ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2022 р. Справа №914/2579/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя О.В. Зварич

судді В.М. Гриців

І.Б. Малех,

секретар судового засідання Р.А. Пишна,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз за №1001ВИХ-21-2230 від 18.03.2021 року (вх. № 01-05/997/21 від 22.03.2021 року)

на рішення господарського суду Львівської області від 17.02.2021 року (суддя Ю.О. Сухович; повний текст рішення складено 01.03.2021 року)

у справі № 914/2579/19

за позовом: Акціонерного товариства Укртрансгаз (надалі АТ Укртрансгаз)

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз (надалі АТ Львівгаз)

про стягнення ,86 грн.,

за участю:

від позивача (в режимі відеоконференції): Мельник О.С. адвокат (довіреність №1-2826 від 29.11.2021 року);

від відповідача: Гарбузюк Р.О. (самопредставництво юридичної особи); Свідунович Р.І. адвокат (довіреність №007.1Др-174-0822 від 22.08.2022 року); Шиян М.В. адвокат (довіреність №007.1Др-126-0622 від 06.06.2022 року),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, відзиву на позов та письмових пояснень по справі

10.12.2019 року АТ Укртрансгаз звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до АТ Львівгаз про стягнення ,86 грн., з яких: 972489963,55 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 134739968,69 грн. пені, 12512750,49 грн. 3% та 34948602,13 грн. інфляційних втрат.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач як оператор ГТС здійснив процедуру алокації та встановив наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу у липні-грудні 2018 року та в січні-лютому 2019 року. Позивач зазначає про виникнення у відповідача обсягів негативних небалансів природного газу внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу. У зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 972489963,55 грн., про що були оформлені односторонні акти надання таких послуг. Однак відповідач у встановлений договором № від 17.12.2015 року строк не оплатив заборгованість за послуги балансування, у зв`язку з чим позивач нарахував відповідачу 134739968,69 грн пені, 12512750,49 грн 3% річних та 34948602,13 грн інфляційних втрат.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. № 6476/20 від 06.02.2020 року) та в письмових поясненнях і міркуваннях (вх. № 9721/20 від 26.02.2020 року, вх.№13342/20 від 20.03.2020 року; вх.№24689/20 від 19.08.2020; вх. № 30999/20 від 27.10.2020 року) заперечив проти задоволення позову. Зазначив, що позивач надає послугу балансування по невиправдано високій ціні. Звертає увагу на те, що позивач не надав первинних документів про реальне вчинення балансуючих дій, не вчинив усіх дій для балансування та регулювання дисбалансів своєї системи, не виконав прямих норм Кодексу ГТС, які регулюють вчинення балансуючих дій та не довів, що відповідач замовляв послугу з балансування. Підписання договору № від 17.12.2015 року не свідчить про замовлення послуги балансування. Адже існування самого договору не доводить його виконання. Оскільки двосторонні акти надання спірних послуг відсутні, тому позивач повинен обґрунтувати реальність та необхідність надання таких послуг. Вважає, що оператор ГТС повинен забезпечити здійснення функцій, передбачених ч.1 ст.20 Закону України «Про ринок природного газу» за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів (ч. 6 ст. 23 Закону). Обов`язок балансування газотранспортної системи покладено на Оператора ГТС (п.4 ч.2 ст. 22 ст.20 Закону України «Про ринок природного газу»). Балансування газотранспортної системи є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації, і відповідно до закону обов`язком оператора ГТС, а не послугами для інших осіб. Різниця між обсягами газу, які були подані позивачем від імені і за дорученням постачальників (замовників послуг транспортування) у розподільні газопроводи відповідача, і обсягами газу, які були передані відповідачем споживачам постачальників, може свідчити про втрату у розподільних мережах відповідачем вантажу, прийнятого до перевезення від постачальника. Відповідач при транспортуванні втратив вантаж (газ) постачальників, а не позивача. Покликається на обставини розбалансування газотранспортної системи в частині виникнення небалансів замовників з вини оператора ГТС. Зазначає, що позивач всупереч умовам договору і вимог Кодексу ГТС, протягом всього спірного періоду подавав (закачував) фінансово незабезпечені обсяги газу у газопроводи відповідача. Врегулювання небалансу є складовою послуги транспортування газу та здійснюється виключно на підставі договору транспортування. Відповідач для здійснення своєї статутної діяльності не має потреби замовляти послуги транспортування газу і за таких умов не може бути замовником послуг транспортування газу, відповідно небаланси виникати не можуть. На думку відповідача, алокації, на які покликається позивач, здійснені оператором ГРМ, в той час як відповідно до п.3 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС алокація визначається оператором ГТС. Отже, такі докази є недопустимими, оскільки складені неналежною особою. Обсяги газу, які протягом спірного періоду у точках виходу на ГРС позивача у розподільні мережі відповідача передавалися останньому не на умовах договору транспортування газу, укладеного між сторонами, і належали постачальникам газу. Сторони не досягли згоди про предмет договору транспортування шляхом узгодження додатків 1, 2. Оператор ГТС закачував газ у розподільні газопроводи поза умовами договору і всупереч правил Кодексу ГТС.

Короткий зміст оскарженого рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду Львівської області від 17.02.2021 року у справі №914/2579/19 (суддя Ю.О. Сухович) повністю відмовлено в задоволенні позову АТ Укртрансгаз. Судовий збір покладено на позивача.

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що позовні вимоги у даній справі не ґрунтуються на нормах права, які регулюють спірні правовідносини, а також те, що права позивача не порушені. Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Господарським і Цивільним кодексами України, Законом України Про ринок природного газу, Кодексом ГТС (в частині, яка не суперечить закону) і договором. Діяльність із транспортування природного газу підпадає під визначення перевезення вантажів (статті 306 ГК України), тому до спірних правовідносин також підлягають застосуванню норми Цивільного та Господарського кодексів України в частині правового регулювання перевезення вантажів, а також Законів України Про транспорт та Про трубопровідний транспорт. У спірних правовідносинах постачальники (замовники послуг транспортування газу) є вантажовідправниками і передають газ оператору ГТС (перевізнику) на вході в газотранспортну систему. Після його транспортування оператор ГТС на виході з газотранспортної системи фактично отриманий на вході обсяг газу передає оператору ГРМ для розподілу споживачам постачальника, якому газ належить на праві власності. У зв`язку з діями відповідача, який у спірних правовідносинах також є перевізником, небаланс у ГТС не може виникнути у всіх випадках. Оператор ГРМ приймає тільки ті обсяги газу, які подаються (закачуються) оператором ГТС у розподільні газопроводи, а оператор ГТС подає (закачує) у ці газопроводи тільки ті обсяги газу, які йому на вході в ГТС передали постачальники для транспортування своїм споживачам. Втрата газу (прийнятої оператором ГРМ до транспортування продукції, як перевізником) у газорозподільних мережах не може мати впливу на розбалансування газотранспортної системи. Різниця між обсягами газу, які були закачані позивачем за дорученням постачальників (замовників послуг транспортування) у розподільні газопроводи відповідача, і обсягами газу, які були передані відповідачем у розподільних мережах вантажу, який належить постачальникам, і прийнятий для подальшого транспортування споживачам постачальників, підтверджує втрату відповідачем у розподільних мережах вантажу, прийнятого до перевезення. В такому разі, втрата вантажу відбулася поза межами газотранспортної системи і оператор ГТС до цього відношення не має. Вимоги пов`язані з втратою вантажу при транспортуванні у розподільних мережах, може пред`явити вантажовідправник (постачальник) на підставах і у порядку, визначених ст. 314 ГК України, а не оператор ГТС (позивач). Газ, який передається у газорозподільні мережі, оператору ГТС на праві власності не належить. Відтак, права позивача не можуть бути порушені втратою природного газу відповідачем при його транспортуванні у своїх мережах, оскільки це втрата вантажу (газу) постачальника, а не позивача. Суд визнав безпідставними твердження позивача про надання відповідачу послуги з балансування природного газу на підставі договору про транспортування природного газу № від 17.12.2015, оскільки конструкція договору транспортування природного газу, яка окреслена у ч. 1 ст. 32 Закону України Про ринок природного газу та абз. 34 пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС, не передбачає, що балансування є елементом, що входить до предмета договору транспортування природного газу. Дії Оператора ГТС із балансування газотранспортної системи та врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу в Кодексі ГТС визначено як послугу, що вчиняється шляхом укладення договору купівлі-продажу. Втім, таке визначення суперечить імперативним нормам ст.ст. 655, 901 ЦК України, якими закріплено конструкції договірних зобов`язань купівлі-продажу та надання послуг, які, в свою чергу, свідчать про те, що до договірних відносин купівлі-продажу неможливо застосовувати норми про надання послуг і навпаки. Суд встановив обставини подачі (закачування) оператором ГТС газу у суміжні розподільні газопроводи без погодження сторонами у договорі транспортування газу договірних потужностей, шляхом укладення додатку 1, без подачі відповідачем газу у точках входу та без підтверджених номінацій протягом всіх місяців спірного періоду. У всіх наведених доказах наявні відомості про неподачу AT «Львівгаз» газу у точках входу для його транспортування. Докази подання номінацій AT «Львівгаз» та їх підтвердження позивачем у матеріалах справи відсутні. Без подачі газу у точках входу оператор ГТС не мав права подавати (закачувати) газ у суміжну газорозподільну систему в частині обсягів газу, які не надходили в точках входу. Без погодження договірних потужностей та підтверджених номінацій оператор ГТС не мав права подавати (закачувати) газ у суміжну газорозподільну систему. Надання послуг транспортування газу було припинене у попередній період і відповідно до п. 17 глави 2 розділу VI Кодексу ГТС позивач зобов`язаний був не допустити несанкціонований відбір газу до початку транспортування. Натомість, позивач здійснив подачу (закачування) газу у суміжні газопроводи до початку його транспортування з точок входу з власної волі. Позивач, всупереч умов договору і вимог Кодексу ГТС, протягом всього спірного періоду подавав (закачував) фінансово незабезпечені обсяги газу у газопроводи відповідача. Вказані обставини підтверджують, що внаслідок недотримання позивачем вимог Кодексу ГТС і умов договору виникли небаланси замовників послуг транспортування газу. Суд визнав необґрунтованими доводи позивача про виникнення небалансу внаслідок відбору відповідачем природного газу для власних потреб та виробничо-технічних витрат. Послуга балансування є похідною від послуги транспортування та пов`язана з нею, не може виникнути небаланс у особи, яка не є замовником послуги транспортування газу. Так, відповідач не є замовником послуг транспортування газу, а отже небаланси замовників послуг транспортування газу у нього відсутні. Алокації, на які посилається позивач, здійснені оператором ГРМ, в той час відповідно до п.1 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС, обов`язок здійснення алокації покладено на оператора газотранспортної системи. Отже, дані алокації фактичних обсягів природного газу здійснені неналежною особою, у зв`язку з чим такі докази є недопустимими.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Позивач подав апеляційну скаргу на рішення господарського суду Львівської області від 17.02.2021 року у справі №914/2579/19 та письмові пояснення, в яких просить скасувати зазначене рішення суду, прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги. Вважає, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги наявність укладеного між сторонами договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 року, який відповідає умовам Типового договору, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2015 року, до якого, в силу ст. 526 ЦК України, застосовується презумпція правомірності правочину та який, відповідно до ст. 204 ЦК України, а також до ст. 32 Закону України Про ринок природного газу, є обов?язковим до виконання сторонами. Стверджує, що суд, відмовляючи в задоволенні позову, не звернув уваги на те, що сам факт виникнення у відповідача негативного небалансу та неврегулювання його у строк та порядок, передбачений Кодексом ГТС і договором є передумовою для надання послуг балансування оператором ГТС. Зауважує, що в оскарженому рішенні суд застосовує редакцію Кодексу ГТС, яка ще не діяла у спірний період. Звертає увагу на те, що у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 972489963,55 грн., про що були оформлені односторонні акти надання таких послуг, які надіслані відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точках входу/виходу. Вказані дії позивач вчинив на підставі договору № від 17.12.2015 року, а саме, надав послуги балансування, результат яких був спожитий відповідачем, адже відповідач (Оператор ГРМ) вчинив дії щодо відбору обсягів природного газу з ГТС без подання таких на точках входу, не вчинив дій щодо врегулювання негативних небалансів, які виникли у спірні періоди. В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зробив взаємосуперечливі висновки про правовий характер послуг балансування, а саме, одночасно зазначив про те, що балансування ГТС є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації та про те, що балансування не є самостійним об?єктом правовідношення з надання послуг транспортування газу, а витрати Оператора ГТС на балансування входять у вартість надання послуг транспортування. Однак, згідно з п.5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) балансування системи є діяльністю, що здійснюється Оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування. В свою чергу, врегулювання Оператором ГТС негативного місячного небалансу здійснюється в рамках послуги балансування, про що складається відповідний односторонній акт Оператора ГТС, що випливає з пп.2 п.7 глави 3 розділу та п.3 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, а також пунктів 9.1 та 11.4 договору. Вважає, що суд неправильно визначив природу договору та дійшов до хибного висновку, що договір транспортування природного газу є звичайним договором перевезення вантажу. На переконання позивача, договір транспортування природного газу є змішаним договором та містить елементи як договору перевезення ватажу (ст. 908, 909, 914, 916-925 ЦК України, 306-315 ГК України, так і договору надання послуг (ст. 901-907 ЦК України), але виключно в частині, якщо це не суперечить суті зобов?язання (ч. 2 ст. 901 ЦК України). Відповідно до ч. 5 ст. 307 ГК України, умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб?єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов??язань. Умови перевезення природного газу (вантажу) трубопровідним транспортом визначені Законами України Про нафту і газ, Про трубопровідний транспорт, Про ринок природного газу, Кодексом ГТС та Типовим договором транспортування природного газу. Встановлена судом відсутність додатків 1 та 2 до договору транспортування № від 17.12.2015 року жодним чином не спростовує та не заперечує факт надання позивачем послуг балансування відповідачу, а отже і наявність у відповідача обов?язку здійснити розрахунки за надані послуги. Стверджує, що відсутність в матеріалах справи доказів про придбання відповідачем природного газу для покриття свої виробничо-технологічних витрат та власних потреб підтверджує факт наявності негативних небалансів, які не були врегульовані самостійно відповідачем, тому позивач надав послуги балансування. Суд не врахував наявні в матеріалах справи алокації позивача, які складені у відповідності до п.5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС та мають назву інформація про надходження на точках входу та розподіл на точках виходу обсягів природного газу, звіти по точках входу виходу, що повністю узгоджується з положеннями Кодексу ГТС. Звертає увагу на те, що суд не врахував наявності судових рішень, які набрали законної сили та мають преюдиційне значення для даної справи відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України. Зокрема, відповідно до рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2020 року у справі №910/7190/19, яке набрало законної сили 24.06.2020 року, задоволено позовні вимоги АТ Львівгаз до АТ Укртрансгаз та стягнуто з останнього 15906445,94 грн. заборгованості, 629143,54 грн. 3% річних, 1202681,78 грн. інфляційних втрат за недотримання параметрів якості природною газу, отриманого AT Львівгаз на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 року. В ході розгляду справи №910/7190/19 відповідач не заперечував підставність та правомірність отримання природного газу на підставі договору транспортування № від 17.12.2015року, у обсягах згідно з актами приймання-передачі, в т.ч. і за спірний період 2018 року. Також, рішенням господарського суду Львівської області від 12.12.2016 року у справі №914/1583/16, яке залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.05.2017 року, частково задоволено позов AT Укртрансгаз та стягнуто з ПАТ Львівгаз 112400389,70 грн. заборгованості за послуги з балансування обсягів природного газу у лютому, травні, червні, липні та серпні 2016 року. Висновки щодо наявності підстав для стягнення вартості послуг балансування містяться також у рішенні господарського суду Львівської області від 31.05.2017 року у справі №914/111/17, у якому встановлено наявність заборгованості АТ Львівгаз перед АТ Укртрансгаз за негативні місячні небаланси у вересні 2016 року на суму 13523053,32 грн. та у жовтні 2016 року на суму 34150623,50 грн.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, оскаржуване рішення вважає законним, обґрунтованим, ухваленим із дотриманням норм матеріального і процесуального права. Звертає увагу на те, що оскаржуване рішення, в першу чергу, ґрунтується на тому, що балансування газотранспортної системи, в тому числі врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, за своєю правовою природою не є послугами. Ці висновки суду є самостійною і достатньою підставою для відмови у позові. Доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують. Законом України Про ринок природного газу балансування не визначено послугою чи складовою послуги. З Кодексу ГТС випливає, що небаланс є технічним терміном, який означає стан неврівноваженості газотранспортної системи, а відповідно до п. 4 ч. 2 ст.22 Закону України Про ринок природного газу обов?язок балансування газотранспортної системі покладено на Оператора ГТС. За змістом ч.1 ст.901 ЦК України, послуги надаються виконавцем замовнику в інтересах замовника, натомість балансування газотранспортної системи здійснюється Оператором ГТС у власних інтересах. Стан газотранспортної системи не належить до речей чи іншого майна, не є майновим чи немайновим правом, не є послугою або іншім матеріальним чи нематеріальним благом. Отже, небаланс не є об?єктом цивільних прав (ст.177 ЦК України) і не може бути об?єктом цивільного обороту (ст. 178 ЦК України). Кодекс ГТС не підлягає застосуванню до спірних правовідносин у частині, яка суперечить Цивільному і Господарському кодексам України. Імперативно встановлена статтями 177, 178 ЦК України неможливість виникнення грошового зобов?язання у відповідача у спірному правовідношенні є підставою для відмови у задоволенні вимог апеляційної скарги незалежно від всіх інших обставин справи. Додаток 3 до договору транспортування підтверджує перебування газорозподільних станцій у володінні позивача, у зв`язку з чим відповідач не відбирав газ з газотранспортної системи, а саме позивач подавав (закачував) газ у мережі AT Львівгаз. Звертає увагу на те, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на запереченні договору. В той же час, суд встановив обставини, які свідчать про фактичне невиконання сторонами договору, а саме: відсутність додатків 1 та 2 до договору; відсутність доказів прийняття позивачем газу у точках входу; відсутність доказів надання позивачем послуг транспортування газу; відсутність номінацій відповідача (замовлень на надання послуг) і відсутність підтвердження їх позивачем; відсутність алокацій; відсутність фінансового забезпечення послуг. Стверджує, що в спірний період позивач застосовував редакцію Кодексу ГТС, яка втратила чинність, у зв`язку з чим порушено порядок балансування. На думку відповідача, укладений між сторонами договір транспортування газу не є змішаним, оскільки регулює виключно надання послуг. Відповідно до п. 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС, врегулювання небалансу є складовою частиною послуги транспортування газу. Відтак, врегулювання небалансу не є самостійним об?єктом цивільних прав, не є окремим правовідношенням та не може існувати поза межами правовідношення переміщення продукції трубопроводами. Без надання послуги неможливо надати її частину, бо об?єктом цивільних прав може бути тільки послуга, а не її частина. Зазначає, що відповідно до договору та Кодексу ГТС, оператор ГТС не мав права закачувати у суміжну газову мережу обсяги газу, які не передбачені умовами договору (додатки 1, 2 до договору про обсяг і строки надання послуг сторонами не укладені), без одержання та підтвердження номінацій, без подачі газу на точках входу, та які не були фінансово забезпечені. Докази здійснення алокацій відсутні. Інформація про надходження газу та звіти, надані позивачем не є алокаціями. При цьому, алокації, здійснені відповідачем, є недопустимими доказами.

Розгляд клопотань

Позивач в клопотанні (вх. № 01-04/5430/22 від 29.09.2022 року) просить визнати поважними причини пропуску строку для подання доказів та долучити до матеріалів справи підписаний сторонами акт звіряння станом на 31.08.2022 року.

Колегія суддів, порадившись, прийшла до висновку про відсутність правових підстав для задоволення даного клопотання з наступних підстав.

Згідно з частинами 1-4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви (ч. 2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Приписи частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України передбачають наявність таких критеріїв, які є обов`язковою передумовою для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, а саме "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи".

Отже, при поданні учасником справи, зокрема, позивачем доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи (у даному випадку - позивач) повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.

На думку колегії суддів, доводи позивача про неможливість надати зазначений акт звірки суду першої інстанції, оскільки він складений 31.08.2022, є необґрунтованими, так як у клопотанні не наведено жодних обставин, які б свідчили про неможливість оформлення відповідного акта звірки раніше, тобто під час розгляду справи судом першої інстанції.

З огляду на наведене, суд не вбачає правових підстав для задоволення клопотання позивача про приєднання зазначеного доказу на стадії апеляційного провадження у справі.

Відповідач подав клопотання (вх. № 01-05/3887/21 від 22.11.2021 року) про призначення у справі №914/2579/19 судової експертизи та клопотання (вх. № 01-05/2451/22 від 04.10.2022 року) про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи і зупинення провадження у справі, на вирішення експертизи поставити перелічені у названих клопотаннях питання.

Порадившись, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення поданих клопотань, враховуючи таке.

Згідно із частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Проте, зі змісту заявлених клопотань вбачається, що питання, поставлені заявником на вирішення експертиз, стосуються фактичних даних, які можна встановити при дослідженні наявних у справі документів. Крім того, дані клопотання не були предметом розгляду в суді першої інстанції, що унеможливлює їх розгляд судом апеляційної інстанції в силу положень ч. 5 ст. 269 ГПК України.

14.11.2022 року відповідач подав клопотання (вх. № 01-05/2741/22 від 14.11.2022 року) про зупинення провадження у справі № 914/2579/19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/31819/21.

Колегія суддів дослідила зміст клопотання і прийшла до висновку про відсутність підстав для зупинення провадження у справі № 914/2579/19, беручи до уваги наступне.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

У своєму клопотанні відповідач не навів жодних конкретних обставин, за яких апеляційна скарга у справі № 914/2579/19 не може бути розглянута до вирішення іншої справи № 640/31819/21.

В даній справі суд не позбавлений можливості з`ясувати всі обставини, що мають важливе значення для розгляду апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» на рішення господарського суду Львівської області від 17.02.2021 року.

Зупинення провадження у справі за відсутності належних підстав для цього мало б наслідком невиправдане затягування судового процесу та порушення вимог щодо розумної тривалості розгляду апеляційної скарги.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що правові підстави для зупинення провадження у справі № 914/2579/19 на стадії апеляційного провадження відсутні.

При розгляді поданих відповідачем письмових міркувань (вх. № 01-04/6345/22 від 14.11.2022 року), які по своїй суті є клопотанням про застосування при вирішенні даного спору Регламенту Комісії (ЄС) №2017/459 від 16 березня 2017 року про встановлення мережевого кодексу механізмів розподілу потужності в газотранспортних системах та про скасування Регламенту (ЄС) № 984/2013, Регламенту Комісії (ЄС) №312/2014 від 26 березня 2014 року про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах, суд виходить з таких мотивів.

Частинами 2-5 статті 11 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.11.2019 року № 2586 «Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України» вирішено транспонувати положення актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу, офіційний переклад яких здійснено Урядовим офісом координації європейської та євроатлантичної інтеграції 25 листопада 2019 року, а саме: Регламенту Комісії (ЄС) № 2015/703 від 30 квітня 2015 року про встановлення мережевого кодексу правил інтероперабельності та обміну даними; Регламенту Комісії (ЄС) № 2017/459 від 16 березня 2017 року про встановлення мережевого кодексу механізмів розподілу потужності в газотранспортних системах та про скасування Регламенту (ЄС) № 984/2013; Регламенту Комісії (ЄС) № 2017/460 від 16 березня 2017 року про встановлення мережевого кодексу гармонізованих структур тарифу на транспортування газу; Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26 березня 2014 року про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах; Рішення Комісії (ЄС) № 2012/490 від 24 серпня 2012 року щодо внесення змін до Додатка І Регламенту (ЄК) № 715/2009 Європейського Парламенту та Ради щодо умов доступу до газотранспортних систем.

Ця постанова набрала чинності з 01 грудня 2019 року.

Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за період з липня по грудень 2018 року та з січня по лютий 2019 року, а також та похідні позовні вимоги про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат. Підстава позову: укладений 17.12.2015 року між АТ Укртрансгаз (оператор) та ПАТ Львівгаз (замовник) договір транспортування природного газу № (з наступними змінами і доповненнями).

За загальним правилом акти цивільного законодавства та нормативно-правові акти органів державної влади регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності і не мають зворотної дії в часі.

На час виникнення спірних правовідносин між сторонами у даній справі (до 1 грудня 2019 року) Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.11.2019 року № 2586 «Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України» не була чинною. Тому колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи заявника у поданому міркуванні є необгрунтованими, вищевказаний Регламент Комісії (ЄС) у цьому спорі не підлягає до застосування.

Після того, як суд завершив з`ясування обставин справи і перевірку їх доказами та надав учасникам справи можливість виступити у судових дебатах представник відповідача Шиян М.В., який діє на підставі довіреності №007.1Др-126-0622 від 06.06.2022 року, заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи з метою підготовки виступу в судових дебатах.

За наслідками розгляду клопотання суд відмовив у його задоволенні, оскільки заявник не навів об`єктивних причин, які перешкодили йому завчасно підготуватись до виступу в судових дебатах. Дана справа перебуває в провадженні суду апеляційної інстанції понад півтора року. Тому всі учасники справи мали достатньо часу для того, щоб реалізувати свої права та обов`язки, у тому числі, підготувати свій виступ у судових дебатах.

В судовому засіданні представник позивача підтримала вимоги апеляційної скарги з наведених у ній підстав.

Представники відповідача просили залишити без змін оскаржене рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу без задоволення.

Обставини справи

17.12.2015 року між ПАТ Укртрансгаз (оператор) та ПАТ Львівгаз (замовник) укладено договір транспортування природного газу № , відповідно до якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (а.с.149-159, т.1).

Згідно з пунктом 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи (далі Кодекс), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

В пункті 2.3 договору визначено послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування).

У відповідності до пункту 2.4 договору обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів. Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу(п.п. 2.5-2.8 договору).

Відповідно до пункту 3.2 договору оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги; стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором.

Згідно з пунктом 4.1 договору замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в цьому договорі; здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором.

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (п.5.1 договору).

У відповідності до пункту 5.4 окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі ЗВТ) (п.5.5 договору).

Відповідно до пункту 6.1 договору оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності).

За умовами пунктів 7.1, 7.2 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua.

Розділом ІХ договору врегульовано порядок визначення вартості послуг балансування та порядок розрахунків за них.

В пункті 9.1 договору сторони обумовили, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

Пункт 9.2 договору передбачає: «Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою

В балансування = БЦГ х К х QБГ,

де

БЦГ базова ціна газу;

QБГ обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1».

Згідно з пунктом 9.3 договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на веб-сайті.

29 листопада 2017 року сторони уклали додаткову угоду № 1 до вказаного договору, згідно з якою було викладено у новій редакції пункти 8.2, 8.4 розділу VIII, пункт 9.4 розділу ІХ, пункти 10.4; 10.5 розділу Х. Пунктом 7 цієї Додаткової угоди передбачено, що вона набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками, умови додаткової угоди застосовуються до відносин між сторонами по договору, починаючи з 29 грудня 2016 року (а.с.160-162, т.1).

У відповідності до пункту 9.4 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 29.11.2017 року) «Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року N 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період».

Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов?язаний сплатити в строк, визначений п.9.4 цього договору, визначається за даними оператора (п. 9.5 договору).

Пунктом 11.1 договору визначено, що послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг.

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору.

Відповідно до п.13.1 договору транспортування природного газу № від 17 грудня 2015 року у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).

В пункті п.17.1 передбачено, що цей договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 31.12.2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01.12.2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше, ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Пункт 17.3 договору встановлює, що у разі внесення та затвердження Регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.

Сторони визнають, що додатки 1 та 2, про які йдеться у пунктах 2.4 2.8 розділу ІІ договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 року не були підписані.

В матеріалах справи наявний підписаний сторонами додаток 3 Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу (а.с. 231-235, т.3).

Факт укладення цього договору не заперечується жодною із сторін. Натомість, як зазначалось вище, один із аргументів, на якому базуються заперечення відповідача, зводиться до того, що договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 року є неукладеним у зв`язку з тим, що сторони не підписали додатків до нього.

Однак, рішеннями господарських судів по справах №914/1583/16, №910/7190/19, №910/5412/19, які набрали законної сили, встановлено обставину про укладення між сторонами договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 року та стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за лютий, травень, червень-серпень 2016 року.

В позовній заяві позивач зазначає, що ним як оператором ГТС здійснено процедуру алокації та встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу в липні-грудні 2018 року та в січні-лютому 2019 року. Обсяги небалансів підтверджуються алокаціями (звітами) АТ «Львівгаз» про поділ фактичного обсягу природного газу за липень-листопад 2018 року, звітами по точках входу/виходу за липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року. У зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за період липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди.

З матеріалів справи вбачається, що у період з липня по грудень 2018 року та в січні-лютому 2019 року позивач складав односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу на загальну суму 972489963,55 грн (з додатками відповідними розрахунками вартості послуг), виставляв відповідні рахунки на оплату послуги балансування обсягів природного газу та надсилав їх відповідачу (а.с.163-207, т.1).

При цьому, низка актів про надання послуг балансування обсягів природного газу складена після спливу значного періоду часу від того календарного місяця, якого вони стосуються, або як коригуючий акт за попередні періоди.

До зазначених актів позивач надав: 1) звіти ПАТ Львівгаз про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Львівгаз», між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за відповідний місяць; 2) звіти ПАТ Укртрансгаз по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) за відповідний місяць.

Впродовж липня-грудня 2018 року та січня-лютого 2019 року складено наступні акти:

- липень 2018 року (акт від 31.07.2018 року на суму 22700858,16 грн. з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 1782,214 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта наявні у матеріалах справи (дата направлення 18.08.2018 року) (а.с. 163, 172, 181, т.1);

- серпень 2018 року (акт від 31.08.2018 року на суму 24165239,14 грн. з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 1681,990 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта наявні у матеріалах справи (дата направлення 19.09.2018 року) (а.с. 164, 173, 184, т.1);

- вересень 2018 року (акт від 30.09.2018 року на суму 102780957,40 грн. з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 6418,571 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта наявні у матеріалах справи (дата направлення 18.10.2018 року) (а.с. 165, 174, 187, т.1);

- жовтень 2018 року (акт від 31.10.2018 року на суму 53240336,21 грн. з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 3592,527 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта наявні у матеріалах справи (дата направлення 15.11.2018 року) (а.с. 166, 175, 190, т.1);

- листопад 2018 року (акт від 30.11.2018 року на суму 95625759,86 грн. з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 6909,319 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта наявні у матеріалах справи (дата направлення 18.12.2018 року) (а.с. 167, 176, 193, т.1);

- грудень 2018 року (акт від 31.12.2018 року на суму 213036665,21 грн. з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 15846,941 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта наявні у матеріалах справи (дата направлення 16.01.2019 року) (а.с. 168, 178, 196, т.1);

- січень 2019 року (акт від 31.01.2019 року на суму 302549534,34 грн. з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 23973,264 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта наявні у матеріалах справи (дата направлення 20.02.2019 року) (а.с. 170, 179, 202, т.1);

- лютий 2019 року (акт від 28.02.2019 року на суму 159312359,51 грн. з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 14955,375 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта наявні у матеріалах справи (дата направлення 15.03.2019 року) (а.с. 171, 180, 205, т.1).

26.02.2019 позивач склав коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу до акта від 31.12.2018 року, якій надіслано відповідачу 12.03.2019 (а.с. 169, 177, 199, т.1). Відповідно до вказаного коригуючого акта у грудні 2018 року ПАТ Укртрансгаз надало послуги балансування на суму 921746,28 грн. з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 68,565 тис.куб.м.

Реальність вчинення балансуючих дій та понесення позивачем пов`язаних з цим витрат підтверджується здійсненою закупівлею природного газу (копії договорів про закупівлю природного газу, актів приймання-передачі природного газу наявні в матеріалах справи а.с.167-248, т.2; а.с.1-144, т.3).

З огляду на наведене, позивач стверджує, що у відповідача перед ним виник обов?язок оплатити надані послуги балансування обсягів природного газу за спірні періоди на загальну суму 972489963,55 грн. Розрахунок вказаної заборгованості, а також заявлених до стягнення сум пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат додано до позовної заяви (а.с. 131-134, т.1).

Спірні обсяги негативних небалансів природного газу виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.

В матеріалах справи відсутні докази про оплату відповідачем вартості послуг балансування обсягів природного газу за період липня-грудня 2018 року та січня-лютого 2019 року в сумі 972489963,55 грн., що слугувало підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

В силу положень частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Положеннями статті 638 Цивільного кодексу України унормовано, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до частин 1-4, 7 статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Кодексом газорозподільних систем, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

В пункті 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

У відповідності до частин 1, 2 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (далі Кодекс ГТС), затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015 року.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG / оператором газосховища / газовидобувним підприємством /оператором газорозподільної системи / прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2497.

Згідно з пунктом 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

З аналізу наведених норм чинного законодавства, транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

В ході розгляду справи суд встановив, що згідно з умовами укладеного між сторонами договору транспортування природного газу № від 17 грудня 2015 року позивач (оператор) надає відповідачу (замовнику) послуги транспортування природного газу.

Відповідно до пунктів 9, 19 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників). Замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG.

Пунктом 4 статті 22 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Згідно з частиною 2 статті 35 Закону України «Про ринок природного газу» розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу.

Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).

Пунктом 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

Відповідно до розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

За умовами пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Згідно з пунктами 1-4 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Пунктами 1, 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.

Відповідно до пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: 1) при позитивному місячному небалансі - оператор надсилає оператору газосховища інформацію про замовника послуг транспортування, що має позитивний небаланс, та обсяг небалансу, а оператор газосховища проводить закачування природного газу (у тому числі шляхом заміщення) в обсязі небалансу та оформлення його в односторонньому порядку. У випадку відсутності у замовника послуг транспортування діючого договору зберігання природного газу замовник послуг транспортування зобов`язаний в строк до 14-го числа наступного місяця укласти з оператором газосховища договір зберігання; 2) при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Згідно з пунктами 1-4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи та яка складається з ціни закупівлі природного газу і витрат на транспортування і зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. При цьому БЦГ повинна бути визначена у гривнях за тисячу метрів кубічних та у гривнях за кВт·год (інформаційно). При розрахунку вартості послуг балансування використовується БЦГ, виражена у гривнях за тисячу метрів кубічних. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Таким чином, саме односторонні акти про надання послуг балансування (разом із рахунками на оплату та звітами по точках входу/виходу замовника послуг транспортування) фіксують визначений за результатами процедури алокації обсяг небалансу замовника послуг транспортування, містять розрахунок вартості наданих послуг балансування та кореспондують обов`язку замовника послуг транспортування здійснити оплату наданих послуг у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів, чого помилково не врахував суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення.

Суд апеляційної інстанції встановив, що в матеріалах даної справи містяться докази направлення позивачем відповідачу актів надання послуг балансування обсягів природного газу за липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року на загальну суму 972489963,55 грн. (з додатками розрахунками вартості послуг балансування), рахунків на оплату послуг балансування обсягів природного газу та звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування.

В силу положень п. 4.1 договору № від 17 грудня 2015 року відповідач зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг.

У відповідності до пункту 9.4 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 29.11.2017 року) оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

У відповідності із статтею 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст.612 ЦК України).

Матеріали справи не містять доказів про оплату відповідачем послуг балансування обсягів природного газу, наданих позивачем в липні-грудні 2018 року та в січні-лютому 2019 року на підставі договору транспортування природного газу № від 17 грудня 2015 року на загальну суму 972489963,55 грн.

Зважаючи на викладене, колегія суддів констатує наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 972489963,55 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу.

Доводи відповідача щодо ненадання позивачем доказів на підтвердження факту вчинення балансуючих дій та недоведення факту замовлення такої послуги суперечать умовам договору № від 17 грудня 2015 року і не відповідають обставинам даної справи.

Враховуючи те, що відповідач порушив строки оплати послуг балансування обсягів природного газу, визначені п.п. 4.1, 9.4 договору № від 17 грудня 2015 року, позивач нарахував до стягнення з відповідача 3% річних в сумі 12512750,49 грн. за період за період з 31.08.2018 року по 02.07.2019 року та 34948602,13 грн. інфляційних втрат за період за період з 01.09.2018 року по 31.05.2019 року.

Згідно з частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З огляду встановлений факт невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо своєчасної оплати послуг балансування обсягів природного газу, колегія суддів дійшла висновку про задоволення даних позовних вимог та наявність правових підстав для стягнення з відповідача 3% річних в сумі 12512750,49 грн. та 34948602,13 грн. інфляційних втрат за визначений позивачем період.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 134739968,69 грн. пені за період з 31.08.2018 року по 02.07.2019 року, необхідно зазначити таке.

Згідно з статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У відповідності до приписів статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Статтями 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» від 22.11.1996р. №543/96-ВР (з наступними змінами та доповненнями) передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, який обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України встановлено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до п. 13.5 договору № від 17 грудня 2015 року, у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Суд встановив, що наданий позивачем розрахунок пені здійснено вірно, у зв`язку з чим наявні правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивача 134739968,69 грн. пені.

Колегія суддів вважає безпідставними аргументи відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, про те, що відсутність додатків № 1, 2 до договору вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а оператор ГТС закачував газ у розподільні газопроводи поза умовами договору і всупереч правил Кодексу ГТС.

По цьому питанню Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.02.2022 року, справа №918/450/20, зазначив таке.

« 9.14. ….відсутність відповідних додатків, які самі сторони в Договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а, отже, й істотними в контексті предмета Договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

9.15. Водночас, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов. Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18».

У справі, що розглядається, необхідно врахувати, що рішеннями господарських судів по справах №914/1583/16, №910/7190/19, №910/5412/19, які набрали законної сили, встановлено обставину про укладення між сторонами договору транспортування природного газу № від 17 грудня 2015 року та стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за періоди, які передували спірному періоду надання відповідних послуг балансування.

В силу вимог частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на вищевказане, у цій справі немає жодних підстав вважати неукладеним договір транспортування природного газу в частині, що стосується послуг балансування природного газу. Оператор ГТС закачував газ у розподільні газопроводи відповідача відповідно до умов вищеназваного договору транспортування природного газу та з дотриманням правил Кодексу ГТС.

Висновок суду першої інстанції про те, що позивач не підтвердив витрати, пов`язані з балансуванням, не відповідає дійсним обставинам.

З аналізу матеріалів справи суд апеляційної інстанції встановив, що на підтвердження реальності вчинення балансуючих дій та понесення пов`язаних з цим витрат позивач надав копії вищеописаних договорів про закупівлю природного газу в ТзОВ «ЕРУ Трейдінг», АТ НАК «Нафтогаз України», ТзОВ «Трафігура Юкрейн», актів приймання-передачі природного газу від продавців.

Водночас, відповідач не спростував належними та допустимими доказами факту виникнення у нього небалансів у період з липня по грудень 2018 року та з січня по лютий 2019 року, відбору ним із газотранспортної системи природного газу для покриття власних виробничо-технологічних витрат, а також не надав доказів на підтвердження правомірності такого відбору.

У даній справі предметом позовних вимог є стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат.

Порядок визначення місячного небалансу, надання послуг балансування та їх оплати врегульовано розділом XIV Кодексу ГТС (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

В розділі ІХ договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 року (з наступними змінами та доповненнями) сторони врегулювали порядок визначення вартості послуг балансування та порядок розрахунків за них. Суд першої інстанції помилково не врахував наявні в матеріалах справи алокації позивача, які складені у відповідності до п.5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС та мають назву інформація про надходження на точках входу та розподіл на точках виходу обсягів природного газу, звіти по точках входу виходу, що повністю узгоджується з положеннями Кодексу ГТС.

Відповідач жодним чином не спростував доданого до позовної заяви розрахунку заборгованості за послуги балансування природного газу, заявлених до стягнення сум пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, не надавав суду власного контрозрахунку.

Також помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що укладений між сторонами договір транспортування природного газу № від 17 грудня 2015 року є договором перевезення, враховуючи таке.

У питанні транспортування «газу» як продукції існує різниця між наданням послуг з транспортування природного газу та перевезення «газу» як вантажу, у зв`язку з чим такі правовідносини мають різну правову природу.

Предметом укладеного між сторонами договору № від 17 грудня 2015 року, який є підставою позовних вимог по даній справі, є послуги транспортування природного газу (п.2.1 договору).

Згідно з преамбулою договору при його укладенні сторони керувались Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи, які є спеціальними нормативними актами у цій сфері.

Вище суд посилався на пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, де зазначено, що договір транспортування це договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги)

Пунктом 2.3 договору № від 17.12.2015 року визначено перелік послуг, які можуть бути надані Замовнику за цим договором: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування).

З наведеного слідує, що укладений між сторонами у даній справі договір транспортування природного газу за своєю правовою природою є договором про надання послуг, виходячи зі спеціального регулювання, встановленого законодавством про ринок природного газу.

Згідно з ч.4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В постанові від 15.07.2022 року, справа № 921/184/21, Верховний суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив наступне:

« 9.2. За результатами перегляду справи в касаційному порядку об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, враховуючи наведене у розділі 8 цієї постанови, вбачає підстави для відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 16.07.2020 зі справи № 920/206/19, від 23.07.2020 зі справи № 920/180/19, від 08.12.2021 зі справи № 904/949/21, про те що договори транспортування природного газу за своєю правовою природою є договорами перевезення вантажу і до правовідносин за ними підлягають застосуванню положення статей 306, 307, 315 ГК України, оскільки зазначені договори за своєю правовою природою є договорами про надання послуг, виходячи зі спеціального регулювання, встановленого законодавством про ринок природного газу».

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що заявлені позивачем вимоги є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції не врахував вищеописаних обставин даної справи та помилково відмовив у задоволенні позову АТ «Укртрансгаз», тому колегія суддів визнає правомірними вимоги апеляційної скарги позивача стосовно скасування оскарженого судового рішення.

Відповідно до ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

У справі Серявін проти України (§ 58, рішення від 10 лютого 2010 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За наслідками апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що при ухваленні оскарженого судового рішення суд неправильно застосував норми матеріального права, тому його необхідно скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Судові витрати

З огляду на те, що суд задовільняє апеляційну скаргу, судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись, ст. ст. 86, 197, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз за №1001ВИХ-21-2230 від 18.03.2021 року (вх.№01-05/997/21 від 22.03.2021 року) задоволити.

Рішення господарського суду Львівської області від 17.02.2021 року у справі №914/2579/19 скасувати. Прийняти нове рішення. Позов задоволити.

Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) на користь Акціонерного товариства Укртрансгаз (01021, м. Київ, Кловський узвіс, 9/1, код ЄДРПОУ 3001963,55 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 134739968,69 грн пені, 12512750,49 грн 3% річних та 34948602,13 грн інфляційних втрат.

Судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покласти на відповідача.

Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) на користь Акціонерного товариства Укртрансгаз (01021, м. Київ, Кловський узвіс, 9/1, ) 672350,00 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 1008525,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Справу повернути в господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя В.М. Гриців

Суддя І.Б. Малех