РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.11.2022Справа № 906/1047/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Ягічевої Н.І., за участі секретаря судового засідання Старовойтова Є. А., розглянувши у судовому засіданні матеріали справи

за позовом Державної установи "Житомирська установа виконання покарань (№8)" (просп. Незалежності, буд. 172, Житомирська обл., місто Житомир, 10001, )

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (вул. Вікентія Хвойки, буд. 18/14, офіс 311, м. Київ, )

про стягнення 73 887,00 грн,

Представники учасників справи: згідно протоколу судового засідання

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державна установа "Житомирська установа виконання покарань (№ 8)" звернулась до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" про стягнення 73 887,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, тим, що сторонами в порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 12.7 договору про закупівлю від 30.09.2019 №Г-320 укладено додаткові угоди № 1-3 до договору на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення ціни; відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 37 вказаного Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог передбачених ч. 4 ст. 36 названого Закону; позивач вважає, що додаткові угоди №№ 1-3 до договору, які укладені без дотримання вимог ч. 4 ст. 36 цього ж Закону, згідно з ч. 1 ст. 37 Закону є нікчемними правочинами; позивачем безпідставно сплачено кошти в розмірі 73 887,00 грн. (з ПДВ), які підлягають стягненню з відповідача на підставі ст. 216 ЦК України як грошових коштів, неправомірно отриманих на виконання нікчемних правочинів (додаткових угод від 27.11.2019 № 1, від 21.12.2019 № 2 та від 21.12.2019 № 3 до договору від 30.09.2019 № Г- 320).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 28.09.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

15.11.2021 до Господарського суду Житомирської області Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" було подано письмові пояснення, у яких відповідач зазначив про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог, оскільки через збільшення ціни на газ на ринку енергоресурсів відповідач мав законні та обґрунтовані підстави для зміни ціни у договорі, при цьому кожна з додаткових угод передбачала збільшення ціни на газ не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, збільшення ціни на газ не потягло за собою збільшення зобов`язань щодо споживання обсягів природного газу та загальної суми договору.

18.11.2021 до Господарського суду Житомирської області Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" було подано клопотання про призначення екпертизи, у якому відповідач просив суд призначити судову економічну експертизу, на вирішення якої поставити питання: чи підтверджується факт коливання ціни природного газу на ринку при порівнянні його ціни станом на 30.09.2019 та 01.11.2019 та станом на 01.11.2019 та 31.12.2019? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення) та який відсоток збільшення або зменшення?

07.12.2021 до Господарського суду Житомирської області Державною установою "Житомирська установа виконання покарань (№8)" було подано відповідь на письмові пояснення відповідача, у яких позивач визначив доводи відповідача необґрунтованими, оскільки відповідачем не доведено наявності визначених законом підстав для внесення змін до договору, а тому додаткові угоди щодо зміни ціни є нікчемними.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 04.01.2022 справу №906/1047/21 передано за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Матеріали справи надійшли на адресу Господарського суду міста Києва 26.01.2022.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи №906/1047/21 між суддями, справу передано на розгляд судді Ягічевій Н.І.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.01.2022 прийнято справу до свого провадження, підготовче засідання призначено на 23.02.2022.

Підготовче засідання, призначене на 23.02.2022, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Ягічевої Н.І. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.06.2022 підготовче засідання призначено на 29.06.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.06.2022 підготовче засідання відкладено на 03.08.2022.

Підготовче засідання, призначене на 03.08.2022, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Ягічевої Н.І. у відпустці.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.07.2022 підготовче засідання призначено на 07.09.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.09.2022 підготовче засідання відкладено на 21.09.2022.

У підготовчому засіданні 21.09.2022 суд, у відповідності до частини 4, 5 статті 233 Господарського процесуального кодексу України, постановив ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Згідно з ч.1-2 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Статтями 76, 77 ГПК України, якими встановлено процесуальні критерії належності та допустимості доказів, передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення; обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання про призначення судової експертизи вирішується судом після вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

При цьому приписами статті 104 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінка доказів має свій зміст: визнання допустимості, належності, достовірності, вірогідності і взаємозв`язку всієї сукупності доказів.

Із врахування вище наведеного, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання відповідача про призначення експертизи, оскільки не вбачає дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу № 906/1047/22 до розгляду по суті на 19.10.2022.

Розгляд справи по суті, призначений на 19.10.2022, не відбувся у зв`язку з перебуванням судді Ягічевої Н.І. у відпустці.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.10.2022 розгляд справи по суті призначено на 03.11.2022.

У судовому засіданні 03.11.2022 представник позивача позовні вимоги підтримав, в свою чергу відповідач взагалі в судові засідання не з`являвся, хоча про час, місце та дату розгляду справи повідомлявся належним чином.

Так, відповідно до ч. 11 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно з ч. 4 ст. 89 Цивільного кодексу України відомості про місцезнаходження юридичної особи вносяться до Єдиного державного реєстру.

За приписами частини 1 статті 7 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

З метою повідомлення відповідача про розгляд справи судом та про його право подати відзив на позовну заяву, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвали суду про повідомлення про дату, час та місце розгляду справи були направлені судом рекомендованими листами з повідомленнями про вручення на адресу місцезнаходження відповідача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: вул. Вікентія Хвойки, буд. 18/14, офіс 311, м. Київ.

За приписами частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

На виконання вимог ст. 223 Господарського процесуального кодексу України складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.

У судовому засіданні 03.11.2022 оголошено вступну та резолютивну частину рішення відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд -

ВСТАНОВИВ:

У серпні-вересні 2019 року Державною установою "Житомирська установа виконання покарань (№8)" були проведені відкриті торги №UA-2019-08-20-000715-a про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо, 185 000 м. куб, за результатами яких було визначено переможця - Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" із остаточною ціновою пропозицією 799 940.00 грн.

30.09.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (далі - постачальник) та Державною установою "Житомирська установа виконання покарань (№8)" (далі - споживач) укладено договір про закупівлю/постачання газового палива №Г-320 (далі - договір) відповідно до якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві газове паливо (далі - газ) за визначеним предметом закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 - "Газове паливо" належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятного палива в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Умовами пункту 2.1. договору сторони погодили кількість та порядок поставки газового палива: у жовтні 45, 0 тис. м. куб, у листопаді 65, 0 тис. м. куб, у грудні 75, 0 тис. м. куб.

Відповідно до пункту 3.2 договору ціна за 1000 кубічних метрів газового палива становить 3 603, 33 грн, ПДВ - 720, 67 грн (20%), всього з ПДВ 4 324, 00 грн. Загальна вартість газового палива, яке постачальник зобов`язується передати споживачу по даному договору, визначається загальною вартістю об`ємів поставленого газового палива на підставі актів приймання-передачі та на момент укладання даного договору складає 666 616, 67 грн, крім того ПДВ 20% - 133 323, 33 грн. Загальна вартість договору з ПДВ складає 799 940, 00 грн.

Згідно умов пункту 3.3. договору зміна ціни газового палива можлива з укладенням додаткової угоди до договору відповідно до чинного законодавства України, у тому числі законодавства про здійснення державних закупівель.

Сторони домовились, що ціна палива, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.4. цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим договором (п. 3.4. договору).

Строк поставки з 01 жовтня 2019 року до 31 грудня 2019 року (п. 5.1. договору). Адреса поставки - 01001, м. Житомир, проспект Незалежності, 172 (п. 5.2. договору).

Договір діє з моменту укладення до повного виконання усіх його умов, а в частині поставки газового палива до повного виконання сторонами взятих на себе обов`язків (п. 12.1. договору).

Відповідно до пункту 12.7 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; Коригування ціни товару здійснюватись за умови обов`язкового надання постачальником документів, які підтверджують факт коливання ціни такого товару на ринку. При кожному внесенні змін до договору про закупівлю шляхом укладення додаткової угоди до договору, сторони зобов`язані кожного разу надавати документи, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку за відповідний період, та належним чином виконувати умови договору з урахуванням змінених його умов (п.п. 2)).

27.11.2019 сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору, якою збільшено ціну за 1000 кубічних метрів газового палива до 3 963, 66 грн, ПДВ - 792, 73 грн (20%), всього з ПДВ 4 756, 39 грн. Відповідно до ч. 3. Ст. 631 Цивільного кодексу України, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.11.2019 (п. 3 додаткової угоди №1 до договору).

21.12.2019 сторонами підписано додаткову угоду №2 до договору, якою збільшено ціну за 1000 кубічних метрів газового палива до 4 360, 03 грн, ПДВ - 872, 01 грн (20%), всього з ПДВ 5 232, 04 грн. Відповідно до ч. 3. Ст. 631 Цивільного кодексу України, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.12.2019 (п. 3 додаткової угоди №2 до договору).

21.12.2019 сторонами, також, підписано додаткову угоду №3 до договору, якою збільшено ціну за 1000 кубічних метрів газового палива до 4 796, 03 грн, ПДВ 959, 21 грн (20%), всього з ПДВ 5 755, 24 грн. Відповідно до ч. 3. Ст. 631 Цивільного кодексу України, умови даної угоди розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.12.2019 (п. 3 додаткової угоди №3 до договору).

Суд встановив, що протягом періоду з жовтня 2019 по грудень 2019 року на виконання умов договору відповідач поставив позивачу газ в обсязі 89 282, 66 м. куб., що підтверджується актами приймання-передачі природного газу: акт б/н від 31.10.2019 в обсязі 13,69124 тис. м. куб. (за ціною 3 603, 33 грн за 1000 куб. м.); акт б/н від 30.11.2019 в обсязі 34, 34218 тис. м. куб. (за ціною 3 963, 66 грн за 1000 куб. м.); акт б/н від 31.12.2019 в обсязі 41, 24924 тис. м. куб. (за ціною 3 963, 66 грн за 1000 куб. м.).

В свою чергу, позивачем була здійсненна оплата поставленого газу згідно платіжних доручень №1024 від 08.11.2019 на суму 59 200, 87 грн, №1115 від 05.12.2019 на суму 163 344, 88 грн, №1150 від 13.12.2019 на суму 577 394, 25 грн.

Протягом періоду з 09.07.2021 по 16.07.2021 Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України було проведено перевірку закупівель відкритих торгів на закупівлю по предмету (ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо), зокрема, за №UA-2019-08-20-000715-a, за результатами якої провідним державним аудитором Г.В. Ясінською складено акт від 16.07.2021 №06-31-36/11.

Зокрема, вказаною перевіркою щодо питання про дотримання позивачем законодавства в частині виконання та внесення змін до договору про закупівлю газового палива від 30.09.2019 №Г-320 встановлено, що внаслідок укладення додаткових угод №1 від 27.11.2019, №2 від 21.12.2019, №3 від 21.12.2019 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення установою позивача сплачено вартість газового палива, яка на 73 887, 00 грн (з ПДВ) є більшою, ніж передбачено умовами договору та тендерною документацією, чим порушено вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону №922, частини 1 частини 2 статті 193 Господарського кодексу України, статті 526 Цивільного кодексу України та пункту 12.7 договору, так як наслідок завдано матеріальної шкоди на вказану суму.

25.08.2021 Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України звернулось до Державної установи "Житомирська установа виконання покарань (№8)" з листом №260631-14/3076-2021 про усунення порушень законодавства, встановлених під час перевірки, що і стало підставою для звернення до суду з позовом.

Обґрунтовуючи вимогу про застосування наслідків нікчемності правочинів у вигляді стягнення з відповідача 73 887,00 грн, позивач зазначає, що вказані додаткові угоди №1, №2 та №3 укладені в порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 12.7 договору про закупівлю від 30.09.2019 №Г-320, оскільки ними збільшено ціну за одиницю товару без зменшення його кількості та за відсутності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни, а тому у відповідності до ст. 216, 236 Цивільного кодексу України зазначена сума коштів підлягає стягненню з відповідача, як неправомірно отриманих на виконання нікчемних правочинів.

В свою чергу, відповідач у поясненнях від 12.11.2021 зазначає, що через збільшення ціни на газ на ринку енергоресурсів він мав законні та обґрунтовані підстави для зміни ціни у договорі, при цьому кожна з додаткових угод передбачала збільшення ціни на газ не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін; збільшення ціни на газ не потягло за собою збільшення зобов`язань щодо споживання обсягів природного газу та загальної суми договору.

Оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до такого висновку.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності зі ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з врахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Загальні підстави недійсності угод і настання відповідних правових наслідків встановлені ст. ст. 215, 216 Цивільного кодексу України.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором поставки, а відповідно до ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Частиною 2 цієї ж статті унормовано, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Так, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

За приписами ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, зокрема ч 1, 2 вказаної статті визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Згідно з ч. 4 вказаної статті умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 33, 09% шляхом так званого "каскадного" укладення трьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Аналогічна правова позиція викладена у поставі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Крім того, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази в розумінні ст. 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження наявності обґрунтованих та документально підтверджених підстав для внесення змін до договору про закупівлю №Г-320 від 30.09.2019.

Як вбачається з матеріалів справи, необхідність укладення додаткових угод до договору відповідачем обґрунтовано коливанням ціни товару на ринку, на підтвердження чого було надано експертні висновки Київської торгово-промислової палати №Ц-966 від 31.10.2019, №Ц-999 від 11.11.2019, №Ц-1088 від 04.12.2019. Саме вказані експертні висновки стали підставою для укладення між сторонами додаткових угод щодо зміни ціни договору.

За приписами частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже не може бути прийнятий судом як належний та допустимий доказ наданий відповідачем експертний висновок Київської торгово-промислової палати №Ц-869 від 01.10.2019.

Суд враховує, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

При цьому, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у поставі Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

В той же час, надані висновки не підтверджують коливання ціни на природний газ на ринку (у бік збільшення) в межах відповідних періодів, визначених у додаткових угодах (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції та дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

Крім того, суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.

Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Також постачальник має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Водночас, предметом закупівлі був природний газ до кінця 2019 року, ціни на такий товар прогнозовано ростуть у період опалювального сезону.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням встановлених фактичних обставин справи, суд приходить до висновку, що укладення сторонами додаткових угод №1 від 27.11.2019, №2 від 21.12.2019 та №3 від 21.12.2019 до договору про закупівлю/постачання газового палива №Г-320 від 30.09.2019 здійснено в порушення приписів пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про їх нікчемність.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини першої статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №Г-320 від 30.09.2019.

Як зазначено позивачем та не спростовано відповідачем, на виконання умов договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" поставило Державній установі "Житомирська установа виконання покарань (№8)" протягом періоду з жовтня 2019 по грудень 2019 року 89, 28266 тис. м. куб, а саме: акт б/н від 31.10.2019 в обсязі 13,69124 тис. м. куб.; акт б/н від 30.11.2019 в обсязі 34, 34218 тис. м. куб.; акт б/н від 31.12.2019 в обсязі 41, 24924 тис. м. куб.

Доказів поставки товару на всю суму здійсненої оплати, відповідачем до матеріалів справи не надано.

Відтак про стягнення з відповідача на користь позивача коштів у сумі 73 887,00 грн, сплачених відповідачем за товар, який так і не був поставлений продавцем, підлягають задоволенню на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Під час розгляду справи відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростували позовні вимоги або свідчили про відсутність у нього обов`язку сплатити на користь позивача заявлену суму коштів за непоставлений товар.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача у повному обсязі.

Керуючись ст. 86, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Державної установи "Житомирська установа виконання покарань (№8)" задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (вул. Вікентія Хвойки, буд. 18/14, офіс 311, м. Київ, ) на користь Державної установи "Житомирська установа виконання покарань (№8)" (просп. Незалежності, буд. 172, Житомирська обл., місто Житомир, 10001, ) грошові кошти у розмірі 73 887 (сімдесят три тисячі вісімсот вісімдесят сім) грн 00 коп. та витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

3. Після набрання рішенням суду законної сили видати позивачу наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене у строки та порядку, встановленому розділом ІV ГПК України.

У зв`язку з перебуванням судді Ягічевої Н.І. у відпустці підписання повного тексту рішення здійснюється після виходу судді з відпустки.

Повний текст рішення складено та підписано 28.11.2022.

Суддя Наталія ЯГІЧЕВА