ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2022 р. Справа№ 910/12947/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Шапрана В.В.

Андрієнка В.В.

секретар

судового засідання Рибчич А.В.

за участю

представників: позивача - Лаган Я.Ю., Шапор Л.П.

відповідача - Данилов К.О.

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду м. Києва від 14.07.2022 р. (повне рішення складено 25.07.2022 р.)

у справі № 910/12947/21 (суддя - Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Черкаське хімволокно"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.7 п. 2 резолютивної частини рішення Антимоноольного комітету України № 236-р від 29.04.2021 р.

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2021 року Приватне акціонерне товариство "Черкаське хімволокно" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.7 п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 236-р від 29.04.2021 р.

Вимоги позивача обгрунтовані тим, що прийняте відповідачем рішення суперечить чинному законодавству про захист економічної конкуренції та порушує його права.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 14.07.2022 р. у справі № 910/12947/21 позов Приватного акціонерного товариства "Черкаське хімволокно" задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.

Так, в апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що суд першої інстанції втрутився у дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України, оскільки фактично замінив економічний аналіз власними висновками, що суперечить правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 р. у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 р. у справі № 910/3047/17, від 05.03.2020 р. у справі № 910/2921/19.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2022 р. апеляційну скаргу у справі № 910/12947/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.08.2022 р. витребувано з Господарського суду м. Києва матеріали справи № 910/12947/21 та відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду м. Києва від 14.07.2022 р. до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи № 910/12947/21.

До суду 05.09.2022 р. надійшли матеріали справи № 910/12947/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2022 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 910/12947/21 та призначено до розгляду на 11.10.2022 р.

11.10.2022 р. розгляд справи № 910/12947/21 не відбувся внаслідок збройної агресії Російської Федерації в Україні (нанесення масованих ракетних ударів по всій території України), з урахуванням розпоряджень голови Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2022 р. та від 11.10.2022 р. "Про деякі питання організації роботи Північного апеляційного господарського суду".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 р. розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України призначено до розгляду на 15.11.2022 р.

У судовому засіданні 15.11.2022 р. було оголошено перерву до 22.11.2022 р. після надання усних пояснень по суті апеляційної скарги представниками сторін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

29.04.2021 р. Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення від № 236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що Державне підприємство «Держвуглепостач», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг», Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», Акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», Публічне акціонерне товариство «Центренерго» та Приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

За вказане порушення на Приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» було накладено штраф у розмірі 14417450,00 грн.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що прийняте відповідачем рішення в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» підлягає визнанню недійсним на підставі п. 1 ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основними завданнями Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як передбачено ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

У відповідності до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. ч. 1 - 4 ст. 6 вказаного вище Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Розпорядженням Голови Антимонопольного комітету України від 16.08.2019 р. № 01/268-р було розпочато розгляд справи № 128-26.13/84-19 за ознаками вчинення Державним підприємством «Держвуглепостач», Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Дніпроенерго», Публічним акціонерним товариством «Донбасенерго», Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго», Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма «Технова», Приватним акціонерним товариством «Черкаське хімволокно» порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринках електричної енергії.

Вбачається, що Приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» є юридичною особою, яка здійснює діяльність відповідно до статуту, основним видом діяльності якого є виробництво електроенергії.

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії Приватному акціонерному товариству «Черкаське хімволокно» від 27.06.2019 р. № 1298, Приватному акціонерному товариству «Черкаське хімволокно» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії.

Вбачається, що Приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» є споживачем вугілля високолетких марок.

В оспорюваному рішенні відповідачем було встановлено, що теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ «Центренерго» від 11.10.2019 р. № 22/3172, лист ПАТ «Донбасенерго» від 02.10.2019 р. № 01-1.3/02025, лист ДПЗД «Укрінтеренерго» від 30.09.2019 р. № 44/04-1248, листи ПрАТ «Черкаське хімволокно» від 02.10.2019 р. № 1045 та від 10.10.2019 р. № 1067, листи ТОВ «ДТЕК Східенерго» від 02.10.2019 р. № 01/255 та від 17.10.2019 р. №17/10-19, листи АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 02.10.2019 р. № 01/483 та від 17.10.2019 р. № 17102, листи АТ «ДТЕК Західенерго» від 02.09.2019 р. № 82/789 та від 17.10.2019 р. № 8-17/19.

Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):

- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.): 2016 рік - 16698796,97 тонн; 2017 рік - 18424608,89 тонн; 2018 рік - 19979913,77 тонн; січень - серпень 2019 року - 13107812,69 тонн; всього 68211132,33 тонн;

- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П): 2016 рік - 9495940,43 тонн; 2017 рік - 5189039,98 тонн; 2018 рік - 3887470,27 тонн; січень - серпень 2019 року - 2159058,93 тонн; всього 20731509,60 тонн.

Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 р. № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади.

За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

На нарадах Міненерговугілля визначався рекомендований граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля.

Обґрунтуванням таких рекомендацій були зміни котирувань форвардів на поставку вугілля, необхідність забезпечення накопичення запасів вугілля ГК ТЕС та ТЕЦ для проходження осінньо-зимових періодів та створення умов для сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу.

Приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» є споживачем вугілля для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії та є генеруючим підприємством, до складу якого входить Черкаська ТЕЦ. Протягом 2016-2018 років та січня-серпня 2019 року товариство закупило понад 1,6 млн тонн вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д та ін. у тридцятьох постачальників.

В оспорюваному рішенні Антимонопольний комітет України встановив, що базові ціни, які зазначались у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПрАТ «Черкаське хімволокно» зі своїми постачальниками вугільної продукції в період з серпня 2016 року по червень 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Таким чином, комітет вважає, що дії АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПрАТ «Черкаське хімволокно» щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалось для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, є схожими.

Також у рішенні відповідача вказано, що за умови відсутності схожих дій між відповідачами ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ. Такі дії відповідачів є порушенням п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку товару, встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки цін придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме Антимонопольний комітет України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Вказаних висновків дотримується і Верховний Суд, зокрема в своїх постановах від 07.12.2021 р. у справі № 910/10412/19, від 27.05.2021 р. у справі № 910/701/17.

З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є:

- факт вчинення узгоджених дій;

- наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ;

- причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є вчинення суб`єктами господарювання - відповідачами антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару.

При цьому, узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли підприємці усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

Таким чином, порушення становить вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. При цьому, щоб конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва.

В той же час, у даній справі розслідування було здійснено щодо позивача (ПрАТ «Черкаське хімволокно»), АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії та ДП «Держвуглепостач» та ТОВ «ДТЕК Трейдінг», які є постачальниками енергетичного вугілля.

Враховуючи те, що постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, тому, з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.

Отже, враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, Антимонопольний комітет України неправильно кваліфікував дії ПрАТ «Черкаське хімволокно» та інших суб`єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

У зв`язку з цим відповідачу необхідно було встановити склад учасників досліджуваних ринків, часові та географічні межі ринків енергетичного вугілля та електричної енергії.

До того ж визначення меж ринку, а саме товару (взаємозамінних товарів) та сфери обороту товарів, періоду обороту товарів і території на якій є попит і пропозиція, є першою передумовою для порівняння схожості дій на ринку та кваліфікації порушення за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідач в своєму рішенні визначив товар, що обертається на досліджуваному ним ринку енергетичного вугілля - вугілля, та при цьому зазначив, що вугілля можна поділити на дві групи: вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), що не є взаємозамінними товарами. Натомість, Антимонопольний комітет України здійснював дослідження щодо двох невзаємозамінних товарів, оскільки ПрАТ «Черкаське хімволокно» є споживачем вугілля лише високолетких марок.

Також в оспорюваному рішенні відповідач визначає, що для підтвердження факту схожості поведінки при постачання енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційно-регресійного аналізу.

Кореляційний аналіз дає можливість встановити чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних.

Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а й його напрям. Так, додатне значення коефіцієнта кореляції (від 0, 00 до + 1, 00) свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0, 00 до -1) - зворотного.

Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

В пункті 46 додатку № 24 оспорюваного рішення відповідачем встановлено, що у період з серпня 2016 року по червень 2019 року ПрАТ «Черкаське хімволокно» придбавало вугілля високолетких марок з розміром кусків 0-100, за базовими цінами, які є схожими з граничними цінами, що встановлювались на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Комітет зазначив, що значення коефіцієнту кореляції, розрахованого для рядів середньозважених базових цін закупівлі енергетичного вугілля високолетких марок, укладених ПрАТ «Черкаське хімволокно», та цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,9867. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про сильний зв`язок цінових траєкторій ПрАТ «Черкаське хімволокно» та цін, рекомендованих Міненерговугіллям і є ознакою їх схожості.

Натомість, при аналізі цін, за якими позивачем придбавалось вугілля, Антимонопольним комітетом України не було взято до уваги значний обсяг вугілля високолетких марок з розміром кусків 0-13, 0-25, 0-50, 0-200 та 0-300, кількість якого значно перевищувала вугілля із розміром кусків 0-100 у 2016 та 2017 роках та мала вагому частку у 2018 та 2019 роках.

В матеріалах справи містяться договори з постачальниками про постачання вугільної продукції, рахунки-фактури, акти приймання-передачі вугілля, видаткові накладні, акти звіряння кількості, розрахунки знижок, митні декларації тощо, що охоплювали договірні відносини позивача з постачальниками вугілля у досліджувальний період.

Аналіз середньозважених цін, за якими у період з серпня по червень 2019 року ПрАТ «Черкаське хімволокно» придбавало вугілля високолетких марок всіх фракцій, а також структура придбання вугілля наведено у висновку судово-економічної експертизи № 1-16/07/2020-се, що складений судовим експертом Гавриленко В. В.

Однак Антимонопольним комітетом України не було враховано вказаний висновок та не проведено повний аналіз структури придбання позивачем вугілля у досліджуваний період, в тому числі придбання позивачем вугілля інших розмірів.

Таким чином, Антимонопольним комітетом України проведено кореляційний аналіз цін не всього обсягу енергетичного вугілля, що закуповувалось для виробництва теплової та електричної енергії позивачем, а лише його частини, без врахування придбання позивачем вугілля інших розмірів та цін з урахуванням знижок, що свідчить про вибірковий підхід до асоційованого набору та унеможливлює здійснення всебічного, повного і об`єктивного аналізу цін на ринку енергетичного вугілля.

Вбачається, що позивач є лише споживачем вугілля та придбавав товар за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля, що унеможливлює самостійно встановлювати позивачем розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля.

Другим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.

В оспорюваному рішенні відповідачем було встановлено що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни.

Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ «УЕБ» брали участь (самостійно або через брокерів) ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» як продавці й АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «Центренерго» - як покупці. При цьому, без їх участі не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля.

При цьому, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами щодо наявності наміру вказаних товариств узгодити свою поведінку на біржових торгах.

Крім того, вбачається, що ПрАТ «Черкаське хімволокно» не приймало участь в біржових торгах у досліджуваний період, що підтверджується листом ТОВ «Українська енергетична біржа» від 31.05.2021 р. № 31/05-535, в якому ТОВ «УЕБ» зазначило, що в період з серпня 2016 року до червня 2019 року включно ПрАТ «Черкаське хімволокно» не приймало участь в біржових торгах за напрямком «Вугільна продукція».

Відповідачем у рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля.

У додатку 21 рішення відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення, який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

На підставі порівняння у додатку 21 відповідач прийшов до висновку, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни, визначеної на нарадах Міненерговугілля, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Однак порівняння в додатках 20 та 21 рішення Антимонопольного комітету України було здійснене без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що була визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін, наведених відповідачем у рішенні, здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

Також у додатку 21 рішення Антимонопольного комітету України ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля, наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США.

Крім того, ціни спотового ринку (англ. spot price) - це ціни, за якими продається реальний товар, в даний час і в даному місці на умовах негайної поставки.

Оспорюваним рішенням було встановлено, що торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2019 року. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи те, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних операції. Разом з цим, в рішенні комітету не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 року - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.

Відповідно до висновку експерта №30/08/21-1 за результатами проведення комплексного товарознавчого та економічного експертного дослідження, яке було задоволено ухвалою про відкриття провадження у справі від 06.09.2021 р., експерти дійшли висновку про те, що ціна закупівлі енергетичного вугілля ПрАТ «Черкаське хімволокно» відповідає його середній ринковій вартості на ринку України в період з серпня 2016 року по червень 2019 року, з незначними відхиленнями в бік нижчої ціни закупівель в порівнянні із середньою ринковою вартістю, що підтверджується коефіцієнтами кореляції, які свідчать про сильний прямий зв`язок між динамікою середньої ринкової вартості енергетичного вугілля на ринку України та ціною закупівлі енергетичного вугілля ПрАТ «Черкаське хімволокно».

Отже висновок експертів щодо того, що ціна закупівлі енергетичного вугілля ПрАТ «Черкаське хімволокно» є ринковою, спростовує доводи Антимонопольного комітету України щодо впливу будь-яких узгоджених дій на цінову поведінку позивача.

Третім кваліфікаційним елементом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію (антиконкурентного ефекту), а саме: того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Антимонопольний комітет України зазначає, що позивач разом з іншими відповідачами у справі вчинили дії у вигляді встановлення базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугілля, що призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» обов`язковим критерієм встановлення правопорушення є наявність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку товару.

Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля, мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок.

Рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля, стосувалися виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність позивача. Крім цього, протоколи нарад мали публічний характер. Рішення на нарадах Міненерговугілля оформлювалися протоколами і публікувалися на офіційній сторінці останнього.

Враховуючи те, що рішення були публічно доступні для кожного учасника ринку, жоден з учасників нарад Міненерговугілля не отримував будь-яких конкурентних переваг, що підтверджує факт відсутності будь-якої узгодженості або змови між відповідачами у антимонопольній справі та позивачем.

При цьому, публічне оголошення цін конкурентів на певний товар не може бути свідченням наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій. Учасники ринку мають право використовувати ціни конкурентів для формування своїх цінових стратегій. Вказане слідування за ціною не є порушенням правил конкуренції та не надає будь-якому учаснику конкурентних переваг.

Як передбачено п. 11 ч. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення.

Отже для того, щоб дійти висновків про обмеження конкуренції саме на ринку генерації електричної енергії та настання негативних наслідків на такому ринку, Антимонопольний комітет України повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників.

Однак в оспорюваному рішенні Антимонопольного комітету України відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж та товару, який обертається на такому ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, а також те, що оспорюване рішення Антимонопольного комітету України не містить доказів, які свідчать про наявність об`єктивних причин в схожих діях з встановлення цін на вугілля, в тому числі, з боку позивача у даній справі, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.7 п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 236-р від 29.04.2021 р. є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Доводи скаржника про те, що суд першої інстанції втрутився у дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України, оскільки фактично замінив економічний аналіз власними висновками, що суперечить правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 р. у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 р. у справі № 910/3047/17, від 05.03.2020 р. у справі № 910/2921/19, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Вбачається, що правові позиції Верховного Суду, на які посилається скаржник, стосуються висновків господарських судів про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Проте, місцевим судом не було зроблено висновків щодо наявності чи відсутності у позивача монопольного (домінуючого) становища на ринку.

При цьому, дискреційні повноваження не повинні використовуватись органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду в постанові від 02.07.2019 р. у справі № 910/23000/17.

Стосовно доводів скаржника про те, що суд першої інстанції не надав оцінку доводам та доказам наявним в матеріалах справи, слід звернути увагу, на висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. п. 32 - 41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Зазначений висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Отже, суди не повинні ігнорувати доводи чи докази, на які посилаються сторони у справі, але не зобов`язані надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторони.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції надав правову оцінку доказам, які мають значення для вирішення справи, та доводам обох сторін.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 14.07.2022 р. у справі № 910/12947/21 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Антимонопольного комітету України задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 14.07.2022 р. у справі № 910/12947/21 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Антимонопольний комітет України.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.12.2022 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Шапран

В.В. Андрієнко