і інші проти України", справа "Баришевський проти України"). А також висновки ЄСПЛ, викладені у справах: "East/West Alliance Limited" проти України", за змістом яких заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим; "Лавентс проти Латвії", за результатом розгляду якої ЄСПЛ вирішив, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у додатковій ухвалі від 21.07.2020р. у справі № 915/1654/19.

При цьому суд зазначає і аналогічну правову позицію викладено, зокрема в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018р. у справі №826/1216/16, що на підтвердження факту понесення судових витрат та їх розміру суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат, є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування витрат.

Також судом враховано позицію Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду, викладену в постановах від 03.10.2019р. у справі №922/445/19 та від 18.12.2019р. у справі №910/13731/18, відповідно до якої, за змістом п.1 ч.2 ст.126, ч.8 ст.129 ГПК України, розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №922/902/19, від 12.12.2019 №922/1897/18 та від 20.12.2019 №903/125/19.

Поряд з цим суд зазначає, що згідно ч.5 ст.126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Отже, зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи. Аналогічну правову позицію викладено зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020р. у справі №755/9215/15-ц та у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 03.10.2019р. у справі №922/445/19.

Як вказує Об`єднана палата Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду у постанові від 03.10.2019р. у справі №922/445/19, загальне правило розподілу судових витрат визначене в ч.4 ст.129 ГПК України.

Зокрема відповідно до ч.5 ст.129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат. Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого ч.4 ст.129 ГПК України та ч.ч.6, 7, 9 ст.129 цього Кодексу.

Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог ч.4 ст.126 ГПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони. Водночас під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені ч.ч.5-7, 9 ст.129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу. У такому випадку суд, керуючись ч.5-7, 9 ст.129 цього Кодексу, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому, в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи. Така правова позиція підтримана та застосована у постанові Верховного Суду від 07.11.2019р. у справі №905/1795/18.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір у справі покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (п.3 ч.4 ст.129 ГПК України).

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо); такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву; у разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч.8 ст.129 ГПК України).

Суд зазначає, що станом на час закінчення розгляду справи та виходу суду до нарадчої кімнати Відповідачем до матеріалів справи не долучено жодних доказів понесення судових витрат на оплату послуг професійної правничої допомоги, про які він зазначав в долученому до клопотання від 07.09.2022р. вх. №18492/22 Відзиві на позовну заяву від 31.08.2022р. вих. №31/08/05 та не заявлено клопотання про подання таких в порядку ч.8 ст.129 ГПК України.

З врахуванням вищенаведеного, беручи до уваги відсутність доказів в обґрунтування розміру понесених Відповідачем судових витрат на оплату послуг професійної правничої допомоги суд зазначає, що Відповідачем не доведено належними засобами доказування обставини понесення судових витрат на оплату послуг професійної правничої допомоги в розмірі 4000грн., що, в свою чергу, унеможливлює розподіл судом вказаних витрат.

З підстав наведеного, а також недоведення Прокурором в порядку, визначеному главою 8 розділу 1 ГПК України іншого розміру судових витрат, окрім суми сплаченого за подання позовної заяви до господарського суду судового збору в розмірі 2481грн., недоведення Позивачем 1, Позивачем 2 та Відповідачем розміру понесених у справі судових витрат, суд дійшов висновків про те, що судові витрати у справі слід покласти на Сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, стягнути з Відповідача на користь Дніпропетровської обласної прокуратури 195,21грн. судового збору.

Враховуючи вищенаведене, керуючись п.1,3 ч.1 ст.129 Конституції України, ст.ст.4, 13, 27, 42, 43, 46, 73, 74, 76,-79, 80, 81, 86, 129, 165, 205, 216, 222, 235, 236, 238, 241, 247, 252 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.173, 174, 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 3, 11, 16, 509, 510, 525, 526, 530, 599, 610, 612, 629, 655, 670, 692, 693, 712, 714 Цивільного кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Позов задоволити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Смід Груп" (79067, Львівська область, м.Львів, вул.Тракт Глинянський, буд.152; ідентифікаційний код: 41761118) на користь Комунального некомерційного підприємства «Криворізький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Новопільської сільської ради» (53003, Дніпропетровська область, Криворізький район, с.Новомайське, вул.Вишнева, буд.1А; ідентифікаційний код: 36721693) 6567,11грн. суми основного боргу.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Смід Груп" (79067, Львівська область, м.Львів, вул.Тракт Глинянський, буд.152; ідентифікаційний код: 41761118) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, Дніпропетровська область, м. Дніпро, просп.Дмитра Яворницького, буд.38; ідентифікаційний код: 02909938) 195,21грн. судового збору.

4. В решті в позові відмовити.

5. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

6. Рішення набирає законної сили в порядку та строк, передбачені ст.241 ГПК України.

7. Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку в порядку та строки, визначені главою І розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 06.12.2022р.

Головуючий суддя Фартушок Т.Б.