ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" листопада 2022 р. Справа№ 911/581/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Тищенко А.І.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 23.11.2022 у справі №911/581/22 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія»

на рішення Господарського суду Київської області від 26.07.2022, повний текст якого складений 28.07.2022

у справі №911/581/22 (суддя Рябцева О.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія»

до Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильська АЕС»

про стягнення 4 174 778,17 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 4 019 189,25 грн. за поставлену у період з жовтня 2021 року по грудень 2021 року за договором про постачання електричної енергії споживачу № , але неоплачену електричну енергію, пені в сумі 107 739,69 грн., 3 % річних в сумі 17 530,71 грн. та інфляційних втрат в сумі 20 318,52 грн.

З матеріалів справи слідує, що заявлена до стягнення сума основного боргу є різницею між ціною поставленої у спірний період електричної енергії обрахованої виходячи з її вартості, яка визначена сторонами у додатку № 4 до спірного договору, та тією вартістю, яка, на думку позивача, є фактичною вартістю такої електроенергії станом на дату її постачання.

Так, позивач зазначив про те, що сторонами у додатку № 2 до спірного договору погоджено певний механізм формування ціни електричної енергії, у відповідності до якого ним і було визначено ціну поставленої електричної енергії.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- оскільки позивач та відповідач не досягли згоди щодо зміни спірного договору, зокрема додатка № 4 «Обсяг закупівлі електричної енергії та очікувана його вартість» до договору, та позивач не передав спір на вирішення суду, договір, в тому числі і додаток № 4 до нього, є обов`язковим до виконання сторонами в редакції, узгодженій 19.10.2021, зокрема в частині ціни поставленої електроенергії;

- оскільки позивачем згідно з рахунками-фактурами від 12.11.2021, від 30.11.2021 та від 08.12.2021 фактично здійснено розрахунок спожитої відповідачем електроенергії за ціною на електричну енергію, що не відповідає ціні, яка встановлена договором (п. 6 додатка № 4 «Обсяг закупівлі електричної енергії та очікувана його вартість»), відповідач повідомив позивача про неможливість прийняття та здійснення оплатив таких рахунків-фактур за вказаною в них ціною на електричну енергію;

- при цьому відповідачем у повному обсязі та своєчасно оплачено поставлену електричну енергію виходячи з погодженої сторонами у п. 6 додатка № 4 до спірного договору її вартості;

- вказане свідчить про те, що зобов`язання щодо своєчасної та повної оплати спожитої за період з 28.10.2021 по 08.12.2021 електричної енергії виконані позивачем у повному обсязі відповідно до погоджених сторонами у спірному договорі умов.

Рішенням Господарського суду Київської області від 26.07.2022 у справі №911/581/22 у задоволенні позову відмовлено повністю.

При розгляді спору сторін по суті суд першої інстанції встановив, що між сторонами відсутні спори щодо якості та кількості поставленої електричної енергії, а також щодо суми, яку відповідачем було перераховано в рахунок оплати електричної енергії, а спір сторін стосується вартості такої енергії.

Щодо вказаного судом першої інстанції встановлено, що:

- спірний договір укладено за результатом проведення переговорної процедури закупівлі між ДСП «Чорнобильська АЕС» та ТОВ «Київська обласна ЕК», тобто відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

- як комерційною пропозицією « 14310862», яка є додатком № 2 до спірного договору, так і ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що коливання ціни товару на ринку може бути підставою для зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків у бік збільшення;

- зі змісту проектів додаткових угод № 1/11, № 2/11 та № 3/11 до спірного договору вбачається, що позивач пропонував відповідачу збільшити ціну за одиницю товару за жовтень 2021 року більше ніж на 20% (9,99% + 9,99% + 0,834) з 28.10.2021, що перевищує гранично допустиме збільшення ціни за одиницю товару, яка визначена комерційною пропозицією « 14310862» до спірного договору, так і ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а в подальшому запропонував відповідачу збільшити ціну за одиницю товару ще на 9,99% з 01.11.2021 (проект додаткової угоди № 4/12);

- позивач, пропонуючи збільшити ціну за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод, виходив не з договірної ціни за одиницю товару, а збільшував запропоновану ціну товару у попередньому проекті додаткової угоди на відсоток, визначений у наступному проекті додаткової угоди, тоді як збільшення первісної ціни за одиницю товару сторонами договору шляхом укладення додаткових угод погоджено не було;

- збільшивши ціну за одиницю товару в рахунках-фактурах, позивачем не було дотримано умов комерційної пропозиції « 14310862» та вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розміру збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%.

Крім того, суд першої інстанції визнав необґрунтованими посилання позивача на те, що:

- відповідно до умов договору підписання додаткових угод для узгодження зміни ціни за одиницю товару не є обов`язковим, і відмова відповідача укладати додаткові угоди жодним чином не виключає його зобов`язання сплатити вартість спожитої електричної енергії, сформованої відповідно до порядку (механізму) формування ціни електричної енергії, визначеного комерційною пропозицією «14310862», яка є додатком № 2 до спірного договору, зазначивши про те, що зміна умов договору, в тому числі ціни за одиницю товару, як за нормами законодавства, так і за умовами укладеного договору, відбувається за згодою обох сторін шляхом укладення додаткової угоди;

- ціна не є фіксованою та формується відповідно до порядку (механізму) формування ціни електричної енергії, визначеного комерційною пропозицією « 14310862», яка є додатком № 2 до спірного договору, зазначивши про те, що з умов комерційної пропозиції вбачається, що вказана формула застосовується лише з дотриманням передбачених в ній умов, серед яких, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару Цзак електричної енергії за 1кВт*год до 10 відсотків та укладення додаткової угоди, проте таких умов дотримано не було ні щодо укладення додаткової угоди, ні щодо збільшення ціни за одиницю товару Цзак електричної енергії за 1кВт*год до 10 відсотків.

З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у відповідача відсутнє зобов`язання з оплати електричної енергії за збільшеною ціною, визначеною позивачем в рахунках-фактурах № від 12.11.2021, № від 30.11.2021, № від 08.12.2021 та Актах № А- від 31.10.2021, № А- від 30.11.2021, № А- від 31.12.2021, а за отриману електричну енергію в обсязі 5 386 400 кВт/год (434614 кВт/год + 3752256 кВт/год + 1199530 кВт/год) відповідач розрахувався повністю за ціною, визначеною спірним договором, що свідчить про те, що у відповідача не виникло зобов`язання з оплати електричної енергії на суму 4 029 189,25 грн., яку позивач просить стягнути як борг.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 26.07.2022 у справі №911/581/22 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що судом першої інстанції безпідставно застосовано в наявних між позивачем та відповідачем відносинах положення Закону України «Про публічні закупівлі», судом першої інстанції не встановлено обставини справи, не взято до уваги положення укладеного між сторонами договору.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на ті ж самі обставини, що і у суді першої інстанції, а саме на те, що сторонами у додатку № 2 до спірного договору погоджено певний механізм формування ціни електричної енергії у відповідності до якого ним і було визначено ціну поставленої електричної енергії.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2022, справу №911/581/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю., Куксов В.В..

З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2022 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/581/22 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційних скарг, до надходження матеріалів справи №911/581/22.

25.08.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали вказаної справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Київської області від 26.07.2022 у справі №911/581/22, розгляд апеляційної скарги призначено на 11.10.2022 на 10:15 год.

13.09.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від представниці відповідача надійшла заява, в якій вона просить надати їй можливість приймати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням програмного забезпечення «EasyCon». Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 вказану заяву задоволено.

14.09.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач, з посиланням на те, що:

- суд першої інстанції правильно застосував норми ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та дійшов правильного висновку про те, що коливання ціни товару на ринку може бути підставою для зміни ціни за одиницю товару до 10 % у бік збільшення;

- у спірному договорі сторони погодили, що зміна ціни електроенергії можлива за наявності одночасно таких умов: надання постачальником споживачу у встановленому порядку не пізніше, ніж за 20 днів до застосування змін, повідомлення про зміну умов договору (в тому числі зміну ціни); зміна умов договору допускається не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення; договір є зміненим, якщо споживач не надав постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін, проте у спірному випадку таких умов дотримано не було,

просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/3195/22 від 06.10.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи №911/581/22.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2022, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Тищенко А.І., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Київської області від 26.07.2022 у справі №911/581/22 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Тищенко А.І., Шаптала Є.Ю., розгляд апеляційної скарги призначено на раніше визначені дату та час (11.10.2022 о 10:15 год.), учасників справи повідомлено, що судове засідання відбудеться в режимі відеоконференції.

11.10.2022 судове засідання не відбулося у зв`язку з загрозою ракетних обстрілів з боку Російської Федерації та тривалими повітряними тривогами, з огляду на що ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Київської області від 26.07.2022 у справі №911/581/22 призначено на 23.11.2022 об 11:30 год. в режимі відеоконференції.

Станом на 23.11.2022 до Північного апеляційного господарського суду відзивів на апеляційну скаргу, інших клопотань від учасників справи не надходило.

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

12.10.2021 позивач та відповідач вирішили за результатами переговорної процедури укласти договір щодо закупівлі ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія (Енергія електрична) та погодили ціну договору - 31 367 039,02 грн. з урахуванням ПДВ 20%. Вказане рішення оформлено протоколом № 051 від 12.10.2021.

19.10.2021 відповідач, як замовник, та позивач, як постачальник, уклали договір про постачання електричної енергії споживачу № 430035500 (далі Договір) в п. 2.1 якого погодили, що за цим договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Інформація про об`єкти споживача, постачання електричної енергії на потреби яких здійснюється на умовах цього Договору, та точки комерційного обліку, в яких відбувається зміна власника електричної енергії, наведена в додатку № 1 до цього Договору.

Згідно з п. 2.3 Договору обсяг проданої споживачу електроенергії визначається оператором системи розподілу (далі ОСР) та підтверджується шляхом підписання сторонами до 10 числа місяця наступного за розрахунковим відповідного акта купівлі-продажу електричної енергії / акта приймання-передачі електричної енергії.

Договірні величини (обсяги) постачання електроенергії встановлюються та коригуються відповідно до умов, наведених в додатку № 3 до даного Договору (п. 2.4 Договору).

Згідно з п. 3.1 Договору постачання електричної енергії споживачу на умовах Договору починається з 28.10.2021.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор системи розподілу забезпечує комерційний облік відповідно до цього Закону, правил ринку та кодексу комерційного обліку, інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до п. 2.3.11 глави 2.3 розділу II Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), затверджених постановою від 14.03.2018 р. № 312 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП), комерційний облік на роздрібному ринку електричної енергії організовується адміністратором комерційного обліку та здійснюється постачальниками послуг комерційного обліку відповідно до вимог України «Про ринок електричної енергії», Кодексу комерційного обліку та цих Правил.

Постачальник послуг комерційного обліку забезпечує зняття показів засобів вимірювальної техніки відповідно до Кодексу комерційного обліку (п. 2.3.14 глави 2.3 розділу II ПРРЕЕ).

Позивач, який є постачальником електричної енергії, не здійснює функції з обліку електричної енергії та не визначає обсяги проданої електричної енергії споживачами.

Пунктом 4.3 розділу IV ПРРЕЕ встановлено, що дані, необхідні для формування платіжних документів, у тому числі щодо обсягів електричної енергії, надаються учасникам роздрібного ринку адміністратором комерційного обліку в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку. На підставі отриманих даних відповідно до умов договору (обраної споживачем комерційної пропозиції) сторони складають акти прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг.

Обсяги поставленої електричної енергії відповідачу за період з жовтня по грудень 2021 року з мереж оператора системи передачі НЕК «Укренерго» підтверджуються підписаними позивачем та НЕК «Укренерго» актами прийому-передачі електричної енергії № А-0277 від 31.10.2021, № А-0285 від 30.11.2021 та № А-0293 від 31.12.2021, з мереж оператора системи розподілу ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» - довідкою ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» № 04/530/1307 від 24.01.2022.

В свою чергу, позивачем відповідачу виставлено наступні рахунки-фактури за спожиту електричну енергію на загальну суму 21 631 766,91 грн.: за жовтень 2021 року № від 12.11.2021 на суму 1 687 156,51 грн. за активну енергію кількістю 434 614 кВт/год; за листопад 2021 року № від 30.11.2021 на суму 15 639 647,20 грн., у т.ч. 15 376 006,80 грн. за активну енергію кількістю 3 752 256 кВт/год; за грудень 2021 року № від 08.12.2021 на суму 7 955 023,31 грн., у т.ч. 4 568 603,60 грн. за активну енергію кількістю 1 199 530 кВт/год.

Крім того, позивачем складено, підписано та направлено відповідачу для підписання акти приймання-передавання електричної енергії за спірний період № А- від 31.10.2021 на суму 1 687 156,51 грн., № А- від 30.11.2021 на суму 15 376 006,80 грн. та № А- від 31.12.2021 на суму 4 568 603,60 грн., проте вказані відповідачем підписано не було.

При цьому у спірний період відповідачем в рахунок оплати електричної енергії було сплачено позивачу 17 602 577,66 грн., що сторонами не заперечується та підтверджується платіжними дорученнями № 3818 від 25.11.2021 № 4220 та № 1966 від 09.12.2021 та № 4412 від 21.12.2021.

Різниця вартості електричної енергії згідно з виставленими позивачем рахунками-фактурами та сплаченої відповідачем становить 4 029 189,25 грн., яка і є сумою основного боргу, що заявлена до стягнення у цій справі.

З матеріалів справи слідує, що заявлена до стягнення сума основного боргу є різницею між ціною поставленої у спірний період електричної енергії обрахованої виходячи з її вартості, яка визначена сторонами у додатку № 4 до спірного договору, та тією вартістю, яка на думку позивача є фактичної вартістю такої електроенергії станом на дату її постачання. В свою чергу сторони не мають будь-яких спорів щодо якості та кількості поставленої електричної енергії, а також щодо суми, яку відповідачем було перераховано в рахунок її оплати, а спір сторін стосується виключно вартості такої електричної енергії.

Так, позивач зазначив про те, що сторонами у додатку № 2 до Договору погоджено певний механізм формування ціни електричної енергії у відповідності до якого ним і було визначено ціну поставленої електричної енергії.

Відповідач, в свою чергу, зазначив про те, що, оскільки позивач та відповідач не досягли згоди щодо зміни умов Договору, зокрема додатка № 4 «Обсяг закупівлі електричної енергії та очікувана його вартість» та позивач не передав спір на вирішення суду, Договір, в тому числі і додаток № 4 до нього, є обов`язковим до виконання сторонами в редакції, узгодженій 19.10.2021 і в частині ціни поставленої електроенергії;

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч.2 ст.11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором поставки електричної енергії (енергопостачання).

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених/визначених відповідно до вимог закону (ч. 6 ст. 275 ГК України).

Відповідно до ч. 7 ст. 276 ГГК України оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до п. 3.3 Договору постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком № 2 до Договору.

Згідно з п. 5.1 Договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до цього Договору. У разі надання у встановленому порядку постачальником споживачу повідомлення про зміни умов цього договору (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, цей договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення):

1) розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання постачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін;

2) зміненим на запропонованих постачальником умовах - якщо споживач не надав постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін.

Згідно з п. 5.2 Договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника, яка є додатком № 2 до цього Договору. Для одного об`єкта споживання застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії.

Відповідно до п. 5.3 договору інформація про діючу ціну/орієнтовну ціну на електричну енергію постачальника має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до дати її застосування із зазначенням порядку її формування, але не раніше дати затвердження Регулятором такої ціни/складових такої ціни. Інформація щодо обсягу закупівлі активної електричної енергії та оціночної його вартості наведена в додатку № 4 до цього Договору.

Згідно з пп. 7.1 п. 7 Договору постачальник має право змінити ціну на електричну енергію, у тому числі внаслідок зміни регульованих складових ціни (тарифів на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змін у нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни.

Сторонами Договору підписані додаток № 1 «Інформація про об`єкт споживача», додаток № 2 «Комерційна пропозиція « 14310862»», додаток № 3 «Умови встановлення та коригування договірних обсягів постачання електричної енергії», додаток № 4 «Обсяг закупівлі електричної енергії та очікувана його вартість» до договору № 430035500 про постачання електричної енергії споживачу від 19.10.2021 р.

Відповідно до Комерційної пропозиції « 14310862» (додаток № 2 до Договору) розділу «ціна (тариф) електричної енергії» при розрахунку плати за спожиту електричну енергію в обсягах, що менше, або дорівнюють заявленим споживачем, застосовується ціна, визначена з урахуванням наступних складових:

Ц = Цзак + Трозп + Тпер + Тпост

1. Цзак - ціна закупівлі електричної енергії на всіх видах ринків електричної енергії, що склалася для постачальника з урахуванням отриманих від ОСП/ОСР погодинних даних обсягів споживання електроенергії, включаючи вартість послуг адміністраторів ринків та інших обов`язкових внесків, зборів та платежів, що передбачені чинним законодавством.

** Розрахунок ціни закупівлі електричної енергії для об`єктів 1ТР-А, 1ТР-Б, 2ТР-А, 2ТР-Б, ЗТР-А, ЗТР-Б здійснюється з урахуванням отриманого від постачальника послуг комерційного обліку (ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі») макету погодинного добового споживання протягом розрахункового періоду.

2. Трозп - тариф на послуги з розподілу електричної енергії згідно затвердженої Регулятором величини.

3. Тпер - тариф на послуги з передачі електричної енергії згідно затвердженої Регулятором величини.

4. Тпост - вартість послуг постачальника, що становить 0,11 грн./кВт*год без ПДВ, яка є незмінною протягом дії договору.

У Додатку № 4 до Договору сторони погодили, що:

- обсяг закупівлі споживачем активної електричної енергії з 28.10.2021. до 31.12.2021 становить 9 435 474 кВт*год (п. 1);

- оціночна вартість вказаного в п. 1 даного додатку до Договору обсягу закупівлі споживачем активної електричної енергії з 28.10.2021 до 31.12.2021 становить 31 367 039,02 грн. (з ПДВ), з них: за рахунок коштів державного бюджету - 14 999 998,42 грн. (з ПДВ); за рахунок коштів господарської діяльності - 16 367 040,60 грн. (з ПДВ) (п. 2);

- зазначена оціночна вартість визначена на момент укладання Договору та не може бути фактичною по причині можливої зміни Регулятором тарифів/складових ціни на електричну енергію протягом року та ціни закупівлі на всіх видах ринків електричної енергії, яка склалася протягом розрахункового періоду (п. 3);

- обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути змінені споживачем залежно від реального фінансування видатків (п. 4);

- розрахунок вартості обсягу електроенергії із розрахунку кількості кВт*год, ціни закупівлі за кВт*год, маржи постачальника за кВт*год, ціни договірної за кВт*год. у тому числі:

- 1 клас з мереж передачі НЕК «Укренерго» (1, 2, 3ТР): 2,40 грн. електрична енергія з витратами постачальника, 0,29393 грн. передача електричної енергії;

- 1 клас з розподільчих мереж ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електомережі»: 2,56 грн. - електрична енергія з витратами постачальника, 0,29393 грн. передача електричної енергії, 0,17143 грн. розподіл електричної енергії;

- 2 клас з розподільчих мереж ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електомережі»: 2,56 грн. - електрична енергія з витратами постачальника, 0,29393 грн. передача електричної енергії, 0,74844 грн. розподіл електричної енергії.

- всього договірна ціна загального обсягу електроенергії 9 435 474 кВт*год становить 31 367 039,02 грн., в тому числі 3 830 551,66 грн. послуги з розподілу та передачі електричної енергії (п. 6).

З матеріалів справи слідує, що тарифи (за кВт*год) за продану електричну енергію у жовтні, листопаді та грудні 2021 року, які вказані в додатках до рахунків-фактур, виставлених позивачем відповідачу, є більшими ніж погоджено сторонами у пункті 6 додатку № 4 «Обсяг закупівлі електричної енергії та очікувана його вартість» до Договору.

При цьому, умовами Комерційної пропозиції « 14310862» розділу «ціна (тариф) електричної енергії» встановлено, що:

- відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» можливе збільшення ціни за одиницю товару Цзак (електричної енергії за 1 кВт*год, без врахування ціни послуг з розподілу, передачі електричної енергії, яка сплачуться споживачем оператору системи розподілу, передачі через постачальника, за цим договором) до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, за умови заборони збільшення загальної суми, визначеної в договорі, може бути досягнуто лише зменшенням загального обсягу закупівлі кВт*год;

- відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони можуть погодити зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

- під коливанням ціни товару на ринку електричної енергії для цілей цього договору розуміється будь-яка зміна середньозваженої ціни за 1 кВт*год на ринку електричної енергії за розрахунковий період (місяць), що передує зміні ціни, по відношенню до розрахункового періоду (місяця) жовтня 2021 року, або в якому останнє змінено ціну за одиницю товару відповідною додатковою угодою;

- для узгодження зміни ціни за одиницю товару сторона ініціатор в межах дії договору надає іншій стороні на розгляд додаткову угоду та висновок/документ відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Також, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію, розміщену на офіційних сайтах відповідних сегментів ринку.

Листами № РК-1168/1 від 08.11.2021 та № РК-1299 від 02.12.2021 позивач звертався до відповідача з пропозиціями викласти додаток № 4 «Обсяг закупівлі електричної енергії та очікувана його вартість» до Договору в нових редакціях, шляхом розгляду та підписання доданих до листів додаткових угод № 1/11, 2/11, 3/11 та 4/12.

Як вбачається з адресованих відповідачу листів, пропозиція внесення змін до додатку № 4 до договору обґрунтована підняттям ціни закупівлі електричної енергії на всіх видах ринків.

В свою чергу листом № 4763/21 від 17.11.2021 відповідач повідомив позивача, що для запропонованого ним збільшення тарифу немає достатніх правових підстав.

Листом № РК-1224 від 18.11.2021 позивач повідомив відповідача про дострокове розірвання Договору з 09.12.2021.

Також, листами № 5100/21 від 03.12.2021 та № 5142/21 від 06.12.2021 відповідач повідомляв позивача, що не має можливості прийняти пропозиції та підписати запропоновані ним додаткові угоди про підвищення ціни на електричну енергію за Договором більше ніж на 20% вже з 28.10.2021 та у подальшому ще на 9,99%, починаючи з 01.11.2021, у спосіб, що порушує норми чинного законодавства. Крім того, у вказаних листах відповідач вказав, що при направленні повідомлень з пропозицією збільшення ціни відповідачем не було дотримано строків, встановлених п. 13.2 Договору та п. 3.1.1 ПРРЕЕ, щодо повідомлення про зміну будь-яких умов договору.

Отже, наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що сторони не досягли згоди щодо зміни ціни/тарифу електричної енергії, погодженої сторонами у п. 6 додатка № 4 «Обсяг закупівлі електричної енергії та очікувана його вартість» до Договору.

Зі змісту Договору слідує, що його укладено за результатом проведення переговорної процедури закупівлі, а відтак, правовідносини сторін за таким договором регулюються, серед інших, і положеннями Закону України «Про публічні закупівлі»

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

За змістом ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених п. 1 - п. 8 цієї частини статті, у тому числі у разі: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (п. 1 вказаної статті); збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Вказані норми Закону України «Про публічні закупівлі» відображені в розділі «ціна (тариф) електричної енергії» Комерційної пропозиції « 14310862», яка є додатком № 2 до Договору.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, як додатком № 2 до Договору, так і положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що коливання ціни товару на ринку може бути підставою для зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків у бік збільшення, проте зі змісту проектів додаткових угод № 1/11, № 2/11 та № 3/11 до Договору слідує що позивач пропонував відповідачу збільшити ціну за одиницю товару з 28.10.2021 (тобто з першого дня поставки електричної енергії - примітка суду) більше ніж на 20% (9,99% + 9,99% + 0,834), що перевищує гранично допустиме збільшення ціни за одиницю товару, яка визначена як комерційною пропозицією « 14310862» до Договору, так і положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, зі змісту проекту додаткової угоди № 4/12 до Договору вбачається, що позивач пропонував відповідачу збільшити ціну за одиницю товару ще на 9,99% з 01.11.2021.

При цьому, позивач, пропонуючи збільшити ціну за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод, виходив не з договірної ціни за одиницю товару, а збільшував запропоновану ціну товару у попередньому проекті додаткової угоди на відсоток, визначений у наступному проекті додаткової угоди, тоді як збільшення первісної ціни за одиницю товару сторонами договору шляхом укладення додаткових угод погоджено не було.

Таким чином, збільшивши ціну за одиницю товару в рахунках-фактурах, позивачем не було дотримано умов комерційної пропозиції « 14310862» та вимог Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розміру збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити і на наступному.

За загальним правилом, викладеним у ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 ГК України).

Статтею 654 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Частина 2 ст. 651 ЦК України встановлює, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ч. 5 ст. 188 ГК України).

Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з правила, встановлених положеннями ГК України та ЦК України.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Водночас у п. 5.1 Договору сторонами погоджено, що у разі надання у встановленому порядку постачальником споживачу повідомлення про зміни умов цього договору (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, цей договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення):

1) розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання постачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін;

2) зміненим на запропонованих постачальником умовах - якщо споживач не надав постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін.

Отже, зміна умов Договору, в тому числі щодо вартості електричної енергії має відбуватись:

- або у добровільному порядку;

- або шляхом направлення позивачем відповідачу відповідного повідомлення та за умови якщо відповідач не надав позивачу письмову заяву про незгоду/неприйняття змін. При цьому зміна в тому порядку можлива лише не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення;

- або в судовому порядку.

З матеріалів справи слідує, що сторонами не було дотримано будь-якого з вказаних порядків, що свідчить про те, що сторони не досягли згоди щодо зміни ціни/тарифу електричної енергії, погодженої сторонами у п. 6 додатка № 4 «Обсяг закупівлі електричної енергії та очікувана його вартість» до Договору, а відтак вимога позивача оплатити поставлену електричне енергію за ціною, яка не відповідає погодженій сторонами у Договорі, не ґрунтується на положеннях чинного законодавства.

Слід зазначити і про те, що як вірно встановлено судом першої інстанції, п. 13.2 Договору сторони погодили, що постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір, проте позивачем не дотримано строків повідомлення відповідача про зміну ціни товару, оскільки лист № РК-1168/1 від 08.11.2021 з проектами додаткових угод № 1/11, № 2/11 та № 3/11 та лист № РК-1299 від 02.12.2021 з проектом додаткової угоди 4/12, в яких було викладено пропозиції збільшити ціну за одиницю товару, купованої відповідачем, надіслані позивачем з порушенням двадцятиденного строку до застосування збільшеної ціни за одиницю товару згідно з виставленими позивачем рахунками-фактурами.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення основного боргу в сумі 4 029 189,25 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Враховуючи, що позовні вимоги про стягнення пені в сумі 107 739,69 грн., 3 % річних в сумі 17 530,71 грн. та інфляційних втрат в сумі 20 318,52 грн. не сформульовані як самостійні, не містять окремого обґрунтування і доказів, а є правовим наслідком задоволення позовних вимог про стягнення основного боргу в сумі 4 029 189,25 грн., то, за відсутності підстав для такого, не можуть бути задоволені. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вказаних вимог залишається без змін.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду Київської області від 26.07.2022 у справі №911/581/22, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Київської області від 26.07.2022 у справі №911/581/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 26.07.2022 у справі №911/581/22 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/581/22.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 24.11.2022.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді А.І. Тищенко

Є.Ю. Шаптала