ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року м. ОдесаСправа № 916/471/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Колоколова С.І.,

Разюк Г.П.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС

на рішення Господарського суду Одеської області

від 28 квітня 2022 року (повний текст складено 03.05.2022)

у справі №916/471/22

за позовом: Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС

про: стягнення 83 414,49 грн., -

суддя суду першої інстанції: Гут С.Ф.

дата та місце винесення рішення: 28.04.2022, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року до Господарського суду Одеської області із позовною заявою звернулось Акціонерне товариство ДТЕК Одеські електромережі (далі позивач,АТ ДТЕК Одеські електромережі, постачальник) з вимогою до Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС (далі відповідач, ТОВДУНАЙ АГРОС, споживач) про стягнення з останнього 83 414,49 грн. вартості не облікованої електричної енергії, нарахованої згідно з рішенням засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 22.07.2021 в ході перевірки працівниками АТ ДТЕК Одеські електромережі об`єкту «Млин», що належить ТОВ ДУНАЙ АГРОС, було виявлено порушення споживачем п.5.5.5 ПРРЕЕ, п.5.16.11, 5.16.18,5.16.19,4.4.2 ККО, яке полягало у відсутності пломби на клемній кришці № С35329462, на ЗКО №С35329463 пломба відсутня та пломба оптопорт №С37247567 також відсутня, про що було складено акт №8021574 від 22.07.2021 про порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.

На підставі вище зазначеного акту 02.08.2021 комісією по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії підприємствами та організаціями було прийнято рішення, що оформлено у вигляді протоколу засідання цієї комісії, за наслідками якого АТ ДТЕК Одеські електромережі нараховано відповідачу вартість недоврахованої електроенергії у розмірі 83 414,49 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 28.04.2022 у справі №916/471/22 (суддя Гут С.Ф.) позов Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС на користь Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі 83 414,49 грн. та 2 481,00 грн. судового збору.

Судове рішення мотивоване тим, що складання акту про порушення, протоколу за наслідками акту про порушення, розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ (за період з 22.01.2021 р. по 22.07.2021 р. нараховано 23033 кВт*год на суму 83414,49 грн), виставлення рахунку для оплати нарахованої суми відбулось з дотриманням чинного законодавства, оскільки ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" як Споживачем прийнято на себе зобов`язання із збереження і цілісності засобів обліку та пломб, розміщених на об`єкті «Млин» за адресою Одеська об., Ренійський р., с. Орлівка, вул. Прикордонна, буд. 7. З огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що позов АТ ДТЕК Одеські електромережі про стягнення з ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" заборгованості у розмірі 83414,49 грн підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС звернулось безпосередньо до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 28.04.2022 у справі №916/471/22 та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Товариство з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що АКТ про пломбування та встановлення індикаторів №03000690 від 11.05.2017 підписано від імені Споживача неуповноваженою особою, Кіронакі М.І. Відповідно до наказу ТОВ ДУНАЙ АГРОС №29 від 03.06.2016 відповідальним за електрогосподарництво та експлуатацію електроустановок з 03.06.2016 був призначений заступник директора Павел М.В. Тому, 11.05.2017 підписувати пломбування та приймати на збереження пломби повинен був саме заступник директора Павел М.В. Особа, яка прийняла на збереження пломби С35329462, С35329463 та індикатор М10559280, відповідачем не уповноважувався представляти інтереси перед ПАТ «Одесаобленерго».

Тобто на думку апелянта, акт про пломбування та встановлення індикаторів №03000690 від 11.05.2017 представником Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС не відписувався, тому не може бути підтвердженням факту передачі на збереження установлених пломб на об`єкті «Млин» за адресою: Одеська область, Ізмаїльський район, с. Орлівка, вул. Прикордона, буд. 7.

Крім того, апелянт звертає увагу суду, що згідно п. 5.16.15 ККОЕЕ акт про промбування має містити інформацію про всі встановлені пломби. В акті про пломбування та встановлення індикаторів №030090 від 11.05.2017 пломба С37247567 взагалі не значиться. Тобто, описане в Акті про порушення №8021574 від 22.07.2021 таке, порушення як відсутність пломби оптопорт С37247567 не можна вважати фактом порушення.

Крім того за твердженням апелянта, при здійсненні розрахунку обсягу необлікованої електричної енергії підпункту 3 пункту 8.4.10 глави 8.4 розділу 8 ПРРЕЕ може бути застосовано лише за умов, якщо дозволена потужність, зазначена в договорі споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, менша ніж визначена в договорі споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, менша ніж визначена за процедурами підпунктів 1 або 2 пункту 8.4.10 глави 8.4. розділу 8 ПРРЕЕ, або ці процедури оператор системи розподілу не зміг виконати внаслідок дії споживача.

В акті про порушення відсутні дані щодо потужності наявних у споживача на час складання Акта струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних та/або вимірі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних у нього струмоприймачів на повну потужність, а також відсутня інформація, що представники оператора системи не змогли отримати ці дані внаслідок дій споживача (ненадання паспортів на струмоприймачі, відмова від проведення вимірів, недопуск на об`єкт для перевірки струмопрйимачів)

Тобто, здійснити розрахунок обсягу та вартості необлікової електричної енергії по Акту про порушення №8021574 від 22.07.2021 відповідно до положень глави 8.4 розділу 8 ПРЕЕ не можливо, оскільки в акті відсутні необхідні дані, зазначені в підпункті 1 та/або 2 пункту 8.4.10 глави 8.4 розділу 8 ПРРЕЕ, і тому їх не можна порівняти з договірною потужністю.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС на рішення Господарського суду Одеської області від 28.04.2022 у справі №916/471/22. Крім того, відповідно до даної ухвали, розгляд справи здійснюється у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

07.07.2022 від Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну, в якому позивач, вважає, що Господарський суд Одеської області ухвалив обґрунтоване рішення, з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 28.04.2022 у справі №916/471/22 залишити без змін.

18.07.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС до суду апеляційної інстанції надійшла відповідь на відзив, в якому відповідач зазначає, що позивач не заперечує фактичні обставини апеляційної скарги, а зводить свою позицію до констатації доводів викладених в позовній заяві, а тому просить свою апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Одеської області від 28.04.2022 у справі №916/471/22 задовольнити.

Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно з приписами статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України від 02.05.2013, Папазова та інші проти України від 15.03.2012).

Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

Враховуючи наведене, а також принцип незмінності складу суду, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, з метою повного та всебічного розгляду справи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС у розумний строк, але поза межами, встановленого строку Господарським процесуальним кодексом України.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

10.03.2017 між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" (далі-Постачальник, яким в подальшому змінено назву на АТ "ДТЕК Одеські електромережі") та ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" (далі-Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 494 (далі-Договір), відповідно до розділу 1 якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін між Постачальником електричної енергії та Споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до Договору.

Пунктом 2.1. Договору визначено, що під виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі- ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 4.2.3. Договору визначено, що Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікової внаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за №782/12656 (далі- Методика), за тарифами що діяли протягом споживання електричної енергії за порушення, у разі таких дії Споживача:

-самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

-пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

-споживання електроенергії поза засобами обліку;

-інших умов, визначених Методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. (п. 4.2.4 Договору)

Пунктом 9.1. Договору зазначено, що одними із додатків до Договору є Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін та Перелік об`єктів Споживача.

Межа відповідальності та обслуговування електроустановок визначаються відповідно до додатка Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (пункт 9.2 Договору).

Відповідно до п.9.4. Договору передбачено, що Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2016 р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.4 Договору).

Згідно додатку № 3 до Договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії особистий рахунок №494 Відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" від 24.09.2020 р. за ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" як споживачем обліковується за найменування точки обліку «Млин» за адресою: Одеська об., Ренійський р., с. Орлівка, вул. Прикордонна, буд. 7, енергетичний ідентифікаційний код точки розподілу (ЕІС-код) 62Z980, дозволена потужність 37,2, режим роботи, 8 годин 23 дня, номер засобу комерційного обліку електричної енергії 8503035, сторона відповідальна за збереження і цілісність засобів обліку та пломб ТОВ "ДУНАЙ АГРОС", точка встановлення засобів обліку ЩКО на фасаді будівлі. (а.с.18)

Додатком № 10 до Договору Перелік об`єктів споживача від 11.05.2017 визначено, що однією із обліковуємих за Споживачем площадок вимірювання електричної енергії із адресою: Одеська об., Ренійський р., с. Орлівка, вул. Прикордонна, буд. 7 є Млин, № 8503035 лічильника.

Відповідно до акту технічної перевірки №04005128 від 11.05.2017 за Споживачем ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" із особовим рахунком №494 здійснено технічну перевірку вимірювального комплексу з лічильником № 8503035, найменування точки обліку «Млин», на якому встановлені пломби, які відображено в акті про пломбування та встановлення індикаторів від 11.05.2017 р. № 03000690. (а.с.28)

Актом про пломбування та встановлення індикаторів від 11.05.2017 № 03000690, який є невід`ємною частиною зазначеного вище акту технічної перевірки, за Споживачем ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" із особовим рахунком № НОМЕР_1 , за точкою обліку «Млин», за адресою: Одеська об., Ренійський р., с. Орлівка, вул. Прикордонна, буд. 7, номер встановленого лічильника №8503035 встановлено пломби із номерами С35329462, С35329463 та М10559280. (а.с. 30)

З огляду на акт пломбування вбачається, що він підписаний із сторони Постачальника Бодругом А.М., а від Споживача Кіронакі М.І., крім того засвідчено, шо Споживач отримав один екземпляр вищезгаданого акту.

20.11.2018 ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" як Споживач звернулось до АТ "ДТЕК Одеські електромережі" із заявою-приєднанням, із змісту якої вбачається, що останнім ініційоване приєднання відповідача як споживача з 01.01.2019 до публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах раніше укладеного договору про постачання електричної енергії № 494 за технічними даними Паспорту точок розподілу за об`єктами споживача за адресами, серед яких вул. Прикордонна 7, із ЕІС-кодами точок, серед яких 62Z980. (а.с. 22).

З матеріалів справи вбачається, що наказом ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" від 03.06.2016 р. № 29, призначено Павла М.В. заступником директора ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" та відповідальним за електрогосподарство.

22.07.2021 працівниками АТ ДТЕК Одеські електромережі було здійснено перевірку електрообладнання по об`єкту позивача «Млин» та виявлено порушення обліку електричної енергії, а саме: виявлено порушення п.5.5.5 ПРРЕЕ, п.5.16.11,5.16.18,5.16.19,6.4.2 ККО, що відповідає порушенню п.8.4.2 ПРРЕЕ та складено акт про порушення від 22.07.2021 № 8021574

Відповідно до акту про порушення від 22.07.2021 № 8021574, складеного ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за участю споживача інженера ОСОБА_3 , на об`єктів ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" будівля, млин, нежитлова будівля, договір (особистий рахунок) №240494, за адресою: с. Орлівка, вул. Прикордонна, було виявлено порушення обліку електричної енергії, а саме:, відсутність пломб з відтисками тавр ОСР, які установлені на клемній кришці ЗКС, яке полягало в тому, що на клемній кришці відсутня пломба С35329462, на ЗКО відсутня пломба С35329463,пломба оптопорт С37247567 також відсутня, пломба М10559280 не ушкоджена.

Із змісту акту вбачається, що комісія оператора систем з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 02.08.2021 об 11:00, за адресою м. Рені, вул. Крайня, 75Б. З актом про порушення ознайомлений представник споживача Павел М.В.

Протоколом від 02.08.2021 № 2 комісією з розгляду акту про порушення від 22.07.2021 № 8021574, встановлено порушення ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" як Споживачем на об`єкті - будівля, млин, нежитлова будівля, с. Орлівка, вул. Прикордонна, буд. 7 порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та прийнято рішення провести розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, щодо якої порушено облік згідно ПРРЕЕ від 22.07.2021 № 8021547, у відповідності до пункту 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії, обсяг електричної енергії, щодо якої порушено облік складає 23033 кВт*год на суму 83414,49 грн., період порушення з 22.01.2021 по 21.07.2021. (а.с.33)

З огляду на протокол комісії з розгляду акту про порушення від 22.07.2021 №8021574 вбачається, що представник ТОВ ДУНАЙ АГРОС на засідання комісії не з`явився у зв`язку з чим цінним листом від 03.08.2021 АТ "ДТЕК Одеські електромережі" надіслано ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" на адресу 68831, с. Орлівка, вул. Суворова, буд. 28 лист від 03.08.2021 , протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення від 02.08.2021 № 2, розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, щодо якої порушено облік ПРРЕЕ, та рахунок-фактуру від 02.08.2021 № 240494 за електричну енергію, щодо якої порушено облік згідно ПРРЕЕ.

21.12.2021 АТ "ДТЕК Одеські електромережі" повторно надіслано ТОВ "ДУНАЙ АГРОС" на адресу 68831, с. Орлівка, вул. Суворова, буд. 28 лист від 03.08.2021 р., протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення від 02.08.2021 № 2, розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, щодо якої порушено облік ПРРЕЕ, та рахунок-фактуру від 02.08.2021 № 240494 за електричну енергію, щодо якої порушено облік згідно ПРРЕЕ.

Проте, з огляду на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС не оплатило виставлений їй рахунок щодо погашення вартості необлікованої (недоврахованої) електричної енергії в сумі 83414,49 грн. АТДТЕК Одеські електромережі звернулось до господарського суду з відповідним позовом.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Як було зазначено вище, Пунктом 2.1. Договору сторонами погоджено, що під виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Судова колегія зауважує, що Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі набуття чинності Правил роздрібного ринку електричної енергії з 11.06.2018, затв. Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 (далі - Правила, ПРРЕЕ).

Пунктами 3.31, 3.32 ПКЕЕ визначалось, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Аналогічні вимоги містяться у пунктах 7.4, 7.5 розділу 7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Аналогічні положення містить п. 2.3.4 ПРРЕЕ, що набули чинності 19.04.2018р.

Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.

Як сказано вище, Актом про опломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів від 11.05.2017 № 03000690 ТОВ ДУНАЙ АГРОС прийняло на відповідальне збереження лічильник №8503035 та пломби із номерами С35329462, С35329463 та М10559280, зі сторони споживача даний акт був підписаний Кіронакі М.І.

Проте, твердження апелянта відносно того, що акт про опломбування від 11.05.2017 є недійсним, оскільки підписаний неналежним представником не може слугувати фактом для оспорювпння, підтвердження чи спростування певних даних, так як з огляду на матеріали справи вбачається, що в період із 2016 по 2021 рік відповідач співпрацював із позивачем та не мав жодних зауважень до останнього, а саме у 2018 році звернувся до АТ "ДТЕК Одеські електромережі" із заявою приєданням до публічного договору, в якій серед точок розподілу було вказано вул. Прикордонна, буд. 7, що свідчить про обізнаність відповідача про наявність лічильника в даному місці та про наявність опломбування на ньому та не викликало у останнього жодних дій спрямованих на встановлення іншого лічильника та пломб на нього.

Як встановлено судом першої інстанції, 22.07.2021 працівниками АТ ДТЕК Одеські електромережі було здійснено перевірку електрообладнання по об`єкту позивача «Млин» та виявлено порушення обліку електричної енергії, а саме: виявлено порушення п.5.5.5 ПРРЕЕ, п.5.16.11,5.16.18,5.16.19,6.4.2 ККО, що відповідає порушенню п.8.4.2 ПРРЕЕ та складено акт про порушення від 22.07.2021 № 8021574

Відповідно до п. 1.1.2. ПРРЕЕ Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Твердження апелянта відносно того, що відсутність пломби оптопорт №С37247567 не може підтверджувати факт наявності правопорушення в сфері використання електричної енергії, не має правових підстав, оскільки з акту про порушення вбачається, що він підписаний представником Павел М.В. який був повністю ознайомлений із актом про порушення та не мав жодного зауваження щодо нього. Крім того колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що відповідач не заперечує відсутність пломб С35329462, С35329463 , а тому у будь-якому разі у ТОВ «Дунай Агрос» наявне порушення правил користуванням електроенергією.

Відповідно до положень пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Заявляючи свої позовні вимоги щодо стягнення з ТОВ ДУНАЙ АГРОС 83 414,49 грн. вартості недоврахованої електричної енергії, АТ ДТЕК Одеські електромережі виходило з того, що відсутність пломб , які зазначені в Акті про опломбування, навіть без ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, є самостійною підставою для донарахування недооблікованої електроенергії.

Так, у відповідності до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Як зазначалось вище, у протоколі комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 02.08.2022 №2 вказано, що Споживачем було порушено підпункт 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, у зв`язку з чим розрахунок по даному виду порушення проводився згідно з п.8.4.10. Постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. №312.

Згідно із підпунктом 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Але, апеляційна судова колегія звертає увагу на правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка викладена у постановах від 01.11.2019р. у справі №922/2992/18 та відповідно до якої:

51. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.01.2019 у справі №906/233/17).

52. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2019 у справі № 912/793/18, від 27.06.2019 у справі № 923/611/17 та від 15.08.2019 у справі № 914/2129/17).

53. Суд зазначає, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною (подібні висновки наведено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №905/2632/17 та від 12.03.2019 у справі №908/1358/17).

54. Тому для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.

Щодо розрахунку неврахованої електричної енергії.

Як вбачається з протоколу засідання комісії №2 від 02.08.2021, об`єм неврахованої електричної енергії в кількості складає 23033 кВт*год на суму 83414,49 грн., період порушення з 22.01.2021 по 21.07.202 було нараховано на підставі підпункту 2 п. 8.4.2. та п. 8.4.10. ПРРЕЕ.

Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВтгод) розраховується за формулою: W доб. = P t доб. K в, де: Р - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год; Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Акт про порушення не містить даних щодо потужності наявних у споживача на час складання Акта струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних або навантаження струму електроустановки споживача при підключенні всіх наявних у нього струмоприймачів на повну потужність.

З протоколу засідання комісії №2 від 02.08.2021 вбачається, що для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за об`єктом Споживача взята дозволена потужність 37,2 кВт згідно з додатком №3 до договору.

Матеріали справи не містять доказів того, що АТ ДТЕК Одеські електромережі зверталось до ТОВ ДУНАЙ АГРОС з вимогою надати доступ до Об`єкта, або, що представники ТОВ ДУНАЙ АГРОС чинять перешкоди працівникам АТ ДТЕК Одеські електромережі у доступі до цього Об`єкту.

Крім того, в матеріалах даної справи відсутній акт про не допуск до Об`єкта Споживача, складений на виконання вимог п. 1.1.2. ПРРЕЕ.

Разом з тим, АТ ДТЕК Одеські електромережі не доведено наявності жодної з підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування такого способу розрахунку.

Таким чином, рішення комісії з розгляду на Акт про порушення не відповідає положенням ПРРЕЕ та є таким, що прийнято на підставі неправильних вихідних даних.

Колегія суддів зазначає, що розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним (постанова Верховного Суду від 10.04.2018р. у справі №906/585/17).

Враховуючи вищевикладене, численні невідповідності Акту про порушення обставин справи, а також те, що рішення комісії з розгляду Акту про порушення прийнято на підставі неправильних вихіднихданих, колегія суддів зазначає, що позов Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі задоволенню не підлягає.

Згідно ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що рішення Господарського суду Одеської області від 28.04.2022 у справі №916/471/22 підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на АТ ДТЕК Одеські електромережі.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 28.04.2022 у справі №916/471/22 скасувати.

У задоволенні позову Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі до Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС про стягнення 83 414,49 грн. відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ДУНАЙ АГРОС 3 721,50 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п.2 ч.3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Разюк Г.П.