ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2022 року м.Дніпро Справа № 904/6900/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Верхогляд Т.А., Чередко А.Є.,

секретар судового засідання Колесник Д.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Міжнародний резервний банк" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022р. у справі №904/6900/20

за заявою Акціонерного товариства "Міжнародний резервний банк", м. Київ

до боржника Приватного акціонерного товариства "Сервісколіямаш", Дніпропетровська область, Дніпровський район, с. Новоолександрівка

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022р. у справі №904/6900/20 (повний текст складено - 13.06.2022р., суддя - Соловйова А.Є., м. Дніпро) відмовлено в задоволенні заяви ліквідатора №02-06/82 від 24.11.2021р. про притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Приватного акціонерного товариства "Сервісколіямаш" громадян ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Укрремколіямаш", Приватного акціонерного товариства "Дніпроспецмаш", громадянина ОСОБА_3 та солідарне стягнення на користь Приватного акціонерного товариства "Сервісколіямаш" 195995053,42 грн.

Вказана ухвала мотивована тим, що:

- ліквідатором не доведено наявності підстав для застосування визначеної ч. 6 ст. 34 КУзПБ відповідальності за не звернення діючого на момент набрання чинності КУзПБ керівника боржника із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство з огляду на те, що не доведено та не надано доказів того, що задоволення вимог одного або кількох кредиторів на момент обіймання посади ОСОБА_2 призвело б до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами;

- будь-хто із зазначених ліквідатором осіб, в тому числі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не мають нести відповідальність за дії, обов`язковість яких не була передбачена чинним законодавством на момент зайняття ними посади;

- обставини доведення до банкрутства можуть бути встановлені виключно у кримінальному провадженні, а притягнення до відповідальності відбуватись на підставі обвинувального вироку суду;

- ліквідатором не надано будь-яких доказів вчинення будь-ким із визначених ліквідатором осіб умисних з корисливих мотивів дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору;

- надана ліквідатором заява та додані до неї документи не відповідають вимогам Методичних рекомендацій;

- дії з укладення договору поруки №6 були вчинені боржником за шість років до відкриття провадження у справі про банкрутство та відповідно, знаходяться поза періодом, за який відповідно до Методики здійснюється визначення ознак дій з доведення до банкрутства;

- твердження ліквідатора щодо не вчинення посадовими особами боржника дій для запобігання банкрутства товариства у період наявності боргів (2015р.) та відсутності коштів на їх погашення, не можуть бути підставою для задоволення заяви ліквідатора, у якій не зазначено вказаних осіб у якості осіб, які мають нести відповідальність;

- в силу положень ст. 42 КУзПБ арбітражний керуючий, у випадку упевненості у незаконності договору поруки №6 мав право звернутись із відповідним позовом про визнання такого правочину недійсним та разом з тим вказаних дій не вчинив, що в свою чергу свідчить про те, що у арбітражного керуючого (ліквідатора) були відсутні сумніви у законності договору поруки №6. Арбітражним керуючим не вчинялись дії із звернення із відповідним позовом про визнання недійсним договору поруки №6, в тому числі і з підстав відсутності погодження загальних зборів засновників;

- чинне законодавство не покладає на кінцевого бенефіціарного власника обов`язку з контролю за укладанням правочинів юридичними особами, на які такий бенефіціарний власник здійснює вплив;

- ліквідатором не надано будь-яких доказів та не доведено того, що до стійкої неплатоспроможності ПрАТ "Сервісколіямаш" призвело те, що посадовими особами починаючи з 2017р. допускались порушення на ринку цінних паперів, не розкрито регулярну річну інформацію про емітента у 2018р., що мало наслідком застосування НКЦПФР штрафних санкцій до товариства та внаслідок цього відкриття виконавчих проваджень в межах яких накладено арешти на рахунки, обтяження на активи та інші передбачені законом заходи з огляду на те, що підставою для відкриття провадження у справі про банкрутство стала заява АТ "Сбербанк". Також ліквідатором не доведено того, яким чином накладення арештів на кошти боржника вплинуло на погіршення платоспроможності боржника;

- ліквідатор в порушення ст. 74 ГПК України, з урахуванням положень Методичних рекомендацій, документально не навів та не надав документів, які б підтверджували: надання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 вказівок з приводу вчинення явно збиткових операцій; призначення керівниками на керівні посади осіб, результат діяльності яких явно не відповідає інтересам юридичної особи; створення і підтримання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 такої системи управління боржником, яка націлена на систематичне отримання вигоди третьою особою на шкоду боржнику і його кредиторам; використання і розпорядження ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 документообігу, який не відображає реальних господарських операцій; отримання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 істотних переваг з такої системи організації підприємницької діяльності, яка спрямована на перерозподіл (в тому числі за допомогою недостовірного документообігу), сукупного доходу, отримуваного від здійснення даної діяльності особами, об`єднаними спільним інтересом (наприклад, єдиним виробничим циклом), на користь ряду осіб з одночасним акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження); використання і розпорядження ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 майном боржника, як своїм особистим, нехтуючи інтересами кредиторів; відмови ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 від стягнення дебіторської заборгованості боржника, сума якої могла повністю або частково задовольнити кредиторські вимоги; вчинення керівниками ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та бенефіціарним власником ОСОБА_3 інших нераціональних управлінських рішень та дій, що не відповідають принципу добросовісності в комерційній (діловій) практиці та, які вплинули на виробничу, торгівельну або іншу статутну діяльність товариства, чим була суттєво збільшена кредиторська заборгованість боржника, яка підтверджена первинними документами, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені боржником під час їх здійснення відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" тощо;

- заява ліквідатора не ґрунтується на належних і допустимих доказах щодо підтвердження вини керівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та бенефіціарного власника ОСОБА_3 , яка складає об`єктивну та суб`єктивну сторону цивільно-правової відповідальності при доведенні субсидіарної відповідальності, яка призвела до відсутності майнових активів у банкрута для задоволення вимог кредиторів;

- ненадання обґрунтованих доказів ліквідатором за поданою заявою не створило достатніх підстав щодо відмежування винних дій при субсидіарній відповідальності від звичайних дій суб`єкта господарювання, у даному випадку керівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та бенефіціарного власника ОСОБА_3 , які належать до звичайних ризиків підприємницької діяльності (ст. 42 ГК України), що можуть створювати теж настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів для задоволення вимог кредиторів;

- ліквідатором не надано документального обґрунтування причинно-наслідкового зв`язку між рішеннями, розпорядженнями чи наказами ПрАТ "Дніпроспецмаш" чи ТОВ НВП "Укрремколіямаш" або прийнятими кінцевим бенефіціарним власником ОСОБА_3 , або колишніми керівниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і неплатоспроможністю боржника та відсутністю у нього майна для задоволення вимог кредиторів, а відповідно і не доведено об`єктивну сторону правопорушення засновником в межах справи про банкрутство;

- суд дійшов висновку, що ознаки доведення до банкрутства, які є обов`язковими для покладення на громадян ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ТОВ НВП "Укрремколіямаш", ПрАТ "Дніпроспецмаш" субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ПрАТ "Сервісколіямаш" не підтверджені достатніми та допустимими доказами, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для задоволення заяви ліквідатора.

2. Підстави з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Акціонерне товариство "Міжнародний резервний банк" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022р., задовольнити заяву ліквідатора ПрАТ "Сервісколіямаш".

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- ухвала суду першої інстанції є прийнятою з порушенням норм матеріального і процесуального права та є такою, що підлягає скасуванню;

- суд помилково застосував ст. 58 Конституції України, яка до цивільно-правової відповідальності не може застосовуватись;

- судом не взято до уваги, що управлінські рішення посадових осіб ПрАТ "Сервісколіямаш" не мали на меті отримання прибутку та спричинили негативний економічний ефект для господарської діяльності товариства;

- посадові особи не приймали рішення про добровільну ліквідацію у момент, коли заборгованість перед АТ "Сбербанк" уже існувала, а активів для її погашення було недостатньо;

- суд на власний розсуд звільнив посадових осіб від цивільно-правової відповідальності, що суперечить позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в постанові від 04.09.2018р. у справі №5023/4388/12;

- із дати укладення договору поруки (27.02.2015р.) до відкриття провадження у справі про банкрутство (21.02.2021р.) будь-які дії генеральним директором чи загальними зборами для отримання прибутку і виконання правочину не вчинялись. Колишні посадові особи ПрАТ "Сервісколіямаш" вчинили дії в порушення п. 3.1 Статуту товариства, ч. 2 ст. 3, ч. 1 ст. 42, ч. 3 ст. 142ГК України допустили укладення та подальше невиконання договору поруки, внаслідок чого господарська діяльність припинилася, останнє втратило платоспроможність, а ці дії не мали на меті отримання товариством прибутку. Вказані дії/бездіяльність мали негативний економічний ефект для господарської діяльності боржника у вигляді припинення господарської діяльності;

- бездіяльність колишніх посадових осіб ПрАТ "Сервісколіямаш" щодо попередження банкрутства та вчасного прийняття рішення про ліквідацію згідно ЦК України та/або звернення до суду із заявою про порушення справи про банкрутство, призвела до неможливості погашення заборгованості перед банком та до визнання боржника банкрутом;

- бездіяльність учасників банкрута, а саме ТОВ НВП "Укрремколіямаш" та ПрАТ "Дніпроспецмаш", ОСОБА_3 (кінцевий бенефіціарний власник) вбачається у відсутності вчинення контролю за діями виконавчого органу, не вжиття жодних дій для поновлення господарської діяльності ПрАТ "Сервісколіямаш" чи для її припинення шляхом самоліквідації або процедури банкрутства;

- в оскаржуваній ухвалі судом не взято до уваги, що за період діяльності з 2015р. посадові особи ПрАТ "Сервісколіямаш" вчиняли дії внаслідок яких у підприємства утворилась заборгованість у загальному розмірі 195 млн. грн., останнє втратило змогу здійснювати діяльність та отримувати прибуток. Ці дії вчинено в інтересах кінцевого бенефіціарного власника ПрАТ "Сервісколіямаш" та ТОВ НВП "Укрремколіямаш" - ОСОБА_3 , оскільки вказана особа була заінтересована в отриманні кредиту банку товариством на господарську діяльність якого (в тому числі використання коштів) він має вирішальний вплив. Договір поруки укладено одночасно із укладенням договору про внесення змін №4 від 27.02.2015р. до договору кредитної лінії. Договором про внесення змін (п. 1.2) передбачено продовження кредитної лінії на нові періоди. Наведені дії призвели до банкрутства ПрАТ "Сервісколіямаш".

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Ліквідатор ПрАТ "Сервісколіямаш" арбітражний керуючий Різник О.Ю. у відзиві на апеляційну скаргу підтримує вимоги апеляційної скарги. Посилається на те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022р. підлягає частковому скасуванню. Оскільки гр. ОСОБА_4 не може бути притягнутий до субсидіарної відповідальності у зв`язку із смертю, оскаржувана ухвала в частині відмови у покладенні субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ПрАТ "Сервісколіямаш" на ОСОБА_4 не оскаржується. Порушення у вигляді не звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, які суд трактує як недоведені та такі, що не були обов`язковими на момент зайняття відповідачами посад генеральних директорів боржника, є підставами для притягнення таких осіб до солідарної відповідальності. підставами для подання до суду заяви є обставини доведення до банкрутства, що тягнуть за собою покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника. Заява, подана ліквідатором, стосується саме субсидіарної, а не солідарної відповідальності. Норми законодавства з питань банкрутства щодо покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на осіб, винних у доведенні боржника до банкрутства, не змінювались за каденцій двох генеральних директорів ПрАТ "Сервісколіямаш" ОСОБА_1 (із 12.10.2017р. по 22.04.2021р.) та ОСОБА_2 (із 14.06.2016р. по 12.10.2017р.), а також за час перебування ОСОБА_3 в якості кінцевого бенефіціарного власника боржника. Отже, твердження суду, що ні ОСОБА_2 , ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_3 не мають нести відповідальність за дії, обов`язковість яких не була передбачена чинним законодавством на момент зайняття ними посади, є необґрунтованими та зробленими із неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Із моменту виникнення заборгованості перед кредиторами, яка існувала із 2015р. посадовими особами ПрАТ "Сервісколіямаш" допущено наступні порушення, що призвели до банкрутства: засновники - ТОВ НВП "Укрремколіямаш" та ПрАТ "Дніпроспецмаш", кінцевий бенефіціар ОСОБА_3 , який мав вирішальний вплив на господарську діяльність товариства, не вживали заходи для запобігання банкрутству боржника, чим порушили ч. 1 ст. 5 Закону про банкрутство, ч. ч. 1, 2 ст. 4 КУзПБ, не вжили заходи для порушення процедури ліквідації за ЦК України для погашення вимог перед кредиторами, чим порушили п. 12.1, 12.6, 12.7 Статуту, ч. 1 ст. 88 Закону України "Про акціонерні товариства", не вживали заходів для звернення до суду із заявою про порушення справи про банкрутство, коли існувала загроза неплатоспроможності, чим порушили ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство (чинний до 20.10.2019р.), ч. 6 ст. 34 КУзПБ; керівники - ОСОБА_5 (14.06.2016р. - 12.10.2017р.), ОСОБА_1 (12.10.2017р. - 22.04.2021р.) не вживали заходів для повідомлення акціонерів щодо наявності ознак банкрутства, чим порушили ч. 2 ст. 5 Закону про банкрутство, ч. 2 ст. 4 КУзПБ, не ініціювали звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство, коли існувала загроза неплатоспроможності, чим порушили ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство (чинний до 20.10.2019р.). Бездіяльність колишніх посадових осіб ПрАТ "Сервісколіямаш" щодо попередження банкрутства та вчасного прийняття рішення про ліквідацію згідно ЦК України та/або звернення до суду із заявою про порушення справи про банкрутство, призвела до неможливості погашення заборгованості перед банком та до визнання боржника банкрутом. Судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали не враховано висновків Верховного Суду та невірно застосовано норми матеріального та процесуального права щодо покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника - ч. 2 ст. 61 КУзПБ, яка не пов`язує можливість застосування заходів субсидіарної відповідальності із наявністю/відсутністю вироків щодо винних осіб. У заяві про притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ПрАТ "Сервісколіямаш" ліквідатором детально охарактеризовано дії/бездіяльність, що призвели до банкрутства. Розмір шкоди, завданої кредитору - АТ "Сбербанк" (сьогодні - АТ "Міжнародний резервний банк") внаслідок таких дій/бездіяльності посадових осіб, визначається у сумі заборгованості ПрАТ "Сервісколіямаш" перед АТ "Міжнародний резервний банк" і складає 195995053,42 грн., що є великою матеріальною шкодою. Таким чином, висновок суду про ненадання ліквідатором доказів вчинення будь-ким із визначених ліквідатором осіб умисних з корисливих мотивів дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності є необґрунтованим. ПрАТ "Сервісколіямаш" із 21.10.2017р. не проводило господарську діяльність, із 2020р. фінансова звітність товариства не подається. Аналіз господарської діяльності та визначення ознак із доведення до банкрутства було проведено на підставі зібраних ліквідатором матеріалів. У заяві про субсидіарну відповідальність вказано об`єктивну сторону дій/бездіяльності, що призвели до банкрутства ПрАТ "Сервісколіямаш" - взяття товариством зобов`язань перед банком, коли у підприємства були відсутні активи для його виконання, порушення порядку складання і подачі звітності, порушення законодавства про обіг цінних паперів, бездіяльність щодо невчинення будь-яких дій для сплати боргів банку, невчинення дій для ліквідації, що призвело б до зменшення боргу (нарахування процентів, штрафних санкцій). Ліквідатор вважає. що у заяві доведено вчинення відповідачами дій, направлених на утворення і збільшення кредиторської заборгованості ПрАТ "Сервісколіямаш" без наміру її погашення, що підтверджується тим, що на рахунку ПрАТ "Сервісколіямаш" станом на час вчинення посадовими особами дій, направлених на збільшення кредиторської заборгованості, не було коштів для погашення такої заборгованості. А отже, посадові особи, очевидно, знали про майбутню неспроможність товариства погасити заборгованість. Наведені обставини свідчать, що ухвала суду першої інстанції від 06.06.2022р. прийнята із неправильним застосуванням норм матеріального права, є необґрунтованою та підлягає частковому скасуванню, а апеляційна скарга підлягає задоволенню.

ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу просить поновити строк на подання відзиву на апеляційну скаргу, відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі, ухвалу Господарського суду від 06.06.2022р. залишити без змін, судові витрати, пов`язані із зверненням та розглядом апеляційної скарги покласти на скаржника. Посилається на те, що викладені в апеляційній скарзі обґрунтування незаконності ухвали суду першої інстанції та підстави для задоволення заяви про покладення субсидіарної відповідальності є помилковими та такими, що зводяться до припущень та вільного трактування положень законодавства. ОСОБА_4 , який був керівником ПрАТ "Сервісколіямаш" з 08.05.2012р. по 14.06.2016р. та уклав договір поруки № 6 від 27.02.2015р. у забезпечення виконання кредитного договору від імені ПрАТ "Сервісколіямаш", має нести субсидіарну відповідальність, проте не може бути до неї притягнутий у зв`язку із смертю. Ліквідатор вважає, що відповідно до положень ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство боржник був зобов`язаний звернутись до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин: задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності). При цьому зазначеними положеннями законодавства не було визначено конкретного строку, у який боржник має звернутись із заявою про порушення справи про банкрутство, а також про настання субсидіарної відповідальності керівників за незадоволення вимог кредиторів у випадку, якщо вони не звернулись до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо задоволення вимог кредитора призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань. Такий строк було встановлено у ч. 6 ст. 34 КУзПБ, який набрав чинності 21.10.2019р., тобто на момент, коли ОСОБА_2 вже не був керівником ПрАТ "Сервісколіямаш". Твердження скаржника про неможливість застосування у даному випадку положень ст. 58 Конституції України є юридично неспроможними та такими, що зводяться до вільного тлумачення закону, оскільки: вжитий у ст. 58 Конституції України термін "відповідальність" має загальний характер та поширюється на всі види передбаченої кодексами, законами та іншими нормативно-правовими актами відповідальності і застосовується незалежно від її виду; норми Конституції України є нормами прямої дії (ч. 3 ст. 8 Конституції України). Таким чином, ОСОБА_2 не має нести відповідальність за дії, обов`язковість яких не була передбачена для нього чинним законодавством на момент зайняття ним посади (14.06.2016р. до 12.10.2017р.), тобто за 2 роки до набрання чинності ч. 6 ст. 34 КУзПБ (21.10.2019р.). Ліквідатором не доведено наявності підстав для застосування визначеної ч. 6 ст. 34 КУзПБ за не звернення діючого на момент набрання чинності КУзПБ керівника боржника із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство з огляду на те, що не доведено та не надано доказів того, що задоволення вимог одного або кількох кредиторів на момент обіймання посади ОСОБА_2 призвело б до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами. Будь-хто із зазначених ліквідатором осіб, в тому числі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не мають нести відповідальність за дії, обов`язковість яких не була передбачена чинним законодавством на момент зайняття ними посади. Розмір субсидіарної відповідальності визначено ліквідатором у сумі кредиторської заборгованості, що визнана у справі про банкрутство - 195995053,42 грн. Ліквідатор зазначив, що вказаний розрахунок проведено ним згідно з ч. 2 ст. 61 КУзПБ. Методичними рекомендаціями щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства передбачено, що визначення ознак дій з доведення до банкрутства здійснюється за період, що починається за три роки до дати порушення справи про банкрутство, у разі наявності ознак неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі. Провадження у даній справі порушено 21.01.2021р., відповідно початком такого періоду є 21.01.2018р. Таким чином, дії з укладення договору поруки №6 були вчинені за шість років до відкриття провадження у справі про банкрутство та відповідно, знаходиться поза періодом, за який відповідно до Методики здійснюється визначення ознак дій з доведення до банкрутства. Ліквідатором не зазначено, які дії осіб, які визначені у якості осіб на яких на думку ліквідатора має бути покладена субсидіарна відповідальність, могли однозначно та безповоротно запобігти банкрутству ПрАТ "Сервісколіямаш". В силу положень ст. 42 КУзПБ арбітражний керуючий, у випадку впевненості у незаконності договору поруки №6 мав право звернутись із відповідним позовом про визнання такого правочину недійсним та разом з тим вказаних дій не вчинив, що в свою чергу свідчить про те, що у арбітражного керуючого (ліквідатора) були відсутні сумніви у законності договору поруки №6. Чинне законодавство не покладає на кінцевого бенефіціарного власника обов`язку з контролю за укладенням правочинів юридичними особами, на які такий бенефіціарний власник здійснює вплив. Ані ліквідатором, ані скаржником не надано будь-яких достатніх та допустимих доказів та не доведено того, що посадовими особами починаючи з 2017р. допускались порушення на ринку цінних паперів, не розкрито регулярну річну інформацію про емітента у 2018р., що мало наслідком застосування НКЦПФР штрафних санкцій до товариства та внаслідок цього відкриття виконавчих проваджень, в межах яких накладено арешти на рахунки, обтяження на активи та інші передбачені законом заходи з огляду на те, що підставою для відкриття провадження у справі про банкрутство стала заява АТ "Сбербанк". Також, ліквідатором не доведено того, яким чином накладення арештів на кошти боржника вплинуло на погіршення платоспроможності боржника. Заява ліквідатора не ґрунтується на належних та допустимих доказах щодо підтвердження вини керівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та бенефіціарного власника ОСОБА_3 , яка складає об`єктивну та суб`єктивну сторони цивільно-правової відповідальності при доведенні субсидіарної відповідальності керівника боржника, яка призвела до відсутності майнових активів у банкрута для задоволення вимог кредиторів. Не доведено вказаних обставин і скаржником в апеляційній скарзі. Жодна із наведених скаржником постанов Верховного Суду не містить правових висновків обставин, за яких можна однозначно охарактеризувати управлінські рішення посадових осіб боржника, як такі, що не мають на меті отримання прибутку та спричинили негативний економічний ефект для господарської діяльності товариства, критеріїв оцінки негативного економічного ефекту, а також конкретних підстав, за яких посадовими особами мають прийматись рішення про добровільну ліквідацію. Викладені у постановах Верховного Суду від 17.11.2021р. у справі №911/1810/18(911/3398/20) та від 04.09.2018р. у справі №5023/4388/12 правові позиції не підлягають застосуванню, оскільки здійснені щодо правовідносин, які за змістом не є подібними до правовідносин, які є предметом дослідження у межах даного провадження.

Клопотання про поновлення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу мотивовано тим, що ні на адресу ОСОБА_1 , ані на адресу його представника апеляційна скарга не надходила, з огляду на що ознайомитись із її змістом представник ОСОБА_1 зміг тільки після ознайомлення з матеріалами справи та зняття з неї фотокопій апеляційної скарги.

Апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення пропущеного строку на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Інші учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не направили відзив на апеляційну скаргу, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду судового рішення.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Вечірко І.О. (доповідач), судді - Чередко А.Є., Верхогляд Т.А., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2022р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.07.2022р. апеляційну скаргу залишено без руху.

08.08.2022р. скаржник подав до суду апеляційної інстанції заяву про усунення недоліків з доказами сплати судового збору в сумі 2481,00 грн.

За розпорядженням керівника апарату суду від 15.08.2022р. у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Чередка А.Є. та Верхогляд Т.А. (для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження тощо), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Вечірко І.О. (доповідач), судді - Коваль Л.А., Кузнецов В.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.08.2022р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 28.09.2022р.

Після усунення обставин, що зумовили заміну суддів - членів колегії, а саме вихід з відпустки суддів Чередка А.Є. та Верхогляд Т.А., розпорядженням керівника апарату суду від 27.09.2022р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів, за результатами якої справу передано раніше визначеному складу суду: головуючий суддя - Вечірко І.О. (доповідач), судді - Верхогляд Т.А., Чередко А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2022р. визначеним складом суду прийнято апеляційну скаргу до свого провадження.

28.09.2022р. судове засідання відбулось за участю представника скаржника та арбітражного керуючого Різника О.Ю. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, а представник ОСОБА_2 взяв участь в судовому засіданні в приміщенні апеляційного господарського суду. Інші учасники провадження у справі в судове засідання не прибули. Учасники провадження у справі, які приймали участь в судовому засіданні 28.09.2022р., надали пояснення по апеляційній скарзі, після чого в судовому засіданні оголошено перерву до 16.11.2022р.

В судовому засіданні16.11.2022р. представники апелянта та ОСОБА_2 надали додаткові пояснення по апеляційній скарзі.

Інші учасники провадження у справі у судове засідання не прибули.

Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання від учасників справи не надійшло заяв, клопотань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, в тому числі про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у судовому засіданні 16.11.2022р.

16.11.2022р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.01.2021р. відкрито провадження у справі про банкрутство ПрАТ "Сервісколіямаш".

Провадження у даній справі перебуває на стадії ліквідаційної процедури, обов`язки ліквідатора виконує арбітражний керуючий Різник О.Ю.

30.12.2021р. до Господарського суду Дніпропетровської області від ліквідатора надійшла заява про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ПрАТ "Сервісколіямаш" у зв`язку із доведенням товариства до банкрутства у розмірі 195995053,42 грн. на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ТОВ НВП "Укрремколіямаш", ПрАТ "Дніпроспецмаш", ОСОБА_3 , стягнення грошових коштів у розмірі 195995053,42 грн. на користь ПрАТ "Сервісколіямаш" у якості субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ПрАТ "Сервісколіямаш" у зв`язку із доведенням підприємства до банкрутства солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ТОВ НВП "Укрремколіямаш", ПрАТ "Дніпроспецмаш", ОСОБА_3 .

06.06.2022р. місцевий господарський суд за результатом розгляду заяви дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви ліквідатора банкрута.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази, що стосуються фактів, на які скаржник посилається в апеляційній скарзі, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права дійшла висновку про наступне.

Предметом розгляду у даній справі є вимоги ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ТОВ НВП "Укрремколіямаш", ПрАТ "Дніпроспецмаш", ОСОБА_3 , стягнення грошових коштів у розмірі 195995053,42 грн. на користь ПрАТ "Сервісколіямаш" у якості субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ПрАТ "Сервісколіямаш" у зв`язку із доведенням підприємства до банкрутства солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ТОВ НВП "Укрремколіямаш", ПрАТ "Дніпроспецмаш", ОСОБА_3 .

Здійснюючи перегляд справи у апеляційному порядку, апеляційний господарський суд враховує таке.

Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство на час розгляду справи визначені ЦК України, ГК України та КУзПБ.

Так, ч. 1 ст. 619 ЦК України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Згідно із ч. 1 ст. 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть субсидіарну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема, фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (ч. 3 ст. 215 ГК України).

Застосування субсидіарної відповідальності у справах про банкрутство урегульовано положеннями ст. 61 КУзПБ, якою передбачено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність, за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його власників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Таким чином, субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.

Першочерговою метою застосування цього механізму є створення для кредиторів у межах справи про банкрутство додаткових гарантій захисту їх прав, законних інтересів та задоволення вимог, що відповідає загальній меті процедур банкрутства та кореспондується з обов`язком ліквідатора здійснити всю повноту передбачених законом заходів, спрямованих на досягнення цієї мети у ліквідаційній процедурі.

Апеляційний господарський суд звертає увагу на наявність сталої правової позиції щодо застосування субсидіарної відповідальності, сформульованої Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.01.2018р. у справі №923/862/15, від 28.08.2018р. у справі №927/1099/13, від 18.10.2018р. у справі №923/1297/14, від 05.02.2019р. у справі №923/1432/15, від 03.09.2019р. у справі №923/1494/15, від 10.03.2020р. у справі №902/318/16, від 10.12.2020р. у справі №922/1067/17, від 10.06.2021р. у справі №5023/2837/11.

Визначена ч. 2 ст. 61 КУзПБ відповідальність засновника (учасника, акціонера), керівника боржника та іншої особи, яка має право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, застосовується у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника та повинна обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення - об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у цьому випадку - права кредитора (кредиторів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника. Притягнення винних у доведенні до банкрутства осіб до субсидіарної відповідальності є механізмом відновлення порушених прав кредиторів, а також стимулюванням добросовісної поведінки засновників, керівників та інших осіб, пов`язаних із боржником, і як наслідок недопущення здійснення права власності на шкоду інших осіб.

Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів або до відсутності інформації про такі активи, що виключає можливість дослідження активу та його оцінки. Щодо об`єктивної сторони правопорушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство слід зазначити, що хоча приписи ч. 2 ст. 61 КУзПБ і містять диспозицію (зміст) правопорушення - "доведення до банкрутства", за яке передбачені наслідки у вигляді субсидіарної відповідальності, однак не конкретизують дії/бездіяльність суб`єктів цієї відповідальності, які вказують/доводять на його існування.

Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, слід відмежовувати дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності (ст. 42 ГК України).

Особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. Між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема, директором чи генеральним директором) у процесі діяльності складаються відносини довірчого характеру, у зв`язку з чим протиправна поведінка зазначеної особи може виражатися не лише у невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному чи недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.

Спеціальними умовами для субсидіарної відповідальності за дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності, окрім вини, є наслідки у вигляді недостатності виявленого у процедурі банкрутства майна боржника, що підлягає включенню до ліквідаційної маси, для задоволення вимог кредиторів, різниця між вартісними показниками яких і є мірою субсидіарної відповідальності (правова позиція, висловлена Верховним Судом у постанові від 05.07.2022р. у справі №916/1272/18).

Виходячи із змісту ч. 2 ст. 61 КУзПБ, суб`єктів субсидіарної відповідальності умовно можна поділити на дві групи:

- засновники (учасники, акціонери) та інші особи, які відповідно до закону за своїм юридичним статусом та відповідно до установчих документів мають право безпосередньо давати обов`язкові для виконання боржником (його органів управління) вказівки, приймати рішення, видавати розпорядження чи накази боржнику. У законодавстві України віднесені до цієї групи особи іменуються як: "заінтересовані особи стосовно боржника" (ст. 1 Закону про банкрутство, ст. 1 КУзПБ), "пов`язані особи" (ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 14.1.159 ПК України, ст. 52 Закону України "Про банки та банківську діяльність"), "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)" (ст. 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення");

- інші особи, які не мають формалізованих зв`язків із юридичною особою-боржником, однак мають змогу іншим чином визначати та впливати на поведінку боржника в господарських відносинах. Такі особи самостійно або спільно з іншими особами визначають волю боржника щодо здійснення або утримання від здійснення певних дій.

Тлумачення змісту абз. 1 ч. 2 ст. 61 КУзПБ свідчить, що приписами цієї норми до суб`єктів субсидіарної відповідальності віднесено третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника за доведення його до банкрутства.

Слід зазначити, що можливістю подання в межах справи про банкрутство заяви до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства наділений виключно ліквідатор банкрута, який, здійснивши на виконання своїх повноважень аналіз фінансового становища банкрута (ч. 1 ст. 61 КУзПБ), зобов`язаний звернутись до суду із відповідною заявою.

Суб`єктами правопорушення (субсидіарної відповідальності), що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника (аналогічну за змістом правову позицію висловлено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 16.06.2020р. у справі №910/21232/16, від 10.12.2020р. у справі №922/1067/17, від 24.02.2021р. у справі №902/1129/15, від 01.06.2021р. у справі №904/4855/17, від 10.06.2021р. у справі №5023/2837/11, від 19.08.2021р. у справі №25/62/09, від 15.02.2022р. у справі №927/219/20, від 05.07.2022р. у справі №916/1272/18).

Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).

Для вирішення питання щодо кола необхідних і достатніх обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, необхідна конкретизація об`єктивної сторони правопорушення з доведення до банкрутства/банкрутства з вини відповідальних суб`єктів, за які покладається субсидіарна відповідальність, виходячи, зокрема, із сукупності таких обставин щодо боржника та дій (бездіяльності) відповідальних суб`єктів:

- вчинення суб`єктами відповідальності, за відсутності у боржника будь-яких активів, будь-яких дій/бездіяльності, направлених на набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення (вказівка на вчинення/вчинення правочину без наміру його реального виконання боржником через відсутність матеріальних, фінансових, інформаційних, технічних, кадрових ресурсів; невиконання податкових зобов`язань, бездіяльність щодо стягнення дебіторської заборгованості тощо); при цьому не забезпечені реальними активами внески до статутного фонду боржника, активами не вважаються;

- прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівка на вчинення/вчинення майнових дій з виведення активів боржника за наявності у боржника заборгованості та за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржника (що вказує на мету - ухилення від погашення боржником заборгованості та її збільшення);

- прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівка на вчинення дій/бездіяльності з набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника в один і той же період часу (податковий період тощо) або з незначним проміжком часу з прийняттям рішення, вказівкою на вчинення/вчиненням майнових дій з виведення активів боржника за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржником.

Така правова позиція Верховного Суду викладена в постановах від 30.01.2018р. у справі №923/862/15, від 05.02.2019р. у справі №923/1432/15 та від 16.06.2020р. у справі №910/21232/16 і не втратила своєї актуальності із введенням в дію КУзПБ.

Дослідження обставин поведінки (дій чи бездіяльності), яка має причинно-наслідковий зв`язок із відповідальністю, передбаченою ч. 2 ст. 61 КУзПБ, а також встановлення вини суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство здійснюється судом, що вирішує спір про субсидіарну відповідальність у справі про банкрутство. Водночас при вирішенні питання щодо вини (виду вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, слід виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності щодо боржника, покладених на них законом та/або статутом, враховуючи при цьому положення ч. ч. 1-3 ст. 4 КУзПБ (правова позиція Верховного Суду, сформульована у постановах від 16.06.2020р. у справі №910/21232/16, від 14.07.2020р. у справі №904/6379/16, від 10.12.2020р. у справі №922/1067/17, від 01.06.2021р. у справі №904/4855/17, від 15.02.2022р. у справі №927/219/20).

Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, які підтверджують обставини доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує наявність підстав для притягнення керівника/засновника боржника до відповідальності за доведення до банкрутства (банкрутства), а відтак - не надає можливості визначити суб`єкт відповідальності, встановити його вину у діях/бездіяльності та покласти субсидіарну відповідальність на такого суб`єкта (такий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 16.06.2020р. у справі №910/21323/16, від 15.02.2022р. у справі №927/219/20).

Тлумачення ч. 2 ст. 61 КУзПБ свідчить про відсутність заборони для покладення субсидіарної відповідальності на суб`єктів відповідальності, якщо на час порушення/здійснення провадження у справі про банкрутство їх повноваження припинились. Час, що минув з дати припинення повноважень суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків).

Аналогічна за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, в постановах від 05.07.2022р. у справі №916/1272/18, від 09.12.2021р. у справі №916/313/20, від 02.03.2021р. у справі №906/904/16, від 01.10.2020р. у справі №914/3120/15.

Необхідною підставою для настання цивільно-правової відповідальності за заподіяння шкоди є наявність складу правопорушення, що складається із протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; настання шкідливого результату такої поведінки (шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою і шкодою; вини особи, яка заподіяла шкоду. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності.

Виходячи з положень ст. 73 та ч. 1 ст. 74 ГПК України щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів наголошує, що обставини існування або відсутності будь-якого із наведених елементів/складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку.

При цьому, з урахуванням визначених господарсько-процесуальним законодавством презумпцій, принципів змагальності і диспозитивності судочинства, ліквідатор, як позивач звільняється від обов`язку доказування вини відповідача у заподіянні шкоди. Ліквідатор доводить наявність трьох елементів складу правопорушення:

- протиправна поведінка (ліквідатор визначає особу, яка відповідальна за шкоду (суб`єкта відповідальності), наводить конкретні обставини, що пов`язані з діями такої особи, наводить аргументи невідповідності поведінки (дій) нормам конкретного законодавства, нормам господарського та цивільного права та що такі дії зменшили розмір забезпечення вимог, завдали шкоди боржнику і стали каталізатором стану неплатоспроможності, стали підставою припинення господарської діяльності, що в кінцевому рахунку призвело до банкрутства та завдання шкоди майновим інтересам кредиторів);

- шкода та її розмір (за змістом абз. 1 ч. 2 ст. 61 КУзПБ розмір вимог ліквідатора до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, визначаються з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою (постанова Верховного Суду від 12.02.2020р. у справі №922/2391/16)). Тлумачення цієї норми свідчить, що вартість майна, яке було виведено з активів боржника не впливає на розмір субсидіарної відповідальності, а визначенню розміру останньої передує формування ліквідаційної маси. Законодавець передбачив, що стягнені суми субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства включаються саме до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості;

- причинний зв`язок між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою - причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи як причини банкрутства та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що банкрутство боржника стало об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (відповідна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, в постановах від 20.10.2020р. у справі №910/17533/19, від 21.04.2020р. у справі №904/3189/19, від 10.12.2018р. у справі №902/320/17).

Таким чином, для застосування субсидіарної відповідальності необхідним є доведення відповідно до ч. 2 ст. 61 КУзПБ та з урахуванням положень ст. ст. 74, 76, 77 ГПК України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів), обов`язок чого покладається на ліквідатора.

Водночас, з урахуванням положень ст. ст. 74, 76-77 ГПК України, особа, щодо якої подано заяву про покладення субсидіарної відповідальності (засновник, керівник, учасник тощо), повинна надати докази з метою спростування доводів заявника та підтвердження відсутності власної вини у банкрутстві або доведенні до банкрутства боржника.

ЦК України не містить визначення поняття "вина". Втім, у окремих статтях цього Кодексу, згадується про умисел та необережність. Таким чином, в цивільному праві традиційно розрізняють умисну та необережну форми вини.

Вина у формі необережності має місце за відсутності у особи наміру завдати шкоди. При необережності особа не передбачала можливість настання шкідливих наслідків свого діяння, хоча могла та повинна була їх передбачити або легковажно (безпідставно) сподівалася на їх відвернення.

Умисел як форма вини включає елемент усвідомлення та наміру. Діяння особи вважаються такими, що вчинені з умислом, якщо вона усвідомлювала протиправність своєї поведінки та бажала або свідомо допускала настання шкоди (збитків).

У ч. 1 ст. 614 ЦК України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Отже, в цьому контексті, виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання, тобто цією нормою визначено презумпцію вини у разі порушення зобов`язання.

З огляду на положення ст. 86 ГПК України, господарський суд у кожному конкретному випадку самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази (близький за змістом висновок щодо можливості суду самостійно встановлювати наявність складу правопорушення сформований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.03.2019р. у справі № 920/715/17, а також у постановах Верховного Суду від 15.02.2022р. у справі №927/219/20, від 14.09.2021р. у справі №923/719/17, від 10.06.2021р. у справі №5023/2837/11, від 22.04.2021р. у справі №915/1624/16, від 10.03.2020р. у справі №902/318/16, від 10.12.2020р. у справі №922/1067/17, від 10.06.2021р. у справі №5023/2837/11).

Особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим, за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини (ст. 1190 ЦК України).

Особи вважаються такими, що спільно завдали шкоди, якщо вони завдали неподільну шкоду взаємопов`язаними діями або діями з єдністю наміру. Солідарний характер відповідальності осіб, що спільно завдали шкоди, пояснюється неподільністю результату їх шкідливих діянь та необхідністю створення умов для відновлення порушених прав потерпілого.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що у разі заявлення вимог ліквідатора у справі про банкрутство про покладення субсидіарної відповідальності на декількох осіб (учасників/засновників, керівників, інших осіб) суд має враховувати наведене вище та у разі не встановлення таких вимог (щодо спільно завданої шкоди), наявність елементів складу цивільного правопорушення щодо кожного з відповідачів (осіб, які притягуються до субсидіарної відповідальності) та неподільність завданої шкоди щодо кожної з цих осіб - має бути обов`язково встановлена, в тому числі із метою задоволення заяви потерпілого (у разі її подання) про визначення відповідальності кожної особи у частці відповідного до ступеня її вини, у випадку неподання такої заяви усі особи несуть солідарну відповідальність.

Як вбачається із матеріалів справи, звертаючись із заявою про покладення субсидіарної відповідальності, ліквідатор ПрАТ "Сервісколіямаш" посилався на те, що вимоги ініціюючого кредитора у даній справі ґрунтуються на договорі про відкриття кредитної лінії від 22.03.2013р., а також на підставі укладеного 27.02.2015р. договору поруки №6, заборгованість за якими було стягнуто солідарно з ТОВ НВП "Укрремколіямаш" та ПрАТ "Сервісколіямаш" рішенням постійно діючого Третейського суду при Всеукраїнській громадській організації "Союз інвесторів України" від 17.03.2016р. у справі №01/16 за позовом АТ "Сбербанк", з метою примусового виконання якого Господарським судом м. Києва видано наказ від 13.09.2016р. у справі №910/9992/16. Зазначене рішення пред`являлось до виконання проте не виконано, оскільки виконавцем не було виявлено майна ПрАТ "Сервісколіямаш", на яке може бути звернено стягнення. В межах справи про банкрутство ПрАТ "Сервісколіямаш" також не виявлено будь-якого майна. За твердженням ліквідатора внаслідок дій/бездіяльності посадових осіб, які мали вирішальний вплив на діяльність підприємства у період з 2015р. останнє втратило платоспроможність, оскільки через укладення договору поруки №6 від 27.02.2015р. в період з 2015р. почав виникати борг перед АТ "Сбербанк", а непогашення цього боргу стало причиною порушення справи про банкрутство. Управлінські рішення посадових осіб ПрАТ "Сервісколіямаш" не мали на меті отримання прибутку та спричинили негативний економічний ефект для господарської діяльності підприємства, оскільки станом на момент укладення договору поруки у поручителя були відсутні активи, достатні для виконання зобов`язання. Загальними зборами щодо укладення договору поруки не приймалось будь-яких рішень всупереч положень статуту про необхідність погодження значних правочинів. Посадовими особами: не вчинялись дії для запобігання банкрутству підприємства у період наявності боргів (2015р.) та відсутності коштів на їх погашення; починаючи з 2017р. допускались порушення на ринку цінних паперів. Розмір субсидіарної відповідальності визначено ліквідатором у сумі кредиторської заборгованості, що визнана у справі про банкрутство - 195995053,42 грн. на підставі ч. 2 ст. 61 КУзПБ.

Матеріали справи свідчать, що в період з 08.05.2012р. по 14.06.2016р. керівником ПрАТ "Сервісколіямаш" був ОСОБА_4 , який підписав договір поруки №6 від 27.02.2015р. у забезпечення виконання кредитного договору.

Згідно даних офіційного сайту smida повноваження генерального директора ПрАТ "Сервісколіямаш" Тараненка О.Г. припинено 18.01.2016р. у зв`язку зі смертю на підставі рішення Наглядової ради ПрАТ "Сервісколіямаш" (протокол №1 від 18.01.2016р.).

Довідкою Індустріального відділу державної реєстрації актів цивільного стану у м. Дніпрі Південно-східного управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) №1030/20.16-31 від 12.05.2022р. підтверджується факт смерті ОСОБА_4 .

З огляду на наведене, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що ОСОБА_4 не може бути притягнутий до субсидіарної відповідальності.

У період з 14.06.2016р. по 12.10.2017р. керівником ПрАТ "Сервісколіямаш" був ОСОБА_2 , а в період з 21.10.2017р. по 22.04.2021р. - ОСОБА_1 .

Учасниками ПрАТ "Сервісколіямаш" є ТОВ НВП "Укрремколіямаш" та ПрАТ "Дніпроспецмаш", а бенефіціарним власником є ОСОБА_3 .

За твердженням ліквідатора, відповідно до положень ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство боржник був зобов`язаний звернутись до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин: задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності).

Разом з тим, положення ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство не містили конкретного строку, у який боржник мав звернутись із заявою про порушення справи про банкрутство, а також про настання субсидіарної відповідальності керівників за незадоволення вимог кредиторів у випадку, якщо вони не звернулись до господарського суду із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство, якщо задоволення вимог кредитора призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань.

Зазначений строк було встановлено ч. 6 ст. 34 КУзПБ, введеного в дію 21.10.2019р., тобто на момент, коли ОСОБА_2 вже не був керівником ПрАТ "Сервісколіямаш".

Так, згідно з ч. 6 ст. 34 КУзПБ боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Якщо керівник боржник допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення керівником боржника зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи.

Водночас норми ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство та ч. 6 ст. 34 КУзПБ щодо підстав, розміру цивільно-правової відповідальності за доведення до банкрутства є матеріально-правовими, а відтак щодо них застосовується принцип незворотної дії закону у часі (ст. 58 Конституції України). Такі норми поширюють свою дію тільки на ті відносини, що виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності. Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин. Таким чином, при визначенні підстав відповідальності та кола осіб, які можуть бути притягнуті до такої відповідальності, суд повинен керуватися тією нормою, яка була чинною станом на момент виникнення спірних правовідносин, а саме вчинення/невчинення такими особами відповідних дій.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що обставини не звернення керівника ПрАТ "Сервісколіямаш" до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника з підстав загрози неплатоспроможності мали місце в 2015-2016 роках, а відповідна норма щодо притягнення керівника боржника до солідарної відповідальності чинна з 21.10.2019р., тобто із дня введення в дію КУзПБ. Відтак, ч. 6 ст. 34 КУзПБ щодо притягнення до солідарної відповідальності керівника боржника, в силу положень ст. 58 Конституції України, не може бути застосована до правовідносин, що мали місце в 2015-2016 роках.

Верховний Суд в постанові від 27.07.2022р. у справі №902/1023/19 зазначив, що Закон про банкрутство, який втратив чинність із введенням в дію з 21.10.2019р. КУзПБ, та який також містив умови, за яких боржник був зобов`язаний звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі (ч. 5 ст. 11 та ст. 95 цього Закону) передбачав, солідарну відповідальність, але за інше порушення - у разі недотримання вимог щодо особливостей застосування процедури банкрутства до боржника, що ліквідується власником згідно з ч. 1 ст. 95 Закону про банкрутство (ч. 6 ст. 95 цього Закону). Водночас вказаний Закон не містив положення про відповідальність за не звернення боржника до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності. Солідарна відповідальність керівника боржника - це вид спеціальної цивільно-правової відповідальності, відповідно до якої при здійсненні провадження у справі про банкрутство керівник боржника, який не звернувся до господарського суду у місячний термін у разі наявності загрози неплатоспроможності, підлягає притягненню до солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів відповідно до заяви кредитора, після виявлення такого порушення ухвалою господарського суду. Будь-яких інших підстав притягнення до солідарної відповідальності положення КУзПБ не передбачають. Загроза неплатоспроможності, відповідно до КУзПБ, настає у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника у повному обсязі перед іншими кредиторами. Отже, умовами/складовими для встановлення щодо боржника такого складного за своїм змістом юридичного факту як загроза неплатоспроможності боржника є одночасна (зокрема протягом місячного періоду, визначеного ч. 6 ст. 34 КУзПБ) наявність, в свою чергу, таких юридичних фактів: (1) існування у боржника щонайменше перед двома кредиторами зобов`язань, строк виконання яких настав та визначається за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо); (2) розмір всіх активів боржника є меншим, ніж сумарний розмір зобов`язань перед всіма кредиторами боржника, строк виконання яких настав за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо), тобто такий майновий стан боржника за всіма його показниками (основними фондами, дебіторською заборгованістю, строк виконання зобов`язань щодо якої настав, тощо), який за оцінкою сукупності вартості всіх активів боржника очевидно не здатний забезпечити задоволення вимог виконання зобов`язань перед всіма кредиторами, строк виконання яких настав, ні у добровільному, ні у передбаченому законом примусовому порядку. При цьому, з огляду на положення ч. 6 ст. 39 КУзПБ (згідно з якими однією з підстав для відмови господарським судом у відкритті провадження у справі є наявність за вимогами кредитора спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження) для існування загрози неплатоспроможності боржника, за відсутності між ним і кредитором спору про право, цей Закон не вимагає безспірності вимог кредиторів до боржника, тобто не вимагає прийняття судового рішення та/або видачу виконавчого документа щодо вимог кредитора до боржника, які (вимоги) стали підставою для звернення із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство. Обчислення визначеного абз. 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ місячного строку для обов`язку боржника звернутись із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності починається з того моменту, коли за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини між кредитором (кредиторами) та боржником (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо), одночасно має місце факт настання строку виконання боржником зобов`язань щонайменше перед двома кредиторами (1) разом із фактом перевищення в той самий момент (звітний період) сумарного розміру цих зобов`язань над розміром всіх активів боржника (2), які в сукупності і свідчать про ознаки загрози неплатоспроможності боржника. Наведений висновок узгоджується з правовою позицією Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.06.2021р. у справі №910/2971/20. Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів неодноразово висловлював і Конституційний Суд України. Зокрема, згідно з висновками щодо тлумачення змісту ст. 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13.05.1997р. №1-зп, від 09.02.1999р. №1-рп/99, від 05.04.2001р. №3-рп/2001, від 13.03.2012р. №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Конституційний Суд України в абз. 3 п. 4 мотивувальної частини рішення від 11.10.2005р. №8-рп/2005 та абз. 1 пп. 2.1 п. 2 мотивувальної частини рішення від 31.03.2015р. №1-рп/2015 зазначив, що складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано. Юридична визначеність дає можливість учасникам суспільних відносин завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх легітимних очікуваннях, зокрема, у тому, що набуте ними на підставі чинного законодавства право буде реалізоване (рішення Конституційного Суду України від 05.06.2019р. №3-р(І)/2019). Отже, правова визначеність гарантує, що однакові відносини, які склались в один і той же проміжок часу, не будуть врегульовані у різний спосіб. Згідно з п. 3.1. рішення Конституційного Суду України від 29.06.2010р. №17-рп/2010 принцип правової визначеності передбачає, що обмеження основних прав людини і громадянина і втілення цих обмежень на практиці є допустимим за умови передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права має базуватися на критеріях, які дадуть змогу передбачити юридичні наслідки своєї поведінки.

З огляду на наведене, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для застосування до керівників боржника солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів відповідно до ч. 6 ст. 34 КУзПБ.

Висновок суду першої інстанції у даній справі не суперечить правовим висновкам, викладеним у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.06.2021р. у справі № 910/2971/20, від 23.03.2021р. у справі №910/3191/20 щодо застосування ч. 6 ст. 34 КУзПБ, які сформовані у подібних правовідносинах, однак за різних фактичних обставин.

Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства (затверджені Наказом Міністерством економіки України від 19.01.2006р. №14) містять визначення про те, що: 1) доведення до банкрутства - умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої матеріальної шкоди державі чи кредитору; 2) неплатоспроможність - неспроможність суб`єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов`язання перед кредиторами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов`язання щодо сплати страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, податків і зборів (обов`язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності; 3) фіктивне банкрутство - завідомо неправдива офіційна заява громадянина - засновника (учасника), або службової особи суб`єкта діяльності а так само громадянина - підприємця про неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов`язань перед бюджетом, якщо такі дії завдали великої матеріальної шкоди кредиторам або державі.

Пункт. 3.2. р. ІІІ вказаної Методики містить порядок визначення ознак дій з доведення до банкрутства. Визначення ознак дій з доведення до банкрутства здійснюється за період, що починається за три роки до дати порушення справи про банкрутство, у разі наявності ознак неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі.

Договір поруки №6, за укладення якого на керівників боржника на переконання ліквідатора має бути покладена субсидіарна відповідальність укладено 27.02.2015р., а провадження у даній справі відкрито ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.01.2021р.

Враховуючи викладене та положення Методики визначення ознак дій з доведення до банкрутства здійснюється за період, що починається за три роки до дати порушення справи про банкрутство, у разі наявності ознак неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі, а відповідно початком такого періоду є 21.01.2018р.

Суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що дії з укладення договору поруки №6 були вчинені за шість років до відкриття провадження у справі про банкрутство та відповідно знаходяться поза періодом, за який відповідно до Методики здійснюється визначення ознак дій з доведення до банкрутства.

Крім того, арбітражний керуючий в силу ст. 42 КУзПБ у випадку упевненості у незаконності договору поруки №6 мав право звернутись із відповідним позовом про визнання такого правочину недійсним. Водночас, ліквідатор таких дій не вчинив, що в свою чергу може свідчити про те, що у арбітражного керуючого були відсутні сумніви у законності цього договору.

Також чинне законодавство не покладає на кінцевого бенефіціарного власника обов`язку з контролю за укладенням правочинів юридичними особами, на які такий бенефіціарний власник здійснює вплив.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ліквідатором не надано будь-яких доказів вчинення будь-ким із визначених ліквідатором осіб умисних з корисливих мотивів дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності і це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.

Крім того, ліквідатором у заяві не зазначено які саме дії осіб, які зазначені у якості осіб, на яких на думку ліквідатора має бути покладена субсидіарна відповідальність, могли однозначно і безповоротно запобігти банкрутству ПрАТ "Севірсколіямаш".

Судом першої інстанції правомірно враховано, що ліквідатором не надано будь-яких достатніх та допустимих доказів та не доведено того, що до стійкої неплатоспроможності боржника призвело те, що посадовими особами починаючи з 2017р. допускались порушення на ринку цінних паперів, не розкрито регулярну річну інформацію про емітента у 2018р., що мало наслідком застосування НКЦПФР штрафних санкцій до товариства та внаслідок цього відкриття виконавчих проваджень в межах яких накладено арешти на рахунки, обтяження на активи та інші передбачені законом заходи з огляду на те, що підставою для відкриття провадження у справі про банкрутство стала заява ініціюючого кредитора. При цьому, ліквідатором не доведено того, яким чином накладення арештів на кошти боржника вплинуло на погіршення платоспроможності боржника.

У постанові від 22.04.2021р. у справі №915/1624/16 Верховний Суд вказав, що юридичним механізмом досягнення такої мети та недопущення використання юридичної особи як інструменту безпідставного збагачення за чужий рахунок є притягнення винних осіб у доведенні боржника до банкрутства, які використовували таку особу як прикриття ("вуаль") для досягнення своїх цілей (отримання доходів, матеріальної вигоди, зокрема, через зловживання правом тощо), до додаткової (субсидіарної) відповідальності і стягнення на користь кредиторів непогашених у ліквідаційній процедурі кредиторських вимог. За відсутності у диспозиції ч. 2 ст. 61 КУзПБ конкретизації обставин (дій/бездіяльності винних осіб), що підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, при вирішенні цього питання мають братися також положення ч. 1 ст. 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути, зокрема:

- вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

- прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведенні активів боржника, внаслідок чого стала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;

- прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій на користь інших юридичних осіб чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника тощо.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що ліквідатор документально не навів та не надав документів, які б підтверджували, зокрема: прийняття ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ключових ділових рішень з порушенням принципів добросовісності та розумності, в тому числі узгодження, укладення або схвалення правочинів (договорів) на завідомо невигідних умовах або з особами, завідомо нездатними виконати свої зобов`язання; надання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 вказівок з приводу вчинення явно збиткових операцій; призначення керівниками на керівні посади осіб, результат діяльності яких явно не відповідає інтересам юридичної особи; створення і підтримання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 такої системи управління боржником, яка націлена на систематичне отримання вигоди третьою особою на шкоду боржнику і його кредиторам; використання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 документообігу, який не відображає реальних господарських операцій; отримання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 істотних переваг з такої системи організації підприємницької діяльності, яка спрямована на перерозподіл (в тому числі за допомогою недостовірного документообігу), сукупного доходу, отримуваного від здійснення даної діяльності особами, об`єднаними спільним інтересом (наприклад, єдиним виробничим циклом), на користь ряду осіб з одночасним акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження; використання і розпорядження ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 майном боржника, як своїм особистим, нехтуючи інтересам кредиторів; відмови ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 від стягнення дебіторської заборгованості боржника, сума якої могла повністю або частково задовольнити кредиторські вимоги; вчинення керівниками ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та бенефіціарним власником ОСОБА_3 інших нераціональних управлінських дій та рішень, що не відповідають принципу добросовісності в комерційній (діловій) практиці та, які вплинули на виробничу, торгівельну або іншу статутну діяльність товариства, чим було суттєво збільшена кредиторська заборгованість боржника, яка підтверджена первинними документами, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені боржником під час їх здійснення відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" тощо.

З огляду на наведене, заява ліквідатора не ґрунтується на належних та допустимих доказах щодо підтвердження вини керівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та бенефіціарного власника ОСОБА_3 , яка призвела до відсутності майнових активів у банкрута для задоволення вимог кредиторів.

Також, ліквідатором не було документально доведено, що рішення, розпорядження чи накази ПрАТ "Дніпроспецмаш" чи ТОВ НВП "Укрремколіямаш" або кінцевого бенефіціарного власника ОСОБА_3 , або колишніх керівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 : змінили економічну та/або юридичну долю боржника; прийнято (укладено) боржником під впливом когось із зазначених осіб; визначено істотні умови укладених правочинів боржника та стали реальною підставою банкрутства боржника.

Таким чином, ліквідатором не доведено причинно-наслідковий зв`язок між рішеннями, розпорядженнями чи наказами ПрАТ "Дніпроспецмаш" чи ТОВ НВП "Укрремколіямаш" або кінцевого бенефіціарного власника ОСОБА_3 , або колишніх керівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та неплатоспроможністю боржника і відсутністю у нього майна для задоволення вимог його кредиторів. В зв`язку з чим, ліквідатором не доведено об`єктивну сторону правопорушення в межах справи про банкрутство.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд дійшов правомірного висновку, що ознаки доведення до банкрутства, які є обов`язковими для покладення на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ТОВ НВП "Укрремколіямаш", ПрАТ "Дніпроспецмаш" субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ПрАТ "Сервісколіямаш", не підтверджені достатніми та допустимими доказами, у зв`язку з чим, відсутні підстави для задоволення заяви ліквідатора.

Разом з тим, в оскаржуваному судовому рішенні суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що обставини доведення до банкрутства можуть бути встановлені виключно у кримінальному провадженні, а притягнення до відповідальності відбуватись на підставі обвинувального вироку суду.

Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам. Законодавство не пов`язує можливості покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення. У цьому випадку особи згідно із спеціальним приписом КУзПБ притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.08.2022р. у справі №43/550-50/327-2012).

Водночас, помилковість такого висновку не призвела до невірного вирішення справи судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд на власний розсуд звільнив посадових осіб від цивільно-правової відповідальності, що суперечить позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в постанові від 04.09.2018р. у справі №5023/4388/12 - апеляційний господарський суд відхиляє з огляду на наступне.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою застосування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

У справі №5023/4388/12 розглядався спір про покладення субсидіарної відповідальності на Лозівську міську раду Харківської області в порядку ч. 7 ст. 77 та ч. 10 ст. 78 ГК України за доведення до банкрутства комунальних підприємств. У цій справі суд касаційної інстанції скасував постанову апеляційного суду та залишив в силі рішення суду першої інстанції, враховуючи обставини прийняття Лозівською міською радою Харківської області завідомо нераціонального рішення щодо вилучення активів підприємства відповідача та передачі цих активів третім особам; результатом цього вилучення активів стало різке погіршення фінансового стану комунального підприємства та неспроможність здійснювати статутну діяльність, що призвело до виникнення заборгованості; постійне зростання питомої ваги дебіторської заборгованості за товари, роботи, послуги (до 95,5 %) свідчить про те, що жодних заходів для її стягнення за період діяльності підприємства не вживалось.

З викладеного вбачається, що судове рішення у справі №5023/4388/12 ухвалене за іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у ній доказів) та висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 04.09.2018р. у справі №5023/4388/12 не стосуються спірних правовідносин у даній справі.

Враховуючи межі перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що інші доводи апеляційної скарги не отримали підтвердження під час апеляційного провадження, не спростовують висновків місцевого господарського суду та не доводять порушення судом норм матеріального і процесуального права під час ухвалення оскаржуваного судового рішення.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності та підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Оскаржуване судове рішення таким вимогам закону відповідає.

Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності із нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Вказані вимоги судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення були дотримані.

З огляду на встановлені обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в апеляційній інстанції, а також враховуючи доводи та вимоги апеляційної скарги, апеляційний господарський суд, з підстав, викладених у п. 3.3 даної постанови, дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду першої інстанції - без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає і підстав для скасування оскаржуваного судового рішення не вбачається, судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Міжнародний резервний банк" - залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2022р. у справі №904/6900/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 24.11.2022р.

Головуючий суддя І.О. Вечірко

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя А.Є. Чередко