ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2022 року м.Дніпро Справа № 904/628/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Михайлова К.С.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Коваля Юрія Олександровича

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2022 (суддя Дупляк С.А.)

у справі № 904/628/22

за позовом: Фізичної особи-підприємця Коваля Юрія Олександровича, м.Тернівка, Дніпропетровська область

до: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" м.Дніпро в особі Павлоградського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз", м.Павлоград, Дніпропетровська область

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Коваль Юрій Олександрович звернувся до господарського суду з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Павлоградського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз", в якій просить суд скасувати рішення комісії відповідача від 27.01.2022, на підставі якого сформований Акт-розрахунок від 27.01.2022.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2022 у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Коваля Юрія Олександровича до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Павлоградського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" про скасування рішення відмовлено у повному обсязі.

Фізичною особою-підприємцем Коваль Юрієм Олександровичем подано апеляційну скаргу, згідно якої апелянт просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2022 у справі №904/628/22 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права та при неповному з`ясуванні усіх обставин, що мають значення для справи.

Наголошує, що судом не враховано правову позицію Верховного Суду та судову практику у подібних правовідносинах, що факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об`ємів газу.

За твердженням скаржника, Кодексом газорозподільних систем на відповідача покладено обов`язок відстежувати показання приладу газового лічильника і в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що останнім вживалися хоч якісь заходи з даного приводу.

Вказує на те, що у відповідача були відсутні підстави для донарахування позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу згідно положень п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем без конкретизації підпункту застосованої норми Кодексу.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму спожитого природного газу в Акті-розрахунку від 27.01.2022 виконаний щодо неопломбованого газового обладнання, що не відповідає дійсності, оскільки згідно з актом проведення перевірки від 14.01.2022 та актом експертизи лічильника газу № 2 від 19.01.2022 підтверджується цілісність пломб на лічильнику і відсутність втручання споживача в його роботу.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.07.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Коваля Юрія Олександровича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2022 у справі №904/628/22.

10.08.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

16.08.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій останній підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

24.08.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в яких останній підтримав доводи, викладені у відзиві, та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2022 судове засідання у справі призначено на 17.10.2022 о 14 год. 00 хв.

Представник апелянта в судове засідання не з`явився.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.10.2022 повідомлено учасників справи про судове засідання у справі, яке відбудеться 21.11.2022 на 14:30 год.

20.10.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про розгляд справи без участі його уповноваженого представника за наявними в матеріалах справи документами.

В судове засідання 21.11.2022 з`явився представник відповідача.

Позивач (апелянт) у судове засідання 21.11.2022 явку представника не забезпечив, проте у відзиві на апеляційні скарги просив здійснювати розгляд справи без участі його уповноваженого представника.

Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази належного їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, зважаючи на необхідність дотримання розумних строків розгляду справи та заяву відповідача про розгляд справи без участі його уповноваженого представника, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі представника позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні 21.11.2022 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, в тому числі з підстав, викладених у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив, та зазначив про відсутність підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Акціонерне товариство "Дніпропетровськгаз" (відповідач, оператор ГРМ) є оператором газорозподільної системи, який надає ФОП Коваль Ю.О. (споживач) послуги з розподілу природного газу згідно Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, укладеного між сторонами в порядку ст. 634 ЦК України шляхом приєднання до нього споживача.

ФОП Коваль Ю.О. (споживач) шляхом направлення заяви-приєднання від 01.01.2016 № 09426ILONZDP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) Публічному акціонерному товариству "Дніпропетровськгаз" (Оператор ГРМ), приєдналось до типового договору розподілу природного газу, (затв. постановою НКРЕКП від 30.09.15 № 2498, розміщеного на сайті НКРЕКП та Оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: dp.104.ua та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності: газета «Зоря-область» № 101 (21731) від 30.12.2015 (надалі договір, т. 1 а.с. 93).

За умовами договору АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" є оператором газорозподільної системи, який надає ФОП Ковалю Юрію Олександровичу (споживачу) послуги з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Додатком 4 до типового договору розподілу природного газу за адресою об`єкта (точки комерційного обліку): Тернівка, вулиця Петрова, 6 знаходиться лічильник марки Metrix AMG10 № 005247. Крім цього, в точці комерційного обліку встановлено ГСО, а саме: котел Baxi ECO 3 COMPACT 240 FI; котел Immergas IMMERGAS NIKE MINI; плита ПГ-6 МО 15-6 (т. 1 а.с. 94).

14.01.2022 на об`єкті позивача (кафе «Світанок»), розташованому за адресою: Дніпропетровська область, місто Тернівка, вул. І. Петрова, буд. 6 представниками відповідача проведено перевірку дотримання правил споживання природного газу та достовірності його обліку, за наслідками якої відповідачем складено акт № 1 від 14.01.2022, у якому зазначено, що встановлено позачерговий режим роботи ПЛГ (збитий числовий ряд, не реагує на споживання газу). Лічильник знято на експертну повірку, газопостачання припинено. Даним актом зафіксовано наявність та цілісність пломб Держстандарту України та АТ «Дніпропетровськгаз». (т. 1 а.с. 16, 98).

За результатами перевірки інженером з метрології Бичехвістом В.І. (посвідчення № 1252) і контролером Булавою І.О. (посвідчення № 1450), за участю споживача (його представника) Пепель І.В., встановлено порушення п.п. 1, 3 п. 1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) та пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, та визначено позаштатний режимі роботи (збито цифровий ряд), про що складено акт про порушення №DP001125 (т. 1 а.с. 17, 95-96).

В акті про порушення №DP001125 від 14.01.2022 зазначено лічильник газу Metrix AMG10 № 005247. Крім цього, вказано, що до мережі підключено таке обладнання: котел Baxi ECO 3 COMPACT 240 FI; котел Immergas IMMERGAS NIKE MINI; плита ПГ-6 МО 15-6.

Крім цього, Акт про порушення №DP001125 від 14.01.2022 містить відомості, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 27.01.2022 о 10 год 00 хв за адресою: місто Павлоград, вулиця Крилова, будинок 8, кабінет 7.

Акт про порушення №DP001125 від 14.01.2022 підписаний представником споживача Пепель І.В. без зауважень та пропозицій та останнім отримано його копію.

14.01.2022 Павлоградським відділенням відповідача в особі майстра Іванова Т.А. у присутності представника позивача Пепеля І.В. знято ЗВТ для направлення на позачергову експертну повірку, про що складено Акт № 1 про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності) (т. 1 а.с. 99).

14.01.2022 представниками відповідача Бичехвіст В.І. та Булавою П.О., за участю представника споживача Пепель І.В. складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну (підкреслено в екземплярі відповідача) повірку. В тексті вказаного протоколу (з яким ознайомлено представника споживача Пепеля І.В., про свідчить його підпис) вказано, що представник споживача Пепель І.В. запрошується 19.01.2022 о 09 год 00 хв для проведення експертної повірки. Крім цього, зазначено, що у разі неприбуття протягом десяти робочих днів споживача для проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ повірка проводиться без його участі (т. 1 а.с. 18, 100).

За результатами проведення експертизи лічильника газу марки Metrix AMG10 № 005247 встановлено, що пошкодження відсутні, зупинка відлікового механізму, збито цифровий ряд (п. 1.6) та зроблено висновок, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не підтверджується, про що свідчить Акт № 2 експертизи лічильника від 19.01.2022 (т. 1 а.с. 19, 100).

ТОВ «Укрстандарт-Сервіс» видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 19.01.2022 за № 02/25-270-22/47, а саме лічильника газу мембранного АМG, G10. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: п. 6.8 не реагує на зміну витрат газу (т. 1 а.с. 20, 101).

Лабораторія з повірки лічильників, обчислювачів, коректорів та перетворювачів АТ «Дніпропетровськгаз» 19.01.2022 склала дефектний акт №02/25-270-22/47 визначення можливості виконання ремонту побутового лічильника газу, дійшовши висновку, що лічильник номер 005247 марки АМG рік випуску 2008 типорозмір G10 визнаний непридатним для подальшої експлуатації та ремонту, відповідно до п. 4 глави 8 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (т. 1 а.с. 21).

За результатами засідання комісії щодо розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем встановлено порушення споживачем ФОП Коваль Ю.О. р. ХІ гл. 2 п. 3 пп. 1 Кодексу ГРС та вирішено задовольнити акт про порушення і здійснити нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу згідно з п. 4, глави 4, розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу з 01.01.2022 по 14.01.2022, що становить 3.020,93 м3. Крім цього, здійснено нарахування за необліковані об`єми (обсяги) природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з початку розрахункового періоду до дати припинення газопостачання на об`єкт споживача та відобразити фактичні розрахунки в січні місяці при закритті місячного балансу в RGG «Indastry», 1С-Бухгалтерія в кількості 3020,93м3 та вважати об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником (т. 1 а.с. 102).

Згідно з п. 4 глави 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕ КП № 2494 від 30.09.2015, здійснений розрахунок спожитого природного газу неопломбованим газовим обладнанням у період з 01.01.2022 07 год 00 хв по 14.01.2022 14 год 00 хв, про що складено Акт розрахунок від 27.01.2022. На копії Акта розрахунку від 27.01.2022 міститься відмітка позивача про його отримання (т. 1 а.с. 22, 103).

За наслідком чого, відповідач надіслав позивачу Акт приймання-передачі природного газу № ДГП0056542 від 31.01.2022 на кількість спожитого газу в об`ємі 3 021,13 м3 та рахунок на оплату № 62002282 від 07.02.2022 на суму 198 409,37 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 36-37).

Позивач не погодився з рішенням комісії відповідача, оскільки, на його думку, саме на відповідача покладено обов`язок відстежувати показання приладу газового лічильника, а рішення від 27.01.2022 відповідачем прийнято на підставі Акта про порушення в якому вказано: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, проте за наслідками проведеної експертизи (акт № 2 від 19.01.2022) несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не підтверджується. Відтак, позивач вважає, що представниками відповідача не виявлено жодних об`єктивних ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. Акт-розрахунок від 27.01.2022 містить безліч невідповідностей, помилок та неточностей і не може слугувати підставою для проведення донарахувань. Також наголошує, що об`єкт за адресою: м. тернівка, вул. І. Петрова, буд. 6 (кафе «Світанок») здавався ним в оренду на підставі договору оренди № К-3/19 від 19.09.2019, який згідно додаткової угоди № 1 до договору було розірвано з 20.03.2020 та повернуто йому у власність відповідно до акту приймання передачі нерухомого майна від 20.03.2020 (т. 1 а.с. 33-35). З цього часу газ використовувався лише для підтримання об`єкту у працездатному стані у період карантину.

Наведене і стало причиною виникнення спору та звернення з даним позовом до господарського суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що здійснений відповідачем розрахунок вартості природного газу, яка повинна бути компенсована оператору ГРМ, відповідає вимогам Кодексу ГРС та встановленій процедурі, а належних доказів на спростування обґрунтованості здійсненого відповідачем розрахунку позивачем не надано. Керуючись нормами Кодексу ГРС та правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, від 04.10.2018 у справі № 910/5282/17, від 04.03.2020 у справі №910/2929/18, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги, з наведених позивачем підстав, є недоведеними та є такими, що не підлягають задоволенню.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Предметом доказування у справі, відповідно до ч. 2 ст. 76 ГПК України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У даному випадку до предмета доказування входять такі обставини: укладення договору; проведення перевірки; правомірність здійснення донарахування природного газу позивачу за період з 01.01.2022 по 14.01.2022.

Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність / відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення / захисту в обраний спосіб. Така правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16 та від 14.05.2019 у справі № 910/11511/18.

Так, взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, зокрема, щодо умов забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494 (надалі - Кодекс ГРС).

У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу, до якого позивач (споживач) приєднався шляхом направлення відповідачу заяви-приєднання від 01.01.2016 № 09426ILONZDP016.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Згідно визначення основних термінів та понять, яке міститься в главі 1 розділу 1 Загальні положення Кодексу ГРС:

вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

засіб вимірювальної техніки/ЗВТ технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

коректор об`єму газу сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

об`єм природного газу - кількість газу (м куб.), виміряна вузлом обліку природного газу або визначена в результаті інших регламентних процедур, передбачених цим Кодексом;

обчислювач об`єму газу засіб вимірювальної техніки, який перетворює вихідні сигнали вимірювальної інформації від вимірювального перетворювача перепаду тиску на звужуючому пристрої (напірній трубці тощо) та/або від вимірювального перетворювача об`єму газу за робочих умов (лічильника газу тощо), від вимірювальних перетворювачів тиску та температури газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, та обчислює об`єм газу за стандартних умов;

Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

повірка лічильника газу встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

За умовами договору АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" є Оператором газорозподільної системи, який надає ФОП Ковалю Юрію Олександровичу (споживачу) послуги з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно з п.п. 7 п. 7.1. Розділу VІІ договору Оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

У свою чергу, Споживач, згідно з п.п. 2 п. 7.4. Розділу VІІ договору зобов`язується своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Як передбачено п. 6 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРС якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

В свою чергу, за приписами п. 7 ч. 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

У відповідності до п. 3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

При цьому як визначено п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ;

2) у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації;

3) у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проєктної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.

Як наведено у п. 5 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ проводяться перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, зокрема у таких випадках:

1) визнання непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ;

2) робота поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність).

Об`єм газу, порахований комерційним ВОГ за робочих умов, зводять до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта приведення відповідно до вимог державних стандартів, виходячи з таких значень величини тиску та температури:

за значення тиску газу береться значення, що дорівнює максимальному тиску для відповідної категорії газопроводів, але не більше ніж значення тиску, яке дорівнює вихідному тиску на ГРС за період, з якого безпосередньо подається газ на комерційний ВОГ;

за значення температури газу береться значення, що дорівнює температурі найбільш холодної п`ятиденки для відповідного регіону згідно з будівельними нормами, якщо протягом минулого року мінімальне значення температури газу не було нижчим. В іншому разі за значення температури газу береться мінімальне значення температури газу за минулий рік.

При розрахунках враховується, за яким саме каналом виміру тиску або температури відсутні достовірні результати виміру.

При виявленні випадків, коли датчик тиску, та/або датчик температури, та/або обчислювач (коректор) об`єму газу працює поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність) (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ) перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за час тривалості аварійного/діагностичного повідомлення та з урахуванням строку усунення порушення. Обсяг газу, порахований коректором/обчислювачем за час тривалості аварійної/позаштатної ситуації, в таких випадках до уваги не береться.

При визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу непридатними до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.

У випадку виявлення помилок при спільному введенні в конфігурацію комерційного ВОГ недостовірних даних (зокрема щодо діаметру газопроводу, звужуючого пристрою, кількості імпульсів), що вплинуло на кінцевий результат вимірювання, проводиться перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням дійсних значень параметрів комерційного ВОГ за період від дати введення недостовірних значень до дати введення дійсних значень.

Згідно п. 1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Відповідно до п. 5 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 14.01.2022 відповідачем проведено перевірку роботи комерційного ВОГ та його складових, що належать споживачу, про що складено Акт перевірки № 1 від 14.01.2022.

За результатами перевірки інженером з метрології Бичехвістом В.І. (посвідчення № 1252) і контролером Булавою І.О. (посвідчення № 1450), за участю споживача (його представника) Пепель І.В., встановлено порушення п.п. 1, 3 п. 1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) та пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, та визначено позаштатний режимі роботи (збито цифровий ряд), про що складено акт про порушення №DP001125 (т. 1 а.с. 17, 95-96).

Відповідно до положень п. 6 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Колегія суддів зауважує, що в акті про порушення не зазначено в чому полягає позаштатний режим роботи комерційного ВОГ чи його складових з посиланням на конкретний підпункт пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, разом з тим, на думку перевіряючих, збитий цифровий ряд лічильника газу марки Metrix AMG10 № 005247 може кваліфікуватися як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ.

Слід також зазначити, що ані акт перевірки роботи комерційного ВОГ та його складових № 1 від 14.01.2022, ані акт про порушення №DP001125 від 14.01.2022 не містять відомостей щодо несправності коректора, обчислювача чи інших складових вузла обліку об`єму газу як і їх роботи в позаштатному режимі, що могло б кваліфікуватися за підпунктом 1 або відповідно 2 пункту 5 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС.

Як передбачено п. 6 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

14.01.2022 Павлоградським відділенням відповідача в особі майстра Іванова Т.А. у присутності представника позивача Пепеля І.В. знято ЗВТ для направлення на позачергову експертну повірку, про що складено Акт № 1 про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності) (т. 1 а.с. 99).

Апеляційний суд зауважує, що згідно вищенаведених положень Кодексу ГРС представник Оператора ГРС може направити лічильник газу (ЗВТ) виключно на один вид діагностики: експертизу чи позачергову повірку або ж експертну повірку, однак всупереч наведеному, в Акті № 1 зазначено про зняття ЗВТ для направлення на позачергову експертну повірку. Разом з тим, у наданому суду екземплярі відповідача протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку підкреслено саме експертну. При цьому фактично представниками АТ "Дніпропетровськгаз" було проведено експертизу лічильника газу марки Metrix AMG10 № 005247, яка, до того ж, проводилась без присутності споживача ФОП Коваль Ю.О.

Слід зазначити, що якщо під час перевірки комерційного ВОГ виявлено ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, має бути здійснена саме повірка лічильника газу.

Експертиза лічильника газу без проведення попередньої повірки проводиться лише у випадках виявлення ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Водночас, як свідчать матеріали справи, в акті перевірки № 1 від 14.01.2022 представниками АТ "Дніпропетровськгаз" висловлено сумнів у правильності роботи встановленого лічильника газу: позаштатний режим роботи ПЛГ. Даним актом також зафіксовано наявність та цілісність пломб Держстандарту України та АТ «Дніпропетровськгаз» №С671944708.

В свою чергу, в акті про порушення №DP 001125 від 14.01.2022, за умов невиявлення ознак пошкодження пломб у акті перевірки № 1 від 14.01.2022, без видимих на те підстав, відповідачем зазначено про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, хоча акт перевірки обґрунтування таких підозр не містив.

Більше того, за результатами проведеної експертизи було складено Акт № 2 експертизи лічильника газу від 19.01.2022, в якому встановлено; 1.1. Цілісність заводської пломби та повірочного тавра ціла; 1.2. Відповідність місць фактичного розташування пломб відповідно; 1.3. Цілісність відлікового механізму та корпусу ЗВТ цілі; 1.4. Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ цілі; 1.5. Наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ відсутні; 1.6. Механічні пошкодження та інше пошкодження відсутні, зупинка відлікового механізму, збито цифровий ряд; графа 2.1. втрата тиску - не заповнена; 2.2. Герметичність герм.; 2.3. Похибки лічильника за об`ємної витрати проставлено прочерки; графа "покази лічильника газу після повірки" - не заповнена.

Таким чином, Актом № 2 експертизи лічильника газу від 19.01.2022 встановлено відсутність механічних пошкоджень та зроблено висновок, що: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не підтверджується.

А відтак, відповідачем мав бути складений саме акт перевірки з одночасним ініціюванням позачергової повірки лічильника газу, оскільки підстави для проведення представниками АТ "Дніпропетровськгаз" експертизи газового лічильника Metrix AMG10 (заводський номер 005247, рік випуску 2008) були відсутні.

Наведене узгоджується з правовою позицією Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 11.11.2021 у справі № 904/3592/19.

Крім того, за приписами п. 11 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

За результатами засідання комісії щодо розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем встановлено порушення споживачем ФОП Коваль Ю.О. р. ХІ гл. 2 п. 3 пп. 1 Кодексу ГРС та вирішено задовольнити акт про порушення і здійснити нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу згідно з п. 4, глави 4, розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу з 01.01.2022 по 14.01.2022, що становить 3 020,93 м3 (т. 1 а.с. 102).

Здійснено нарахування за необліковані об`єми (обсяги) природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з початку розрахункового періоду до дати припинення газопостачання на об`єкт споживача (з 01.01.2022 07 год. 00 хв. по 14.01.2022 14 год. 00 хв.), про що складено Акт розрахунок від 27.01.2022 (т. 1 а.с. 22, 103).

При цьому причина виконання розрахунку зазначена: «визначення лічильника газу Metrix AMG10 № 005247, повірка 08.09.2021 р. непридатним до застосування за результатами повірки.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (п. 12 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Відповідач надіслав позивачу рахунок на оплату № 62002282 від 07.02.2022 на суму 198409,37 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 36-37).

Колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 02.12.2020 у справі № 906/962/18 було прийнято постанову, в якій виходячи з аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС дійшла висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:

- порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);

- порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);

- порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).

Як вже було зазначено, судом встановлено фактичні обставини того, що за наслідками перевірки ВОГ на об`єкті позивача встановлено позаштатний режим роботи, у зв`язку з чим ЗВТ направлено на позачергову експерту повірку, за результатами якої лічильник газу визнано непридатним, на підставі чого представники Відповідача склали акт про порушення згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В подальшому за результатами розгляду вказаного акта про порушення комісія Павлоградського відділення Акціонерного товариства Оператор газорозподільчої системи "Дніпропетровськгаз" змінила режим нарахування, визначивши необлікований об`єм природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС (без конкретизації підпункту згаданої норми).

Так, за положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Апеляційний суд наголошує, що наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, приведеним у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів справи, дата останньої повірки лічильника газу Metrix AMG10 (заводський номер 005247, рік випуску 2008) 08.09.2021, що підтверджується Свідоцтвом про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки №02/15-16/2 від 08.09.2021, яке видане Відокремленим підрозділом «Повірочна лабораторія» ТОВ «Укрстандарт-Сервіс» і чинне до 08.09.2029 (т. 1 а.с. 15).

За результатами проведення періодичної повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (далі ЗВТ) відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 Лічильники газу побутові….

Таким чином, судом не встановлено пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою, що виключає настання наслідків, передбачених підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, саме з цих підстав.

Водночас, суд враховує положення абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, зокрема якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Варто звернути увагу на те, що у цій нормі йдеться загалом про комерційний ВОГ (ЗВТ), а не окремі його складові.

Натомість у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, до якого відсилає ця норма, пункт 4 стосується лічильника газу або звужуючого пристрою, а пункт 5 - датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу.

Так, відповідно до довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/25-270-22/47 від 19.01.2022, наданої Відокремленим підрозділом «Повірочна лабораторія» ТОВ «Укрстандарт-Сервіс», встановлено непридатність лічильника до застосування внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, зазначивши підстави для визнання ЗВТ непридатним: п. 6.8 не реагує на зміну витрати газу.

При цьому необхідно зважати, що за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації. Більше того, виходячи з розуміння норм Кодексу ГРС, такими мають бути саме повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, а не діагностичні/аварійні повідомлення про позаштатні ситуації тощо.

Отже, за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Як вже було зазначено, Кодекс ГРС вимагає у всіх випадках виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, складати акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу (зокрема, п. 1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Слід зауважити, що Акту про порушення, в якому було б встановлено несправність, непридатність до застосування коректора як і його роботи в позаштатному режимі, що могло б кваліфікуватися за підпунктом 1 або відповідно 2 пункту 5 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС, відповідачем не складалося.

При цьому в інших документах відповідача, зокрема, акті № 1 від 14.01.2022 перевірки дотримання правил споживання природного газу та достовірності його обліку протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку, акті експертизи лічильника газу, довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, також не було встановлено цих обставин, а виявлено лише непридатність до застосування саме лічильника газу.

Колегія суддів зауважує, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). Аналогічні приписи закріплено у ст.ст. 7, 11 ГПК України.

Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Як передбачено ст.ст. 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статей 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

У пунктах 1 - 3 частини 1 статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "DOMBO BEHEERB.V. v. THE NETHERLANDS").

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільчої системи "Дніпропетровськгаз", всупереч вимогам пп. 2 п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС та ст.ст. 13, 74 ГПК України, звіти коректору об`єму газу до Лічильника газу Metrix AMG10 (заводський номер 005247, рік випуску 2008), в яких були б зафіксовані та зареєстровані повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації в спірний період 01.01.2022-14.01.2022 станом на день прийняття оскаржуваного рішення комісії, оформленого Протоколом № 1-DР001125 від 27.01.2022, на підставі якого сформовано Акт-розрахунок від 27.01.2022 про перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу, Господарському суду Дніпропетровської області не надало.

Враховуючи наведене, оскільки матеріалами справи не підтверджується несправність коректору об`єму газу до Лічильника газу Metrix AMG10 (заводський номер 005247, рік випуску 2008), як і те, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, підстави для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС відсутні.

Звертаючись до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, апеляційний суд констатує, що у даній справі відсутні обставини:

- пошкодження лічильника (навпаки, наявні в матеріалах справи докази засвідчують його цілісність);

- пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача (судом не встановлено будь-якого несанкціонованого втручання);

- несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (періодична повірка проводилась споживачем вчасно);

- несправності обчислювача (коректора) об`єму газу (відповідачем такі обставини не встановлювались і відповідно докази суду не надавались);

- зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі (що не спростовано відповідачем у встановленому процесуальним кодексом порядку).

Слід наголосити, що одна лише несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової чи експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Більше того, як вже було зазначено, факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об`ємів газу, що відповідає правовим висновкам Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, наведеним у постанові від 11.11.2021 у справі № 904/3592/19, ухвалі від 08.07.2021 у справі № 910/4660/18.

Відповідачем не доведено факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого природного газу споживачу внаслідок позаштатного режиму роботи лічильника газу, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що виявлене та зафіксоване в акті №DP001125 від 14.01.2022 порушення призвело до некоректної роботи ВОГ в цілому (зокрема, коректора, обчислювача, датчика об`єму тощо), що спричинило неправильний облік спожитого відповідачем газу. В свою чергу, за відсутністю таких доказів, у відповідача не було правових підстав здійснювати перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу споживачу.

Проте, Господарський суд Дніпропетровської області на вказане уваги не звернув, неповно з`ясував обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, вважав встановленими обставини, які є недоведеними та дійшов висновків, які не відповідають встановленим обставинам справи.

За приписами ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення суду від 21.06.2022 у справі № 904/628/22 таким вимогам не відповідає.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Принцип справедливості судового розгляду в рішеннях ЄСПЛ трактується як належне відправлення правосуддя, право на доступ до правосуддя, рівність сторін, змагальний характер судового розгляду справи, обґрунтованість судового розгляду тощо.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що: «стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".

ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію стосовно того, що одним із елементів права на справедливий суд є право на виправлення судової помилки, включаючи право на скасування неправосудного рішення та прийняття правового рішення по справі.

Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 статті 6 (див., mutatismutandis, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 р., серія A № 140, с. 29, п. 46).

Відповідно до п. 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014: "Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року).

Згідно ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 2 цієї статті неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Колегія суддів зауважує, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Водночас визначений згаданою статтею засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява № 38722/02).

Згідно ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

А відповідно до ч. 1 та 2 ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом належним способом. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам необхідно виходити з його ефективності. Це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування (пункт 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, постанова Верховного Суду від 12.02.2020 у справі 761/17142/15-ц).

В той же час, варто наголосити, що положеннями ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України законодавцем встановлено лише орієнтовний перелік способів захисту прав, який не є вичерпним. Відтак, судом може здійснюватися захист прав та інтересів осіб в інші способи, встановлені договором або законом, як це передбачено в абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України. У разі порушення права чи інтересу особи, в останньої виникає право на застосування конкретного способу захисту, який залежить від виду порушення та від наявності чи відсутності між сторонами зобов`язальних відносин. Тобто особа, права якої порушено, обирає для себе саме той спосіб захисту, який відповідає характеру порушення її права чи інтересу.

Так, згідно абз. 1 п. 8 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

За приписами абз 1 та 2 п. 11 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

У постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 Великою Палатою Верховного Суду надано висновок щодо застосування приписів статей 235 - 237 ГК України, відповідно до якого нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та/або рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно - господарською санкцією, оскільки фактично такий захід є одностороннім визначенням однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони, що не відповідає суті статей 235 - 237 ГК України.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення, має розглядатися судом як вимога про визнання недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 ГК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 17-14-01/1494 (925/1335/20).

Таким чином, виходячи з аналізу правовідносин у сфері електро та газопостачання та їх законодавчого регулювання, вимога про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ про здійснення перерахунку (донарахування) необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу є належним способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з газорозподільною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованого (необлікованого) природного газу та створює загрозу припинення газопостачання.

Відтак, встановивши порушення прав позивача спірним рішенням, суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, визначає ефективним способом захисту порушеного права особи, яка звернулася до суду, в даному випадку скасування рішення Комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Павлоградського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" від 27.01.2022 по розгляду Акта про порушення № DP001125 від 14.01.2022, на підставі якого було сформовано Акт-розрахунок від 27.01.2022.

З огляду на все вищевикладене, апеляційний суд, встановивши обґрунтованість позовних вимог та неправильне застосування норм матеріального права судом першої інстанції, доходить висновку про необхідність скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового про задоволення позову з урахуванням висновків, наведених в цій постанові.

Також, колегія суддів зазначає, що до відзиву відповідачем додано нові докази, які не було подано до суду першої інстанції, а саме копію звіту про роботу лічильника природного газу, однак сам відзив не містить клопотання про приєднання вказаного доказу до матеріалів справи, як і не заявлено відповідачем клопотання про визнання поважними причин пропуску процесуального строку для подання доказів з обґрунтуванням відповідних підстав.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення ЄСПЛ від 03.04.2008 у справі «Пономаренко проти України»).

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема: подавати докази, брати участь у дослідженні доказів.

При цьому учасники справи зобов`язані: подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази (п. 4 ч. 2 ст. 42 ГПК України).

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "DOMBO BEHEERB.V. v. THE NETHERLANDS").

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Наведені положення передбачаються наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи», і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою) (правовий висновок, наведений в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 909/722/14).

Апеляційний суд зауважує, що виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції. В той же час, процесуальне законодавство допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак, є неприйнятною ситуація, коли сторона просить долучити до матеріалів справи нові докази лише з підстав її необізнаності щодо необхідності подання усіх наявних в неї доказів чи її суб`єктивної позиції щодо недоречності їх подання. Тим більше не може вважатися поважною причиною те, що суд не вимагав подання певних доказів, оскільки господарський процес побудований на принципах диспозитивності та змагальності сторін, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, а тому останні повинні добросовісно користуватися процесуальними правами та надавати суду усі наявні у них докази, якими обґрунтовуються їх вимоги та заперечення, разом із першими заявами по суті справи.

Колегією суддів зважає, що прийняття судом до розгляду несвоєчасно поданих доказів без поважних на те причин, а лише через неналежну підготовку сторони щодо судового розгляду справи, порушує імперативні норми Господарського процесуального кодексу України та унеможливлює дотримання принципу рівності учасників справи і неупередженості суду.

До того ж, як передбачено ч. 2 ст. 2 ГПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, (яким відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів), яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.01.2019 у справі № 925/2028/15 та від 14.01.2020 у справі № 925/1082/18).

Під час розгляду справи судом першої інстанції відповідач не повідомляв суд про неможливість надання звіту, який останній намагається наразі долучити на стадії апеляційного перегляду справи.

При цьому відзив на апеляційну скаргу, разом з яким поданий цей доказ, не містить жодного обґрунтування поважності причин, з яких він не міг бути поданий раніше, як і власне необхідності його подання до суду апеляційної інстанції.

Згідно із частиною восьмою статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до правового висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2020 у справі № 909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - позивача).

Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмово обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає (правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, наведена у постанові від 16.06.2021 у справі № 915/2222/19).

Колегія суддів зауважує, що у запереченнях на відповідь на відзив відповідач зазначив, що подання до суду апеляційної інстанції звіту зумовлена зазначенням позивачем в апеляційній скарзі нових підстав в обґрунтування позовних вимог, до того ж останній був сформований 04.08.2022.

Разом з тим, ним не враховано, що в силу вимог ч. 5 ст. 269 ГПК України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В свою чергу, відповідно до правової позиції, викладеної у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, в постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 24.11.2021 у справі № 915/954/20, сформувалася стала судова практика при вирішенні подібних питань, відповідно до якої: «така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Таким чином, Акціонерним товариством "Оператор газорозподільчої системи "Дніпропетровськгаз" не доведено винятковості випадку неможливості отримання, виготовлення, формування тощо звіту до та/або під час розгляду справи в суді першої інстанції, з урахуванням того, що у сторін, які зацікавлені в позитивному вирішенні справи на свою користь, не було перешкод в представленні суду усіх доказів, які, як вони вважають, підтверджують обґрунтованість їх вимог та заперечень.

Враховуючи все вищевикладене, апелянт не дотримався чітко встановленого процесуальним законодавством порядку подання додаткових доказів в суді апеляційної інстанції, та фактично подав до суду доказ, який датований 04.08.2022, тобто після прийняття рішення судом першої інстанції (21.06.2022), що, як наслідок, виключає вчинення судом апеляційної інстанції процесуальних дій щодо долучення та надання оцінки такому доказу (аналогічна позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 904/3582/18, від 04.04.2019 у справі № 918/329/18).

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Апеляційний суд зазначає, що враховуючи прийняте рішення за наслідком розгляду апеляційної скарги та фактичний результат вирішення спору, необхідно змінити розподіл судових витрат наступним чином: стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви 2 481,00 грн та апеляційної скарги в розмірі 3 721,50 грн.

Керуючись статтями 123, 126, 129, 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Коваля Юрія Олександровича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2022 у справі № 904/628/22 задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2022 у справі №904/628/22 скасувати.

Постановити нове рішення, про задоволення позову.

Скасувати рішення Комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" в особі Павлоградського відділення Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" від 27.01.2022 по розгляду Акта про порушення № DP001125 від 14.01.2022, на підставі якого було сформовано Акт-розрахунок від 27.01.2022.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Дніпропетровськгаз" (, вул. Шевченка, 2, м. Дніпро, 49000) на користь Фізичної особи-підприємця Коваля Юрія Олександровича (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі 2 481,00 грн та апеляційної скарги в розмірі 3 721,50 грн, про що видати наказ.

Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 01.12.2022

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко