ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року Справа № 903/310/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Олексюк Г.Є. , суддя Петухов М.Г.

секретар судового засідання Шилан О.С.

за участю представників сторін:

прокурора - Кривецька-Люліч Т.А.

позивача - не з`явився

відповідача - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни

на рішення Господарського суду Волинської області від 11.08.2022 р., ухваленого у м. Луцьку, повний текст складено 18.08.2022 р.

у справі № 903/310/22 (суддя Якушева І.О.)

за позовом Заступника керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради

до фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 54823,32 грн.

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Волинської області від 11.08.2022 р. у справі № 903/310/22 задоволено позов заступника керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради до фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни. Визнано недійсними додаткові угоди № 02 від 27.04.2021 р. та № 03 від 30.08.2021 р. до договору про закупівлю товарів № 21-27.3 ВТ від 25.01.2021 р. Відповідно до рішення підлягає стягненню з фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни на користь Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради 54823 грн. 32 коп. безпідставно одержаних бюджетних коштів.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач фізична особа-підприємець Костючик Ганна Петрівна подала скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 11.08.2022 р. у справі № 903/310/22 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Вважає, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.

Пояснює, що додатковими угодами № 2, 3 зміна ціни за одиницю товару відбувалася не більш ніж на 10 відсотків, що не суперечить ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначає, що коливання цін на ринку підтверджується наданою інформацією висновку Волинської торгово-промислової палати, Головного управління статистики у Волинській області, при цьому Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання.

Стверджує, що після кожного підняття ціни відбувалося покращення якості товару і всі умови договору були виконані.

На підставі викладеного просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 11 серпня 2022 року у справі № 903/310/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити в прокурора.

Володимир-Волинська окружна прокуратура подала до суду відзив на апеляційну скаргу, у якій зазначає, що вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а аргументи відповідача щодо правомірності додаткових угод до договору №№ 2, 3 до договору про закупівлю товарів № 21-27.3 ВТ є неспроможними.

Посилається на ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» і доводить, що кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін, тоді як додані Костючик Г.П. листи з Управління державної служби статистики у Волинські області до пропозицій щодо підвищення ціни не містять інформацію про коливання цін на ринку з дати укладення договору по дату укладення додаткової угоди. Окрім того, Костючик Г.П. не обґрунтувала належним чином пропозиції щодо підвищення ціни та не навела підстав, чому вказане підвищення цін було для неї не прогнозованим, тобто чому його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару в договорі від 25.01.2021 р.

Пояснює, що дослідженням інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Держкомстату України ( http://www.ukrstat.gov.ua) встановлено, що в грудні 2020 року (місяці подання цінових пропозицій по закупівлі риби) на території Волинської області середня ціна на рибу морожену становила 80, 54 грн., а у березні 2021, при поданні звернення про внесення змін до договору - 85, 21 грн. Таким чином, рівень коливання ціни на рибу морожену у період з грудня 2020 року по березень 2021 року складає 5,79 %, що дає підстави для підвищення ціни за договором до 67,70 грн. за 1 кг. риби "хек свіжоморожений, без голови" (64+5,79 %) та до 64,10 грн. за 1 кг. риби "нототенія свіжоморожена, без голови" (60,60+5,79%).

Однак, за умовами додаткової угоди № 2 від 27.04.2021 ціну за 1 кг. "хек свіжоморожений, без голови" підвищено з 64 грн. до 70,40 грн., тобто на 10 %, а за 1 кг. "нототенія свіжоморожена, без голови" з 60,60 грн. до 66, 60 грн., тобто на 9, 9%.

Також за умовами додаткової угоди № 3 від 30.08.2021 ціну за 1 кг. риби "Хек свіжоморожений, без голови" підвищено з 70,40 грн. до 77,44 грн., тобто на 10 %, а за 1 кг. риби "Нототенія свіжоморожена, без голови" з 66,60 грн. до 73,26 грн., тобто також на 10%, чим порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" в частині пропорційності такого підвищення рівню коливання ціни на ринку.

Доводить таким чином, що з метою перемоги в тендері, постачальник ОСОБА_1 у тендерній пропозиції запропонувала нижчу за середньоринкову ціну товару, тим самим свідомо занизивши ціну на рибу (64 грн. за 1 кг. риби "хек свіжоморожений, без голови" та 60,60 грн. за 1 кг. риби "нототенія свіжоморожена, без голови", порівняно з ринковою ціною - 80,54 грн.), тому додаткові угоди № № 2,3 до договору № 21-27.3 від 25.01.2021 р. на постачання риби в дошкільні навчальні заклади завідомо суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Сторони правочину укладанням оспорюваних додаткових угод необгрунтовано, без відповідної правової підстави збільшили ціну за рибу, зменшивши кількість, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі Управління освіти Нововолинської міської ради в обсязі, визначеному договором та заявленому у тендерній документації.

На підставі викладеного просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області у справі № 903/310/22 від 11 серпня 2022 року - без змін.

Позивач Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради відзиву на апеляційну скаргу не подав.

В судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради, фізична особа-підприємець Костючик Г.П. не забезпечили явку представників у судове засідання, тоді як були повідомлені судом про дату, час і місце розгляду справи в установленому порядку, що підтверджено реєстром відправки електронної кореспонденції /а.с.140 у т.2/.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка учасників справи, повідомлених в установленому порядку про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Визначальним з урахуванням наведених норм є можливість розгляду справи в даному судовому засіданні, а не явка в судове засідання представників сторін/учасників.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення відповідача/скаржника про час і місце розгляду справи, явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, тому колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника відповідача/скаржника за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення прокурора, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.

07.12.2020 р. в мережі Інтернет на веб-сайті «Ргоzоrrо - публічні закупівлі» (електронна адреса https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-07-007512-b) Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2020-12-07-007512-b.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвались:

1) ФОП "Ярема Мирослава Миколаївна", остаточна пропозиція: 554175 грн.;

2) ФОП "Костючик Ганна Петрівна", остаточна пропозиція: 560700 грн.;

3) ТОВ "Волиньморепродукти плюс", остаточна пропозиція: 610200 грн.

23.12.2020 р. Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради провело відкриті торги із закупівлі 4500 кг риби "хек свіжоморожений, без голови" та 4500 кг риби "нототенія свіжоморожена, без голови" для дошкільних навчальних закладів м. Нововолинська.

За результатами торгів переможцем аукціону визначено ФОП Костючик Г.П. з ціновою пропозицією 560700 грн.

25.01.2021 р. Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради як замовник та фізична особа-підприємець Костючик Г.П. як виконавець уклали договір № 21-27.3 ВТ про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: 4500 кг риби "хек свіжоморожений, без голови" та 4500 кг риби "нототенія свіжоморожена, без голови" на загальну суму 560700 грн. без ПДВ. За умовами договору ціна за 1 кг риби "хек свіжоморожений, без голови" 64 грн. без ПДВ та за 1 кг "нототенія свіжоморожена, без голови" - 60,60 грн. без ПДВ /а.с.4-8 у т.1/. Строк поставок за договором до 31.12.2021 р.

Таким чином сторонами погоджені всі істотні умови договору відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому між сторонами було укладено ряд додаткових угод, внаслідок яких ціна за товар збільшувалась кожного разу у межах 10 %, тоді як кількість товару зменшувалась.

Так, після укладання договору виконавець ФОП Костючик Г.П. звернувся до замовника листом № 147 від 20.04.2021 р. з пропозицією щодо підвищення ціни на товар, а саме: на «хек свіжоморожений, без голови" до 70,40 грн/кг та на "нототенія свіжоморожена, без голови" до 66,60 грн./кг. /а.с.12 у т.2/. На обґрунтування необхідності підвищення ціни ФОП Костючик Г.П. надала лист Головного управління статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021 р. з інформацією щодо середніх цін в березні 2021 року на продукцію "Риба морожена" 85, 21 грн/кг. /а.с. 13 у т.2/.

За результатами такого звернення сторонами 27.04.2021 р. укладено додаткову угоду № 02, за умовами якої зменшено кількість товару «хек свіжоморожений, без голови» до 4090,909 кг., збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну в розмірі 70,40 грн./кг, зменшено кількість товару "нототенія - свіжоморожена, без голови" до 4094,595 кг., збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну в розмірі 66,60 грн./кг. /а.с. 11 у т.2/.

В подальшому 18.08.2021 р. виконавець підприємець Костючик Г.П. звернувся до замовника з листом № 100 з пропозицією щодо підвищення ціни на товар «хек свіжоморожений, без голови" до 77,44 грн/кг та на "нототенія свіжоморожена, без голови" до 73,26 грн./кг. /а.с.15 у т.2/. На обґрунтування необхідності підвищення ціни підприємець Костючик Г.П. додола лист Головного управління статистики у Волинській області № 03.2-07.484-31 від 13.08.2021 р. з інформацією щодо середніх цін в липні 2021 року на продукцію "Риба морожена" 81,03 грн/кг. /а.с. 16 у т.2/.

30.08.2021 р. сторонами укладено додаткову угоду № 03, за умовами якої зменшено кількість товару до 3719,008 кг "хек свіжоморожений, без голови", збільшено ціну за одиницю цього товару до 77,44 грн./кг, а також зменшено кількість товару до 3722,358 кг. "нототенія свіжоморожена, без голови" та збільшено ціну за одиницю товару до 73,26 грн./кг. /а.с.14 у т.2/.

Додатковою угодою № 04 від 28.12.2021 р. встановлено ціну договору в розмірі 491518,04 грн. /а.с. 17 у т.2/.

Додатковою угодою № 05 від 29.12.2021 р. продовжено дію договору до 15.03.2022 р. та встановлено ціну договору в розмірі 491518,04 грн. /а.с.18-19 у т.2/.

Додатковою угодою № 06 від 19.01.2022 р. встановлено кількість товару, яку необхідно поставити в період з 01.01.2022 р. по 15.03.2022 р., зокрема, 652,610 кг "хек свіжоморожений, без голови" за ціною 77,44 грн./кг. та 652,00 кг за "нототенію свіжоморожену, без голови" за ціною 73,26 грн./кг. /а.с.20-21 у т.2/.

Додатковою угодою № 07 від 07.02.2022 р. встановлено ціну договору в розмірі 547468,44 грн. /а.с.22 у т.2/.

Поставку товару здійснено у повному обсязі відповідно до наведених умов договору № 21-27.3 ВТ від 25.01.2020 р. із додатковими угодами до нього, що підтверджується накладними у справі/а.с. 26-195 у т.1/ та не заперечується сторонами. При цьому Управлінням освіти Нововолинської міської ради сплачено виконавцю 547468,44 грн. /а.с.196-238 у т.1/.

Прокурор у позові доводить, що внаслідок укладення додаткових угод № 2, 3 ціну за одиницю товару збільшено з порушенням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 203 ЦК України, ч. 1 ст. 215 ЦК України, а отже кошти, які сплачені Управлінням освіти Нововолинської міської ради за товар, який не був поставлений продавцем, підлягають стягненню з відповідача.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України, так і Законом України "Про прокуратуру".

Прокурором визначено орган, уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Управління освіти Нововолинської міської ради.

Пунктами 1.1-1.4 Положення про Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради, затвердженого рішенням Нововолинської міської ради від 17.02.2022 р. № 11/41, визначено, що Управління освіти є структурним підрозділом виконавчого комітету Нововолинської міської ради. Управління освіти є уповноваженим органом Нововолинської міської ради у сфері освіти Нововолинської міської територіальної громади і відповідно до п. 3.6.4 Положення управління організовує харчування дітей у закладах освіти за рахунок коштів бюджету міської територіальної громади.

Згідно з нормами ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ч. 8 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. У ст. 4 Закону закріплено основні принципи місцевого самоврядування, зокрема, принцип поєднання місцевих і державних інтересів. Порушення чинного законодавства України, що стосуються коштів місцевого бюджету підриває матеріальну основу місцевого самоврядування та завдає істотної шкоди інтересам держави.

Нововолинський відділ окружної прокуратури листом № 50/1-342вих-22 від 17.03.2022 р. повідомив Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради про стверджуване порушення - укладення додаткових угод, які в судовому порядку можуть бути визнані недійсними із стягненням безпідставно сплачених бюджетних коштів, та просив повідомити, чи вживатимуться Управлінням освіти відповідні заходи у судовому порядку /а.с.24-25 у т.1/.

За змістом сттатей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України, статті 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 статті 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Із матеріалів справи вбачається, що про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі" Управлінню освіти було відомо ще у грудні 2021 року, оскільки Управлінням Західного офісу Держаудитслужби проводилась ревізія фінансово-господарської діяльності і було складено акт № 03-22/08 від 30.12.2021 р. /а.с.32-51 у т.2/, який 05.01.2022 р. наданий начальнику Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради.

Листом № 245/01-19 від 23.03.2022 р. Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради на лист прокуратури № 50/1-342вих-22 від 17.03.2022 р. повідомило, що Управлінням не вживатимуться заходи представницького характеру про визнання недійсними угод № 2 та № 3 до договору № 21-27.3 ВТ від 25.01.2021 р. та стягнення отриманих коштів /а.с.1 у т.2/.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

На виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Нововолинський відділ окружної прокуратури повідомив позивача про намір звернутися до господарського суду в його інтересах із позовною заявою листом № 50/4-536 вих.-22 від 02.05.2022 р., і Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради листом № 343/01-19 від 02.05.2022 р. повідомило, що підстави для представництва його інтересів в суді не оскаржуватимуться та не заперечувало проти пред`явлення прокуратурою позову до суду /а.с.28-29 у т.2/.

За таких обставин прокурор обґрунтовано звернувся з позовом до суду в інтересах Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради, враховуючи бездіяльність відповідного суб`єкта владних повноважень.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції по суті спірних правовідносин, враховуючи таке.

Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 2-3 до договору на підставі статті 203 ЦК України як таких, що укладені з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до норм ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Нормою ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ст. 185 Господарського кодексу України, ч. 4 ст. 656 Цивільного кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів. Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Відповідно до ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційного збільшення ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договору про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, тобто - сукупність змін не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Верховний Суд у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021 р. зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Підвищення сторонами договору ціни шляхом укладання додаткових угод суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 р. у справі № 915/1868/18).

Крім того, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19 зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення восьми додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Отже, підлягає оцінці коливання ціни на ринку саме після підписання договору, оскільки нормами ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку. Внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення), і виникнення обставин, які є підставою для зміни ціни товару, мають бути доведені належними та допустимими доказами.

Як зазначено вище, матеріалами справи підтверджено, що 25.01.2021 р. Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради як замовник та фізична особа-підприємець Костючик Г.П. як виконавець уклали договір № 21-27.3 ВТ про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: 4500 кг риби "хек свіжоморожений, без голови" та 4500 кг риби "нототенія свіжоморожена, без голови" на загальну суму 560700 грн. без ПДВ (ціна за 1 кг "хек свіжоморожений, без голови" 64 грн. без ПДВ та за 1 кг "нототенія свіжоморожена, без голови" 60,60 грн. без ПДВ) /а.с.4-8 у т.1/.

Судом встановлено, що на час підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

У подальшому, додатковою угодою № 02 від 27.04.2021 зменшено кількість товару «хек свіжоморожений, без голови» до 4090, 909 кг. та збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну в розмірі 70,40 грн./кг, а також зменшено кількість товару "нототенія - свіжоморожена, без голови" до 4094, 595 кг. та збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну в розмірі 66,60 грн./кг. / а.с. 11 у т.2/. На обґрунтування необхідності підвищення ціни сторони послались на лист Головного управління статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021 р. з інформацією щодо середніх цін в березні 2021 року на продукцію "Риба морожена" - 85, 21 грн/кг. /а.с. 13 у т.2/.

Додатковою угодою № 03 від 30.08.2021 зменшено кількість товару до 3719, 008 кг "хек свіжоморожений, без голови" та збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну в розмірі 77, 44 грн./кг, а також зменшено кількість товару до 3722, 358 кг "нототенія свіжоморожена, без голови" та збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну в розмірі 73,26 грн./кг. /а.с.14 у т.2/. На обґрунтування необхідності підвищення ціни сторони посилалися на лист Головного управління статистики у Волинській області № 03.2-07.484-31 від 13.08.2021 р. з інформацією щодо середніх цін в липні 2021 року на продукцію "Риба морожена" 81,03 грн/кг. /а.с. 16 у т.2/.

Внаслідок укладення додаткових угод ціну за одиницю товару збільшено з 64 грн. до 77,44 грн. за 1 кг риби «хек свіжоморожений, без голови» та з 60,60 грн. до 73,26 грн. за 1 кг риби «нототенія свіжоморожена, без голови».

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які саме органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Колегія суддів на підставі наданих у справі доказів встановила, що фізична особа - підприємець Костючик Г.П. не надала належного обґрунтування коливання ціни як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення з моменту укладення договору про закупівлю товарів - з 25.01.2021 р. по 27.04.2021 р. Використана статистична інформація свідчить лише про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Волинської області і згідно з приміткою наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін та визначення вартісної величини прожиткового мінімуму і не можуть використовуватись для інших цілей.

Довідка Головного управління статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021 р. не підтверджує коливання ціни на товар на ринку за період з моменту укладення договору і по дату видачі довідки, а лише констатує ціну на продукцію "Риба морожена" станом на березень 2021 року. При цьому довідка Головного управління статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021 р. /а.с.13 у т.2/ не підтверджує коливання цін на ринку саме на вказані види риби: "хек свіжоморожений, без голови" та "нототенію свіжоморожену, без голови".

Таким чином, самі по собі відомості, наведені у довідці Головного управління статистики у Волинській області, не можуть підтверджувати наявність чи відсутність коливання ціни на товар на ринку станом на 27.04.2021 р., тобто на момент укладення додаткової угоди № 02 від 27.04.2021 р.

З аналогічних мотивів колегією суддів дійшла висновку, що додаткова угода № 03 від 30.08.2021 р. суперечить вимогам ч.2 ст.632 ЦК України та п.2 ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі» щодо порядку та підстав зміни ціни договору.

Довідка Головного управління статистики у Волинській області № 03.2-07.484-31 від 13.08.2021 р. з інформацією щодо середніх цін в липні 2021 року на продукцію "Риба морожена" 81,03 грн/кг. /а.с. 16 у т.2/ не підтверджує коливання цін на ринку саме на вказані види риби: "хек свіжоморожений, без голови" та "нототенію свіжоморожену, без голови", і крім того, лише констатує інформацію щодо середніх цін в липні 2021 року.

Колегія суддів зазначає, що довідки Головного управління статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021 р. та № 03.2-07.484-31 від 13.08.2021 р. /а.с.13, 16 у т.2/ містять застереження, відповідно до якого наведені у довідках середні ціни є первинною базою для розрахунку індексів споживчих цін і, відповідно до мети спостереження, не призначені для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України «Про публічні закіпівлі».

Апеляційним судом досліджено інформацію, розміщену на офіційному веб-сайті Держкомстату України (httр://www.ukrstat.gov.ua) та встановлено, що в грудні 2020 року (коли були подані цінові пропозиції по закупівлі риби) на території Волинської області середня ціна на рибу морожену становила 80,54 грн., а у березні 2021, коли були подані звернення про внесення змін до договору - 85,21 грн. /відповідні копії - а.с.23-24 у т.2/.

Таким чином, рівень коливання ціни на рибу морожену у період з грудня 2020 року по березень 2021 року складав 5,79 %, що давало б підстави для підвищення ціни за договором до 67,70 грн. за 1 кг. риби "Хек свіжоморожений, без голови (64+5,79 %) та до 64,10 грн. за 1 кг риби "Нототенія свіжоморожена, без голови (60,60+5,79 %).

Однак, за умовами додаткової угоди № 02 від 27.04.2021 р. ціну за 1 кг "хек свіжоморожений, без голови підвищено з 64 грн. до 70,40 грн., тобто на 10 %, а за 1 кг "нототенія свіжоморожена, без голови з 60,60 грн. до 66, 60 грн., тобто на 9, 9%.

Подальше збільшення ціни за умовами додаткової угоди № 03 від 30.08.2021 р. на "хек свіжоморожений, без голови" з 70,40 грн. до 77,44 грн., тобто на 10 %, та на "нототенія свіжоморожена, без голови" з 66,60 грн. до 73,26 грн., тобто також на 10%, є порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" в частині пропорційності такого підвищення рівню коливання ціни на ринку.

Колегія суддів звертає увагу, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни, а тому враховуючи, що додатковою угодою № 2 від 27.04.2021 р. ціну за 1 кг "хек свіжоморожений, без голови підвищено з 64 грн. до 70,40 грн., тобто на 10 %, а за 1 кг "нототенія свіжоморожена, без голови з 60,60 грн. до 66, 60 грн., тобто на 9, 9%, то підвищення ціни за додатковою угодою № 03 від 30.08.2021 р. за 1 кг риби "хек свіжоморожений, без голови" підвищено з 70,40 грн. до 77,44 грн., тобто на 10 %, а за 1 кг риби "нототенія свіжоморожена, без голови" з 66,60 грн. до 73,26 грн., тобто також на 10% суперечить закнодавству.

Порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі, ст. 632 Цивільного кодексу України при закупівлі риби встановлені також ревізією фінансової - господарської діяльності Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, проведеною в Управлінні освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.06.2021, яка оформлена актом від 30.12.2021 №03-22/08 /а.с.32-51 у т.2/. Управління освіти Нововолинської міської ради не відреагувала на такі висновки ревізії.

Отже, укладені Управлінням освіти Нововолинської міської ради та фізичною особою - підприємцем Костючик Г.П. додаткові угоди № 02 та № 03 не відповідають вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки сторони правочину необґрунтовано, без відповідної підстави змінили істотні умови поставки - збільшили ціну за рибу та зменшили кількість поставки, що фактично призвело до незабезпечення потреб Управління освіти Нововолинської міської ради в обсязі поставки, визначеному договором та заявленому у тендерній документації. Укладення сторонами договору додаткових угод з необґрунтованим збільшенням ціни за товар та зменшенням його кількості не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, а тому вказані додаткові угоди не відповідають вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тому правомірно визнані недійсними судом.

Відповідно до ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради у відповідь на лист Володимир-Волинської окружної прокуратури про надання інформації повідомило, що за договором № 21-27.3ВТ від 25.01.2021 р. до укладення додаткової угоди № 02 від 27.04.2021 р. було передано 2551,780 кг риби за ціною 64,00 грн. на суму 163313,92 грн. За додатковою угодою № 02 від 27.04.2021 р. передано 1376,400 кг риби за ціною 70,40 грн. на суму 96898,56 грн. Сума надміру сплачених коштів становить 8808,96 грн., виходячи з розрахунку: 1376,4 кг х 64 грн. = 88099,60 грн.; 96898,56 грн. 88089,60 грн. = 8808,96 грн. За додатковою угодою № 03 від 30.08.2021 р. передано 3769,400 кг за ціною 77,44 на суму 287255,96 грн. Сума надміру сплачених коштів становить 46014,36 грн., виходячи з розрахунку: 3769,400 кг х 64 грн. =241241,60 грн.; 287255,96 грн. 241241,60 = 46014,36 грн. Всього за договором №21-27.3ВТ від 25.01.2021 р. передано 7697,580 кг продукції, за яку сплачено 547468,44 грн. Всього за договором № 21-27.3ВТ від 25.01.2021 р. сума надміру безпідставно сплачених коштів складає 54823,32 грн. (8808,96 грн. + 46014,36 грн.) /а.с. 1 у т.2/.

Нормами ч.2 ст.712 ЦК України визначено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був переданий покупцеві, врегульований нормами глави 54 ЦК України.

Такий висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року справа № 927/491/19 та враховується колегією суддів відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України.

За наведених обставин суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача підприємця Костючик Г.П. 54823,32 грн., сплачених за товар, який не був переданий покупцеві Управлінню освіти Нововолинської міської ради.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на п.п. 3.5-3.9 договору, які на думку скаржника передбачають умови підняття цін колегія суддів зазначає наступне.

Так, принцип свободи договору, закріплений у ст. ст. 3, 627 ЦК передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору. Разом з тим, законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Управління освіти як сторона договору розпоряджалося не власними коштами, а коштами держави, а тому таке розпорядження не може було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Як зазначено вище, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами відповідно до ст.ст. 74, 76-79 ГПК України, що при укладенні Управлінням освіти Нововолинської міської ради та фізичною особою - підприємцем Костючик Г.П. додаткових угод № 02 та № 03 були дотримані вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» і документально не підтверджено коливання ціни на рибу на ринку після укладення договору в обсягах, які дозволили б внести до договору відповідні зміни ціни.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Волинської області від 11.08.2022 р. у справі № 903/310/22 ґрунтується на матеріалах справи, відповідає чинному законодавству, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Волинської області від 11.08.2022 р. у справі № 903/310/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

Матеріали справи № 903/310/22 повернути Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складений 23.11.2022 р.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.