СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року м. Харків Справа № 922/3928/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Стойка О.В., суддя Попков Д.О. , суддя Істоміна О.А.

за участю секретаря судового засідання Склярук С.І.,

та представників учасників справи:

від позивача адвокат Квартенко О.Р.; від відповідача адвокат Санін А.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут на рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20,

за позовом - Адвокатського бюро Юрій Мица, м. Харків,

до - Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут, м. Харків,

про - стягнення коштів в розмірі 2990000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2020 року Адвокатське бюро Юрій Мица, м. Харків (далі-Позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут, м. Харків (далі-Відповідач) про стягнення з Відповідача на користь Позивача 2 990 000,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року вищезазначені позовні вимоги задоволено, стягнуто з Відповідача на користь Позивача 2 990 000,00 грн збитків та 44 850,00 грн судового збору.

Відповідач з вказаним рішенням суду не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, за змістом якої просив скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, Відповідачем зазначено наступне:

- суд першої інстанції, зазначаючи про наявність об`єктивної сторони цивільного правопорушення - не врахував можливість відміни торгів на будь-якій стадії процедури закупівлі з урахуванням положень Закону України Про публічні закупівлі та не досягнення згоди щодо істотних умов договору закупівлі;

- є таким, що не відповідає вимогам закону та засадам свободи договору, справедливості, розумності, економічної ефективності та пропорційності висновок суду про наявність обов`язку Відповідача відшкодувати упущену вигоду внаслідок не укладення договору закупівлі, істотних умов якого не було досягнуто, - лише на підставі порушення порядку відміни торгів, оскільки така відміна була зумовлена об`єктивною неможливістю оплатити послуги, вартість яких була неоправдано завищеною.

- у разі незгоди із відміною процедури закупівлі Позивач не був позбавлений можливості звернутись із відповідною скаргою до Антимонопольного комітету України або його територіальних підрозділів в порядку, визначеному спеціальним законом, що є належним способом захисту його порушених прав, а тому Позивач не вжив усіх достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх розмір;

- Позивачем не доведено та не обґрунтовано належним чином розмір заявлених збитків, а розрахунок упущеної вигоди здійснено виключно на підставі тендерної пропозиції про ціну предмету закупівлі та очікувань щодо сплати за надані послуги у вигляді абонентської плати;

- Позивач та треті особи діяли недобросовісно стосовно прийняття рішення про проведення торгів, прийняття тендерних пропозицій та визначення переможця, чим порушили принципи справедливості, добросовісності та розумності;

- Позивач не є платником ПДВ, через що розрахована з урахуванням ПДВ сума пропозиції має бути у всякому разі зменшена на суму ПДВ.

Від Позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу Відповідача, за змістом якого Позивач просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі №922/3928/20 - залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції по справі Позивачем було зазначено наступне:

- з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції Позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України Про публічні закупівлі процедуру закупівлі відмінити неможливо (п.29 мотивувальної частини постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2018 року у справі №910/5798/17);

- саме протиправні дії Відповідача призвели до того, що договір за результатами торгів укладений не був, а Позивач позбавився можливості отримати оплату за послугу, яку б він отримав за таким договором за звичайних умов його виконання сторонами і тим самим зазнав збитків у формі упущеної вигоди;

- доводи Відповідача про обов`язковість попереднього оскарження рішення Відповідача про відміну торгів до Антимонопольного комітету України є безпідставним, оскільки чинним законодавством України не обмежується право Позивача на звернення до суду в розумінні ст. 4 ГПК України;

- умовами закупівлі було передбачено, що плата за договором мала характер абонентської плати й підлягала виплаті незалежно від звернення за наданням конкретного обсягу послуг у конкретному місяці строку дії договору й незалежно від обсягу таких звернень;

- Відповідач заздалегідь передбачав можливість участі в оголошених ним торгах як суб`єктів господарювання, що є платникам ПДВ, так і тих, що платниками ПДВ не є, і тому передбачив можливість включення у прогнозовану ціну закупівлі як ПДВ, так і інших податків, якщо переможець не буде платником ПДВ;

- посилання на наявність корупційної складової під час проведення торгів та ймовірна протиправність дій попереднього керівництва не є предметом спору та не стосується питання відміни торгів з підстав відсутності подальшої потреби у закупівлі товарів, робіт чи послуг та порушення відповідачем процедури закупівлі.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 року апеляційну скаргу Відповідача було задоволено, рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20 скасовано та прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з означеною постановою, звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив оскаржувану постанову скасувати, а рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20 - залишити в силі.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.09.2021 року касаційну скаргу Позивача задоволено частково, постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 року у справі №922/3928/20 скасовано, справу №922/3928/20 передано на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду, з мотивів не з`ясування судом апеляційної інстанції відповідних обставин справи та не дослідження судом пов`язаних з ними доказів, допущення порушення норм статей 13, 86, 269, частини п`ятої статті 236 ГПК України, щодо повного та всебічного дослідження обставин, доказів та аргументів сторін, що мають значення для правильного розгляду позовних вимог про стягнення збитків.

Судом касаційної інстанції в означеній постанові надані вказівки суду апеляційної інстанції, який має під час нового розгляду означеної справи вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, в тому числі перевірити суму заявлених Позивачем до стягнення збитків з урахуванням критеріїв визначення та стандартів доказування розміру збитків, наведених в постанові Верховного суду в даній справі та в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством розглянути вимоги про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2021 року в порядку ст. 32 ГПК України з розгляду цієї апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: Стойка О.В. головуючий суддя (доповідач), судді: Істоміна О.А., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2021 року було прийнято до розгляду апеляційну скаргу Відповідача на рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20, також з урахуванням змісту п.п.196,200 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.09.2021 року у даній справі, судовою колегією:

- зобов`язано Позивача надати суду апеляційної інстанції більш повний та детальний розрахунок позовних вимог, а Відповідача в свою чергу зобов`язано здійснити і подати відповідний контррозрахунок позовних вимог;

- зобов`язано Відповідача надати суду апеляційної інстанції письмові пояснення щодо наявності в останнього підстав для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, наявності у нього необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, в тому числі планування та виділення у кошторисі Відповідача коштів на оплату відповідних юридичних послуг.

На виконання вимог вищезазначеної ухвали до канцелярії Східного апеляційного господарського суду від Відповідача надійшли пояснення, за змістом яких на момент оголошення про проведення спірної закупівлі Відповідач міг розраховуватися за юридичні послуги лише в розмірі грошових коштів, які залишилися за статтею витрат 1046 Юридичні послуги. Також, Відповідачем зазначено, що у 2020 році його фактичні витрати за показником юридичні послуги склали 211 000,00 грн.

До Східного апеляційного господарського суду від Відповідача надійшли додаткові пояснення, за змістом яких з 03.08.2020 року (на момент оголошення про проведення спірної закупівлі) Відповідач міг розраховуватися за надані юридичні послуги лише в розмірі грошових коштів, які залишалися за статтею витрат 1046 Юридичні послуги у розмірі 180 031,00 грн. Також Відповідачем наведено зведену таблицю щодо платежів, доказів та підстав їх здійснення у 2020 році, додані додаткові докази у вигляді копій фінансового плану, договорів про надання правничої допомоги та доказів їх фактичного виконання.

На виконання вимог вищезазначеної ухвали до канцелярії Східного апеляційного господарського суду 13.12.2021 року від Позивача надійшли пояснення, за змістом яких останній надав розрахунок упущеної вигоди в результаті неправомірних дій Відповідача; заперечення на контрозрахунок позовних вимог, за змістом яких зазначив про наявність у Відповідача можливості внесення змін до фінансового плану, що свідчить про те, що всі посилання останнього на відсутність підстав для проведення оголошеної ним же закупівлі юридичних послуг та посилання на відсутність необхідної потреби у проведенні такої закупівлю є лише способом Відповідача до уникнення відповідальності за неправомірні дії у вигляді відміни процедури.

В обґрунтування розрахунку позовних вимог Позивачем заявлено клопотання про призначення в даній справі судово-економічної експертизи щодо визначення розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, які завдано Адвокатському бюро Юрій Мица у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с, проведення експертизи Позивач просив доручити експертам Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства Інформаційні судові системи Центр судової експертизи та експертних досліджень Державної судової адміністрації України (адреса: 01054, місто Київ, вулиця Дмитрівська, 18/24).

В обґрунтування підстав призначення вищезазначеної судової експертизи Позивач посилався на необхідність виконання вказівок Верховного Суду в межах даної справи, а також на той факт, що Позивач в силу передбачених господарсько - процесуальним законодавством строків апеляційного провадження та їх сплив позбавлений можливості самостійно вжити заходів для проведення означеної експертизи та надати власний висновок щодо розміру понесених витрат.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду в день судового засідання 22.12.2021 року від Позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме: договору оренди техніки та обладнання №1/01 від 03.01.2020 року; договору оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 року; цивільно-правовий договір №1 від 03.08.2020 року; цивільно правовий договір №2 від 03.08.2020 року, якими Позивач обґрунтовує новий наданий розрахунок позовних вимог.

Надані сторонами додаткові докази на підтвердження обставин, які були зазначені ними у вищезазначених заявах та клопотаннях, на підставі усних клопотань представників сторін в порядку ст. 269 ГПК України, які були заявлені ними в судовому засіданні 22.12.2021 року - колегією суддів долучені до матеріалів справи. Відповідна ухвала занесена до протоколу судового засідання.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 року було призначено у справі №922/3928/20 судову експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій для визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди, заявленої Позивачем у позовних вимогах в межах даної справи, проведення означеної експертизи доручено експертам Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства Інформаційні судові системи Центр судової експертизи та експертних досліджень Державної судової адміністрації України із залученням судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ).

На вирішення експертизи судовою колегією поставлено питання щодо документальної обґрунтованості розрахунку втраченої (упущеної) вигоди Адвокатського бюро Юрій Мица у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с, заявленого в позовних вимогах з урахуванням наданого додаткового розрахунку в суді апеляційної інстанції (а.с.222-225 т.3). Провадження у справі №922/3928/20 зупинено до закінчення проведення судової експертизи, матеріали справи направлено до вищезазначеної установи.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду від експертної установи - Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства Інформаційні судові системи Центр судової експертизи та експертних досліджень Державної судової адміністрації України надійшов висновок експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 року.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2022 року поновлено апеляційне провадження у справі №922/3928/20 за апеляційною скаргою Відповідача на рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року та запропоновано учасникам справи до 23.09.2022 року (включно) ознайомитися з висновком судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 року та надати до суду відповідні пояснення або клопотання з приводу зазначеного висновку.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2022 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Черноти Л.Ф., визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Стойка О.В., суддя - Попков Д.О., суддя - Істоміна О.А.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду від Відповідача надійшли пояснення з приводу висновку експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 року, за змістом яких Відповідач вважав висновок судового експерта таким, що не дозволяє встановити дійсний розмір упущеної вигоди кредитора, оскільки дослідження проведене на підставі доказів, наданих лише Позивачем, а сам розмір визначений лише шляхом віднімання від цінової пропозиції у розмірі 2 990 000,00 грн (упущеної вигоди на думку Позивача) суми витрат на отримання доходів (оренди техніки, приміщення, сплачених податків, оплата послуг за цивільно-правовими договорами, інші витрати) у розмірі 196 686,93 грн - що є недотриманням стандарту вірогідності доказів, а тому означений висновок, як процесуальне джерело доказів, не дозволяє встановити обставини, не з`ясування яких стало підставою для передання справи на новий розгляд.

Відповідач наполягав, що експертом не враховано в якості джерела вихідних відомостей в частині документального обґрунтування реальної суми упущеної вигоди надані Відповідачем документи та докази, а саме: фінансовий план Відповідача на 2020 рік та 2021 рік, договори за адвокатами Прядченко (Козир) К.М., Парахіною В.В., Шемаєвим В.В., Саніним А.О., платіжні доручення на виконання цих договорів, комерційна пропозиція (додаток №4 до Тендерної документації), звіти про виконання фінансового плану, проект Договору про закупівлю, в якості підтвердження невідворотного зменшення розміру упущеної вигоди до залишку передбаченого фінансовим планом.

Відповідач також наголошував на тому, що експерт не надав будь-якої оцінки наявності у Відповідача підстав для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, наявності у нього необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, в тому числі планування та виділення у кошторисі Відповідача коштів на оплату відповідних юридичних послуг.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду від Позивача надійшли пояснення з приводу висновку експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 року, за змістом яких Позивачем зазначив, що проводячи означену експертизу, експерт не міг та не повинен був враховувати низку документів, що відображають подробиці фінансово господарської діяльності Відповідача, адже на витрати Позивача ці документи жодним чином не впливали і не впливають.

Позивачем наголошено на безпідставності твердження Відповідача про неповноту експертного дослідження через неврахування ним обставин наявності у Відповідача підстав та потреби для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, в тому числі виділення у кошторисі коштів на їх оплату, адже оцінку цих обставин має надати сума суд, оскільки експерт не мав відповідати на питання, що мали правовий характер. Позивач звернув увагу, що суд касаційної інстанції вже визнав факт понесення Позивачем збитків внаслідок протиправної поведінки Відповідача, питання полягало лише у визнанні їхнього розміру.

В цілому Позивач вважав означений висновок судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 року таким, що відповідає встановленим вимогам, а отже є належним та допустимим доказом, що підлягає врахуванню та оцінці під час розгляду означеної справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.10.2022 року призначено розгляд справи №922/3928/20 на 31.10.2022 року.

До канцелярії Східного апеляційного господарського суду від Позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в даній справі призначеного на 31.10.2022 року в режимі відеоконференції, з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеозв`язку EasyCon.

Представник Відповідача в судовому засіданні надав пояснення та доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, оспорюване рішення скасувати та ухвали нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Представник Позивача в судовому засіданні в режимі відеоконференції проти задоволення апеляційної скарги Відповідача заперечував, просив рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:

- розміщення Відповідачем оголошення про проведення відкритих торгів 03.08.2020 року в електронній системі закупівель "Рrozorro" за посиланням: https: //prozorro.gov/ua/tender/UА-2020-08-03-00587-с з предметом закупівлі послуги з юридичного консультування та юридичного представництва із загальною очікуваною вартістю предмету закупівлі в 3 200 000,00 грн з ПДВ з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 19.08.2020 року та критерієм вибору переможця 100% найкраща запропонована ціна;

- взяття Позивачем участі у відкритих торгах, що проводилися Відповідачем, шляхом підготовки та розміщення на сторінці закупівлі тендерної пропозиції разом із тендерною документацією на закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва;

- проведення 19.08.2020 року електронного аукціону за результатом якого переможцем торгів оголошено Позивача;

- прийняття Відповідачем рішення, що оформлено протоколом від 02.09.2020 року №1/02/09, про намір укласти договір про закупівлю з Позивачем, як переможцем процедури відкритих торгів "№ UА-2020-08-03-005587-с", та оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченими статтями 10, 33 Закону України "Про публічні закупівлі";

- подання Позивачем 11.09.2020 року через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний ним проект договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця;

- направлення Позивачем Відповідачу 16.09.2020 року два примірники договору, проект якого містився у додатку 5 до тендерної документації, а також вручення йому 18.09.2020 року такого примірника;

- прийняття Відповідачем рішення, що оформлено протоколом від 21.09.2020 року №3/21/09, про відміну процедури відкритих торгів по предмету закупівлі послуги з юридичного консультування та юридичного представництва з підстави відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також про оприлюднення повідомлення про відміну закупівлі в електронній системі закупівель;

- наявність іншої інформації в електронній системі закупівель "Рrozorro" про причину відміни торгів в електронній формі (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

Зазначені обставини сторонами не оспорюються.

Звертаючись до суду із позовом про стягнення з Відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 2 990 000, 00 грн, Позивач обґрунтовує їх заподіяння саме неправомірною відмовою Відповідача від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів у вигляді неправомірної відміни торгів, внаслідок чого ним не отримано дохід в сумі вартості послуг з юридичного консультування та представництва, на отримання якого він очікував внаслідок укладення та виконання відповідного договору з Відповідачем.

Відповідач в суді першої інстанції проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначаючи про недоведеність Позивачем факту та розміру спричинення збитків (упущеної вигоди), причинно-наслідкового зв`язку між неотриманням Позивачем спірної суми та відміною торгів, оскільки сам договір не було укладено, а надані Позивачем докази не підтверджують незаконність рішення про відміну замовником процедури відкритих торгів.

Відповідач також зазначав, що законом визначено вичерпний перелік підстав прийняття замовником рішення про відміну торгів, до яких, зокрема, віднесено відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг. Він вважав відміну торгів правом замовника, що зумовлювало правомірність відповідних дій замовника та безпідставність вимог про відшкодування збитків за таку відміну.

Задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції зазначено про доведення Позивачем належним чином наявності в діях Відповідача всіх елементів цивільного правопорушення, необхідних для покладення на останнього відповідальності у вигляді збитків.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що взявши участь у процедурі закупівлі юридичних послуг та будучи визнаним переможцем торгів, Позивач мав ґрунтовні підстави сподіватись на укладення з Відповідачем відповідного договору, надання визначених цим договором послуг та отримання прибутку за надання своїх послуг. Відмовившись від процедури закупівлі Відповідач в цьому випадку діяв недобросовісно і допустив порушення процедури закупівлі передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі" на стадії укладання договору, що і стало причиною виникнення спору про стягнення збитків (упущеної вигоди).

Крім того суд першої інстанції погодився із розрахунком упущеної вигоди, здійсненим Позивачем виключно на підставі тендерної пропозиції про ціну предмета закупівлі та зазначив, що оскільки Відповідач, приймаючи пропозицію переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції, не вказував на необхідність зниження ціни, упущена вигода, яку Позивач мав отримати при наданні послуг, становить саме 2 990 000,00 грн.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність законних підстав до задоволення позовних вимог, а вимоги апеляційної скарги вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Аналогічний принцип закріплений у ч. 1 ст. 11 ГПК України.

Згідно із ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

За змістом ч. 2 ст. 20 ГК України права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно із ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Отже збитки це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

За змістом наведених норм, упущена (втрачена) вигода відрізняється від реальних збитків тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

Оскільки відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, застосування цієї відповідальності можливе лише за наявності чотирьох умов складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, вини боржника.

Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ч. 4 ст. 623 ЦК України).

За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (зазначені висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 року у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 року у справі №908/2261/17, від 31.07.2019 року у справі № 910/15865/14).

Відповідно до ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на позивача обов`язок довести реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Крім того, позивач має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (висновки в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 року у справі № 750/8676/15-ц, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 року у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 року у справі № 910/14341/18).

Вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (висновок в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 року у справі № 127/16524/16-ц).

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).

Відповідно до частини третьої статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону, проте, детальне регламентування методики розрахунку визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди в діючому законодавстві відсутнє.

Судом касаційної інстанції в межах даної справи зазначено, що при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди слід враховувати критерій звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту) за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків, а також критерій розумності витрат.

За змістом п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України визначено, що загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно із ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, вони мають ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Також справедливість, добросовісність, розумність як загальні засади цивільного законодавства є застосовними у питаннях застосування господарсько-правової відповідальності.

Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (пункт 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року № 15-рп/2004).

Зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону. Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав, а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків.

Справедливість як один із фундаментальних принципів права, який закладено безпосередньо в змісті права, в тих правовідносинах формою яких є право, передбачає готовність враховувати інтереси інших сторін, не зловживати своїми правами на шкоду їм, дотримуватися рівності в положенні учасників правовідносин.

За наведеного розумними витратами із урахуванням таких принципів цивільного права як справедливість, розумність, є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

До відповідних витрат відносяться, зокрема, але не виключно, виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо. Такі витрати пов`язуються з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо.

Тому розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Покладення лише чистого прибутку в основу розрахунку упущеної вигоди своїм наслідком зумовить недотримання іншого критерію визначення (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди критерію коменсаційності відшкодування збитків.

Тож визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав.

Отже при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

Зазначені висновки щодо критеріїв визначення підстав та розміру упущеної вигоди зазначені Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 30.09.2021 року в межах даної справи та є обов`язковими для суду апеляційної інстанції.

Як свідчать матеріали справи, Відповідачем проводилась закупівля послуг з юридичного консультування та юридичного представництва за допомогою електронної системи «Рrozorro» в порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів було розміщено Відповідачем 03.08.2020 року в електронній системі закупівель «Рrozorro» за посиланням :://prozorro.gov/ua/tender/UА-2020-08-03-00587-с із загальною очікуваною вартістю предмету закупівлі 3 200 000, 00 грн з ПДВ, критерієм вибору переможця - 100% найкраща запропонована ціна.

Позивач взяв участь у зазначених відкритих торгах, підготував та розмістив на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією на закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва.

За результатами проведеного 19.08.2020 року електронного аукціону та відповідної наступної процедури кваліфікації переможцем торгів оголошено Позивача.

Відповідачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів «№UА-2020-08-03-005587-с» - Позивачем, що відображено в протоколі від 02.09.2020 року №1/02/09, в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченими ст. ст. 10 та 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивачем 11.09.2020 року було подано через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний ним проект договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця.

Також 16.09.2020 року Позивачем направлено Відповідачу два примірники договору, проект якого містився у Додатку 5 до тендерної документації, який відповідно до наявних матеріалів справи вручений останньому 18.09.2020 року.

Згідно з протоколом від 21.09.2020 року №3/21/09 Відповідачем прийнято рішення про відміну процедури вищенаведених відкритих торгів з підстави, що передбачено згідно п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також про оприлюднення повідомлення про відміну закупівлі в електронній системі закупівель у встановлені Законом строки.

Встановлено, що між змістом протоколу від 21.09.2020 року №3/21/09 та змістом інформації про причину відміни торгів в електронній формі в електронній системі закупівель «Рrozorro» (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) мають місце наступні розбіжності: за протоколом причиною відміни тендеру зазначена відсутність подальшої потреби в закупівлі послуг, тоді як в електронній формі в електронній системі закупівель «Рrozorro» вказані інша причина скорочення видатків на здійснення такої закупівлі.

Спірні правовідносини сторін регулюються Законом України "Про публічні закупівлі"(в редакції, чинній на час проведення закупівлі, далі-Закон), саме порушенням норм цього Закону Відповідачем неправомірною відміною торгів та не укладенням договору - Позивач обґрунтовує позовні вимоги, вважаючи цю обставину підставою до понесення ним збитків у вигляді упущеної вигоди.

Згідно із частиною першою, другою статті 20, частиною першою статті 21 Закону - відкриті торги є основною процедурою закупівлі, під час якої тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону.

Згідно із ч. 15 ст. 29 Закону, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Умовою ч. 1 ст. 32 Закону визначено, що замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Згідно із ч. 1 ст. 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до п`ятої та шостої частин наведеної статті, замовник укладає договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею (частини сьома статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на час проведення закупівлі).

Отже з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації й вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" відміна процедури закупівлі, у порядку, передбаченому частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" є неможливою.

З прийняттям замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюдненням ним відповідного повідомлення, у нього виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (висновок в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2021 року у справі № 925/1525/19).

Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Відповідний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 року у справі № 904/4036/18, від 15.04.2021 року у справі № 910/836/20, від 01.06.2021 року у справі № 910/840/20.

За таких підстав судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність порушення вищенаведених вимог Закону з боку Відповідача, а доводи останнього щодо наявності в замовника закупівлі права на відміну процедури закупівлі на будь-якій її стадії визнає такими, що не засновані на наведених вимогах Закону.

Отже ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії замовника щодо відміни процедури закупівлі та ухилення від укладення договору є протиправними.

За таких умов учасник закупівлі, якого визнано переможцем, взявши участь у процедурі закупівлі має обґрунтовану впевненість (сподівання) на укладення договору із замовником за результатом такої процедури та отримання майнових вигод від виконання договору.

Оскільки наведені дії замовника закупівлі призводять до порушення прав переможця закупівлі на укладання договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод), на який він вправі був розраховувати в результаті укладання та виконання договору, такі дії можуть бути підставою для покладення на замовника відповідальності у вигляді збитків, в тому числі, упущеної вигоди.

Судова колегія звертає увагу, що визначення способу захисту порушеного права є невід`ємним процесуальним правом Позивача, яким він користується на власний розсуд, тоді його оцінка відповідності та наявності підстав для захисту такого права є обов`язком суду (висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 року у справі № 921/346/18).

Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Спосіб захисту має бути дієвим (ефективним), а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи (висновки в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.07.2021 року у справі № 918/56/20(918/1185/20)).

За таких підстав аргументи Відповідача щодо можливості визначеного переможцем учасника аукціону, у разі незгоди із відміною процедури закупівлі, звернутися з відповідною скаргою до антимонопольного комітету в порядку визначеному спеціальним законом, що свідчило б про вжиття ним заходів з метою запобігання виникненню збитків - судова колегія визнає безпідставними.

У якості причини вчинення оспорюваних дій, Відповідач зазначає об`єктивну неможливістю оплатити послуги, вартість яких була неоправданою та завищеною, вказуючи на недобросовісність дій Позивача та третіх осіб - колишніх посадових осіб Відповідача- стосовно необґрунтованого прийняття рішень про проведення торгів, визначення та прийняття тендерних пропозицій, чим було порушено принципи справедливості, добросовісності та розумності.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що будь-які посадові особи Відповідача були притягнуті до відповідальності за вчинені правопорушення з приводу оголошення та проведення спірних процедур закупівлі. Наявність таких доказів представник Відповідача в судовому засіданні не підтвердив.

В матеріалах справи наявні докази припинення виконання обов`язків генерального директора Відповідача та розірвання з ним контракту за рішенням Наглядової ради Відповідача від 10.09.2020 року (а.с.126-128 т.1), проте жодних посилань на відповідні причини звільнення відповідної посадової особи, що пов`язані з даним спором - ці докази не містять.

За таких підстав судова колегія констатує недоведеність відсутності вини Відповідача у вищенаведеному порушенні вимог Закону, оскільки тягар відповідного доказування в силу вимог ст. 614 ЦК України несе Відповідач.

Досліджуючи причинно-наслідковий зв`язок між вищенаведеним порушенням Відповідачем вимог Закону та збитками у вигляді упущеної вигоди, які заявляє Позивач, а також обґрунтованість їх розміру, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 924/233/18).

Оскільки упущена вигода є категорією визначення та розрахунок якої потребує урахування, зокрема, звичайних умов обороту, справедливості, розумності, компенсаційності відшкодування, які є оціночними поняттями, очевидно, що доведення таких обставин передбачає існування ряду міркувань (умовиводів), ймовірностей, а отже має здійснюватися із застосуванням стандарту переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За цих умов збитки у вигляді упущеної вигоди підлягають відшкодуванню у разі: 1) коли заявлений кредитором не отриманий дохід (майнова вигода) був у межах припущення сторін на момент виникнення зобов`язань; 2) втрата доходу є результатом порушення зобов`язання іншим контрагентом (боржником); 3) дохід не є абстрактним і може бути доведеним із розумним рівнем впевненості.

Окрім того, позивач (кредитор) повинен довести факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів.. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 року у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 року у справі №922/3669/19, від 16.06.2021 року у справі № 910/14341/18).

Водночас суд звертає увагу, що за змістом частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Тому суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання (висновки, викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.03.2021 року у справі № 908/2261/17).

Суд касаційної інстанції в межах даної справи звернув увагу, що Позивач, звертаючись до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 року у справі №924/831/17, від 28.11.2019 року у справі № 910/8357/18, від 12.06.2020 року у справі №906/775/17, від 13.05.2021 року у справі № 910/4682/20).

За змістом статті 86, частини п`ятої статті 236, статті 237 ГПК України господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

На стадії даного апеляційного провадження, на виконання вимог ухвали судової колегії від 23.11.2021 року та вказівок суду касаційної інстанції, що викладені в п.п. 196,200 постанови касаційної інстанції, Позивачем наданий новий розрахунок спірної суми, до якого включені витрати на отримання доходів у розмірі 196 686,93 грн з від`ємним значенням до спірної суми , яка зменшилася до 2 793 313,07 грн.

Зазначений розрахунок містив структуру витрат, які зазначалися Позивачем пов`язаними з отриманням доходу за предметом спірних відкритих торгів та полягали у сплаті орендної плати за договором оренди техніки та обладнання №1/01 від 03.01.2020 року на суму 6400,00 грн, за договором оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 року на суму 15136,00 грн, за цивільно правовим договором №2 від 03.08.2020 року на суму 8 450,93 грн, за цивільно правовим договором №1 від 03.08.2020 року на суму 7 200,00 грн, сплаті єдиного податку на суму 149 500,00 грн; а також інші не конкретизовані Позивачем витрати, які могли би виникнути у зв`язку з виконанням ним обов`язків за договором- на суму 10 000,00 грн.

Відповідно до означеного розрахунку, упущена вигода Позивачем тривала за період з вересня (місяць акцепту пропозиції) по грудень 2020 року (строк надання послуг відповідно до оголошення №UА-2020-08-03-005587-с) тобто за 4 календарні місяці.

Оскільки для встановлення обставин обґрунтованості заявленого Позивачем розміру понесених ним збитків, що є предметом спору в межах даної справи, необхідні спеціальні знання в економічній сфері, з урахуванням приписів ст. 99 ГПК України та на виконання вимог постанови Верховного Суду від 30.09.2021 року судовою колегією було призначено в даній справі експертизу документів про економічну діяльність підприємств й організацій.

Проведення означеної експертизи було долучено експертам Відокремленого структурного підрозділу Державного підприємства Інформаційні судові системи Центр судової експертизи та експертних досліджень Державної судової адміністрації України із залученням судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ).

На вирішення експертизи було поставлено наступне питання: Чи є документально обґрунтованим розрахунок втраченої (упущеної) вигоди Адвокатського бюро Юрій Мица, у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с, що заявлений у позовних вимогах з урахуванням наданого додаткового розрахунку в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022 року в обсязі наданих експерту документів встановлена сума упущеної вигоди Позивача в розмірі 2 806 443,26 грн, а документально обґрунтованим розрахунок втраченої (упущеної) вигоди Адвокатського бюро Юрій Мица, у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с, що заявлений у позовних вимогах з урахуванням наданого додаткового розрахунку в суді апеляційної інстанції є сума у розмірі - 2 793 313,07 грн.

За змістом мотивувальної частини висновку, експертом взято до розрахунку відомості стосовно загальної суми доходу 2 990 000,00 грн, що підтверджувалася змістом реєстру тендерних пропозицій, даних протоколу розкриття тендерних пропозицій та протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.09.2022 року

Щодо витратної частини розрахунку Позивача, експерт визнав документально підтвердженими наведені Позивачем витрати за період вересня-грудня 2020 року:

- за договором оренди техніки та обладнання№1/01 від 03.01.2020 року, що укладений між Приватним вищим професійнотехнічним навчальним закладом Учбовий науково виробничий цент Укртехпрогресс Орендодавець та Позивачем Орендар на суму 6 400,00 грн;

- за договором №1 оренди (оперативного лізингу) нежитлового приміщення від 03.01.2020 року в сумі 15 136,00 грн;

- за цивільно правовим договором №1 від 03.08.2020 року в розмірі 5 760,00 грн;

- за цивільно правовим договором №2 від 03.08.2020 року в розмірі 6 760,74 грн.

Експертом наголошено на тому, що розрахунок упущеної вигоди містить відомості щодо інших витрат Позивача в сумі 10 000,00 грн, проте означена сума не обґрунтована договорами та бухгалтерськими документами, а тому не може бути врахована при проведення означеної експертизи як документально підтверджена.

Заперечуючи проти зазначеного висновку у якості належного доказу обґрунтованості спірної суми, Відповідач зазначає, що фактично сума упущеної вигоди визначена лише шляхом віднімання від цінової пропозиції у розмірі 2 990 000,00 грн (упущеної вигоди на думку Позивача) суми витрат, що складаються з витрат по оренді техніки, приміщення, сплачених податків, оплата послуг за цивільно- правовими договорами у розмірі 196 686,93 грн - що є недотриманням стандарту вірогідності доказів, а тому означений висновок, як процесуальне джерело доказів, не дозволяє встановити обставини, не з`ясування яких стало підставою для передання справи на новий розгляд.

Судова колегія погоджується з доводами Відповідача за наступних підстав.

Як вбачається зі змісту позовних вимог (з урахуванням інших заяв по суті спору), Позивач визначає спірну суму упущеної вигоди у розмірі, що зазначена ним в тендерній пропозиції у якості ціни на послуги, які він пропонує надати за договором - 2 990 000,00 грн (а.с.34 т.1).

Вказана сума також зазначена Позивачем в п.3.1 проекту договору в графі «загалом за договором», що був лише ним підписаний та направлений Відповідачу, але останнім не підписаний.

Звертаючись до суду з позовом напочатку грудня 2020 року та вимагаючи стягнути суму упущеної вигоди за передбачуваний ним період дії договору вересень грудень 2020 року, що дорівнює загальній сумі за договором, Позивач посилається на зміст п. п. 3.2, 3.3 проекту договору, який передбачає отримання цієї суми у якості абонентської плати, незалежно від обсягу та якості наданих Позивачем послуг, а також взагалі існування потреби у Відповідача у споживання такої послуги.

У зв`язку з цим Позивач вважає дохідну частину реальною та доведеною належним чином, а витратну частину визначає не у зв`язку з виконанням умов договору про надання послуг зі свого боку, а наявністю загальних власних господарських витрат, як суб`єкта господарювання.

Зазначеної ж методики визначення розміру упущеної вигоди додержується й експерт, покладаючи в основу розрахунку доходної частини заявлену до стягнення Позивачем суму в розмірі 2 900 000,00 грн, вважаючи її такою, що не підлягає сумніву.

Разом з тим, відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Предметом неукладеного між сторонами договору були юридичні послуги, що включали в собі (в тому числі, але не виключно) :

- консультації з питань застосування діючого законодавства;

- представництво інтересів Відповідача в судах, інших органів державної влади та місцевого самоврядування з правових питань;

- збір необхідної інформації в інтересах Відповідача з метою надання іншої правової допомоги;

- визначення з урахуванням вимог Відповідача його істотних боржників, планування та здійснення заходів з підтвердження та стягнення заборгованості на користь Відповідача.

Змістом ст. 901 ЦК України встановлено загальне визначення договору про надання послуг, за яким одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Відповідно до ст. ст. 902, 903 ЦК України, виконавець повинен надати послугу особисто, але у випадках, встановлених договором, він має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов`язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов`язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

З урахуванням специфіки предмета закупівлі, майбутні виконавці таких послуг, зокрема, послуг з представництва в суді, в силу вимог ч. 3 ст. 131-2 Конституції України, повинні мати статус адвоката.

Норми ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» містять визначення «інші види правової допомоги», як види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення; а також визначають «представництво» як вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

За змістом цієї ж норми, договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до вимог ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За умовами ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

За змістом ст. 185 ГК України, до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, проте умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вимоги щодо письмової форми укладення договору щодо надання правової допомоги, викладені в ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч. 1.п. 1 ст. 208 ЦК України, а також передбачено в самій тендерній документації.

Відповідно до ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

Оскільки проект договору є підписаним лише з боку Позивача, але не містить підпису уповноваженої особи з боку Відповідача, спірний договір за наслідками проведеного тендеру не є укладеним.

Саме зазначена обставина є підставою до звернення Позивача до суду за захистом права на укладення договору, як переможця відкритих торгів, а також права на отримання майбутнього доходу від його виконання.

Проте, оскільки такий договір не був укладений, він сам по собі не породжує будь-яких правових наслідків для сторін, зокрема, не породжує зобов`язання Відповідача сплатити Позивачу зазначену в проекті договору суму.

Отже саме порушення Відповідачем права Позивача на укладення договору, що випливає з наведених норм Закону та встановлено судовою колегією, не породжує права Позивача вимагати сплати від нього суми, що визначена у якості загальної суми за Договором.

Разом з тим, досліджуючи обґрунтованість суми збитків у вигляді упущеної вигоди, що заявлена Позивачем до стягнення в межах заявлених вимог та виконуючи вказівки суду касаційної інстанції, судова колегія дослідила зміст тендерної пропозиції, яку запропонував Відповідач та прийняв Позивач.

Статтею 22 Закону визначено вимоги до тендерної документації, в тому числі, вимоги до тендерної пропозиції з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Відповідно до ч.1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Тлумачення статей 1, 22, 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) свідчить, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, вказаних у ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

Саме зазначена пропозиція в силу наведених вимог Закону повинна мати ознаки істотних умов договору, що не був укладений між сторонами внаслідок вчиненого Відповідачем порушення Закону, зокрема, для визначення доходів, які мав отримати Позивач за звичайних обставин та при відсутності відповідного порушення.

Зі змісту п. 4 Тендерної документації вбачається, що предметом закупівлі є послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (послуги щодо стягнення заборгованості, закупівля здійснюється щодо предмета закупівлі в цілому, в кількості однієї послуги з детальним обсягом в Додатку 3, зі строком надання послуги до 31.12.2020 року в м.Харкові, з очікуваною вартістю 3 200 000,00 грн з включенням податків та зборів.

В Додатку 3 послуга, визначена як послуги щодо надання правової допомоги у вигляді надання усних та письмових консультацій з питань змісту та практики застосування чинного законодавства України (а за необхідності- також законодавства інших країн) та міжнародних договорів; представництво інтересів замовника в судах, в інших органах державної влади та місцевого самоврядування з правових питань; планування та здійснення комплексу заходів, спрямованих на підтвердження та стягнення сум заборгованості третіх осіб перед замовником.

За змістом п. 3 розділу 6 Тендерної документації, проект договору про закупівлю викладено в Додатку 5 до цієї документації заповнюється без зазначення ціни, вартості та подається учасником у складі тендерної пропозиції, договір укладається в письмовій формі у вигляді єдиного документа, остаточна редакція договору про закупівлю складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проекту договору про закупівлю.

В частині п. 4 зазначеного розділу щодо істотних умов майбутнього договору наведений зміст ст. 41 Закону, зокрема, щодо відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. (а.с. 66, 88, 89 т.1).

В матеріалах справи наявна комерційна пропозиція, що підписана Позивачем, за змістом якої він погодився з умовами Відповідача, зокрема, щодо ціни на послуги/роботи, які він пропонує надати за договором (з урахуванням ПДВ або без ПДВ) - 2 990 000,00 грн, яка включає всі витрати переможця, а також з тією обставиною, що обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені в залежності від потреб Відповідача та реального фінансування.

Отже, з урахуванням наведених в тендерній документації та комерційній пропозиції умов, предметом закупівлі були послуги з представництва та надання іншої правової допомоги, проте відсутність в зазначених документах (з урахуванням в додатку 5 проекту договору) посилання на їх обсяг та ціну кожної з них, або порядку їх визначення, судова колегія приходить до висновку, що для подальшого виконання такого договору у разі його укладення, сторони повинні були додатково узгодити ці параметри.

Необхідність такого узгодження зазначається і в самій тендерній документації, зокрема, в наведеному п.3 розділу 6.

Судова колегія вважає безпідставними доводи Позивача, що незалежно від обсягу доручених завдань та наданих ним послуг на їх виконання, він все одно отримав би спірну суму, оскільки він розцінює таку плату в проекті договору, як абонентську.

Проте, як вбачається з проекту договору, дійсно в його п. 31 така сума мала бути визначена, але її не було узгоджено сторонами, зокрема, Відповідачем. Відсутня така сума (а також порядок її визначення) і в інших відомостях тендерної документації.

Така сума в розмірі 747 500 грн зазначена в підписаному Позивачем проекті та визначена ним самим шляхом простого поділення загальної суми за договором на чотири частини (вірогідно за кількістю місяців стягнення упущеної вигоди), проте цей порядок визначення нічим не передбачений та необґрунтований, оскільки кількісного показника -обсягу фактично наданих послуг ані проект договору, ані тендерна документація не містять.

За змістом вимог ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Виходячи з предмету закупівлі послуг з представництва та надання іншої правової допомоги - очікуваний обсяг послуг на момент укладення договору й не міг бути визначений, оскільки конкретного досягнення результату надання цих послуг умови тендерної документації, з урахуванням проекту договору, також не містять, а отже, такий обсяг мав встановлюватися в момент додаткового з`ясування істотних умов договору, або в порядку виконання договору, в залежності від потреби та завдань замовника, обсягів фінансування, а також можливості виконавця такі послуги надати.

За таких підстав судова колегія доходить до висновку про безпідставність та недоведеність заявлених позовних вимог в частині визначення дохідної частини спірної суми упущеної вигоди, дорівнюючи її розміру загальної суми закупівлі, визначеної тендерною документацію.

Оскільки самого договору не було укладено, тому причинно - наслідковий зв`язок між порушенням Відповідачем умов закону щодо відміни тендерної закупівлі та обов`язком сплатити зазначену Позивачем в проекті договору суму - відсутній.

Стягнення суми у якості упущеної вигоди, що зазначена самим Позивачем в п. 3.1 проекту договору, як абонентської плати, що не залежить від обсягу надання послуг Позивачем та їх замовлення Відповідачем є безпідставною та такою, що не базується на вимогах закону, принципах справедливості, добросовісності і розумності.

Судовою колегію на виконання вимог касаційної інстанції в межах даної справи щодо необхідності вжиття всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, в тому числі перевірення суми заявлених Позивачем до стягнення збитків з урахуванням критеріїв визначення та стандартів доказування розміру збитків, наведених в постанові Верховного суду в даній справі, було запропоновано сторонам надати додаткові пояснення та докази, зокрема, більш детальний розрахунок спірної суми та задоволено клопотання Позивача про призначення експертизи з метою перевірки обґрунтованості такого розрахунку.

Внаслідок такого дослідження встановлено, що Позивачем до розрахунку, що базувався на підставах та розміру, заявленому в позовній заяві суми упущеної вигоди в 2 990 000,00 грн, що базувався на загальної сумі закупівлі, визначеної в тендерній документації, додано від`ємні витрати в сумі 196 686,93 грн, що пов`язані із загальногосподарською діяльністю самого Позивача, зокрема, щомісячних за період ймовірної дії договору (вересень-грудень 2020 року) витрат Позивача на оренду оргтехніки та приміщення, отримання юридичних консультацій-послуг правового характеру, а також суму податку, яку сплачує Позивач, як суб`єкт господарської діяльності, незалежно від обсягів доходу.

Документальну обґрунтованість таких витрат в основній їх частині підтверджено висновком вищенаведеної судової експертизи в розмірі 183 556,74 грн.

Проте, такий розрахунок не підтверджує обґрунтованості заявленої до стягнення суми упущеної вигоди, оскільки основою до розрахунку є вищенаведена сума в 2 990 000,00 грн, беззаперечне отримання якої не базується на вимогах закону та наданих доказах.

Отже при оцінці наданих Позивачем доказів, судова колегія позбавлена можливості застосувати принцип вірогідності доказів в розумінні ст. 79 ГПК України, оскільки належних та допустимих доказів ймовірного отримання цієї суми за звичайних обставин при недопущенні Відповідачем порушення встановленої законом процедури відміни торгів - Позивачем не надано.

Визначаючи розмір матеріальних збитків, суд зобов`язаний належним чином дослідити подані стороною докази (зроблений позивачем розрахунок упущеної вигоди), перевірити їх, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а в разі незгоди з ними повністю бо частково зазначити правові аргументи на їх спростування та навести в рішенні свій розрахунок це процесуальний обов`язок суду (висновок в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.09.2020 року у справі №926/1904/19).

Разом з тим, з урахуванням наведеного, судова колегія констатує неможливість самостійного визначення суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку Позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, згідно з позицією суду касаційної інстанції в межах даної справи та у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 року у справі № 910/14341/18, від 11.02.2021 року у справі № 910/18996/16, оскільки сама заявлена до стягнення сума, що визначена в комерційній пропозиції самим Позивачем, є абстрактною (оскільки не пов`язана з кількістю та вартістю конкретних послуг), не має реального та передбачуваного характеру, а отже й не відповідає ознакам упущеної вигоди в розумінні вищенаведених вимог закону.

Отже в даному випадку йдеться не про неправильність розрахунку чи його незрозумілість, а про його необґрунтованість.

Щодо посилання Позивача на необхідність застосування висновків Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 23.10.2019 року у справі №909/190/18 та від 13.01.2021 року у справі № 925/1525/19 саме в межах даної справи, судова колегія зазначає наступне.

За змістом наведеного висновку, учасник, який був визнаний переможцем закупівлі, однак згодом втратив право на укладення договору про закупівлю через протиправну відміну замовником процедури закупівлі, може стягнути з замовника закупівлі збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, пов`язані зі втратою ним права на укладення договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод) від виконання відповідного договору (висновок).

Як вбачається з обставин, що встановлені судами у вищенаведених справах, які схожі з даною справою підставами звернення позивачів з позовами про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, що виникли з позадоговірних відносин через відсутність належним чином укладеного договору про закупівлю з переможцем торгів, проте у зазначених справах спірна сума прибутків (упущеної вигоди), які позивачі планували одержати у разі виконання договору закупівлі послуг з постачання електричної енергії становлять різницю між вартістю обсягу електричної енергії, що мав бути переданий відповідачам, та собівартістю такого обсягу електричної енергії на ринку за вирахуванням податку на прибуток.

Проте в межах даної справи Позивач вважає неотриманим прибутком загальну суму майбутньої закупівлі, безвідносно до ціни за конкретні послуги та визначення їх обсягу.

Досліджуючи на виконання вказівок суду касаційної інстанції наявність у Відповідача підстав для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, наявності у нього необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, в тому числі планування та виділення у кошторисі Відповідача коштів на оплату цих послуг, судова колегія зазначає наступне.

Як зазначав Відповідач в суді першої інстанції, так і протягом даного апеляційного перегляду, у нього не було ані необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, ані відповідного фінансового забезпечення.

Сам факт оголошення та проведення зазначених торгів Відповідач пояснює явно нерозумними та недобросовісними діями попереднього керівництва щодо проведення зазначених торгів з ціною закупівлі, яка в десятки разів перебільшує передбачені фінансовим планом товариства, оскільки залишок на придбання відповідних послуг на момент проведення закупівлі складав всього 133 000 грн (а.с.115-120 т.1).

Неможливість відміни торгів на більш ранній процедурній стадії, тобто до оголошення переможця та наміру укласти з ним договір, Відповідач пояснює блокуванням призначення нового керівництва через вжиття заходів забезпечення позову в період з 23.07.2020 року по момент їх скасування 09.09.2020 року, через що тільки 10.09.2020 року Наглядова рада Відповідача припинила повноваження колишнього генерального директора та розірвала з ним контракт, призначила нового керівника, який вжив заходи по відміні зазначених торгів.

У якості доказів зазначених обставин Відповідачем в суді апеляційної інстанції надано копію фінансового плану Відповідача на 2020 рік, затвердженого Головою Фонду Державного майна України 26.04.2020 року, за змістом якого у зазначеному році витрати товариства на юридичні послуги становили 211 тис грн (а.с.168-170 т.3), а також копії укладених в 2020 році (до моменту проведення спірних торгів) між Відповідачем та адвокатами Шемаєвим В.В, Прядченко К.М., Парахіної В.В. (а.с.171-193 т.3) а також із самим Позивачем (а.с.194-197 т.3) аналогічних договорів з надання правової допомоги, до предмету яких, крім іншої правової допомоги, входили також послуги з представництва. Предмети зазначених договорів мали аналогічний характер із відповідним проектом в тендерній документації, були укладені здебільшого на початку 2020 року зі строком дії до 31.12.2020 року, проте загальна їх сума була в рази нижче оголошеної за тендером та порядок оплати визначався за фактично надані послуги після підписання акту.

Також Відповідачем були надані докази виконання зазначених договорів у вигляді актів наданих послуг та платіжні доручення щодо їх оплати, виходячи з яких загальна фактично сплачена за договорами сума на момент проведення відповідного тендеру складала 27 500 грн вищенаведеним адвокатам, а також 49 000 грн самому Позивачу.

Отже на момент оголошення спірних торгів залишок запланованих витрат на відповідні послуги складав 134 500 грн 0), що дійсно в рази менше оголошеної в тендері очікуваної вартості предмета закупівлі.

За таких обставин судова колегія вважає доведеними та обґрунтованими доводи Відповідача щодо відсутності відповідного фінансового забезпечення на закупівлю зазначених послуг на період вересня-грудня 2020 року та відсутності такої необхідності, а також фактичної неможливості укладення договору на відповідну суму.

Заперечуючи проти вищенаведених доводів Відповідача, Позивач посилається на можливість внесення змін до фінансового плану в частині збільшення відповідних витрат, а також посилається на укладення аналогічного договору № 109/20 від 24.09.2020 року з іншим адвокатом - Саніним А.О. без проведення тендера, всупереч видатків в фінансовому плані, вважаючи це явною неприхильністю та дискримінацією до Позивача.

Судова колегія вважає зазначені доводи безпідставними, оскільки, як вбачається з наданих доказів, змістом укладеного с адвокатом Саніним А.О. договору була передбачена плата в 132 100 грн, яка була сплачена йому за фактично надані послуги в період жовтня-листопада 2020 року, що повністю охоплюється межами фінансування залишку періоду в 134 500 грн.

За встановлених обставин судова колегія погоджується з доводами Відповідача, що за звичайних умов між сторонами не було б укладено договору, за умовами якого Позивач мав би до кінця 2020 року отримати суму 2 990 000 грн, оскільки таких фінансових видатків Відповідача не було передбачено, а у разі укладення він не міг бути виконаний сторонами.

З урахуванням наведеного, судова колегія вважає безпідставним посилання суду першої інстанції, що в даному випадку сподівання Позивача на отримання спірної суми становить складову частину майна, як автономного поняття, право на мирне володіння яким захищається відповідно до приписів статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, оскільки ця стаття застосовується лише до існуючого майна особи та не гарантує права набувати власність (п.137 рішення Великої палати Европейського суду з прав людини у справі «Денісов проти України», заява № 76639/11, п.82 рішення у справі «Стаммер проти Австрії», заява № 37452/02). Майбутній дохід не може вважатись «майном», якщо тільки він не був вже зароблений або точно може бути виплаченим (ухвала щодо прийнятності у справі «Еркан проти Туреччини» , заява № 29840/03, від 24 березня 2005 року, п.64 рішення у справі «Anheuser-Busch Inc. проти Португалії», заява № 73049/01). Зазначений Позивачем дохід фактично не був отриманий, оскільки відповідний договір не був укладений, відповідні умови не були узгоджені, отже не можна стверджувати, що він точно міг бути виплаченим.

За таких підстав судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що відміна торгів після публікації повідомлення про намір укласти договір становила протиправне втручання Відповідача у право Позивача на мирне володіння майном в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, саме через недоведеність Позивачем виникнення/наявності у нього такого майна в обсязі заявленої до стягнення суми.

З урахуванням наведеного, судовою колегією не встановлено законних підстав до покладення на Відповідача обов`язку сплатити спірну суму на користь Позивача, оскільки останнім не доведено причинно-наслідкового зв`язку між порушенням Відповідачем встановленого Законом порядку відміни процедури відкритих торгів та неотриманням Позивачем доходу в розмірі, зазначеному ним в проекті до договору, а також не доведеності розміру заявленої до стягнення суми упущеної вигоди внаслідок такого порушення.

Аналізуючи питання обсягу дослідження інших доводів скаржника та їх відображення в оскаржуваному рішення, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Судова колегія вважає, що в даній справі учасникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції у даній справі обставини та докази на їх підтвердження, перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права та відповідність рішення нормам процесуального права, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому підлягає скасуванню.

За таких підстав рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20 про задоволення позовних вимог щодо стягнення з Відповідача на користь Позивача 2 990 000 грн збитків у вигляді упущеної вигоди підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України через не з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та неправильне застосування норм матеріального права.

У справі №922/3928/20 слід прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі вимог ст. 129 ГПК України судові витрати, понесені в суді першої та апеляційної інстанції у вигляді сплаченого судового збору слід покласти на Позивача відшкодувавши за рахунок останнього суму сплаченого Відповідачем судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 67 275,00 грн.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут на рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20 задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 28.04.2021 року у справі №922/3928/20 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Адвокатського бюро Юрій Мица, м. Харків до Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут, м. Харків відмовити.

Судові витрати за подання позовної заяви до суду першої інстанції віднести на Адвокатське бюро Юрій Мица, м. Харків.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції віднести на Адвокатське бюро Юрій Мица, м. Харків.

Стягнути з Адвокатського бюро Юрій Мица (61105, м. Харків, вул. Киргизька, буд. 15; ) на користь Приватного акціонерного товариства Харківенергозбут (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 126; ), судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 67 275,00 грн.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 31.10.2022 року проголошено вступну та резолютивну частину постанови, але через обставини запровадження воєнного стану та фізичної небезпеки для звичайного функціонування Східного апеляційного господарського суду, повний текст постанови складено та підписано 02.12.2022 року.

Головуючий суддя О.В. Стойка

Суддя Д.О. Попков

Суддя О.А. Істоміна