ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/1048/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

секретар судового засідання: Антонова О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Іванюк А.В. - довіреність від 24.11.2020;

від відповідача: Козир В.К. - довіреність №007-2-0122 від 31.12.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Державної установи "Житомирська установа виконання покарань № 8"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

про стягнення 417016,38 грн

Державна установа "Житомирська установа виконання покарань (№ 8)" звернулася з позовом до суду, згідно якого просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" 417016,38 грн безпідставно набутих коштів.

Ухвалою від 29.09.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 21.10.2021.

У зв`язку із надходженням на спецлінію "102" анонімного повідомлення про можливе замінування приміщення суду, господарський суд Житомирської області на час призначеного підготовчого засідання у справі №906/1048/21 тимчасово не працював, відповідно, засідання суду 21.10.2021 об 11:30 не проводилося, тому ухвалою від 21.10.2021 суд призначив підготовче засідання на 03.11.2021.

Ухвалою суду від 03.11.2021 відкладено підготовче засідання на 18.11.2021.

Ухвалою від 18.11.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 30.11.2021.

Ухвалою суду від 30.11.2021 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" від 18.11.2021 про призначення товарознавчої експертизи відмовлено та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 21.12.2021.

Ухвалою від 21.12.2021 суд продовжив строк підготовчого провадження, з урахуванням ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, підготовче засідання відкладено на 12.01.2022.

До початку підготовчого засідання від представника відповідача надійшли письмові пояснення від 11.01.2022.

Ухвалою від 12.01.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 25.01.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, справа №906/1048/21, призначена на 25.01.2022 о 12:00, в судове засідання не вносилась.

Ухвалою від 17.02.2022 судове засідання призначено на 23.02.2022.

Ухвалою від 23.02.2022, у зв`язку з клопотанням представника позивача та неявкою в судове засідання представника відповідача, суд відклав розгляд справи на 30.05.2022.

Ухвалою від 30.05.2022 суд відклав розгляд справи по суті на 22.06.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, справа №906/1048/21 в судове засідання 22.06.2022 не вносилась.

Ухвалою від 25.07.2022 судове засідання призначено на 18.08.2022.

В судовому засіданні 18.08.2022 оголошувалась перерва до 13.09.2022.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, з урахуванням відповіді на відзив (а.с. 169-172).

Представник відповідача позов заперечив з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с. 142-143) та у письмових поясненнях (а.с. 195-196).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач вказує та підтверджено матеріалами справи, що на підставі пп. 1 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, відповідно до направлення від 08.07.2021 № 280, виданого начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Костюк Л.П., провідним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Ясінською Г.В. проведено перевірку закупівель відкритих торгів по предмету "Газове паливо" (ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо), здійснених державною установою "Житомирська установа виконання покарань (№8)", інформацію про які оприлюднено в електронній системі закупівель за номерами Ю: 11А- 2019-11-18-001430-с, НА-2019-08-20-000715-а. Перевірку проведено з 09.07.2021 по 16.07.2021.

Перевіркою виконання господарського договору про закупівлю від 28.12.2019 № Г- 432 (а.с. 29-33), укладеного між ТОВ "Житомиргаз Збут" (постачальник, відповідач) та державною установою "Житомирська установа виконання покарань (№8)" (споживач, відповідач), встановлено, що:

- відповідно до розділу 1 Договору, постачальник зобов`язався поставити споживачеві газове паливо належної якості та кількості у порядку, передбаченому Договором, а споживач зобов`язався оплатити вартість прийнятого палива в розмірі, строки та порядку, передбачених Договором;

- в період з 02.01.2020 по 22.10.2020 сторонами були укладені додаткові угоди № 1 від 02.01.2020, № 2 від 10.01.2020, № 3 від 16.01.2020, № 4 від 22.01.2020 та № 5 від 22.10.2020 (а.с. 46-50);

- в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, вищевказаними додатковими угодами було збільшено ціну за одиницю предмету закупівель без зменшення його кількості;

- експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 06.12.2019 № 0-875, від 08.01.2020 № 0-11 від № 0-45 та Житомирської торгово-промислової палати від 08.01.2020 № В-4, від 20.10.2020 № В-1963 не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшення в період між укладанням договору та додаткової угоди №1, додаткової угоди №1 та додаткової угоди №2, додаткової угоди №2 та додаткової угоди №3, додаткової угоди №3 та додаткової угоди №4, тому, відповідно, не підтверджують настання обставин, передбачених п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону №922.

Враховуючи зазначене, перевіркою встановлено, що додаткові угоди №№1-4 до Договору, які заключені з недотриманням вимог ч.4 ст. 36 Закону України №922, відповідно до ч.1 ст. 37 Закону №922, є нікчемними правочинами.

При цьому перевіркою встановлено, що відповідно до актів приймання - передачі природного газу, постачальником за період з 01.01.2020 по 31.12.2020 передано газового палива в кількості 273934,142 куб. м на загальну суму 1600000,00 грн, які Установою відповідно до наданих для перевірки документів оплачено в повному обсязі. Станом на 31.12.2020 та 09.07.2021 за даними бухгалтерського обліку Установи кредиторська чи дебіторська заборгованість по розрахунках з ТОВ "Житомиргаз Збут" за даним Договором відсутня.

Водночас у матеріалах перевірки зазначено, що Установа сплатила вартість постачання газового палива на 417016, 38 грн (з ПДВ) більше, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору та тендерною пропозицією ТОВ Житомиргаз Збут, чим не дотримано вимоги п.2 ч.4 ст. 36 Закону №922, ч.1,2 ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України, п. 12.7 договору про закупівлю від 28.12.2019 № Г-432 та завдано матеріальної шкоди Установі на вказану суму.

Зсилаючись на зазначене, а також на ст. 6, 203, 215, 216, 629, 632, 236, 638 ЦК України, ст. 185 ГК України, роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, постанову Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у подібній справі №927/491/19, п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», позивач вказує на нікчемність укладених сторонами додаткових угод №№1-5 та просить стягнути з відповідача на підставі ст. 216 ЦК України, 417016,38 грн (з ПДВ) сплачених грошових коштів, неправомірно отриманих на виконання нікчемних правочинів (додаткових угод від 02.01.2020 № 1, від 10.01.2020 № 2, від 16.01.2020 № 3 від 22.01.2020 № 4 до договору від 28.12.2019 №Г-432), оскільки вважає, що вони сплачені безпідставно.

Додатково, у відповіді на відзив (а.с. 169-172), зсилаючись на ст. 12 ЗУ "Про ринок природного газу", ст. 712, 655, 669, 670 ЦК України, позивач вказав, що обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, яка не була поставлена покупцеві, врегульовано нормами глави 54 ЦК "Купівля-продаж".

Відповідач, згідно відзиву на позовну заяву (а.с. 142-143), позовні вимоги заперечив. Вважає, що на час виконання спірних правовідносин п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" не містив вимоги щодо зменшення кількості товару у разі збільшення ціни за одиницю такого товару.

Пояснив, що зважаючи на істотні зміни цін на ринку природного газу в бік збільшення, що відбулося з часу оголошення позивачем відкритих торгів на закупівлю природного газу в електронній системі "ProZorro" та надання учасниками аукціону тендерних пропозицій (грудень 2019 року), ТОВ "Житомиргаз Збут", на підставі ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" та п. 12.7. Договору, зверталось до позивача з обґрунтованими пропозиціями щодо укладання додаткових угод про збільшення ціни на природний газ, оскільки зазначена обставина (збільшення цін на ринку природного газу) унеможливила закупівлю постачальником відповідного ресурсу газу для споживача за ціною, не вищою ніж в Договорі та неминуче спричинила б матеріальних збитків Товариству.

Вказав, що в період з січня 2020 року до Договору Г- 432 укладено додаткові угоди від 02.01.2020 №1, від 10.01.2020 №2, від 16.01.2020 №3 та від 22.01.2020 №4, якими змінено ціну за одиницю товару не більше як на 10%, при цьому, коливання ціни на ринку природного газу підтверджено відповідними експертними висновками Черкаської та Житомирської торгово-промислових палат.

Зауважив, що позивач зазначені додаткові угоди підписав за вільним волевиявленням без будь яких зауважень та заперечень, а запропонована Товариством ціна газу в додаткових угодах є меншою середньоринкових цін по Україні на відповідний період.

Вважає, що оскільки висновками підтверджується наявність коливання цін на рівні значно вищому, ніж погоджені сторонами 10%, тому таке збільшення істотної умови договору відповідає приписам ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", а позовні вимоги є безпідставними.

Додатково, у поясненнях (а.с. 159-196) зазначив, що згідно електронної системи закупівлі природного газу "ProZorro", останнім днем подання кінцевої пропозиції ТОВ "Житомиргаз збут" вказано 05.12.2019 і відповідач не міг передбачити підвищення цін на природний газ в майбутньому.

Пояснив, що Договір на постачання природного газу, укладений між ТОВ "ЄГАЗ" та ТОВ "Житомиргаз Збут" і відповідні акти приймання-передачі природного газу є підтвердженням того, що відповідач змушений був у січні 2020 року отримувати природний газ по збільшеній ціні через її зростання.

Оцінивши в сукупності надані до справи документи, проаналізувавши вимоги законодавства, що регулює спірні правовідносини, господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог враховуючи таке.

Судом встановлено, що 28.12.2019 між ТОВ "Житомиргаз Збут" (постачальник, відповідач) та державною установою "Житомирська установа виконання покарань (№8)" (споживач, позивач), укладено договір № Г- 432 про закупівлю/постачання газового палива (а.с. 34-45), за умовами якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві газове паливо (далі - газ) за визначеним предметом закупівлі - ДК 021:2015, 09120000-6 - "Газове паливо" належної якості та кількості у порядку, передбаченому Договором, а Споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого палива в розмірі, строки та порядку, передбачених Договором.

Зазначений договір укладено із ТОВ "Житомиргаз Збут" за результатами проведення закупівлі на відкритих торгах по предмету "Газове паливо" (ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо)", інформацію про які оприлюднено в електронній системі закупівель за номерами UA-2019-11-18-001430-с (а.с. 51-53), здійснених державною установою "Житомирська установа виконання покарань (№8)".

За умовами п. 2.1. Договору, постачальник передає споживачу паливо в обсязі 400,00 тис.куб.м: січень 55,0 тис.куб.м, лютий - 55,0 тис.куб.м, березень - 45,0 тис.куб.м, квітень - 35,0 тис.куб.м, травень - 15,0 тис.куб.м, червень - 15,0 тис.куб.м, липень - 15,0 тис.куб.м, серпень - 15,0 тис.куб.м, вересень 15,0 тис.куб.м, жовтень - 30,0 тис.куб.м, листопад 50,0 тис.куб.м, грудень 55,0 тис.куб.м.

Згідно з п. 3.2. Договору, ціна 1000 кубічних метрів газового палива становить 3 333,33 грн, ПДВ - 666,67 грн (20%), всього з ПДВ 4000,00 грн. Загальна вартість газового палива, який постачальник зобов`язується передати споживачу по даному Договору, визначається загальною вартістю об`ємів поставленого газового палива на підставі актів приймання-передачі та на момент укладання даного Договору складає 1333333,33 грн, крім того ПДВ 20% - 266 666,67 грн. Всього загальна вартість Договору з ПДВ складає 1 600 000,00 грн (один мільйон шістсот тисяч гривень 00 копійок).

Зміна ціни газового палива можлива з укладанням додаткової угоди до Договору відповідно до чинного законодавства України, у тому числі законодавства про здійснення державних закупівель (п. 3.3. Договору).

Сторони домовились, що ціна палива, розрахована відповідно до п. 3.2. та 3.4. цього Договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим Договором (п. 3.4. Договору).

Строк поставки товару - з 01.01.2020 по 31.12.2020 (пункт 5.1 Договору).

Як було встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, до вищевказаного Договору у січні 2020 року (а.с. 46-49) сторони уклали додаткові угоди:

- №ДУ 1 від 02.01.2020, згідно якої з 02 січня 2020 року п. 3.2. Договору викладено в наступній редакції: "Ціна за 1000 куб. м. газового палива становить 3 666.67 грн, ПДВ - 733,33 грн (20 %), всього з ПДВ 4 400,00 грн. Загальна вартість газового палива, який постачальник зобов`язується передати споживачу по даному Договору, визначається загальною вартістю об`ємів поставленого газового палива на підставі актів приймання-передачі та на момент укладання даного Договору складає 1333333,33 грн, крім того ПДВ 20% - 266 666,67 грн. Всього загальна вартість Договору з ПДВ складає 1 600 000,00 грн (один мільйон шістсот тисяч гривень 00 копійок);

- № 2 від 10.01.2020, згідно якої, з 08 січня 2020 року п. 3.2. Договору викладено в наступній редакції: "Ціна за 1000 куб. м. газового палива становить 4 033,33 грн, ПДВ 806,67 грн (20 %), всього з ПДВ 4 840,00 грн. Загальна вартість газового палива, який постачальник зобов`язується передати споживачу по даному Договору, визначається загальною вартістю об`ємів поставленого газового палива на підставі актів приймання-передачі та на момент укладання даного Договору складає 1333333,33 грн, крім того ПДВ 20% - 266 666,67 грн. Всього загальна вартість Договору з ПДВ складає 1 600 000,00 грн (один мільйон шістсот тисяч гривень 00 копійок);

- №3 від 16.01.2020, згідно якої з 10 січня 2020 року п. 3.2. Договору викладено в наступній редакції: "Ціна за 1000 куб. м. газового палива становить 4 436,67 грн, ПДВ - 887,33 грн (20 %), всього з ПДВ 5 324,00 грн. Загальна вартість газового палива, який постачальник зобов`язується передати споживачу по даному Договору, визначається загальною вартістю об`ємів поставленого газового палива на підставі актів приймання-передачі та на момент укладання даного Договору складає 1333333,33 грн, крім того ПДВ 20% - 266 666,67 грн. Всього загальна вартість Договору з ПДВ складає 1 600 000,00 грн (один мільйон шістсот тисяч гривень 00 копійок);

- № 4 від 22.01.2020, згідно якої з 17 січня 2020 року п. 3.2. Договору викладено в наступній редакції: "Ціна за 1000 куб. м. газового палива становить 4 880,33 грн, ПДВ - 976.07 грн (20 %), всього з ПДВ 5 856,40 грн. Загальна вартість газового палива, який постачальник зобов`язується передати споживачу по даному Договору, визначається загальною вартістю об`ємів поставленого газового палива на підставі актів приймання-передачі та на момент укладання даного Договору складає 1333333,33 грн, крім того ПДВ 20% - 266 666,67 грн. Всього загальна вартість Договору з ПДВ складає 1 600 000,00 грн (один мільйон шістсот тисяч гривень 00 копійок).

Також 22.10.2020 сторонами укладено Додаткову угоду № 5 до Договору, згідно якої сторони погодили викласти п. 3.2. Договору в наступній редакції: "Ціна газу становить 5368,37 грн за 1000 куб. м., крім того ПДВ - 1 073,67 грн (20 %), всього з ПДВ - 6 442,00 грн. Загальна вартість газового палива, яке постачальник зобов`язується передати споживачу по даному Договору, визначається загальною вартістю об`ємів поставленого газового палива на підставі актів приймання-передачі та на момент укладання даного Договору складає 1333333,33 грн, крім того ПДВ 20% - 266 666,67 грн. Всього загальна вартість Договору з ПДВ складає 1 600 000,00 грн (один мільйон шістсот тисяч гривень 00 копійок). Решта умов залишаються незмінними... Дана угода поширює свою дію на відносини, що фактично склалися між сторонами з 01 жовтня 2020 року.

Саме вищевказані Додаткові угоди №1 від 02.01.2020, №2 від 10.01.2020, №3 від 16.01.2020, №4 від 22.01.2020 позивач вважає нікчемними, вказуючи, що останні укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ними безпідставно збільшено ціну за одиницю предмету закупівлі без зменшення його кількості.

За вказаного, суд враховує, що згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - ЗУ №922-VIII), договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону (в редакції, чинній на час укладення Договору та додаткових угод №№1-4 до нього), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі", тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Судом встановлено, що у п.9.1. Договору, сторони погодили, що умови останнього не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (споживача);

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку з а у м о в и, що зазначена зміна не призведе до з б і л ь ш е н н я с у м и , визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника (споживача) за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару (газу));

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з п. 12.6. Договору, будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди.

За п. 12.7. Договору, істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі;

Коригування ціни товару буде здійснюватись за умови обов`язкового надання постачальником документів, які підтверджують факт коливання ціни такого товару на ринку. При кожному внесенні змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони зобов`язані кожного разу надавати документи, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку за відповідний період, та належним чином виконувати умови договору з урахуванням змінених його умов; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; продовження строку дії цього Договору та виконання зобов`язань щодо передання товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Товару); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленої згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Piatts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

За вказаного, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися н е б і ль ш е ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Судом встановлено, що згідно з умовами Договору (п. 2.1., 3.2.), у січні 2020 року відповідач зобов`язаний був поставити позивачу природний газ у кількості 55,0 тис. м.куб. за ціною 4000,00 грн за 1000,00 м. куб, що складає 220000,00 грн (55,0 тис. м.куб. Х 4000,00 грн = 220000,00 грн).

Натомість, за Додатковою угодою №1 від 02.01.2020 (а.с.46), ціна за природний газ з 02 січня 2020 року склала 4400,00 грн за 1000,00 м. куб, тобто була збільшена на 10% від визначеної у Договорі.

За Додатковою угодою №2 від 10.01.2020 (а.с. 47), ціна за природний газ з 08 січня 2020 року склала 4840,00 грн за 1000,00 м. куб, тобто була збільшена на 10% від визначеної у додатковій угоді №1.

За Додатковою угодою №3 від 16.01.2020 (а.с. 48), ціна за природний газ з 10 січня 2020 року склала 5324,00грн за 1000,00 м. куб, тобто була збільшена на 10% від визначеної у додатковій угоді №2.

За Додатковою угодою №4 від 22.01.2020 (а.с. 49), ціна за природний газ з 17 січня 2020 року склала 5856,40 грн за 1000,00 м. куб, тобто була збільшена на 10% від визначеної у додатковій угоді №3.

Тобто, внаслідок укладених Додаткових угод №1-4, ціна газового палива у січні 2020 року збільшилась на 46,41% по відношенню до передбаченої умовами Договору.

Також судом встановлено, що підставою для укладення Додаткових угод №1-4, слугували експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-875 від 06.12.2019, №О-11 від 08.01.2020, №О - 45 від 17.01.2020 та Житомирської Торгово-промислової палати №В-4 від 08.01.2020, №В-878 від 20.05.2020 та №В-1963 від 20.10.2020 (а.с. 54-59).

Однак, суд встановив, що вищевказані експертні висновки не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшення в період між укладанням Договору та укладанням додаткової угоди №1 до Договору (з 28.12.2019 по 01.01.2020), між укладанням додаткової угоди №1 та укладанням додаткової угоди №2 (з 02.01.2020 по 10.01.2020), між укладанням додаткової угоди №2 та укладанням додаткової угоди №3 (з 10.01.2020 по 16.01.2020) та між укладанням додаткової угоди №4 (з 16.01.2020 по 22.01.2020), оскільки лише несуть інформацію про вартісні межі природного газу в Україні з 01 грудня 2019 року, з 01 січня 2020 року, з 01 січня по 31 січня 2020 року та відповідно не підтверджують настання обставин, передбачених пунктом 2 частини 2 статті 36 Закону України №922.

Крім того, Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-875 від 06.12.2019 містить інформацію Прейскуранту АТ "НАК"Нафтогаз України", ТОВ "Херсон регіонгаз", ТОВ "Одеса-постачання", ТОВ "Кременчукгаз збут" станом з 01.12.2019, тобто, до укладення Договору №Г-432 від 28.12.2019. При цьому із зазначеної в ньому інформації вбачається, що у порівнянні з даними, наведеними у експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-11 від 08.01.2020, рівень вартості природного газу у останньому нижчий, порівняно з інформацією Експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-875 від 06.12.2019.

Суд також зауважує, що безпідставне збільшення ціни Додатковою угодою №1 на 10% від ціни Договору за одиницю товару, у будь-якому випадку має наслідком порушення п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» і при укладенні наступних спрямованих на збільшення такої ціни додаткових угод за цим Договором, так як у кожній наступній додатковій угоді матиме місце перевищення допустимих 10 % такого збільшення, що свідчить про їх нікчемність.

За вказаного, суд дійшов висновку, що сторони, в порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ №922 та п. 12.7. Договору, уклали додаткові угоди №1 від 02.01.2020, №2 від 10.01.2020, №3 від 16.01.2020, №4 від 22.01.2020 до Договору щодо збільшення ціни товару за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення.

Разом з тим, метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Аналогічна позиція міститься у постанові ВС від 12.09.2019 №915/1868/18.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Отже, сторони, укладаючи Додаткові угоди №1-4 до Договору, порушили умови останнього, а також не дотрималися вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» в частині підстав та порядку збільшення ціни за одиницю товару.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що додаткові угоди №1 від 02.01.2020, №2 від 10.01.2020, №3 від 16.01.2020, №4 від 22.01.2020 до Договору №Г-423 від 28.12.2019, укладено з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 ЗУ № 922-VIII, тому в силу ст. 37 ЗУ № 922-VIII, вони є нікчемними.

При цьому, суд враховує правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18), де зазначено, що за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

За вказаного, правовідносини з постачання газу між сторонами за період з січня 2020 року по грудень 2020 року регулюються Договором №Г-432 про закупівлю/постачання газового палива від 28.12.2019.

Водночас, зважаючи на те, що позивач просить суд стягнути з відповідача 417016,38 грн безпідставно отриманих коштів, зсилаючись при цьому як на ст. 216 ЦК України так і на 670 ЦК України, суд враховує висновки, зроблені у постанові ОП КГС ВС від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Так, у вказаній постанові Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 ЦК внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 ЦК, а ст. 1212 ЦК застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Тобто, ст. 670 ЦК України передбачає а л ь т е р н а т и в н і с т ь наслідків, у разі порушення продавцем умов чинного договору - в и м а г а т и п е р е д а н н я к і л ь к о с т і товару, якої не вистачає, а б о в і д м о в и т и с я від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - в и м а г а т и повернення сплаченої за нього грошової суми.

Також судом взято до уваги, що відповідно до п. 8.3. Договору, у разі, якщо підтверджений обсяг газу буде менше планового обсягу, визначеного Договором, або несвоєчасно погоджений постачальником з оператором ГТС на відповідний період (за умови, що споживачем не порушувались зобов`язання за Договором), що привело до припинення розподілу природного газу Оператором ГРМ, споживач має право вимагати від постачальника відшкодування вартості або об`єму недовідпущеного природного газу, який обчислюється, виходячи з планового обсягу постачання газу, визначеного Договором на відповідний період, з урахуванням періоду припинення газопостачання та вартості робіт з припинення і повторного відновлення подачі газу після його безпідставного припинення.

Як встановлено судом, Договір діє з моменту укладання до повного виконання усіх його умов, а в частині поставки газового палива - з 01.01.2020 (пункт 12.1 Договору).

Слід також зазначити, що відповідно до умов Договору, ч. 1 ст. 188 ГК України, ст. 651, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, п о к у п е ц ь м а є п р а в о в ід м о в и т и с я від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У даній справі, відповідач, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, підписав додаткові угоди №1 від 02.01.2020, №2 від 10.01.2020, №3 від 16.01.2020, №4 від 22.01.2020.

Натомість, суд встановив, що виконання договору підтверджується підписаними сторонами актами прийому - передачі природного газу від 31.01.2020, від 28.02.2020, від 31.03.2020, від 30.04.2021, від 31.05.2020, від 30.06.2020, від 31.07.2020, від 31.08.2020, від 30.09.2020, від 30.10.2020, від 30.11.2020, згідно яких державна установа "Житомирська установа виконання покарань (№8)" фактично отримала природний газ у об`ємі 273933,942 куб.м газу на загальну суму 1600000,00 грн.

При цьому, в ході проведення перевірки встановлено, що претензійно - позовні роботи за договором від 28.12.2019 №Г - 432, укладеним за результатами процедури закупівель, не проводились.

Як встановлено перевіркою та підтвердили сторони, розрахунки на вище вказану суму здійснено у повному обсязі. Станом на 31.12.2020 та 09.07.2021 за даними бухгалтерського обліку Установи кредиторська чи дебіторська заборгованість по розрахунках з ТОВ "Житомиргаз Збут" за даним Договором відсутня.

Під час розгляду справи представник відповідача зазначив, що про поставлені у позовній заяві вимоги та їх підстави дізнався лише після звернення позивача до суду.

До позовних матеріалів не надано доказів звернення позивача із вимогою до відповідача про передачу кількості товару, якої не вистачає, а б о з вимогою про повернення сплаченої за нього грошової суми), оскільки л и ш е о т р и м а н н я відповідної відповіді, із запереченнями щодо вимоги або неотримання відповіді в розумний строк, за встановлених судом обставин, с в і д ч и т и м е як про о б і з н а н н і с т ь відповідача щодо його обов`язку виконати приписи ст. 670 ЦК України, так і про існування спору між сторонами, у випадку заперечень відповідачем обов`язку такого виконання.

Крім того, суд враховує, що Державна установа «Житомирська установа виконання покарань (№8)» 29.07.2021 подавала заперечення до акту перевірки, у яких заперечувала наведені в акті висновки, зокрема щодо завдання матеріальної шкоди та інших порушень.

Згідно листа про усунення порушень від 25.08.2021 (а.с.130-134) Управління Північного офісу держаудитслужби в Житомирській області поставило до позивача вимогу забезпечити застосування наслідків недійсності правочину в частині укладання додаткових угод та відшкодувати на користь Установи матеріальну шкоду.

Суд вважає за доцільне зауважити, що згідно Акту перевірки, зазначені вище порушення допущені начальником Установи арештного дому, яким підписано вищевказані додаткові угоди. Щодо зазначеного порушення начальником установи Тітовніним П.М. пояснень не надано у зв`язку із звільненням.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 20 ГПК України, господарські суди розглядають справи у с п о р а х, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.

З огляду на викладене, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 417016,38 грн як неправомірно отриманих на виконання нікчемних правочинів №1-4, є п е р е д ч а с н и м и, тому задоволенню не підлягають.

Також суд вважає за доцільне зауважити, що матеріали справи містять угоду №5, з урахуванням якої у тому числі поставлялося пальне за Договором та здійснювалися розрахунки. Натомість, ні матеріали перевірки, ні позовна заява не містять жодних зсилань на цю угоду при обґрунтуванні та визначенні суми, про надмірність сплати якої подано позов.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити.

Судові витрати по сплаті судового збору, згідно з ч. 9 ст. 129 ГПК України, покладаються на сторони в рівних частинах, оскільки додаткові угоди, нікчемність яких встановлена судом, та які стали підставою звернення з даним позовом до суду, укладені за спільним волевиявленням позивача та відповідача.

Керуючись ст. 2, 73-79, 86, 123, 129, 233, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Державної установи "Житомирська установа виконання покарань № 8" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про стягнення 417016,38 грн відмовити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (10003, Житомирська обл., м. Житомир, Перемоги майдан, буд. 10, ід. код 39577504) на користь Державної установи "Житомирська установа виконання покарань № 8" (10001, Житомирська обл., м. Житомир, пр.кт Незалежності, 172, ід. код 08563369) 1135,00 грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 28.11.22

Суддя Вельмакіна Т.М.

1- до справи;

2,3 - сторонам (рек. з пов.)