РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.11.2022Справа № 910/366/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод"

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення АМК України від 10.11.2020 № 689-р

Суддя Котков О.В.

Секретар судового засідання Дяченко Я.А.

Представники учасників справи:

від позивача Кучеренко О.О.;

від відповідача Грищенко К.В., Світитиленко Т.В.

В судовому засіданні 10.11.2022 року, відповідно до положень ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення, повідомлено представників позивача та відповідача, що повне рішення буде складено 24.11.2022 року.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідач) про скасування рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 року № 689-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 року у справі № 910/366/21, визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 689-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу», стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" 2270,00 грн. судового збору.

Постановою Верховного Суду від 16.06.2022 року касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 року у справі № 910/366/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

11.07.2022 року матеріали справи № 910/366/21 надійшли до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.07.2022 року матеріали справи № 910/366/21 передано для розгляду судді Коткова О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.07.2022 року прийнято справу № 910/366/21 до провадження, ухвалено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.08.2022 року.

В підготовчому засіданні 16.08.2022 року судом оголошувалася перерва.

Підготовче засідання, призначене на 08.09.2022 року не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Коткова О.В. на лікарняному, підготовче засідання призначено на 06.10.2022 року, про що учасників справи було повідомлено ухвалою суду.

За ч. 4 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Так, в підготовчому засіданні 06.10.2022 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження, яка занесена до протоколу судового засідання, та призначено справу № 910/366/21 до судового розгляду по суті на 10.11.2022 року.

В судовому засіданні 10.11.2022 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов. Представник відповідача проти задоволення позову заперечив та просив відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

10.11.2020 року Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 127-26.4/115-19 постановлене рішення № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

В п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 року № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на упаковках виробленого ним на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Продпоставка ЛТД" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" штраф у розмірі 3 604 650,00 грн. (п. 2 рішення).

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

- Комітетом направлено вимоги про надання інформації до державних підприємств науково-виробничих центрів стандартизації, метрології та сертифікації України щодо проведення випробування зразків молочної продукції на вміст у її складі жирів немолочного походження (стеринів тощо), зокрема вимогу від 26.02.2020 № 127-29/09-2085 про надання інформації до Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (далі - ДП "Харківстандартметрологія");

- Комітетом отримано протоколи випробувань харчової продукції, зокрема від 17.12.2018 № 10595/Д (далі - Протокол 1) ДП "Харківстандартметрологія" від 17.12.2018 № 10596/Д (далі - Протокол 2) ДП "Харківстандартметрологія", відповідно до яких у складі масла вершкового виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" (масло вершкове виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" далі - Продукція) виявлено немолочні жири;

- відповідно до Протоколу 1 у складі масла солодковершкового екстра, маркованого позначенням "DOBRЕ" 82,5 % жиру, фасованого 1/180 грам (дата виготовлення - 23.11.2018, номер партії 1) (далі - Масло 1), виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" виявлено наявність немолочних жирів, а саме, зазначено висновок: "Наданий зразок продукції - масло солодковершкове екстра ТМ "DOBRE" 82,5 % жиру за перевіреними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005. Містить немолочний жир" (масова частка немолочних жирів у жирі, виділеному з продукту, - 15,1 %);

- відповідно до Протоколу 2 у складі масла солодковершкового селянського, маркованого позначенням "DOBRE" 73 % жиру, фасованого 1/180 грам (дата виготовлення - 15.11.2018, номер партії 1) (далі - Масло 2), виробництва ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" виявлено наявність немолочних жирів, а саме, зазначено висновок: "Наданий зразок продукції - масло солодковершкове селянське ТМ "DOBRE" 73 % жиру за перевіреними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005. Містить немолочний жир" (масова частка немолочних жирів у жирі, виділеному з продукту, - 13,9 %);

- замовником щодо проведення випробувань Масла 1 та Масла 2 є Головне управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області (далі - ГУ Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області);

- зразки Масла 1 та Масла 2 відібрано згідно з актом відбору зразків у Товаристві з обмеженою відповідальністю "ОМЕГА" (далі - ТОВ "ОМЕГА") (ідентифікаційний код юридичної особи 30982361), магазин "ВАРУС-4" в торгово-розважальному комплексі "МОСТ-СІТІ ЦЕНТР" (Україна, м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2);

- виготовлення та реалізацію Масла 1 та Масла 2 ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" здійснювало на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" (ідентифікаційний код юридичної особи 38959880) (далі - ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД"). Подальший збут та реалізацію Масла 1 та Масла 2 ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" здійснювало на власний розсуд;

- замовником упаковок Масла 1 та Масла 2 є ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД". Перевірку інформації на упаковках Масла 1 та Масла 2 здійснює ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД". Друк упаковок для Масла 1 та Масла 2 здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю "Весна Бренд" (ідентифікаційний код юридичної особи 38677055);

- на Упаковках поширено, зокрема, таку інформацію: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", "Склад продукту вершки отримані з молока коров`ячого та маслянка";

- ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" отримано лист Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про невідповідність Масла 1 та Масла 2, а також отримано Протокол 1 та Протокол 2. Під час відбору зразків Масла 1 та Масла 2 представники ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" не були запрошені для відбору та не були присутні;

- Акт відбору зразків Масла 1 та Масла 2 складений комісією у складі начальника відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Бовсуновської С.О. та головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів і ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Лукацької О.О.;

- за інформацією, наданою ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", результати випробувань Масла 1 та Масла 2 ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" не оскаржував, оскільки Державне підприємство "ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МТЕРОЛОГІЇ, СЕРТИФІКАЦІЇ ТА ЗАХИСТУ ПРАВ СПОЖИВАЧІВ" проводило випробування зразків-свідків, на що є акт відбору зразків від 10.01.2019 № 1 (далі - Акт відбору зразків-свідків) та протоколи випробувань харчової продукції від 16.01.2019 № 0246/19-х та від 16.01.2019 № 0247/19-х (далі разом - Протоколи випробувань зразків свідків), відповідно до яких у складі зразків свідків Масла 1 та Масла 2 не виявлено наявності немолочних жирів (% від загального жиру);

- відповідно до Акта відбору зразків-свідків, зразки-свідки Масла 1 та Масла 2 відібрано представником ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД". Місце відбору зразків свідків Масла 1 та Масла 2: камери зберігання готової продукції ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" (вул. Заводська, 45, м. Гайсин, Вінницька обл.);

- відповідно до ДСТУ 4399:2005 масло (з коров`ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров`ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами;

- пунктом 5.3.3 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока;

- проте, відповідно до Протоколу 1 та Протоколу 2 у складі Продукції відповідача в адміністративній справі (позивача у судовій справі) виявлено жири немолочного походження. Отже, Масло 1 та Масло 2 не є маслом вершковим у розумінні законодавства та нормативної документації України;

- тобто, інформація "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена на Упаковках Масла 1 та Масла 2, є неправдивою;

- отже, поширення ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" неправдивої інформації може (могло) вплинути на наміри споживачів щодо придбання Масла 1 та Масла 2, а конкуренти можуть втратити своїх потенційних споживачів, унаслідок чого ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД" може отримати переваги в конкуренції під час реалізації цієї продукції;

- отже, доказами, зібраними у Справі, доводиться, що дії ТОВ "ГАЙСИНСЬКИЙ МОЛОКОЗАВОД", які полягали в поширенні на упаковках виробленого ним на замовлення ТОВ "ПРОДПОСТАВКА ЛТД" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "МАСЛО солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 10.11.2020 року АМК України було прийнято рішення № 689-р, яким визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на упаковках виробленого ним на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Продпоставка Лтд" продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "Масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту. За вищезазначене порушення на позивача накладено штраф у розмірі 3 604 650,00 грн. Позивач вважає рішення АМК України № 689-р від 10.11.2020 незаконним та необґрунтованим. У зв`язку з викладеним, позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення АМК України № 689-р від 10.11.2020.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з позовом про скасування рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 року № 689-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 року у справі № 910/366/21, визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 689-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу», стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" 2270,00 грн. судового збору.

Постановою Верховного Суду від 16.06.2022 року касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 року у справі № 910/366/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 16.06.2022 року вказав на те, що «Верховний Суд не може погодитися з такими висновками судів попередніх інстанцій з огляду на акт відбору зразків від 29.11.2018, (що був предметом розгляду у суді першої та апеляційної інстанцій), проте який залишений судами попередніх інстанцій без належної оцінки.

Враховуючи викладене, в даному випадку, суди попередніх інстанцій не здійснили належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, та залишив поза увагою саму суть інкримінованого позивачу порушення у розрізі норм матеріального права.».

«… Товариством не було подано ні АМК, ані суду доказів оскарження в судовому порядку дій посадових осіб Держпродспоживслужби чи рішень Держпродспоживслужби та/або результатів випробувань Масла 1 і Масла 2 (щодо наявності в складі зазначеної продукції немолочних жирів). А отже, висновки про невідповідність продукції Товариства, зокрема, про наявність у складі немолочних жирів, є чинними.».

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 року № 689-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

За змістом ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення зокрема про: визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з оскаржуваним рішенням дії позивача кваліфіковано за ознаками, передбаченими статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: з поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих, неповних, неточних відомостей щодо назви та характеристик товару, виготовленого позивачем (МАСЛО), які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

За приписами Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (стаття 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Недобросовісною конкуренцією є такі дії у конкуренції, як, зокрема, поширення інформації, що вводить в оману (стаття 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Згідно зі ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на намір цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Для встановлення наявності порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", достатнім є встановлення факту повідомлення суб`єктом господарювання неповних, неточних, неправдивих відомостей, незалежно від кількості осіб, яким така інформація була надана.

Таким чином, для кваліфікації дій позивача за ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", і відповідно накладення штрафу, передбаченого ст. 21 цього Закону, Комітетом має бути доведено, що позивачем поширюється інформація, яка вводить в оману і те, що такі дії є актом недобросовісної поведінки.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 року № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Позивач, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги зазначає, що:

- позивачем було проведене арбітражне дослідження в ДП "Укрметртестстандарт" зразків Масла 1 та Масла 2, за результатами якого в зразках продукції позивача не виявлено немолочного жиру;

- Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області не мало правових підстав для проведення перевірки позивача;

- відповідач не врахував, що магазин "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА", результати якого лягли в основу рішення АМК, не був включений до річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) на 2018 рік на території Дніпропетровської області;

- Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області склало акт відбору зразків для проведення досліджень поза строками проведення заходів контролю щодо ТОВ "ОМЕГА", визначених в річному плані здійснення заходів державного нагляду (контролю) на 2018 рік, на території Дніпропетровської області;

- ТОВ "Гайсинський молокозавод" у 2018 році був об`єктом планової перевірки Держпродспоживслужби з приводу відповідності його продукції державним стандартам, за результатами якої жодних порушень виявлено не було;

- всупереч вимогам Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області при здійсненні відбору 29.11.2018 року зразків продукції позивача не зазначила в акті відбору методів відбору;

- позивач, як оператор ринку не був залучений Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області до процесу відбору продукції позивача в магазині "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА" в ТРК "МОСТ-СІТІ ЦЕНТР" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, також позивачу не було надано арбітражних зразків для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування), що позбавило позивача права на арбітражне дослідження, і ці обставини не були враховані АМК при прийнятті оскаржуваного рішення;

- відповідач при винесенні оспорюваного рішення не надав жодної правової оцінки діям Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області, яке, погодило проведення арбітражного дослідження за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" і яке за результатами такого арбітражного дослідження констатувало відсутність будь-яких порушень зі сторони позивача;

- відповідачем при розгляді справи залишені поза увагою аргументи позивача. що: Масло 1 та Масло 2 виготовлене позивачем у кількості по 140 пачок кожного виду та розфасоване у пергамент, на склад замовника доставлялося у транспортній тарі (ящиках) по 20 штук; позивач не затверджував макети етикеток; невідомо масло якого виробника (позивача чи ТОВ "Кременецьке молоко") знаходилося в пакувальній одиниці на момент відбору зразків продукції Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

Відповідач проти заявлених позивачем вимог заперечував у повному обсязі та посилався на те, що:

- ні під час розгляду справи Комітетом, ні при поданні позовної заяви позивачем не було надано доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що вказує на чинність експертних висновків про невідповідність ДСТУ масла солодко вершкового виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод";

- об`єкт контролю - магазин "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА" в ТРК "МОСТ-СІТІ ЦЕНТР" входив до Плану заходів державного нагляду (контролю) на території Дніпропетровської області на 2018 рік, а тому міг бути перевірений;

- жодних документів щодо намірів отримати арбітражні зразки та провести їх лабораторне дослідження позивачем ні Комітету, ні суду не надано;

- твердження позивача про те, що Комітет поклав сумнівні та недостовірні дослідження, тобто докази, в основу оскаржуваного рішення є голослівним та не підтвердженими жодним доказом, а тому не можуть спростовувати висновки Комітету викладені в рішенні № 689-р;

- наявність на ринку продукції ТОВ "Гайсинський молокозавод", виготовленої відповідно до вимог ДСТУ щодо масла солодко вершкового, не спростовує факту продажу товару неналежної якості невстановленій кількості споживачів;

- зразки масла солодковершкового, використані в протоколах випробування, наданих ТОВ "Гайсинський молокозавод", не є арбітражними зразками масла солодковершкового;

- протоколи випробування, надані ТОВ "Гайсинський молокозавод", не спростовують наявності у складі масла солодко вершкового немолочних жирів, що встановлено в експертних висновках, наданих до Комітету Держпродспоживслужбою, і вказані протоколи випробувань не мають відношення до зразків масла солодковершкового, які були предметом дослідження у справі № 127-26.4/115-19.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач в оскаржуваному рішенні вказав на те, що на етикетках, виробленого позивачем, товару позивачем поширюється неправдива інформація. Вказаного висновку відповідач дійшов фактично на підставі наступних доказів, зібраних Комітетом - протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 року № 10595/Д (далі - Протокол 1) ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 року № 10596/Д (далі - Протокол 2) ДП "Харківстандартметрологія", відповідно до яких у складі масла вершкового виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод" (масло вершкове виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод") виявлено немолочні жири. Замовником проведення випробувань масла, виробленого позивачем, є Головне управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області.

Відповідачем було встановлено, що виготовлення та реалізацію масла ТОВ "Гайсинський молокозавод" здійснювало на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Продпоставка ЛТД", що подальший збут та реалізацію масла ТОВ "Продпоставка ЛТД" здійснювало на власний розсуд, що замовником упаковок масла є ТОВ "Продпоставка ЛТД", та що перевірку інформації на упаковках масла здійснює ТОВ "Гайсинський молокозавод".

З матеріалів справи слідує, що складення протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 року № 10595/Д ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 року № 10596/Д ДП "Харківстандартметрологія" стало наслідком реалізації Головним управлінням Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області його повноважень у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "ОМЕГА".

Частиною 2 ст. 19 Конституції України унормовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Державний нагляд (контроль), згідно ст. 3 вказаного закону, здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом та плановості й системності державного нагляду (контролю).

В основу оскаржуваного рішення АМК покладено результати перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "ОМЕГА" (магазину "Варус-4", розташованого в ТРК "Мост-Сіті Центр" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2), в рамках якої за рішенням першого заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області від 16.11.2018 року № 112 був проведений відбір 10 проб зразків продукції, з метою проведення експертизи масла солодко вершкового на визначення немолочних жирів, в тому числі проб продукції, яка виготовляється ТОВ "Гайсинський молокозавод".

ТОВ "Гайсинський молокозавод" в 2018 році був запланований об`єктом перевірки Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області на грудень 2018 року, і за результатами відповідної планової перевірки порушень виявлено не було.

Враховуючи зазначене, фактично ТОВ "Гайсинський молокозавод" внаслідок дій Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області став об`єктом планової перевірки Держпродспоживслужби двічі, що суперечить принципам державного нагляду (контролю).

Відповідно до п. 55 ст. 1 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" (в редакції, яка діяла на момент перевірки) оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" є оператором ринку харчових продуктів, оскільки саме в управлінні позивача перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво та реалізація продукції, яка в подальшому була вилучена Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області під час перевірки магазину "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА" в ТРК "МОСТ-СІТІ ЦЕНТР" за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2.

Статтею 15 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" визначені права операторів ринку, зокрема, оператор ринку під час здійснення заходів державного контролю має право: бути присутнім під час здійснення заходів державного контролю, залучати до здійснення таких заходів юридичних і фізичних осіб, за умови що такі особи не перешкоджають здійсненню відповідних заходів; під час відбору зразків одержувати додаткові зразки для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування).

Відповідно до ч. 6 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється компетентним органом до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). На вимогу та за рахунок оператора ринку здійснюється відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань).

Відбір зразків здійснюється на підставі акта відбору зразків, що складається у двох примірниках, один з яких видається оператору ринку. В акті відбору зразків зазначається перелік показників, за якими має бути проведено відповідне лабораторне дослідження (випробування), а також застосований метод (методика) відбору зразків (за наявності) (ч. 8 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) (ч. 9 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Оператор ринку зобов`язаний забезпечити зберігання зразка, наданого йому на випадок арбітражного лабораторного дослідження (випробування), та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі втрати (знищення) зазначеного зразка або відмови оператора ринку від направлення його в установленому цим Законом порядку до визначеної акредитованої лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважаються остаточними (ч. 10 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Оператор ринку повідомляється про результати основного лабораторного дослідження (випробування) не пізніше двох робочих днів з дня їх отримання компетентним органом (ч. 11 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

З матеріалів справи вбачається, що Акт відбору зразків Масла 1 та Масла 2 від 29.11.2018 року, складений комісією у складі начальника відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Бовсуновської С.О. та головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів Управління безпечності харчових продуктів і ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Лукацької О.О., у присутності заступника керуючого магазину "Варус-4" ТОВ "ОМЕГА" Пришедько Юлії Сергіївни, тоді як позивача до процесу відбору продукції, а саме масла, в магазині «Варус-4» ТОВ «ОМЕГА» в ТРК «МОСТ-СІТІ ЦЕНТР» за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, залучено не було, представники позивача під час відбору зразків не були присутні. Крім того, Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області не надало арбітражних зразків для проведення альтернативного лабораторного дослідження (випробування).

У матеріалах справи № 127-26.4/115-19 Антимонопольного комітету України відсутні будь-які документи на підтвердження того, що Пришедько Ю.С. дійсно обіймає посаду заступника керуючого магазину «Варус-4» ТОВ «ОМЕГА» та має повноваження бути присутньою та представляти інтереси ТОВ «ОМЕГА» під час перевірок державних органів, зокрема Держпродспоживслужби України, відібранні зразків продукції, а також брати участь у складанні та підписанні відповідних актів. Слід зауважити, що у Акті відбору зразків продукції для проведення досліджень від 29.11.2018 року відсутні посилання на наявність документів, що підтверджують повноваження Пришедько Ю.С.

04.01.2019 року позивач отримав від Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області листи за вих. № 4.2/1828787 від 27.12.2018 року та за вих. № 4.2/1828788 від 27.12.2018 року, в яких було повідомлено про результати основного лабораторного дослідження (випробування).

Отже, направляючи на адресу ТОВ «Гайсинський молокозавод» повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування), Держпродспоживслужба в Дніпропетровській області визнала, що, в даному випадку, саме ТОВ «Гайсинський молокозавод» є належним оператором ринку.

З огляду на викладене, відбір зразків масла, який відбувся 29.11.2018 року в приміщенні магазину «Варус-4» ТОВ «ОМЕГА» в ТРК «МОСТ-СІТІ ЦЕНТР» за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, та, відповідно, складення акту відбору зразків, було проведено з порушенням порядку, визначеного Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» та «Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнічного походження для проведення дослідження».

Зазначене порушення порядку відбору зразків позбавило позивача можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, оскільки арбітражні зразки масла, відібраного 29.11.2018 року, надані ТОВ «Гайсинський молокозавод», як оператору ринку, не були.

Відтак, відбір зразків масла, виробником якого є позивач, 29.11.2018 року був виконаний (проведений) з порушенням порядку, визначеного Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин".

При цьому, порушення порядку відбору зразків позбавило позивача можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, оскільки арбітражні зразки масла, відібраного 29.11.2018 року, надані ТОВ "Гайсинський молокозавод", як оператору ринку, не були.

Отже, відібрання зразків продукції та складання Акту про відібрання зразків продукції для проведення дослідження від 29.11.2018 року було проведено співробітниками Держпродспоживслужби з порушенням діючого законодавства без необхідного залучення уповноважених осіб. Відповідно експертиза зразків продукції - масла солодковершкового, відібраних з порушення законодавства - не має жодної юридичної сили, а протоколи, складені за її результатами, не є належними доказами.

Відповідно до Додатку 2 «Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнічного походження для проведення дослідження», а саме «Норми відбору зразків з партії продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення ветеринарно-санітарної експертизи і лабораторних досліджень в державних лабораторіях ветеринарної медицини», термін проведення дослідження масла вершкового становить 7 днів.

Згідно протоколу випробувань №10596/Д від 17.12.2018 року та протоколу №10595/Д від 17.12.2018 року, складених ДП «Харківстандартметрологія», термін проведення випробувань 03.12.2018 - 17.12.2018. Тобто випробування було проведенням протягом терміну, що вдвічі перевищував відповідні норми.

Крім того, згідно зазначеного в рішенні першого заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про відбір зразків продукції від 16.11.2018 року № 112, таке рішення, в тому числі було прийнято, згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 року № 833 "Про затвердження Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень".

Дія цього Порядку поширюється на всі підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, а також на фізичних осіб, діяльність яких пов`язана з виробництвом, переробкою, транспортуванням та реалізацією, в тому числі експортом чи імпортом продукції (п. 2 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень).

При незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості. Результати повторних досліджень є остаточними (п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень).

В матеріалах справи відсутні будь-які докази в підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень є остаточними.

Оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій зазначає уповноважену референс-лабораторію, що використовує підтверджувальні (референс) методи (методики) та розташована в Україні, або референс-лабораторію, розташовану у державі Європейського Союзу, в якій просить провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) із зазначенням відповідних підтверджувальних (референс) методів (методик). Арбітражне лабораторне дослідження (випробування) не може проводитися в уповноваженій лабораторії, яка проводила основне лабораторне дослідження (випробування). У разі якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними. (ч. 12 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Відповідно до п. 4 Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 648 від 22.08.2018, оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування) та має намір провести арбітражні лабораторні дослідження (випробування), має право особисто або через уповноважену ним особу подати територіальному органу Держпродспоживслужби заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

З матеріалів справи вбачається, що 08.01.2019 року позивач звернувся до Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області з листом за вих. № 04-07-03, в якому просив направити спеціаліста для проведення комісійного відбору проб зразків-свідків масла солодковершкового селянського 73,0% жиру та масла солодковершкового екстра 82,5% жиру з метою проведення арбітражного дослідження в ДП "Укрметртестстандарт" (м. Київ, вул. Метрологічна, 4) на вміст не молочних жирів.

Відповідно до ч. 13 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" (в редакції, яка діяла на момент перевірки) протягом двох робочих днів після отримання заяви про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) компетентний орган приймає одне з таких рішень: про погодження обраної оператором ринку акредитованої лабораторії; про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) в акредитованій лабораторії, яка розташована в іншій країні та має статус референс-лабораторії згідно із законодавством такої країни.

Компетентний орган повідомляє оператора ринку про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до п. 9 Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю територіальний орган Держпродспоживслужби повідомляє оператору ринку або уповноваженій ним особі про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення шляхом надання повідомлення оператору ринку (уповноваженій ним особі) або надсилання поштою на адресу місцезнаходження оператора ринку та електронною поштою на адресу, що зазначена в акті відбору зразків.

09.01.2019 року Головне управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області погодило арбітражне дослідження в ДП "Укрметртестстандарт" шляхом направлення позивачеві листа від 09.01.2019 року за вих. № 02-4/163.

10.01.2019 року у присутності провідного лікаря ветеринарної медицини Гайсинської РДЛВМ Ковальчук Галини Василівни був складений Акт №1 відбору зразків (проб) продукції для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробовування). Відбір зразків масла для проведення арбітражного дослідження, з огляду на обставини не надання позивачу арбітражних зразків, був здійснений із зразків - свідків, масла, партії виготовленої та поставленої ТОВ "Продпоставка ЛТД", які зберігалися у позивача, як виробника.

Результати арбітражного лабораторного дослідження (випробування) є остаточними (ч. 16 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

За результатами проведеного дослідження ДП "Укрметртестстандарт" не виявило в зразках продукції позивача немолочного жиру, про що повідомив територіальному органу Держпродспоживслужби.

Також з матеріалів справи вбачається, що позивач листом вих. № 58-01-01 від 25.03.2020 року повідомив відповідача, що пачки масла, виготовлені на замовлення ТОВ "Продпоставка ЛТД" були розфасовані позивачем у пергамент, укладені в транспортну тару по 20 штук, яка в свою чергу була маркована етикеткою позивача, та доставлені на склад замовника. Відповідачу позивачем також були надані фото на підтвердження вказаного в листі.

Окрім того, у зазначеному листі позивач повідомив відповідача, що етикетка масла містить інформацію, що у такій етикетці може міститися масло двох виробників та, що на етикетці зазначено адреси потужностей виробництва: ТОВ "Гайсинський молокозавод" (код 1) та ТОВ "Кременецьке молоко" (код 2), та що не відомо масло, якого з цих виробників знаходилося в пакувальній одиниці на момент відбору зразків, оскільки з наявною в матеріалах справи етикетки масла (аркуш справи 77 не можливо встановити, хто саме є виробником відібраного зразка).

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що вказані обставини фактично не були враховані Комітетом при його прийнятті. Також із оскаржуваного рішення не вбачається, що Комітетом встановлювалися обставини замовлення у відповідний період ТОВ "Продпоставка ЛТД" масла у ТОВ "Кременецьке молоко", обставини перепакування масла поставленого позивачем ТОВ "Продпоставка ЛТД" у пергаменті в етикетку, обставини встановлення відповідальної особи за позначення на етикетці масла коду 1 або 2, тощо.

Поряд з цим, з оскаржуваного рішення вбачається, що докази надані позивачем в процедурі розгляду адміністративної справи були відхилені відповідачем з тих підстав, що позивач не надав Комітету доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що вказує на чинність експертних висновків про невідповідність ДСТУ масла солодко вершкового виробництва ТОВ "Гайсинський молокозавод".

Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» оператору ринка надано права оскарження результатів випробування шляхом проведення арбітражного лабораторного дослідження.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження. У разі, якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними.

Як вже зазначалося судом вище, ТОВ «Гайсинський молокозавод» не було про відібрання 29.11.2018 року зразків масла у магазині «Варус-4» ТОВ «ОМЕГА» в ТРК «МОСТ-СІТІ ЦЕНТР» за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2.

Відповідно до нормативів пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 року №958, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

Навіть якщо припустити, що ТОВ «Гайсинський молокозавод» було відомо, що зразки відібраної продукції знаходяться в магазині «Варус-4» ТОВ «ОМЕГА» в ТРК «МОСТ-СІТІ ЦЕНТР» за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, то з урахуванням термінів пересилання кореспонденції, отримання зазначених зразків та направлення відповідного звернення про проведення арбітражного лабораторного дослідження до Держпродспоживслужби без пропуску встановленого п`ятиденного строку було б неможливо.

Таким чином, єдиним, в даному випадку, способом оскарження результатів випробування було звернення до Головного управління Держпродспоживслужби в Вінницькій області із заявою щодо надання спеціаліста для проведення комісійного відбору проб зразків масла солодковершкового селянського 73,0% жиру та масла солодковершкового екстра 82,5% жиру з метою проведення арбітражного дослідження в ДП «Укрметртестстандарт» на вміст не молочних жирів.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Відповідно, обставини встановлені в протоколах випробувань не обов`язково мають спростовуватися тільки судовими рішеннями, а і можуть бути спростовані іншими засобами, зокрема і поданими позивачем доказами, якими є протоколи арбітражних випробувань щодо зразків-свідків, які свідчать, що у маслі, виробником якого є позивач, рослинних жирів не виявлено.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновків, що Комітетом при розгляді справи № 127-26.4/115-19 було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, і зроблено висновки в оскаржуваному рішенні, які не в повній мірі відповідають обставинам справи. Позивач не поширював недостовірну інформацію, оскільки не пакував виготовлене ним масло в етикетку, зразки масла для дослідження були відібрані з порушенням порядку, встановленого законом, відповідно результати такого дослідження не можуть вважатися правомірними.

На переконання суду, в оскаржуваному рішенні не наведені мотиви, з посиланням на відповідні докази та положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення, при відхиленні заперечень позивача. Саме зазначення про не спростування доказами наданими позивачем протоколів випробувань харчової продукції від 17.12.2018 року № 10595/Д ДП "Харківстандартметрологія" та від 17.12.2018 року № 10596/Д ДП "Харківстандартметрологія" без дослідження, оцінки, а також обґрунтувань причин відхилення відповідних доказів та причин надання переваги вказаним протоколам іншим доказам, свідчить про неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи.

Разом з цим, Комітет не обґрунтував, на яких підставах він прийняв надані йому докази від державних органів, які отримані з порушенням порядку визначеного нормативно-правовими актами щодо порядку їх складання .

При цьому, під час розгляду справи представники Комітету зазначили, що арбітражні зразки були відібрані Держспоживслужбою та передані ТОВ "ОМЕГА", і не заперечував того факту, що ТОВ "Гайсинський молокозавод" як оператору ринку такі зразки передані не були, що позбавило можливості позивача у даній справі провести дослідження саме за арбітражними зразками, відібраними Держспоживслужбою.

За встановлених обставин, суд дійшов висновку, що АМКУ не доведено обставин, пов`язаних з наявністю в діях позивача ознак, за якими кваліфікується правопорушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в тому числі й те, що масло, вироблене позивачем, містить не молочні жири, та що поширення інформації здійснював позивач.

На думку суду, встановлені обставини свідчать про не доведеність відповідачем складу правопорушення позивача, а тому відсутні підстави до притягнення його до відповідальності, передбаченої ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" шляхом накладення штрафу, оскільки приймаючи рішення № 689-р відповідач неповно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи і які визнав встановленими, що відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення.

Більше того, в оскаржуваному рішенні АМКУ не визначено співвідношення між розміром штрафу, накладеного на позивача, і будь-якими обставинами справи, не визначено співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Отже, Законом передбачено можливість застосування штрафу в різному розмірі пропорційно до доходу, але не більше п`яти відсотків (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, штраф в п`яти відсотків є максимальним.

Застосування санкцій є мірою відповідальності і застосовується в дусі додержання Законів України, як засіб дії на суб`єкт правопорушення, як з метою покарання, так і з метою впливу на подальшу правомірність поведінки суб`єкта, запобігання вчиненню нових правопорушень, як самим правопорушником, так і іншими особами, тобто з виховною метою.

Виходячи з загальних принципів застосування санкцій при їх визначенні повинно бути взято до уваги: характер і ступінь суспільної небезпеки та винної поведінки правопорушника.

Положення частини четвертої статті 52 Закону "Про захист економічної конкуренції" закріплюють принцип індивідуалізації порушення, положення частини п`ятої статті 6 вище зазначеного Закону, вказують на необхідність врахування поведінки порушника під час розслідування Антимонопольним комітетом справи про порушення.

Надання Антимонопольному комітету України таких дискреційних повноважень при визначенні розміру штрафу покладає на Антимонопольний комітет обов`язок з`ясування обставин, що мають важливе значення для визначення меж міри юридичної відповідальності суб`єкта господарювання, який вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які забезпечують справедливість застосованого покарання та його пропорційність фактичному характеру вчиненого порушення.

Відповідно до положення абзацу четвертого статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом.

Натомість в оскаржуваному рішенні АМКУ не визначено співвідношення між розміром штрафу накладеним на позивача та будь-якими обставинами справи, не визначена співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам. Також жодним чином не обґрунтувано розмір накладеного штрафу, який в процентному співвідношенні становить 1,75% виручки (доходу) від реалізації продукції за 2019 рік.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства та матеріалів справи в цілому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати позивача по сплаті судового збору в сумі 2102,00 грн. відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 року № 689-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 00032767, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гайсинський молокозавод" (ідентифікаційний код: 34309918, адреса: 23700, Вінницька обл., Гайсинський р-н., м. Гайсин, вул. Заводська, 45) 2270,00 (дві тисячі двісті сімдесят гривень) судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 24.11.2022р.

Суддя О.В. Котков