ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м.Харків Справа № 913/846/21

Провадження №33/913/846/21

За позовом заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області, вул.Д.І. Менделєєва, буд.65, м.Лисичанськ, Лугнаська область, 93100, в інтересах держави в особі позивача-1- Державної аудиторської служби України, вул.Петра Сагайдачного, буд.4, м. Київ, 04070, позивача-2 - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022

до відповідача-1 - Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, просп.Центральний, 59, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, 93406

відповідача-2 - Приватного підприємства "Строй-Клуб Плюс", вул.Берлінського Максима, буд.9, м.Київ, 04060

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору будівельного генпідряду

Суддя Драгнєвіч О.В.

Секретар судового засідання Чуєва М.С.

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: прокурор відділу представництва інтересів держави в суді Харківської обласної прокуратури Ковальової І.І. на підставі службового посвідчення №057340 від 09.10.2020 (в режимі відеоконференції).

від позивача-1: представник не прибув;

від позивача-2: представник не прибув;

від відповідача-1: представник не прибув;

від відповідача-2: представник не прибув.

С У Т Ь С П О Р У:

Заступник керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі позивача-1 - Державної аудиторської служби України, позивача-2 - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовом до відповідача-1 - Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації та відповідача-2 - Приватного підприємства «Строй-Клуб Плюс», в якому просить суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації про визнання ПП «Строй-Клуб Плюс» переможцем процедури закупівлі по об`єкту: «Капітальний ремонт комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 «Росинка», розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, із сумою 24387500 грн, оформлене протоколом від 28.12.2020 № 193;

- визнати недійсним договір будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021, укладений між Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації та Приватним підприємством «Строй-Клуб Плюс» на закупівлю робіт з капітального ремонту, а саме робіт по коду ДК 021:2015:45453000-7 капітальний ремонт комунального закладу Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 Росинка, розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області на загальну суму 24387500 грн 00 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час вивчення інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель, прокурор встановив, що електронною системою закупівель за результатами проведеної тендерним комітетом Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації (надалі - замовник/Департамент) процедури закупівлі робіт з капітального ремонту комунального закладу Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 Росинка, розташований за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, переможцем обрано ПП «Строй-Клуб Плюс» з остаточною пропозицією 24387500 грн 00 коп., як таке, що запропонувало найнижчу ціну. 28.12.2020 тендерним комітетом замовника прийнято рішення, яке оформлено протоколом №193 щодо визнання переможцем відкритих торгів ПП «Строй-Клуб Плюс». У подальшому, між замовником та ПП «Строй-Клуб Плюс» укладено договір будівельного генпідряду №1 від 13.01.2021 на суму 24387500 грн 00 коп.

Прокурор вважає, що тендерним комітетом замовника під час оцінки тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ПП «Строй-Клуб Плюс» вимогам тендерної документації, а оспорюване рішення тендерного комітету прийняте без урахування критеріїв та вимог, що застосовуються до тендерної пропозиції, чим порушені вимоги ст. ст. 1, 5, 16, 29, 31, 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та неправомірно не відхилено пропозицію цього учасника. Крім того, оспорюваний договір за результатами процедури також укладено із порушенням ст.24-1 Бюджетного кодексу України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2021 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.

Ухвалою суду від 13.12.2021, після усунення недоліків позовного матеріалу, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; підтверджено підстави представництва заступником керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі позивачів Державної аудиторської служби України та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, заявленим позовним вимогам; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 13.01.2022 року; встановлено учасниками строки для подання заяв по суті.

Державна аудиторська служба України в письмових пояснення № 002500-17/16287-2021 від 24.12.2021 зазначає про те, що в межах повноважень вжила всіх необхідних заходів щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу; що за результатами моніторингу процедури закупівлі у зв`язку із виявленим порушенням (не надання ПП «Строй-Клуб Плюс» у складі тендерної пропозиції ліцензії на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, та не відхилення тендерної пропозиції), оскільки зазначене порушення належить до адміністративних порушень, з метою притягнення до адміністративної відповідальності згідно ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення Держаудитслужба листом від 09.02.2021 № 003100-14/1602-2021 звернулася до замовника із запитом про надання персональних даних осіб, відповідальних за прийняття рішення щодо невідхилення тендерної пропозиції. Однак зазначені персональні дані відповідальних (посадових) осіб не були надані замовником.

Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації у відзиві на позов за вих№03-30/01744 від 28.12.2021 не визнає позовні вимоги та вважає їх безпідставними; посилається на те, що нормативно не визначено, що договірна ціна повинна містити інформацію про строки виконання будівельних робіт та їх етапи, тендерна документація замовника також не містила вимог щодо певної форми графіку виконання робіт та обов`язку учасників визначити у тендерній пропозиції поетапне виконання робіт. На виконання вимог учасником був наданий лист від 15.12.2021 № 14 із зазначенням дат (термінів) закінчення робіт. Наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 № 2 «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», на який посилається прокурор, носить виключно рекомендаційний характер.

Тендерна документація, а саме частина 3 абзацу 8 пункту 11 Розділу 1 «Порядок подання тендерних пропозицій» не містила вимог щодо зазначення учасником інформації про об`єми робіт, до виконання яких учасник планує залучити субпідрядників, а лише визначала необхідність надання інформації про підрядників які будуть залучені до виконання будівельних робіт, що було дотримано учасником.

Учасником на виконання вимог в складі своєї тендерної пропозиції надано ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів.

Роботи, передбачені локальним кошторисом 2-1-7 «На пожежну сигналізацію», мали виконуватися спеціалізованою організацією з відповідною ліцензією після укладання переможцем процедури закупівлі договору субпідряду. Оскільки вартість робіт відповідно до кошторису учасника складає 315 852, 08 грн. з ПДВ, що становить 1,2 % від пропозиції учасника, у складі своєї тендерної пропозиції він не повинен був зазначати субпідрядну організацію та надавати її ліцензії (адже така вимога замовника стосувалася субпідрядних організацій, які будуть виконувати роботи в обсязі не менше 20%.).

Порядок розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 № 281, враховуючи внесені зміни, не зобов`язує учасників торгів використовувати у розрахунках розмір прожиткового мінімуму, що встановлений для працездатних осіб на 01 січня календарного року, достатнім є вказати розмір середньомісячної заробітної плати на одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримати на об`єкті будівництва.

Підстави для визнання договору будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021 недійсним у зв`язку із порушення приписів ст. 24 Бюджетного кодексу України є відсутніми оскільки сторонами 12.05.2021 укладено додаткову угоду № 1 до договору, якою усунуті порушення, внесені зміни в обсяги фінансування.

ПП "Строй-Клуб Плюс" у відзиві на позов за вих.№ 75 від 06.01.2022 підтримує заперечення, викладені відповідачем-1, також заперечиє проти доводів прокурора, просить відмовити в позові повністю.

Посилання прокурора на те, що під час виконання договору можуть виникнути складнощі, порушення строків виконання робіт, та взагалі ставиться під сумнів можливість належного виконання договору, посилання на наявність ознак недобросовісної репутації відповідача-2, тощо (оскільки згідно наданої довідки учасника у складі тендерної пропозиції техніка та обладнання, яке необхідне для виконання будівельних робіт, є орендованими; відповідач-2 протягом листопада - грудня 2020 року також є переможцем закупівель з капітального ремонту, реконструкції по іншим процедурам, об`єкти будівництва у яких знаходяться в різних містах Луганської області; наявність в провадженні органу досудового розслідування декількох проваджень за фактами незаконного заволодіння бюджетними коштами за участі службових осіб відповідача) за твердженням є необґрунтованими, носять характер припущень. Прокурором нормативно не обґрунтовано неможливість провадження господарської діяльності за допомогою орендованої техніки та обладнання; обвинувальні вироки відносно посадових осіб відповідача-2 відсутні; натомість на виконання вимог ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» у складі тендерної пропозиції учасником надана довідка про відсутність судимості, видана органами Міністерства внутрішніх справ України. За вказаних обставин у тендерного комітету замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2.

Крім того, на думку відповідача-2, прокурор фактично вийшов за межі власних повноважень, виконуючи функції Держаудитслужби (у позові наводить більше виявлених ним порушень під час проведення процедури, ніж було виявлено за результатами проведеного моніторингу закупівлі компетентним органом), що є незаконним.

Лисичанська окружна прокуратура у відповіді на відзив відповідача-1 за вих№50-69-вих22 від 06.01.2022 зазначає, що графік виконання робіт, наданий учасником у складі тендерної пропозиції, не відповідав кваліфікаційним критеріям замовника, належний був наданий останнім за формою, визначеною у тендерній документації лише на час укладення договору 13.01.2021, що є порушення вимог абз.1 ч. 3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також ПП «Строй-Клуб Плюс» не надано підтверджуючих документів про відповідність залучених субпідрядників вимогам ст.16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» самим учасником.

Заперечення відповідачів щодо відсутності обов`язку надавати ліцензію субпідрядника на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення прокурор вважає безпідставними, посилаючись на положення п.13 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», положення тендерної документації, технічного завдання та з огляду на наявність робіт щодо встановлення пожежної сигналізації у локальному кошторисі 2-1-7.

Учасником у розрахунку розміру заробітної плати, врахованої при складанні ціни пропозиції, безпідставно взят показник розміру мінімального прожиткового мінімуму для працездатних осіб на початок 2020 року в розмірі 2102 грн. замість суми 2270 грн., актуальної на кінч року, що за твердженням прокурора призвело до штучного заниження розрахунку кошторисної документації та може бути підставою для зменшення об`єму робіт за договором чи внесення в подальшому відповідних змін, укладення додаткових угод.

Протокольною ухвалою суду від 13.01.2022 відкладено судове засідання в підготовчому провадженні на 03.02.2022 о 12 год. 00 хв.

У відповіді на відзив відповідача-2 за вих.№50-115 вих22 від 10.01.2022 Лисичанська окружна прокуратура подібні заперечення, раніше викладені у відповіді на відзив відповідача-1. Також, як зазначає прокурор, опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «RroZorro» інформації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товарів, що перебуває у вільному доступі, не є здійсненням моніторингу закупівель, а є здійсненням дій спрямованих на захист інтересів держави, тобто не суперечить повноваженням/функціям прокуратури, визначених ст. 131-1 Конституції України, та не забороняє прокурору додатково виявляти порушення, які не зазначені у висновку уповноваженого органу.

На адресу суду від відповідача-2 надійшли заперечення на відповідь на відзив №76 від 24.01.2022, в яких останній окрім раніше викладених доводів зазначає, що звернення органу державного фінансового контролю до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю. Отже, відсутність факту звернення до суду Держаудитслужби в інтересах держави у даному випадку свідчить, за твердженням відповідача, про відсутність порушень положень законодавства з боку відповідачів, відсутність у органу фінансового контролю підстав для звернення до суду.

Також відповідачем-1 надані письмові заперечення №83-30/00118 від 24.01.2022 та від 31.01.2022 з подібними доводами, викладеними раніше, які суд прийняв та долучив до матеріалів справи.

Від позивача-1 також надійшли додаткові пояснення б/н від 27.01.2022 щодо повноважень органу та проведеного моніторингу, виявлених порушень під час проведення процедури закупівлі, які долучені до справи.

Протокольною ухвалою суду від 03.02.2022 на підставі ч.3 ст.177 ГПК України продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 13.03.2022 включно; відкладено судове засідання в підготовчому провадженні на 22.02.2022.

Додаткові письмові пояснення органу прокуратури від 01.02.2022 за вих. №50-577вих22, №50-578вих22 у зв`язку із поданням доказів направлення іншим учасникам, прийняті судом.

Протокольною ухвалою суду від 22.02.2022 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до розгляду по суті на 21.03.2022 о 14 год. 00 хв., про що повідомлено учасників справи ухвалою-повідомленням від 23.02.2022.

Судове засідання з розгляду справи по суті, призначене на 21.03.2022, не відбулося у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та запровадженням на території України воєнного стану Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, веденням активних бойових дій на території міста Харкова та Харківської області з метою збереження життя, здоров`я та забезпечення безпеки представників учасників і працівників суду.

Зокрема, 21.03.2022 на офіційному сайті Господарського суду Луганської області учасників судових процесів було повідомлено про те, що у зв`язку з введенням воєнного стану, з метою збереження життя і здоров`я працівників суду та учасників судових процесів, захисту їх законних прав та інтересів у господарському суді діє особливий режим роботи до закінчення обставин, які створюють загрозу життю працівників суду та учасників судових процесів. Слухання судових справ, призначених до розгляду на 21.03.2022 - 25.03.3022, будуть перенесені на інші дати, про що сторін повідомлять додатково ухвалами суду. В подальшому про режим роботи суду буде повідомлено шляхом розміщення відповідного оголошення на офіційному сайті суду та на сторінці в Facebook.

В подальшому строк дії воєнного стану в Україні згідно з Указом Президента №133/2022 від 14.03.2022 продовжено з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб, згідно з Указом Президента № 259/2022 від 18.04.2022 продовжено з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб, згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 останній раз строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб, тобто до 21.11.2022.

За змістом статей 10, 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» правосуддя в Україні в умовах воєнного стану має здійснюватися у повному обсязі, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист.

Також в пункті 1 рішення Ради суддів України № 9 від 24.02.2022 зазначено, що навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану, робота судів не може бути припинена, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист.

Згідно з опублікованими Радою суддів України 02.03.2022 Рекомендаціями щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано по можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.

З моменту введення воєнного стану та початку ведення активних бойових дій на території, зокрема Харківської та Луганської областей, суд не міг повною мірою забезпечувати безпеку учасників судових проваджень, апарату суду, суддів, у зв`язку з чим, у Господарському суді Луганської області було встановлено особливий режим роботи в умовах воєнного стану й запроваджено відповідні організаційні заходи.

Проте, Господарський суд Луганської області продовжує здійснювати правосуддя та працює у дистанційному режимі.

З урахуванням поточної обстановки у м.Харкові, ухвалою Господарського суду Луганської області від 05.10.2022 відкладено судове засідання в розгляду справи по суті на 17.10.2022

Ухвалою суду від 18.10.2022 учасників повідомлено, що протокольною ухвалою від 17.10.2022 оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду справи по суті до 09.11.2022 до 10 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 07.11.2022 заяву прокурора відділу представництва інтересів держави в суді Харківської обласної прокуратури Ковальової І.І. про проведення судових засідань в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду від 04.11.2022 задоволено частково. В задоволенні заяви в частині заявленого клопотання про забезпечення проведення всіх наступних судових засідань в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи EasyCon відмовлено.

Щодо розумності строку розгляду справи по суті суд зауважує наступне.

У відповідності до вимог ч.2 ст.195 ГПК України суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Відповідно до положень п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Як зазначалося вище, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої ст..106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 останній раз строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб, тобто до 21.11.2022.

Враховуючи приписи ст.3 Конституції України, зважаючи на наявність активних військових дій та загрози небезпеки на території України, у тому числі в м. Харкові та Харківській області (частих обстрілів об`єктів критичної інфраструктури та приміщень органів влади), а також особливого (дистанційного) режиму роботи Господарського суду Луганської області з обмеженням доступу та відвідування учасниками процесу, працівниками, суддями, будівлі суду з міркувань забезпечення безпеки, розгляд справи, і зокрема проведення розгляду справи по суті, здійснюється судом у межах розумного строку в розумінні положень ГПК України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В судовому засіданні 09.11.2022 суд здійснював розгляд справи по суті, в режимі відеоконференції прийняв участь прокурор.

Позивачі та відповідачі в судове засідання представників не направили, однак були належним чином повідомлені про проведення судового засідання.

Судом враховується, що місцезнаходженням відповідача-1 Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації є просп.Центральний, 59, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, 93406.

Наразі АТ «Укрпошта» не здійснює приймання поштових відправлень для пересилання в зазначений населений пункт - через військову агресією Російської Федерації проти України, оскільки поштові відділення в цьому місті тимчасово не працюють. Тому суд з метою належного повідомлення учасників про призначення судового засідання, і зокрема відповідача-1, розміщував 31.10.2022 та 07.11.2022 відповідні оголошення на сторінці Господарського суду Луганської області (у розділі «Новини та події суду») офіційного веб-порталу «Судова влада в Україні» в мережі Інтернет, про що свідчать роздруковані сторінки із сайту.

Ухвала суду від 18.10.2022 також була своєчасно розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, доступ до якого є вільним та загальнодоступним.

Крім того, копію ухвали від 18.10.2022 учасники - Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України та представник відповідача-2 Керімов Р.К. отримали в електронному кабінеті підсистеми «Електронного суду».

Крім того, додатково суд повідомив відповідача-1 про дату та час судового засідання шляхом передачі телефонограми, що підтверджується матеріалами справи. Встановити зв`язок з відповідачем-2 за вказаними ним номерами телефону не вдалось.

Також копії ухвали від 18.10.2022 були направлені судом на офіційні електронні адреси учасників, які зазначені ними у позовній заяві та поданих заявах по суті (органу прокуратури - , , позивачу-1- , позивачу-2 - , , відповідачу-1- , @gmail.gov.ua, відповідачу-2- .

На електронну адресу суду від Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації надійшло клопотання № 03-30/272 від 11.10.2022 про зупинення розгляду справи до моменту припинення воєнного стану та відкладення її розгляду.

Оскільки вказане клопотання належним чином не оформлене (не підписано кваліфікованим електронним підписом), суд залишив його без розгляду, про що постановив протокольну ухвалу від 09.11.2022.

Також вказане клопотання надійшло засобами поштового зв`язку.

Розглянувши клопотання відповідача № 03-30/272 від 11.10.2022 про зупинення розгляду справи до моменту припинення воєнного стану та відкладення її розгляду, надійшло засобами поштового зв`язку, суд відмовив у його задоволенні у зв`язку із необґрунтованістю (враховуючи завершення стадії підготовчого провадження, яка тривала майже три місяці і була завершена до початку збройної агресії РФ проти України, реалізації всіма учасникам своїх процесуальних прав щодо подання заяв по суті разом із необхідними доказами під час підготовчого провадження у справі), про що постановив протокольну ухвалу від 09.11.2022.

Від органу прокуратури надійшов лист, яким повідомлено актуальні засоби зв`язку та тимчасову поштову адресу, який судом розглянуто та долучено до справи.

В судовому засіданні 09.11.2022 суд заслухав прокурора, встановив обставини справи та дослідив їх доказами. За результатами розгляду справи по суті в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовні вимоги, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

Щодо підтвердження ухвалою від 13.12.2021 підстав представництва заступником керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Державної аудиторської служби України та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України заявленим позовним вимогам, суд виходив з наступного.

Згідно п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Зазначене також відповідає положенням ст.53 ГПК України, у відповідності до якої прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду із відповідним позовом, прокурор зазначає, що Державною аудиторською службою України та Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України, як органами уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, вчасно не вживалися належні заходи щодо захисту економічних інтересів держави, порушення яких виразилось у вчиненні незаконного правочину за результатами проведеної процедури закупівлі робіт за бюджетні кошти з порушеннями і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.

Прокурор зазначає, що прийняте рішення тендерного комітету Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації про визнання ПП «Строй-Клуб Плюс» переможцем та укладання договору будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021 без урахування критеріїв та вимог, що застосовуються до тендерної пропозиції, порушують інтереси держави, а їх виконання може призвести до неналежного та неефективного використання коштів місцевого бюджету.

Додержання вимог законодавства при здійсненні закупівель за державні кошти має пріоритетне значення в реалізації соціально - економічної політики держави, а відтак, порушення законодавства при здійсненні закупівель безумовно свідчить про порушення державних інтересів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент складання висновку) передбачено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

У відповідності до положень ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом ст.5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (ст.8 Закону).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Одночасно, ч.3 ст.5 Закону передбачає, що перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, шо перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності. щодо якого проводиться перевірка і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Згідно п. 8 ст.10 вказаного Закону визначено, що органам фінансового контролю надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п.3 п.4 Положення).

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Також, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно із пунктом 7 Положення Про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи .

Прокурор посилається на те, що відповідно до п.1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Підпунктом 7 п. 4 Положення № 23 передбачено, що Офіс вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви, 28.12.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, яке оформлено протоколом №193, п.1 щодо визнання переможцем відкритих торгів ПП «Строй - Клуб Плюс» по об`єкту: «Капітальний ремонт комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 «Росинка», розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, із сумою 24387500 грн.

30.12.2020 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок моніторингу вказаної процедури закупівлі (Наказ від 30.12.2020 №377).

Замовник (юридична особа) зазначеної тендерної закупівлі - Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, розташований за адресою: проспект Центральний, 59 м.Сєвєродонецьк, Луганська область, що свідчить про знаходження останнього на території Луганської області, де реалізацію повноважень Держаудитслужби здійснює Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Отже, в даному випадку Державна аудиторська служба України, яка провела моніторинг процедури, та Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України, як її територіальний орган в Луганській області, є органами, уповноваженими державою вживати заходи на усунення відповідних порушень у спірних правовідносинах.

Прокурор зазначає про те, що наразі ці суб`єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави допустили бездіяльність, не вживали заходів задля усунення порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та оскарження відповідних результатів закупівлі, що відповідно до ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру» покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання цього позову.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Наразі орган прокуратури посилається на обізнаність Державної аудиторської служби України та Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України про виявлені порушення за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі, адже моніторинг проводився безпосередньо Державною аудиторською службою України, а Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України було неодноразово повідомлено про результати моніторингу та виявлені порушення, про що свідчить додане до позову листування.

Як вбачається з матеріалів, прокурором на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби України направлено листи від 27.01.2021 за №31-378вих.21 та 16.02.2021 №31-756 вих-21 з проханням надати до місцевої прокуратури інформацію щодо здійснення аналізу дотримання Департаментом законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях зазначеної закупівлі та за наявності підстав вжити відповідних заходів реагування.

У відповідь направлено лист від 18.02.2021 №17/678-2021, в якому Північно-східний офіс зазначив, що Держаудитслужбою було здійснено моніторинг закупівлі робіт, висновок про результати моніторингу закупівлі відповідно до вимог законодавства оприлюднений 19.01.2021 в електронній системі закупівель.

Крім того, 01.11.2021 прокурором на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби спрямовано листа №50-3988вих-21 з проханням повідомити про подальше вжиття заходів реагування на виявлені порушення під час проведення закупівлі та про намір звернутися до суду з метою вжиття захисту інтересів держави.

Листом від 04.11.2021 №202031-17/7022-2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби повідомив орган прокуратури, що Державною аудиторською службою України здійснено моніторинг процедури закупівлі, в Офісу станом на 03.11.2021 відсутні доручення Держаудитслужби, немає підстав проведення перевірки процедури закупівлі та подальшого вжиття заходів цивільно-правового характеру, в тому числі звернення до суду з позовом про розірвання договору.

Окремо прокурором на адресу Державної аудиторської служби України направлено лист №50-3727вих-21 від 20.10.2021 з проханням повідомити про подальше вжиття заходів реагування на виявлені порушення законодавства про закупівлі під час проведення спірної процедури відкритих торгів. При чому у запиті прокурор просив також повідомити про наявність наміру безпосередньо у Держаудитслужби з метою захисту інтересів держави звернутися до суду із позовом про розірвання вказаного договору або через її міжрегіональні територіальні органи.

У відповіді від 26.10.2021 №003100-17/13622-2021 на вказаний лист було повідомлено, що Держаудитслужба в межах своїх повноважень вжила всіх вичерпних заходів щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу зазначеної процедури закупівлі. Поряд з цим, проти подання органом прокуратури позову до суду остання не заперечує.

Судом враховується, що звертаючись до компетентних органів до подання позову, прокурор фактично надав їм можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, чи повідомлення про заплановані ними заходи,спрямовані на захист порушених інтересів, а також строки їх вчинення.

Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників. До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивачів про наявність правопорушення та вжиті ними заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави. Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №927/468/20, від 23.02.2021 у справі № 923/496/20.

Надаючи оцінку поведінці позивачів на предмет здійснення ними належного захисту інтересів держави у даній ситуації, суд виходить із того, що у наданих відповідях на неодноразове звернення прокурора позивачами повідомлено, що в межах своїх повноважень вони вжили всіх вичерпних заходів щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу процедури закупівлі, не повідомили прокурора про заходи, які планують вживати; разом з цим Держаудитслужба не заперечує проти звернення до суду прокурора із відповідним позовом.

З огляду на викладене, невжиття вказаними суб`єктами тривалий час заходів щодо усунення зазначених порушень свідчить про допущення бездіяльності.

На виконання вимог ст.23 Закону України «Про прокуратуру», органом прокуратури також були спрямовані листи від 10.11.2021 за №4140вих.21 до Державної аудиторської служби України та від 10.11.2021 за №4141вих.21 до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, в яких повідомлено позивачів про намір органу прокуратури звернутися до господарського суду в інтересах держави із відповідним позовом.

Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації як замовником 01.12.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення за №11А-2020-12-01-001425-а про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 «Росинка», розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, очікуваною вартістю предмета закупівлі 33 054 626 грн 00 коп. з ПДВ.

Свої пропозиції на участь у торгах відповідно до реєстру пропозицій в процедурі відкритих торгів подали наступні учасники: ПП «Строй-Клуб Плюс» з первинною та остаточною пропозицією 27 006 189 49 грн. та 24 387 500,00 грн., ПП «Ромалекс» з первинною та остаточною пропозицією 28 425 822,67 грн. та 24 388 500,00 грн., ПП «ЮФ «Каррал» з первинною та остаточною пропозицією 31 488 382 57 грн. та 31 323 107,00 грн.

Як вбачається, тендерною документацією «Капітальний ремонт комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 «Росинка», розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, затвердженою рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом замовника від 17.11.2020 №179, критерієм вибору переможця визначена ціна тендерної пропозиції.

Електронною системою закупівель за вказаним критерієм переможцем визначено ПП «Строй-Клуб Плюс» з остаточною пропозицією 24 387 500,00 грн, яке запропонувало найнижчу ціну.

28.12.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника було прийнято рішення, яке оформлено протоколом №193 від 28.12.2020, зокрема п.1 протоколу, про визнання ПП «Строй-Клуб Плюс» переможцем процедури закупівлі по об`єкту: «Капітальний ремонт комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 «Росинка», розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, із сумою 24387500 грн.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу №193, замовником 28.12.2020 також було прийнято ряд рішень, що стосуються вже інших процедур закупівель, та які відображені в пунктах 2-4 протоколу №193.

Зокрема, згідно п.2 протоколу №193 - визначено переможцем тендеру на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №4 «Малятко» Кремінської міської ради Луганської області, розташованого за адресою: вул. Лиманська (Куйбишева), 71, м.Кремінна, Луганської області» Приватне Підприємство «Строй- КЛУБ Плюс» (код ЄДРПОУ 3467524) із сумою 14890999, 00 грн.

Опублікувати протокол на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель - іннформаціно-телекомунікаційна система «Prozorro».

Згідно п.3 протоколу №193 - продовжено строк розгляжду поданної тендерної пропозиції ПП «ЮФ «Каррал» (код 37904405) із сумою 19320341, 00 грн. по об`єкту «Капітальний ремонт Гірської філії I-II ступенів опорного навчального закладу «Гірська багатопрофільна гімназія Попаснянської районної ради Луганської області», розташованої за адресою: вул.Первомайська, буд.88, м.Гірське, Луганської області» до двадцяти робочих днів з дня визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною, у зв`язку з тим, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер, на підставі ч.10 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п.4 протоколу №193 - продовжено строк розгляду поданої тендерної пропозиції ПП «ЮФ «Каррал» (код 37904405) із сумою 7821933, 00 грн. по об`єкту : реконструкція відкритих спортивних майданчиків зі створенням двух мультифункційних спортивних майданчиків КУ ЛОФЦ «Олімп», розташованого за адресою: вул.Дражевського, 17а, м.Кремінна, Луганської області» до двадцяти робочих днів з дня визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною зв`язку з тим, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер, на підставі ч.10 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі».

13.01.2021 між Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації як замовником та ПП «Строй - Клуб Плюс» як генпідрядником укладено договір будівельного генпідряду №1, за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та на умовах цього договору виконання будівельних робіт з будівництва об`єкту (п.1.1 договору).

Об`єкт будівництва: «Капітальний ремонт комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садочок) №4 «Росинка», розташованого за адресою: вул.Юнацька, 98, м.Лисичанськ, Луганської області (ДК021-2015 (СPV) 45453000-7).

Основні параметри об`єкта будівництва (техніко-економічні показники) відповідно до проектно-кошторисної документації (п.1.4 договору).

У відповідності до п.1.5 договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені договірною ціною, яка є невід`ємною частиною договору.

Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку зазначеному у п.53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2005 №668.

Згідно п.2.1 договору початок виконання робіт -13.01.2021. але не раніше оформлення дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт -31.12.2022.

В п. 2.2 договору визначено, що невід`ємною частиною цього договору є календарний графік виконання робіт (додаток №1 до цього договору).

Відповідно до п.2.6 договору датою закінчення робіт вважається дата отримання від Державної архітектурно-будівельної інспекції документа, що підтверджує введення об`єкта в експлуатацію.

В п. 3.1 договору встановлено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток №3 до цього договору), розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2013. Договірна ціна складає 4387500,00 грн. , у тому числі: на 2021-2022 рік - 24387500,00 грн., у тому числі ПДВ- 4064583,33 грн.

Договірна ціна є динамічною приблизною і може уточнюватися тільки за взаємною згодою сторін, у відповідності з ДСТУ Б.Д. 1.1-2013 (п.6.2.3 і 6.3.6) без збільшення суми договору та у відповідності до Загальних умов (п.3.2. договору).

Розмір кошторисної заробітної плати при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт не підлягає уточненню, а визначається виходячи з розміру, передбаченого генпідрядником та погодженим замовником у договірній ціні (п.3.5. договору).

В п.3.7. договору сторони погодили, що при формуванні договірної ціни та при взаєморозрахунках за виконані роботи для визначення загальновиробничих витрат приймаються показники, розраховані генпідрядником відповідно до п.4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, але не більше ніж у середині показники Мінрегіонбуду, наведені у додатку Б до ДСТУ-НБД.1.1-2:2013 на попередній рік.

Згідно з п.3.10 договору договірна ціна може бути зменшена в залежності від реального фінансування.

Генпідрядник забезпечує виконання робіт згідно з календарним графіком їх виконання (п.11.2).

Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт відповідно до ч.1 ст.849 ЦК України, та у порядку, передбаченому договором підряду (п.12.8 договору).

Відповідно до п.13.1 договору фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку.

Розрахунок за виконані роботи проводиться в межах фактичних надходжень грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника (п.13.3 договору).

В п.13.6 договору сторони визначили, що платіжні зобов`язання за договором виникають при наявності відповідного бюджетного призначення.

В п.14.1 договору сторони погодили, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися з урахуванням положень Загальних умов. Приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірні форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно до ДСТУ Б.Д. 1.1-2013 додатки У.Т.). Замовники підписує акти протягом п`яти робочих днів з дня їх надання генпідрядником або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.

У разі виявлення у підписаних актах приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірні форми №КБ-2в і №КБ-3) помилок, зроблених у попередніх періодах, загальна вартість будівельних робіт підлягає коригуванню.

Згідно положень п.19.2 договору він набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє по 31.12.2022, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Невід`ємними додатками до договору є підписані сторонами : 1) календарний графік виконання робіт; 2) план фінансування будівництва; 3) договірна ціна.

Матеріали справи свідчать про те, що 12.05.2021 між Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації та ПП "Строй-Клуб Плюс" було укладено додаткову угоду № 1 до договору будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021, якою були внесені зміни щодо джерел та обсягів фінансування у зв`язку з відсутністю фінансування у повному обсязі (т.2, а.с.175-177).

Зокрема, п.3.1. договору викладено в новій редакції: договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток №3 до цього договору), розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013. Договірна ціна складає 24387500, 00 грн., у тому числі ПДВ- 4064583,33 грн., у тому числі: на 2021 рік - 13145700, 00 грн., у тому числі ПДВ - 2190950, 00 грн.; на 2022 рік - 11241800,00 грн., у тому числі ПДВ -1873633,33 грн.

Пункт 13.1 договору будівельного підряду №1 від 13.01.2021 викладено у наступній редакції: фінансування об`єкту здійснюється у порядку спів фінансування: в 2021 році за рахунок коштів обласного бюджету у розмірі - 1162700, 00 грн., у тому числі ПДВ - 193783,33 грн. та за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у розмірі - 11983000,00 грн., у тому числі ПДВ - 1997166,67 грн.; в 2022 році за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у розмірі - 11241800,00 грн., у тому числі ПДВ-1873633,33 грн.

Як зазначає прокурор, під час вивчення інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель, було встановлено, що під час проведення вказаної процедури закупівлі з Капітального ремонту комунального закладу Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 «Росинка», тендерним комітетом замовника було залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції учасника ПП «Строй - Клуб Плюс» вимогам тендерної документації, про що зокрема 19.01.2021 в електронній системі закупівель Держаудитслужбою опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.01.2021 № 27.

Зокрема, за результатами моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2020-12- 01-001425-а Держаудитслужбою встановлено, що замовник в порушення вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівл» не відхилив тендерну пропозицію ПП «Строй-Клуб Плюс» через відсутність у її складі ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, уклав з ним договір від 13.01.2021 № 1.

Розглянувши інформацію щодо проведеної процедури закупівлі, прокурор дійшов висновку про допущення більшої кількості порушень; вважає, що тендерна пропозиція ПП «Строй-Клуб Плюс» не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим умовами тендерної документації, а тому мала бути відхилена замовником, а укладений сторонами договір підряду суперечить ст. 241 Бюджетного кодексу України, а тому підлягає визнанню недійсним.

Надаючи юридичну оцінку вказаним обставинам, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі".

За приписами статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до положень ст..20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Згідно з частинами першою, третьою, дев`ятою, п`ятнадцятою статті 29 вказаного Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Статтею 16 Закону унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

1) Як вбачається, прокурор, заявляючи вимогу про визнання недійсним рішення тендерного комітету з огляду на невідповідність тендерної пропозиції ПП «Строй - Клуб Плюс» умовам тендерної документації, посилається на те, що графік виконання робіт, наданий учасником в складі тендерної пропозиції, не відповідає кваліфікаційним критеріям замовника, не містив інформації, визначеної тендерною документацією, зокрема абз.4 п.11 Розділу І «Порядок подання тендерних пропозицій» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, що є порушенням вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наданий учасником у складі тендерної пропозиції графік виконання робіт за вих.№14 від 15.12.2020, за твердженням прокурора не відповідає формі, визначеній замовником в тендерній документації, містив лише відомості щодо найменування об`єкту капітального ремонту, інформацію про початок робіт - «з дня укладення договору» та інформацію про дату закінчення робіт - « 31.12.2022». Також кошторисна документація учасника, розрахунок розміру середньомісячної заробітної плати, договірна ціна окрім зазначеної інформації не містила даних щодо термінів закінчення робіт.

Деталізований графік, що відповідав би формі, визначеній тендерною документацією, учасник надав лише 13.01.2021 на час укладення сторонами договору.

Доводи прокурора також обґрунтовані з посиланням на наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 № 2 «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», згідно якого мають бути зазначені які роботи виконуються і в який період часу для належного контролю підрядника.

Надаючи оцінку вказаним доводам прокурора, суд виходить з наступного.

Згідно абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як вбачається, в абзаці 4 п. 11 розділу І «Порядку подання тендерних пропозицій» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції замовником у відповідності до абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені вимоги до тендерної пропозиції, зокрема зазначено, що ціну пропозиції конкурсних торгів слід визначати відповідно до вимог проекту щодо термінів закінчення робіт, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості будівельно-монтажних робіт, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельно-монтажних робіт, технічною експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.

Зокрема, п. 3.15 розділу 3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 містить визначення договірної ціни, згідно якого це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена в укладеному договорі підряду.

У відзиві Департамент зокрема, зауважує про те, що нормативно не визначено, що договірна ціна повинна містити інформацію про строки виконання будівельних робіт та їх етапи.

Крім того, Департамент зазначає про те, що тендерна документація Департаменту не встановлювала вимог щодо конкретної, певної форми графіку виконання робіт та обов`язку учасників тендерної процедури визначити у тендерній пропозиції поетапне виконання робіт - періоду часу, в який роботи повинні виконуватися.

Розглянувши зміст наявної у справі тендерної документації, вимоги щодо порядку заповнення тендерної пропозиції, вимоги, які були встановлені замовником до тендерної пропозиції учасників, суд погоджується з доводами Департаменту щодо відсутності таких вимог.

Як вбачається, учасником у складі пропозиції були надані договірна ціна, кошторисна документація з розрахунками витрат (т.2, а.с.8-30).

Розглянувши вказані документи, суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав стверджувати, що запропонована ціна в тендерній пропозиції ПП «Строй - Клуб Плюс» була визначена не у відповідності до вимог проекту зокрема щодо термінів закінчення робіт, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості будівельно-монтажних робіт, чи без дотриманням діючих норм і правил виконання будівельно-монтажних робіт, технічною експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.

В порушення вимог ст.74 ГПК України прокурором наразі не спростовано висновків тендерного комітету замовника щодо відповідності тендерної пропозиції ПП «Строй - Клуб Плюс» в цій частині, та не доведено, що надана учасником кошторисна документація у складі його тендерної пропозиції не відповідала вимогам, встановленим замовником, для тендерної пропозиції, визначеним абз.4 п. 11 розділу І «Порядку подання тендерних пропозицій» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

Матеріали справи свідчать про те, що учасником, ПП «Строй - Клуб Плюс», у складі своєї пропозиції було надано графік виконання робіт за вих.№14 від 15.12.2020, який містить відомості щодо об`єкту капітального ремонту, інформацію про початок та закінчення робіт. Зазначено початок робіт - з дня укладення договору; закінчення робіт - 31.12.2022 (т.2, а.с.7).

Доводи прокурора в якості обґрунтування підстав невідповідності тендерної пропозиції вимогам встановленим замовником, враховуючи положення наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 № 2 «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», суд оцінює критично, враховуючи наступне.

Зазначений наказ за своєю правовою природою носить рекомендаційний характер.

Зі змісту п 1.2. Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, затверджених вказаним наказом від 13.01.2009 № 2, вбачається, що їх основна мета - це надання практичної допомоги саме учасникам договірних відносин щодо підвищення обґрунтованості умов договору підряду у капітальному будівництві.

Відповідно зазначені рекомендації слід враховувати на стадії укладення договору, складання додатків до договорів підряду в капітальному будівництві.

Такі вимоги до тендерної пропозиції учасників з посиланням на положення вказаного наказу від 13.01.2009 № 2 наразі замовником в тендерній документації на стадії розробки та подання тендерних пропозицій не висувалися.

Натомість як вбачається з матеріалів справи, за результатами укладення договору будівельного підряду №1 сторонами були складені та підписані додатки до договору, і зокрема, календарний графік виконання підрядних робіт на об`єкті (помісячний) (т.1, а.с.40).

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для відхилення тендерним комітетом замовника в даному випадку тендерної пропозиції відповідача-2.

2) Наступним недоліком тендерної пропозиції ПП «Строй - Клуб Плюс», що було підставою, за твердженням прокурора, для відхилення його пропозиції, є відсутність у тендерній пропозиції учасника інформації про обсяг робіт, які будуть виконувати субпідрядні організації, що обґрунтовується ч.3 абз.8 п.11 розділу І, розділу 7 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи оцінку вказаним доводам, суд враховує наступне.

У відповідності до п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Як вбачається ч.3 абз.8 п.11 розділу І Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, замовником також була встановлена вимога для учасника про подання інформації про субпідрядника (субпідрядників), згідно якої учасник має зазначити в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору або повідомити про незалучення субпідрядних організацій.

Зазначена вимога ідентична за змістом також розміщена в розділі 7 Інструкції - в інформації про субпідрядника/співвиконавця.

При чому, як вбачається, така інформація підлягає зазначенню лише за умови, якщо учасник планує залучити в якості субпідрядників щодо виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору.

Матеріали справи свідчать про те, що на виконання вказаних вимог відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції було надано інформацію про субпідряд в листі за вих.№6 від 15.12.2020, в якому зазначено 4 юридичні особи та фізичну особу-підприємця (ФОП Нестерчук В.А., ТОВ «Набат-ВК», ТОВ «Оргмін-Промстрой», ТОВ «Літобуд-Д»), які учасник планує залучити в якості субпідрядників для виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору (т.2, а.с.6).

Зокрема, у наданій учасником інформації про субпідрядників містилося найменування та адреси місцезнаходження таких осіб, що за висновком суду відповідає вимозі, встановленій тендерною документацією замовника та п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки вимогу про необхідність зазначення учасником також додатково інформації про конкретний обсяг робіт, які будуть виконувати субпідрядні організації, а ні Закон, а ні ч.3 абз.8 п.11 розділу І, розділу 7 тендерної документації замовника не містить, доводи прокурора у цій частині визнаються безпідставними.

Посилання прокурора на те, що на адресу вказаних суб`єктів в лютому 2021 року, після укладення оспорюваного договору, були направлені листи з проханням про надання інформації щодо надання цими суб`єктами згоди відповідачу-2 на виконання відповідних робіт з капітального ремонту об`єкту та зазначення об`єму таких робіт, однак у наданих відповідях ці суб`єкти зазначили лише про погодження з відповідачем виконання робіт в якості субпідрядників, але не зазначили в якому саме обсязі, судом до уваги не приймаються з огляду на встановлені вище обставини щодо відсутності такої вимоги.

Крім того, зазначені листи були направлені прокурором вже після завершення процедури закупівлі та укладення оспорюваного договору. Натомість суд оцінює відповідність рішення тендерного комітету замовника та оспорюваного договору встановленим вимогам законодавства та тендерної документації замовника на час їх прийняття та укладення.

Не надання вказаними суб`єками на запит прокурора інформації про обсяги робіт, на виконання яких учасник планував іх залучити в якості субпідрядників, наразі не створює підстав для визнання оспорюваного рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ПП «Строй - Клуб Плюс» недійсним.

3) Крім того, прокурор посилається на те, що в порушення вимог ст.ст.16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі», п.7 розділу 5 кваліфікаційних вимог Інструкції з підготовки тендерної документації, відповідачем-2 у складі своєї пропозиції не надано ніяких документів та підтверджень про відповідність субпідрядників вимогам ст.ст.16, 17 вказаного Закону.

Як вже зазначалося вище, вимогами ч.3 абз.8 п.11 розділу І Інструкції тендерної документації замовника була встановлена вимога для учасника про подання лише інформації про субпідрядника (субпідрядників), згідно якої учасник має зазначити в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору або повідомити про незалучення субпідрядних організацій.

Так, в п.1 розділу 5 (кваліфікаційні критерії) тендерної документації замовник встановив для учасника вимоги у відповідності до вимог ст.17 Закону, які, як вбачається з наявних матеріалів, були дотримані учасником, і як вбачається, стосуються саме учасника або безпосередньо його службових (посадових) осіб.

Такі вимоги щодо подання відповідного документального підтвердження не стосується субпідрядників, які учасник планує залучати до виконання робіт в обсязі більше 20% від договору, адже така вимога в тендерній документації замовника, як було досліджено судом, відсутня.

Натомість в п.7 розділу 5 кваліфікаційних вимог Інструкції з підготовки тендерної документації замовником було визначено, що у разі якщо учасник процедури має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до ч.3 ст.16 Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у ч.1 ст.17 Закону.

Як вбачається, відповідні підтвердження на відповідність вимог ст.17 Закону які в даному випадку можуть стосуватися інформації про субпідрядників, які планує залучати учасник, носять характер публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Закону України «Про доступ до публічної інформації», міститься в державних реєстрах або в електронній системі закупівель.

Отже, згідно умов тендерної документації задачею замовника, отримавши інформацію від учасника про субпідрядників, які плануються залучати - лист від 15.12.2020 № 6 «Інформація про субпідряд» є здійснення самостійної перевірки вказаних субпідрядників із наявних джерел, адже умови тендерної документації не передбачають обов`язку подання учасником у складі тендерної документації довідок, інших документів на підтвердження ще відповідності ст..16,17 Закону зазначених ним в якості субпідрядників суб`єктів (т.1, а.с.63-66, т.2 а.с.6).

Враховуючи досліджені обставини, суд вважає доводи прокурора помилковими в цій частині та їх відхиляє.

4) Крім того, прокурор посилається на те, що в тендерній пропозиції учасником в порушення ч.5 абз.8 п.11 Розділу І тендерної документації, абз.1 ч.3 ст.22 Закону, не надано ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг з виконання робіт протипожежного призначення, виконання яких було передбачено локальним кошторисом 2-1-7 на пожежну сигналізацію.

Так, в п.11 Порядку подання тендерних пропозицій розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» у тендерній документації замовника встановлено, що учасник подає для участі в закупівлі зокрема копію ліцензії на право виконання робіт, передбачених тендерною документацією, якщо отримання ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством України (т.1, а.с.61).

Матеріали справи свідчать про те, що на виконання цієї умови ПП «Строй - Клуб Плюс» у складі своєї тендерної пропозиції надано ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів - ліцензія з додатком. РББ.

У відзиві відповідач-2 пояснив, що виконання робіт, передбачених локальним кошторисом 2-1-7 «На пожежну сигналізацію», виконуються спеціалізованою організацією, залученим субпідрядником шляхом укладання учасником тендерної закупівлі договору субпідряду, який має відповідну ліцензією.

Ліцензія на провадження господарської діяльності з надання послуг з виконання робіт протипожежного призначення, яка наявна у такого субпідрядника, якого планувалося залучити до виконання цих робіт, не долучалася учасником у складі тендерної пропозиції, оскільки вартість робіт протипожежного призначення, виконання яких було передбачено локальним кошторисом 2-1-7 на пожежну сигналізацію, відповідно до кошторису складає всього 315 852, 08 грн. з ПДВ, що становить 1,2 % від пропозиції учасника.

Отже, з огляду на умови тендерної документації замовника (необхідність подання інформації про субпідрядників, які плануються залучатися до виконання робіт, лише якщо такі роботи складають не менше 20 відсотків від вартості договору, і як вже зазначалося вище, учасника умовами тендерної документації зобов`язано подати лише інформацію щодо найменування та місцезнаходження таких субпідрядників), суд погоджується з доводами відповідачів про відсутність за вказаних обставин порушень умов тендерної документації замовника.

Суд звертає увагу на положення розділу 5 Інструкції тендерної документації (кваліфікаційні критерії), в якому замовником визначено, що учасник відповідає за отримання та наявність в нього всіх необхідних дозволів, декларації, ліцензій, сертифікатів та інших документів, які необхідні для виконання робіт по предмету закупівлі (т.1, а.с.66).

Крім того, згідно п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до ч. 2 ст.41 Закону.

Матеріали справи свідчать про те, що на час укладення договору будівельного генпідряду №1 від 13.01.2021, відповідачем-2 надано копію ліцензії підприємства, яке буде здійснювати роботи протипожежного призначення по об`єкту, а також ще копію будівельної ліцензії свого підприємства, що наразі не заперечується прокурором.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника.

5) Також прокурор зазначає про те, що відповідачем-2 в складі своєї тендерної пропозиції надано неправильний розрахунок розміру заробітної плати, яку враховано при складанні ціни пропозиції, використано показник розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений на початок 2020 року в розмірі 2 102 грн., замість встановленого статтею 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік» в розмірі 2 270 грн, актуального на кінець року.

На думку прокурора, це призвело до штучного заниження кошторисної документації та запропонованої ціни предмета закупівлі, яка склала 24 387 500, 00 грн., а в свою чергу може призвести до зменшення об`єму робіт з капітального ремонту чи необхідності укладення додаткових угод, договору з окремим фінансуванням, що буде свідчити про неефективність використання бюджетних коштів.

Надаючи оцінку вказаним доводам та наявним у справі документам, суд враховує наступне.

Абзацом 9 п.11 розділу І Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати розрахунок розміру заробітної плати, врахованої при визначенні ціни пропозиції, складений відповідно до Наказу Мінрегіону №281 від 20.10.2016 із змінами. У разі невиконання визначених умов тендерної документації замовник має право відхилити подану пропозицію учасника (т.1, а.с.62).

В п.2 Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіону України №281 від 20.10.2016 встановлено, що кошторисна заробітна плата обчислюється згідно із ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва та відображається у прямих витратах.

Розмір кошторисної заробітної плати є складовою ціни пропозиції учасника (договірної ціни), яка визначається учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати (п.5 Порядку).

Прокурор зазначає, що відповідно до п.п.6.2.1 п.6.2. розділу 6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва, затверджених наказом Мінрегіону України №293 від 05.07.2013, ціна пропозиції учасника конкурсних торгів (підрядника) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цінах на них.

Відповідачі у відзивах заперечують проти доводів прокурора, зазначаючи, що в цей Порядок розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затверджений наказом Мінрегіону України №281 від 20.10.2016, були внесені відповідні зміни, якими змінено механізм визначення розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, тобто зараз положення діючого законодавства України не зобов`язує учасників торгів використовувати такий розрахунок, в розрахунку повинно відображатися розмір середньомісячної заробітної плати на одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримати на об`єкті будівництва.

Матеріали справи свідчать про те, що в розрахунку договірної ціни, зокрема розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, відповідач-2 дійсно використовував розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений на 01 січня 2020 року - 2 102 грн (т.2, а.с.21-22).

Однак, як вбачається у розрахунку береться визначення середньомісячної заробітної плати на працівника з урахуванням заохочувальних та компенсаційних виплат, різних надбавок, з урахуванням коштів на оплату щорічних основних і додаткових відпусток, що складає 9 955 грн. Наразі підстави вважати заниженою визначену відповідачем-2 середньомісячну заробітну плата працівника на об`єкті в сумі 9 955 грн. відсутні.

Доводи прокурора про штучне заниження кошторисної документації та запропонованої ціни предмета закупівлі, що за твердженням останнього може призвести до зменшення об`єму робіт з капітального ремонту чи необхідності укладення додаткових угод, договору з окремим фінансуванням, суд оцінює критично, оскільки за відсутності належних доказів це є лише припущенням.

Крім того, доводи прокурора спростовуються положеннями укладеного між сторонами договору. Зокрема, в п.3.5. договору встановлено, що розмір кошторисної заробітної плати при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт не підлягає уточненню, а визначається виходячи з розміру, передбаченого генпідрядником та погодженим замовником у договірній ціні.

Договірна ціна може бути зменшена в залежності від реального фінансування (п.3.10 договору).

Окремо суд звертає увагу на те, що в тендерній документації замовником було визначено, що у разі невиконання визначених умов (не надання в складі тендерної пропозиції розрахунку розміру заробітної плати, врахованої при визначенні ціни пропозиції, складеного відповідно до Наказу Мінрегіону №281 від 20.10.2016) замовник має право відхилити подану пропозицію учасника, а не імперативно - відхиляє пропозицію.

Крім того, ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація замовника може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Суд дійшов висновку про те, що наведений розрахунок середньомісячної заробітної плати не суперечить умовам тендерної документації замовника та Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіону України №281 від 20.10.2016.

6) Доводи прокурора про те, що відповідач-2 у листопаді - грудні 2020 року також став переможцем закупівель з капітального ремонту та реконструкції у декількох тендерних процедурах закупівель, а об`єкти будівництва знаходяться на території різних населених пунктів Луганської області; техніка та обладнання, яке необхідне для виконання будівельних робіт, є орендованими, що ставить під сумнів наявність реальної можливості виконання генпідрядником будівельних робіт по спірному договору у установлений договором строк, суд визнає необґрунтованими та до уваги не приймає оскільки зазначене є лише припущенням.

У відповідності до вимог ст.ст.74, 76-79 ГПК України неналежне виконання генпідрядником умов договору, порушення строків його виконання не доведено належними доказами, такі свідчення в матеріалах справи взагалі відсутні. Натомість чинне законодавство не забороняє господарюючим суб`єктам приймати одночасно участь в різних процедурах закупівлі та орендувати відповідну техніку необхідну для виконання робіт.

Посилання прокурора на те, що в провадженні органу досудового розслідування наявні три кримінальні провадження за фактами незаконного заволодіння бюджетними коштами за участю службових осіб відповідача-2, що може свідчити про наявність ознак недобросовісної репутації ПП "Строй-Клуб Плюс", на що замовник повинен був звернути увагу, суд також визнає безпідставними, враховуючи наступне.

У відповідності до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На час проведення процедури закупівлі та укладення договору відсутні обвинувальні вироки відносно посадових осіб відповідача-2, докази притягнення до кримінальної відповідальності відсутні.

Натомість як вбачається, відповідачем-2 на виконання вимог ст.ст.16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у складі тендерної пропозиції була надана довідка про відсутність судимості, яка видана органами Міністерства внутрішніх справ України, що не заперечується прокурором.

За вказаних обставин у тендерного комітету замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2.

Відтак, суд дійшов висновку про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету.

Як вбачається, в позовній заяві прокурор також просив визнати недійсним укладений між сторонами договір будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021, як такий, що укладений за результатами проведеної із порушеннями процедури закупівлі. Крім того, прокурор послався, враховуючи вимоги ч.1 ст.203 ЦК України, на порушення Департаментом приписів ст.24-1 Бюджетного кодексу України в частині визначення обсягів фінансування будівельних робіт за договором.

Надаючи оцінку, судом враховується наступне.

Частина 1 ст.215 ЦК України встановлює, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 ЦК України.

У відповідності до положень ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ст..204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до положень ст.24-1 Бюджетного кодексу України державний фонд регіонального розвитку створюється у складі державного бюджету. Кошти державного фонду регіонального розвитку спрямовуються на виконання інвестиційних програм і проектів регіонального розвитку.

При цьому програми і проекти, що реалізуються за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку, підлягають спів фінансуванню з місцевих бюджетів в обсязі не менше 10 відсотків.

Натомість в п.13.1 договору будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021 сторонами встановлено, що фінансування об`єкту здійснюється за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку, що також зазначено у додатку №2 до договору, згідно якого джерелом фінансування виконання робіт з капітального ремонту є кошти державного фонду регіонального розвитку в сумі 24 387 500 грн.

Однак, матеріали справи свідчать про те, що сторонами була усунута вказана помилка та приведено умови договору у відповідність до ст.24-1 Бюджетного кодексу України шляхом внесення змін до договору.

Зокрема, 12.05.2021 між Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації та ПП "Строй-Клуб Плюс" було укладено додаткову угоду № 1 до договору будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021, якою вирішено п.13.1 договору викласти у наступній редакції: фінансування об`єкту здійснюється у порядку співфінансування: в 2021 році за рахунок коштів обласного бюджету у розмірі - 1162700, 00 грн., у тому числі ПДВ - 193783,33 грн. та за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у розмірі - 11983000,00 грн., у тому числі ПДВ - 1997166,67 грн.; в 2022 році за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у розмірі - 11241800,00 грн., у тому числі ПДВ-1873633,33 грн.

Також додаток №2 до договору «План фінансування будівництва» викладено у новій редакції (додаток №4 до договору) (т.2, а.с.175-177).

Зазначене зокрема тепер відповідає і наведеним первісно замовником даним щодо джерел фінансування закупівлі у оголошенні про проведення відкритих торгів від 01.12.2020 (т.2, а.с.54-55).

У п.п.2.4 п.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" зазначено, що у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом (крім зміни ціни в договорі після його виконання, оскільки згідно з частиною третьою статті 632 ЦК України така зміна не допускається). Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання договору недійсним.

Як вбачається, за результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою надано висновок від 01.12.2020, в якому містяться посилання на виявлене порушення щодо не надання ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення (т.1, а.с.75-77). Прокурором у поданому позові в цій справі наведені аргументи щодо більшої кількості порушень, які за твердженням прокурора були допущені під час визначення переможця.

Разом з цим юридична оцінка наявності/відсутності порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у спірних правовідносинах надається судом з огляду на встановлені фактичні обставини під час розгляду цієї справи.

Наразі суд зауважує про те, що оцінка таких обставин, здійснена Держаудитслужбою за результатами моніторингу, не є обов`язковою для суду в силу статей 75, 86 ГПК України, та враховується судом як позиція позивача у справі.

Судом враховується, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що відповідач-2 як генпідрядник порушував умови укладеного договору, не належним чином його виконував.

Суд зауважує також про те, що прокурор, звертаючись до суду із вимогами про визнання недійсним спірного рішення тендерного комітету замовника та договору не обґрунтував та не довів який позитивний ефект буде досягнутий державою у разі визнання такого рішення та договору недійсним в аспекті формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 умовам тендерної документації та недійсності договору.

Крім того, не доведено, що наведені формальні порушення вплинули на можливість залучення до виконання робіт іншого підрядника на більш вигідних умовах, та/або, що відповідач-2 є нездатним виконати роботи, обумовлені тендерною документацією, та/або, що залучена відповідачем-2 техніка та обладнання, субпідрядники, не здатні забезпечити належний результат.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог, а тому в задоволенні позову про визнання недійсними рішення тендерного комітету про визнання ПП "Строй-Клуб Плюс" переможцем процедури закупівлі по об`єкту: «Капітальний ремонт комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 «Росинка», розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, із сумою 24387500 грн, оформлене протоколом від 28.12.2020 № 193 (п.1), та договору будівельного генпідряду №1 від 13.01.2021, укладеного між Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації та Приватним підприємством "Строй-Клуб Плюс" відмовити.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено, у відповідності до положень ст.129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання позову відносяться в сумі 4 540 грн 00 коп. на орган прокуратури.

Керуючись ст.ст.126, 129, 232 - 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації та Приватного підприємства "Строй-Клуб Плюс" про визнання недійсними рішення тендерного комітету про визнання ПП "Строй-Клуб Плюс" переможцем процедури закупівлі по об`єкту: «Капітальний ремонт комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 «Росинка», оформлене протоколом від 28.12.2020 № 193 (п.1), та договору будівельного генпідряду №1 від 13.01.2021, укладеного між Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації та Приватним підприємством "Строй-Клуб Плюс", відмовити.

2. Витрати зі сплати судового збору в сумі 4 540 грн 00 коп. віднести на орган прокуратури.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду згідно положень ст.256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення підписано 26.11.2022.

Суддя Олена ДРАГНЄВІЧ