ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2022 р. Справа № 914/2860/20

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивача (скаржника) - не з`явився

від відповідача - Оленюк С.Л.

від третьої особи - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», вих.№15/08/22-2 від 15 серпня 2022 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 14 липня 2022 року (підписане 25.07.2022), суддя Коссак С.М.

у справі №914/2860/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», смт. Млинів, Млинівський район, Рівненська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», м. Рівне

про визнання недійсним та скасування пункту 1 та пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020

в с т а н о в и в :

30 жовтня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25 січня 2021 року, серед іншого, до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд».

Рішенням Господарського суду Львівської області від 15 березня 2021 року у справі №914/2860/20 позов задоволено в повному обсязі: визнано недійсним і скасовано пункт 1 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» порушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: Код ДК 021:2013:43230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь» (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова. 13), ідентифікатор закупівлі - UА-2019-09-19-002534-b, замовником якої було Львівське комунальне підприємство «Зелене місто» (ідентифікаційний код юридичної особи 13838331) та пункт 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 30 вересня 2021 року у справі №914/2860/20 рішення місцевого господарського суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 13 січня 2022 року у справі №914/2860/20 касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково; рішення Господарського суду Львівської області від 15 березня 2021 року та постанову Західного апеляційного господарського суду від 30 вересня 2021 року скасовано, а справу №914/2860/20 передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

За результатами нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Львівської області від 14 липня 2022 року у справі №914/2860/20 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача та третьої особи полягали у використанні учасниками однієї ІР-адреси; наявності господарських відносин та спільних працівників; використанні учасниками однієї комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій; самих цінових пропозиціях; схожості оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій, що є узгодженою поведінкою під час участі у торгах, яка полягає у спотворенні їх результатів та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Суд встановив, що внаслідок такої поведінки суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та відповідно не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників, що стало підставою для територіального відділення АМК дійти висновку про наявність у діях позивача та третьої особи складу правопорушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 14 липня 2022 року у справі №914/2860/20 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити: визнати недійсним та скасувати пункти 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року. Зокрема, зазначає, що відповідач у спірному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а також не довів обставин, які мають значення для справи і які було визнано встановленими, що є підставою для скасування рішення відповідача, відповідно до ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Так, апелянт вказує, що подання тендерних пропозицій обома учасниками з одного авторизованого майданчика не свідчить про узгодженість дій учасників при підготовці та поданні своїх пропозицій, оскільки система «Prozorro» використовує обмежену кількість комерційних онлайн майданчиків для реєстрації та підключення користувачів і організаторів. Також на думку скаржника судом не враховано, що обидва учасники закупівлі могли в один і той же період користуватися послугами ФОП Крупені А.В., який надає бухгалтерські консультації, що також не свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи. Щодо спільних працівників, позивач наголошує, що Булина О.Т. працював у ТОВ «БМК «Містобуд» задовго до оголошення закупівлі та у період закупівлі у трудових відносинах з позивачем не перебував. Також зазначає, що у розпорядженні позивача та третьої особи є техніка та обладнання, яка надана на правах оренди не лише Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг, а й з іншими особами. Крім цього, скаржник вказує, що обставини щодо використання учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі проведеної комп`ютерно-технічної експертизи, відтак, такі доводи відповідача апелянт вважає безпідставними, оскільки експертиза з вказаного питання ним не проводилась.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зокрема, зазначає, що рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79 від 27 серпня 2020 року прийнято з дотриманням норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, ст.1, ч.1 ст.5, п.4 ч.2 та ч.4 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та п.п.1,2 ч.1, ч.4 ст.7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України».

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12 вересня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі №914/2860/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" на рішення Господарського суду Львівської області від 14 липня 2022 року.

Ухвалою суду від 04 жовтня 2022 року розгляд справи призначено в судовому засіданні на 24 жовтня 2022 року.

Ухвалою суду від 24 жовтня 2022 року розгляд справи відкладено на 14 листопада 2022 року, з урахуванням «розумного строку розгляду спору», у зв`язку з неявкою представників учасників справи в судове засідання.

14 листопада 2022 року в судове засідання з`явився представник відповідача, який проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка представників позивача та третьої особи в судове засідання не визнавалась обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їхньої відсутності.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі по 68 000 грн. на кожного.

Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №63/2-01-5-2020, встановлено наступні обставини, які свідчать про погодження поведінки на етапі подання тендерних пропозицій:

Відповідно до інформації, отриманої від ДП «Прозорро» (лист від 27.01.2020 за №206/174/03), початкові пропозиції для участі у процедурі закупівлі учасники подавали з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер». При цьому, ТзОВ «БМК «Містобуд» заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 , а ІР-адреса ТзОВ «НВП Шляхбуд» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері учасника.

Спільні ІР-адреси. Відповідно до інформації ТзОВ «Е-Тендер» (лист від 13.02.2020 за №96), ІР-адреса 194.94.170.125, з якої здійснювались учасниками створення пропозицій та перегляд інформації по закупівлях, а ТзОВ «НВП Шляхбуд» - створення, активація та перегляд інформації по закупівлях, на момент подання учасниками своїх пропозицій, є спільною в обох учасників. За наявною в АМКУ інформацією, послуги доступу до мережі Інтернет за цією адресою надаються ДП НТЦ «Уарнет».

Відповідно до інформації ДП НТЦ «Уарнет» (лист від 21.02.2020 за №71), за період з 01.09.2019 - 31.12.2019 відсутня інформація щодо ІР-адреси НОМЕР_2 . Однак, на думку АМКУ, сам факт подачі учасниками своїх тендерних пропозицій з одного майданчику та використання при цьому однієї ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить по наявність спільного доступу до мережі Інтернет під час участі у закупівлі.

Згідно з інформацією, отриманою від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 за №1286/10/17-00-02-02), ТзОВ БМК «Містобуд» надсилало податкову звітність з ІР адреси НОМЕР_3 , що співпадає з ІР-адресою, з якої подавало свою звітність ТзОВ «НВП Шляхбуд» протягом усього 2019 року. При цьому, послуги з доступу до мережі інтернет за ІР-адресою НОМЕР_3 надавалися ТзОВ «ВМХостинг», яке листом від 23.04.2020 за №23/042020 повідомило, що абонент, який користувався хостингом віртуальних ресурсів у період з 01.09.2019 по 30.11.2019 був ФОП Крупеня А.В.

За інформацією, отриманою від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 за №1286/10/17-00-02-02), ТзОВ БМК «Містобуд» 15.01.20219 надсилало податкову звітність з ІР-адрес НОМЕР_4 та НОМЕР_3 , що співпадає з ІР-адресами, з яких подавало свою податкову звітність ТзОВ «НВП Шляхбуд». Окрім того, обидві особи надсилали повідомлення з ІР-адрес НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , використовуючи програму « 2ip.ua». Відповідачем встановлено, що ІР-адреси НОМЕР_7 та НОМЕР_8 належать ТзОВ «Укрнет», яке листом від 28.02.2020 за № 94/01/01 повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_5 є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/. Зазначене на думку відповідача не може бути випадковим збігом, а свідчить про використання обома учасниками спільного доступу до мережі «Інтернет» під час подачі податкової звітності.

Спільні працівники. За інформацією, наданою ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173), а також за інформацією, наданою ТзОВ «БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 за №06-03-1), відповідач встановив, що ОСОБА_1 одночасно перебував у трудових відносинах з ТзОВ «БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд». Відповідно до інформації, наданої ТзОВ «БМК «Містобуд» вказаний працівник перебував у трудових відносинах з підприємством у червні 2019 року на посаді виконавця робіт. Згідно з інформацією ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173) вказаний працівник працював у ТзОВ «НВП Шляхбуд» протягом цілого 2019 року, тобто, і на момент проведення процедури закупівлі в тому числі.

Аналіз трудових та матеріальних ресурсів. Відповідачем встановлено, що у обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази, натомість ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме: Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 за №182, отриманим від вказаного підприємства. Так, згідно цього листа, договір оренди техніки з ТзОВ «НВП Шляхбуд» укладено 03.08.2017, а з ТзОВ БМК «Містобуд» 02.05.2019 (незадовго до закупівлі).

Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173) надано інформацію щодо застрахованих осіб, які упродовж 2019 року перебували у трудових відносинах із страхувальником ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», відповідно до якого у ТзОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники, а у ТзОВ БМК «Містобуд» 15 працівників. В той же час, у ТзОВ «НВП Шляхбуд» працівники працюють на постійній основі, а в ТзОВ БМК «Містобуд» - залучені до роботи на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи. При цьому, основна частина працівників ТзОВ БМК «Містобуд» прийняті на роботу 15 жовтня 2019 року, тобто на передодні проведення закупівлі та подачі ТзОВ БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції.

ТзОВ «НВП Шляхбуд» надало цінову пропозицію, яка становила 26 978 600 грн., тобто, нижчу від суми пропозиції ТзОВ БМК «Містобуд» на 3 290 194 грн. (10,87%). Такий підхід учасників не є економічно обґрунтованим та таким, що базується на конкурентних засадах, а свідчить про узгодженість поведінки учасників.

Разом з тим, після перемоги у торгах, ТзОВ «НВП Шляхбуд» відмовилося від підписання договору про закупівлю, про що зазначило у листі №30/10 від 30.10.2019. Однак, підготовка документів для участі у торгах, розрахунок вартості цінової пропозиції потребує затрати трудових ресурсів, отже, в разі участі у торгах на конкурентних засадах ТзОВ «НВП Шляхбуд» подавши всі документи, отримавши перемогу та повідомлення від замовника про намір укласти з ним договір, не відмовилося би від підписання договору на суму 26 978 600 грн.

Формування кошторисів в одному програмному комплексі. Відповідачем встановлено, що під час аналізу тендерних пропозицій (а саме: цінової пропозиції) обидва учасники використовували однаковий програмний комплекс «Смета» однакової редакції, а саме версії 7.9.47, при тому, що жоден із вказаних учасників спірних торгів не є офіційним користувачем та не володіє ліцензією на його використання.

Однакові властивості файлів учасників. Відповідач встановив, що обидва учасники завантажили до електронної системи закупівель документи, які мають спільні властивості, що може свідчити про однакове їх походження. На підтвердження вказаного, у рішенні відповідачем наводиться таблиця із графами «Назва документа», «Опис властивостей: програма, версія, дата створення / дата останнього збереження», на підставі даних з якої зроблено висновок про надання ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF», що свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання, що унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.

Спільні особливості в оформленні документів. В тендерній документації замовника вказано, що зазначені документи (довідки) подаються учасниками у довільній формі, однак у пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі» однаково оформлені з ідентичним написанням та розміщенням тексту. Крім того,, відповідачем встановлено, що на документах пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема: на довідках про матеріально-технічну базу наявні близько десяти ідентично розміщених крапок по усій сторінці документу.

Враховуючи наведене вище, відповідачем у оскаржуваному рішенні визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі по 68 000 грн. на кожного. Також роз`яснено порядок сплати штрафу - у двомісячний строк з дня отримання рішення про накладення штрафу, та подання доказів його сплати - протягом п`яти днів з дня сплати штрафу, а також право оскарження відповідного рішення у двомісячний строк з дня одержання в судовому порядку.

Рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року позивач отримав 04 вересня 2020 року, що підтверджується поштовим конвертом та інформацією з офіційного сайту Укрпошти щодо відстеження поштового відправлення.

30 жовтня 2020 року ТОВ «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» звернулося до суду з цим позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

За приписами ст.3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом. Рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень можуть бути оскаржені до суду (ч.ч.6,7 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч.1 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ч.2 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Як зазначено вище, рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі по 68 000 грн. на кожного.

Частиною 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №910/10212/19, від 02 липня 2020 року у справі №927/741/19, від 08 квітня 2021 року у справі №916/191/20, від 13 квітня 2021 року у справі №921/120/20.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 липня 2019 року у справі №910/23000/17, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм.

Також Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі №914/1696/18, від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 05 серпня 2019 року у справі №922/2513/18, від 13 січня 2022 року у справі №914/2860/20.

Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Разом з тим, з огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6, статей 40, 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», частини першої статті 7, частини першої статті 19 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» та Правил розгляду справ органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Крім цього, із внесенням змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Так, докази узгодження своєї поведінки позивачем та третьою особою під час участі у торгах, з метою усунення змагання при підготовці та участі у торгах, викладено у рішенні Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/2-01-5-2020, які суд оцінив у їх сукупності, та дійшов висновку про прийняття органом АМК правильного рішення щодо вчинення позивачем та третьою особою порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, за що на вказані юридичні особи правомірно накладено штрафи у розмірі по 68 000 грн. на кожне.

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного та обґрунтованого висновку, що дії позивача та третьої особи, які полягали у: використанні учасниками однієї ІР-адреси; наявності господарських відносин та спільних працівників; використанні учасниками однієї комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій; самих цінових пропозиціях; схожості оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій, в їх сукупності є узгодженою поведінкою під час участі у торгах, яка полягає у спотворенні їх результатів та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Такі дії позивача та третьої особи в їх сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин, а є узгодженою поведінкою учасників торгів.

Формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач і третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між останніми було відсутнє (усунуто).

При цьому, апелянтом не спростовано обставини, встановлені Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/2-01-5-2020, скаржником не доведено протилежного.

Всупереч наведеним вище висновкам Верховного Суду, скаржник в апеляційній скарзі надає оцінку кожному доказу, зазначеному в оскаржуваному рішенні органу АМК, окремо, не в їх сукупності, при цьому, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Інші твердження скаржника, викладені в апеляційній скарзі, належним чином спростовані судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/2-01-5-2020 та прийняв правильне рішення про відмову в позові.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 14 липня 2022 року у справі №914/2860/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Матеріали справи №914/2860/20 повернути до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 21 листопада 2022 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.