ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2022 р. Справа №926/263/22

Західний апеляційний господарський суд, в складі:

головуючого (судді доповідача): Кордюк Г.Т.

суддів: Марка Р.І.

Матущака О.І.

секретар судового засідання Клебан Н.А.

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури №15-239вих-22 від 01.09.2022 (вх.№01-05/2189/22 від 05.09.2022)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 04.08.2022 (повний текст рішення складено 12.08.2022)

та додаткове рішення Господарського суду Чернівецької області від 16.08.2022 (суддя: Гушилик С.М., м. Чернівці)

у справі №926/263/22

за позовом Керівника Чернівецької обласної прокуратури, м.Чернівці,

в інтересах держави, в особі Новоселицької міської ради, м. Новоселиця,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут»,

м. Чернівці,

про стягнення безпідставно сплачених коштів в розмірі 419 586,67 грн.

за участю представників сторін:

від позивача - Панькевич Р.В. (прокурор),

від відповідача Головач О.О.,

В С Т А Н О В И В:

21.01.2022 у Господарський суд Чернівецької області звернувся керівник Чернівецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» (далі по тексту ТОВ «Чернівцігаз Збут») про стягнення 419 586,67 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між Новоселицькою міською радою та ТОВ «Чернівцігаз Збут» без належних підстав (обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу упродовж лютого 2019 року по квітень 2020 року) укладено 4 додаткові угоди, чим порушено норми ст.ст. 3, 36 Закону «Про публічні закупівлі» та умови договору. Внаслідок укладення цих 4 додаткових угод збільшилася ціна природного газу для позивача, а тому надмірно сплачені позивачем кошти у сумі 419 586,67 грн. підлягають стягненню з відповідача, на корись Новоселицької міської ради оскільки порушуються фінансово-економічні інтереси держави.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 04.08.2022 у справі №926/263/22 відмовлено у задоволені позовних вимог керівника Чернівецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради до ТОВ « Чернівцігаз Збут» про стягнення до бюджету коштів в сумі 419 586, 67 грн.

Вказане рішення мотивовано тим, що спірними додатковими угодами зміна ціни газу за 1000 куб. м. відбувалася у зв`язку з коливанням такої на ринку газу, а не у зв`язку з цінами, які були самовільно встановлені постачальником ТОВ «Чернівцігаз Збут», як це стверджує прокурор. З цих підстав суд дійшов до висновку, що ці додаткові угоди укладені у відповідності до вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", не є нікчемними та до них не слід застосувати наслідки їх недійсності з моменту укладення. Враховуючи, що кошти з бюджету сплачено на правомірній правовій підставі, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що позовна вимога про стягнення з ТОВ «Чернівцігаз Збут» безпідставно сплачених Новоселицькою міською радою грошових коштів в розмірі 419 586,67 грн. на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України не підлягає до задоволення.

Додатковим рішенням Господарського суду Чернівецької області від 16.08.2022 у справі №926/263/22 стягнуто з керівника Чернівецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради на користь ТОВ «Чернівцігаз Збут» витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000 грн.

Врахувавши заявлене прокурором клопотання про зменшення розміру судових витрат, рівень складності правовідносин у справі, обсяг підготовлених та поданих до суду відповідачем заяв та матеріалів, їх значення для вирішення спору, з урахуванням критеріїв розумності розміру адвокатських витрат, суд дійшов висновку, що витрати на правову допомогу у розмірі 39 000,00 грн., які заявлені ТзОВ "Чернівцігаз Збут"до стягнення з позивача, є необґрунтованими та непропорційним до предмета спірних правовідносин, а тому суд зменшив суму цих витрат до 10 000,00 грн.

Не погодившись з вказаними рішенням та додатковим рішенням Заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №15-239вих-22 від 01.09.2022 (вх.№01-05/2189/22 від 05.09.2022) у якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 04.08.2022 та додаткове рішення Господарського суду Чернівецької області від 16.08.2022 у справі №926/263/22 та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі та відмовити у задоволенні заяви відповідача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:

1)висновок суду про те, що збільшення ціни за 1000 куб.м. природного газу відбулось не більше як на 10% від ціни, яка передбачена у договорі, не відповідає фактичним обставинам справи про те, що відповідачем поставлено природний газ за середньою ціною 9035,00 грн. за 1000 куб.м. природного газу, тобто на 20,5% дорожче, аніж передбачено договором;

2)місцевий господарський суд не врахував, що коливання ціни природного газу на ринку в межах 10% при укладенні додаткових угод жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено, у зв`язку з чим сторонами не дотримано вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» і відповідно безпідставно змінено істотні умови договору;

3)судом безпідставно взято до уваги примірник договору відповідача, де в п. 3.2 зазначено ціну 12 511,20 грн. за 1000 куб.м. природного газу, який не узгоджується з результатами аукціону в якому переможець (відповідач) запропонував ціну 7500,00 грн. за 1000 куб.м. природного газу;

4)суд першої інстанції не врахував, що сума витрат на правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн., які стягнуті з позивача на користь відповідача, є неспівмірними та не відповідають принципу справедливості, зважаючи на категорію складності справи та переліку виконаних робіт.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач погоджується з висновками суду першої інстанції, які викладені в оскаржуваних рішення та додатковому рішенні, просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а рішення та додаткове рішення суду першої інстанції - без змін.

В судовому засіданні 21.11.2022 прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 04.08.2022 та додаткове рішення Господарського суду Чернівецької області від 16.08.2022 у справі №926/263/22 та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі та відмовити у задоволенні заяви відповідача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідач проти апеляційної скарги заперечив, просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а рішення та додаткове рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно з ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши представників сторін, дослідивши доводи і заперечення наведені в апеляційній скарзі та відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно зі встановленими судом першої інстанції та неоспореними обставинами, а також обставини, встановленими судом апеляційної інстанції, і визначеними відповідно до них правовідносини вбачається, що у січні 2019 року Новоселицькою міською радою проведено відкриті торги щодо закупівлі "природного газу" ДК 021:2015: 091200000-6 "Газове паливо" - 302681 метрів кубічних з очікуваною вартістю 2 270 107,50 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за UA-2019-01-02-000554-b. Єдиним критерієм вибору переможця є ціна.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю ТзОВ "Чернівцігаз Збут" з пропозицією 2 270 107,50 грн. (а.с.17 т.2) У формі «комерційної пропозиції» учасник «Чернівцігаз збут» погодився виконувати вимоги Замовника та Договору на умовах зазначених у тендерній документації та за ціною, що наведена у такій пропозиції, а саме 7500 грн. за тис. куб.м. (302,681), загальна ціна становить 2270107,50 грн. з ПДВ. (а.с. 19 т.2).

За результатами проведених торгів між Новоселицькою міською радою та ТзОВ "Чернівцігаз Збут" укладено договір на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими №41НВ587-118-19 від 01.02.2019 (далі договір).

У відповідності до вимог п.1.1 договору (належним чином завірену копію якого надав позивач до позовної заяви, постачальник зобов`язується передати у власність споживачу природний газ (код за державним класифікатором продукції та послуг ДК 021:2015: 091200000-6 "Газове паливо") у необхідних для споживача обсягах, а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість газу у розмірі, строки та порядку, що визначений цим договором.

За умовами п.1.3 договору річний плановий обсяг газу визначається сторонами у додатку № 1 до цього договору.

За умовами договору постачання природного газу постачальник забезпечує споживача необхідним підтвердженим обсягом природного газу на визначений договором період. Оперативний контроль за відпуском газу замовнику здійснює оператор ГРМ відповідно до умов договору розподілу газу укладеного в установленому порядку між споживачем та оператором ГРМ. Постачальник також має право оперативно контролювати обсяг споживання природного газу споживачем, використовуючи базу даних оператора ГРМ/ГТС або інформацію споживача, а також самостійного контролю обсягів споживання природного газу на об`єкті споживача. Якість газу, який передається споживачеві в пунктах призначення, має відповідати вимогам, установленим державними стандартами та технічними умовами щодо його якості (пункт 2.1 договору).

У пункті 3.2 договору наданого позивачем ціна газу - відсутня.

Тоді як в примірнику договору, наданого відповідачем в п.3.2 - ціна газу становить 10426,00 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 2085,20 грн, всього з ПДВ 12511,20 грн.

У відповідності до вимог п.3.7 договору сторони домовились, що ціна газу розрахована відповідно до цього договору, застосовується сторонами при розрахунках за цим договором.

Місячна вартість газу визначається шляхом множення ціни газу за 1 куб.м. на загальний місячний обсяг фактично спожитого газу споживачем, визначеного згідно з цим договором (п.3.8 договору).

Згідно п.3.9 договору загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачем за даним договором та становить 2 270 107,50 грн, в т.ч. ПДВ 378 351,25 грн. Ціна за газ може бути також зазначена у розрахунку суми платежу за природний газ, який оформлюється постачальником самостійно додатком №2 до цього договору, а у випадку зміни ціни оформляється з врахуванням її зміни. Розрахунок суми платежу може бути підписаний обома сторонами.

Згідно з пунктом 11.1 договору, останній набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу з (в примірнику договору позивача з 01.02.2019 року до 31.12.2019 року, в примірнику відповідача з 01 січня 2019 року до 31 грудня 2019 року- прим.суду), а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.

Договір вважається продовженим на строк, достатній для проведення споживачем процедури закупівлі на наступний календарний рік в порядку та розмірі передбачених законом. При цьому, у разі необхідності зміни споживачем планових обсягів постачання газу на продовжений строк, споживач не пізніше п`яти робочих днів до закінчення поточного календарного року, надає оператору ГРМ та постачальнику письмову пропозицію щодо зміни планових обсягів постачання газу, а сторони можуть після цього внести відповідні зміни в частині зміни планових обсягів постачання газу на продовжений строк до додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною. У разі незабезпечення проведення споживачем процедури закупівлі, обсяг газу оплачується споживачем відповідно до п.1.8. договору (п.11.2 договору).

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України унормовано, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Частиною першою статті 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У частині 1 статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (ч.ч. 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України).

Отже, правильними є висновки суду першої інстанції про те, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором купівлі-продажу природного газу.

Суд не бере до уваги копію договору, який наданий до справи відповідачем, адже такий не відповідає умовам тендерної пропозиції відповідно щодо ціни газу за 1000 куб, а саме 7500 грн.

Проаналізувавши зміст укладеного між сторонами договору, апеляційний господарський суд доходить до висновку, що визначивши ціну природного газу, який продається, та загальну вартість договору, можна встановити і загальний обсяг природного газу, який мав бути поставлений по укладеному між сторонами договору, шляхом ділення загальної вартості договору на ціну природного газу, а саме: 2 270 107,50 грн. / 7 500,00 грн. з ПДВ за 1000 куб. м. = 302,681 тис.куб.м., що співпадає з договірними обсягами, які передбачені додатком №1 до договору, наданого позивачем, що співпадає із комерційною пропозицією відповідача (а.с.19 Т1).

У подальшому між постачальником та споживачем укладено ряд додаткових угод, а саме:

-№1 від 28.02.2019 ціна газу з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу за 1000 куб. м. становить 8250,00 грн з урахування ПДВ, у тому числі ціна газу 6875,00 грн, ПДВ (20%) до ціни газу 1375,00 грн; при цьому, згідно додатку до вказаної угоди річний обсяг газу сторони погодили 275,165 тис.куб.м.

-№2 від 15.03.2019 ціна газу з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу за 1000 куб. м. становить 9075,00 грн з урахування ПДВ, у тому числі: ціна газу 7562,50 грн, ПДВ (20%) до ціни газу 1512,20 грн; при цьому, згідно додатку до вказаної угоди річний обсяг газу сторони погодили 250,1196 тис.куб.м.

-№3 від 29.03.2019 ціна газу з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу за 1000 куб. м. становить 9982,00 грн з урахування ПДВ, у тому числі: ціна газу 8318,33 грн, ПДВ (20%) до ціни газу 1663,66 грн; при цьому, згідно додатку до вказаної угоди річний обсяг газу сторони погодили 227,42 тис.куб.м.

-№4 від 17.04.2019 ціна газу з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу за 1000 куб. м. становить 8970,80 грн з урахування ПДВ, у тому числі: ціна газу 7467,33 грн, ПДВ (20%) до ціни газу 1493,47 грн; при цьому, згідно додатку до вказаної угоди річний обсяг газу сторони погодили 253,055 тис.куб.м.

-№6 від 24.12.2019 сторони продовжили дію договору з 01 січня 2020 року до 31.03.2020;

-додатковою угодою від 03.01.2020 сторони погодили продовження дії договору до 01.04.2020;

-додатковою угодою №7 від 21.01.2020 сторони визначили загальну суму договору, яка становить 2515656,20 грн, в т.ч. 419276,03 грн. ПДВ, дію договору сторони погодили до 31.03.2020, при цьому, згідно додатку до вказаної угоди річний обсяг газу на 2020 рік сторони погодили 51,202 тис.куб.м.

В усіх випадках сторони, укладаючи додаткові угоди до договору керувалися п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення додаткових угод).

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (стаття 637 ЦК України).

Оскільки укладення договору, стягнення за яким є предметом спору в даній справі, відбулось через систему Prozorro у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», то в силу ст. 637 ЦК України зміни до нього вчиняються у відповідності до названого Закону.

Законом України «Про публічні закупівлі» за №922-VIII від 25.12.2015, який набрав чинності 19.02.2016, установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Цей Закон містив примітку, для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання вводиться в дію з 01.04.2016, а для всіх замовників з 01.08.2016 (пункт 1 розділу IX цього Закону).

Статтею 37 цього Закону №922-VIII від 25.12.2015 передбачалось, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до пп. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII від 25.12.2015 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: (1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; (2)зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Вказана вище редакція Закону діяла до 19.04.2020, коли введений в дію Закон України №114-IX від 19.09.2019 (набрав чинності 20.10.2019), яким внесено зміни до Закону України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015, шляхом викладення його в новій редакції згідно з якою нікчемність договору про закупівлю регулюється ст. 43, а не ст. 37 як у редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015, а основні вимоги до договору про закупівлю, які в попередній редакції Закону №922-VIII від 25.12.2015 визначались ч. 4 ст. 36, у Законі №114-IX від 19.09.2019 передбачені в ч. 4 ст. 41.

Отже, до правовідносин, які є спірними у даній справі слід застосовувати положення Закону №922-VIII від 25.12.2015, який діяв до 19.04.2020, оскільки зазначені вище спірні додаткові угоди укладались сторонами у період з 28.02.2019 до 17.04.2019, тобто до введення в дію Закону №114-IX від 19.09.2019.

Судами встановлено, що на виконання умов договору відповідач поставив позивачу природний газ, що підтверджено актами приймання-передачі газу від: 28.02.2019, 31.05.2019, 30.06.2019, 31.08.2019, 30.09.2019, 31.10.2019, 30.11.2019, 31.12.2019, 31.01.2020, 29.02.2020, 31.03.2020, 30.04.2020, які підписані позивачем без заперечень, при цьому, в кожному акті приймання-передачі чітко зафіксовано ціну газу за 1000 куб.м.

Також постачання газу підтверджується рахунками на оплату, в яких зафіксовано ціну газу за 1000 куб.м. та платіжними дорученнями про сплату за отриманий газ, а саме:

-рахунок від 23.04.2019 за № 69006322 на суму 973778,38 грн платіжні доручення №№469, 471, 473, 467,474;

-рахунок від 31.05.2019 року № 69008452 на суму 6554,72 грн - платіжне доручення № 933;

-рахунок від 24.06.2019 року № 69008755 на суму 146,22 грн - платіжне доручення №1101 на суму;

-рахунок від 24.07.2019 року № 69009637 на суму 146,22 грн - платіжне доручення №1346;

-рахунок від 31.08.2019 року № 69010629 на суму 150,06 грн - платіжне доручення №1693;

-рахунок від 23.09.2019 року № 69011031 на суму 143,29грн, - платіжне доручення №1817;

-рахунок від 21.10.2019 року № 69011961 на суму 107100,00 грн - платіжні доручення №№2175, 2182, 2166;

-рахунок від 30.11.2019 року № 69014283 на суму 121751,33 грн - платіжні доручення №№2745, 2769, 2748, 2739, 2741;

-рахунок від 16.12.2019 року № 69014677 на суму 886617,97 грн - платіжне доручення №№2839, 2841, 2844, 2848, 2846;

-рахунок від 25.03.2020 року № 21 на суму 419276,03 грн - платіжне доручення №№ 822, 825, 835, 828, 837, 839;

-рахунок від 09.09.2020 року № 60007698 на суму 8486,34 грн - платіжне доручення № 1432.

Прокурор звертаючись з позовом до суду, зазначав, що ціна за 1 тис.куб.м. за договором була збільшена відповідно до: додаткової угоди № 1 до 8250 грн, додаткової угоди № 2 до 9075 грн, додаткової угоди № 3 до 9982 грн, додаткової угоди №4 до 8970,80 грн, згідно з актами прийому-передачі природного газу за 2019-2020 років позивачу було поставлено 278433,09 куб.м. газу, оплата проведена на суму 2507834,84 грн.

З урахуванням того, що ціна на газ мала б бути 7500 грн. за 1 тис.куб.м. позивач мав би сплатити за отриману кількість газу на 419586,67 грн менше (2507834,84-7500 *278433,09).

Порядок визначення (звіряння) фактичного обсягу поставленого (спожитого) природного газу між сторонами визначений у п. 2.9 договору.

За підсумками розрахункового періоду споживач до 02 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати постачальнику копію акта, який визначає фактичний обсяг розподіленого оператором ГРМ природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між оператором ГРМ та споживачем. (п.2.9.1 договору).

За умовами п. 2.9.2. договору, на підставі отриманого від споживача акту, складеного між оператором ГРМ та споживачем згідно з п.2.9.1 цього договору, постачальник протягом трьох робочих днів готує два примірника акту приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписаних постачальником. При цьому, споживач після виконання п. 2.9.1 договору зобов`язаний до 05 числа місяця наступного за розрахунковим (або інший строк, визначений постачальником) особисто (або через уповноваженого представника чи працівника споживача) отримати у постачальника два примірника акту приймання передачі природного газу за розрахунковий період, підписаних постачальником.

Споживач протягом двох днів з дати одержання акту приймання - передачі газу зобов`язується особисто (або через уповноваженого представника чи працівника споживача) повернути постачальнику один примірник оригіналу акту приймання передачі газу, підписаний споживачем та скріплений печаткою споживача, за її наявності. (п.2.9.3. договору).

Згідно з п. 2.9.4. договору, у випадку відмови споживача від підписання акту приймання - передачі газу або його неповернення споживачем постачальнику в порядку передбаченому п.2.9.3 цього договору, такий акт вважається підписаним споживачем, обсяг постачання (споживання) газу встановлюється постачальником на підставі даних оператора ГРМ, а акт приймання передачі газу підписується постачальником в односторонньому порядку та є підставою для проведення споживачем розрахунків по цьому договору.

Відповідно до п.2.9.5. договору, акт приймання передачі газу вважається дійсним у разі його підписання працівником, що перебуває з відповідною стороною в трудових відносинах та може бути скріплений печатко (штампом) відповідної сторони (за їх наявності). Відсутність печатки (штампу) сторони не є підставою для визнання недійсним акту приймання передачі газу.

Фактична кількість поданого споживачу газу складається з обсягу газу нарахованого комерційним вузлом обліку, обсягу виробничо-технологічних витрат і нормативних втрат, а також обсягу газу донарахованого по результатах перевірок дисципліни обліку та споживання газу споживачем. Відповідальність за належний технічний (справний) стан приладів обліку газу, за їх своєчасну повірку та за цілісність всіх встановлених пломб несе споживач (п.2.9.6 договору).

Розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем (п.3.1 договору).

Судами встановлено, що за спірний період відповідачем по акту від 28.02.2019 передано 101,767 тис. куб.м по ціні 1219250,08 грн, по акту №ЧЦ389009183 від 31.05.2019 передано 39058 тис. куб.м по ціні 356936,38 грн , по акту №ЧЦ389010286 від 30.06.2019 передано 16 тис. куб.м по ціні 146,22 грн, по акту №ЧЦ389013093 від 31.08.2019 передано 16,21 тис. куб.м по ціні 148,14 грн, по акту ЧЦ389013093 від 30.08.2019 передано 16,21 тис. куб.м по ціні 148,14 грн, по акту №ЧЦ389013093 від 30.09.2019 передано 15,68 тис. куб.м по ціні 143,29 грн, по акту №ЧЦ389017138 від 31.10.2019 передано 2891,81 тис. куб.м по ціні 29772,35 грн, по акту №ЧЦ389019241 від 30.11.2019 передано 24311,64 тис. куб.м по ціні 199078,98 грн, по акту №ЧЦ389021330 від 31.12.2019 передано 44569,44 грн тис. куб.м по ціні 364962,56 грн, по акту №ЧЦ380000507 від 31.01.2020 передано 52527,66 тис. куб.м по ціні 428047,9 грн, по акту №ЧЦ380003354 від 29.02.2020 передано 40051,4 тис. куб.м по ціні 326378,86 грн, по акту №ЧЦ380005396 від 31.03.2020 передано 21926,04 тис. куб.м по ціні 178675,3 грн, по акту ЧЦ380008422 від 30.04.2020 передано 2342,53 тис. куб.м по ціні 16315,72 грн, які підписані стороною позивача без заперечень, при цьому, в кожному акті приймання-передачі чітко зафіксовано ціну газу за 1000 куб.м.

Судом апеляційної інстанції перевірено у відсотковому відношенні зміну ціни на газ виходячи з початкової, яка зазначена в договорі, (примірник позивача), та поступово в додаткових угодах, зокрема тих які оскаржуються прокуратурою.

Таким чином, здійснивши перевірку, апеляційна інстанція не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що таке збільшення ціни, якщо і відбувалось, то відбулося не більше ніж на 10 відсотків зважаючи на наступне.

Згідно детального розрахунку проведених оплат та обсягу поставленого газу вбачається, що згідно актів приймання-передачі газу: № ЧЦ 389003185 від 28.02.2019, № ЧЦ 389009183 від 31.05.2019, № ЧЦ 389013093 від 31.08.2019, № ЧЦ 389013093 від 30.09.2019, № ЧЦ389017138 від 31.10.2019, № ЧЦ 389019241 від 30.11.2019, № ЧЦ 389021330 від 31.12.2019, № ЧЦ 380000507 від 31.01.2020, № ЧЦ 380003354 від 29.02.2020, № ЧЦ 380005396 від 31.03.2020 відповідачем на виконання умов Договору поставлено 278 433,09 куб.м.газу.

Позивачем у свою чергу, відповідно до умов Договору 26.04.2019, 11.06.2019, 03.07.2019, 29.07.2019, 09.09.2019, 25.09.2019, 23.10.2019, 24.10.2019, 09.12.2019, 18.12.2019, 30.03.2020 сплачено кошти на загальну суму 2 515 664,22 грн.

З наведеного випливає, що відповідачем поставлено газ за середньою ціною 9035 грн за 1000 куб.м. (2515664,22 грн/278433,09 куб.м.), тобто на 20,5 % дорожче ніж передбачено договором ((9035-7500=1535)*100,7500).

Вищенаведене спростовує висновок суду про те, що збільшення ціни, якщо і відбувалось ( з урахуванням обох примірників договору, які мають деякі відмінності), то відбулося не більше ніж на 10 відсотків, оскільки було частково компенсовано зниженням ціни на газ у наступних періодах поставки.

Статтею 670 ЦК України визначені правові наслідки порушення умови договору щодо кількості товару, а в ч.1 зазначено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Згідно ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 суд зазначив, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

За ст. 652 ЦК України зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Отже, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний уже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Верховний Суд визначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Така позиція закріплена у постанові Касаційного господарського суду від 09.06.2022 у справі 927/636/21.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок укладання та визначення ціни у договорах про закупівлю, а саме за результатами аукціону.

У вказаному випадку за результатом аукціону перемогла пропозиція відповідача з сумою 2 270 107,5 грн за 302,681 тис.куб.м. тобто 7 500 грн з ПДВ за 1000 куб.м.

Отже, сторонами було обумовлено постачання газу за ціною 7500 грн за 1000 куб.м.

Однак з вищенаведених розрахунків та згідно актів приймання-передачі газу, відповідачем на виконання умов договору поставлено 278 433,09 куб.м.газу, що менше на 8% ніж передбачено умовами тендерної пропозиції.

З такого випливає, що відповідачем поставлено газ за середньою ціною 9035 грн за 1000 куб.м., що на 20,5% дорожче, ніж передбачено Договором, та значно перевищує обмеження максимального ліміту, щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод), який становить 10%.

Отже, висновок у рішенні суду першої інстанції щодо того, що збільшення ціни, якщо і відбувалось (з урахуванням обох примірників договору, які мають деякі відмінності) то відбулося не більше ніж на 10 відсотків, є невірним.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Апеляційна інстанція вважає помилковим покликання місцевого господарського суду на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано у самому листі (Постанова ВС у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21).

Крім того, апеляційна інстанція не погоджується з висновком, що необхідність укладення додаткових угод до договору обґрунтоване інформаційними довідками Чернівецької торгово-промислової палати за вказаний період.

Довідки містять інформаційний характер та не містять узагальнюючої інформації щодо рівня ціни ( рівня зміни ціни) товару на внутрішньому ринку.

Відповідач документально не обґрунтував коливання ціни на природний газ за спірний період при зверненні до Замовника з пропозиціями про зміну ціни, він не обґрунтував чому таке підвищення цін, зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій в тендерній документації, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Крім того, постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити) і закласти в ціну договору на момент подання тендерної пропозиції.

Щодо підстави представництва інтересів держави прокурором та визначення Новоселицької міської ради уповноваженим органом у спірних відносинах, суд зазначає наступне.

Листами від 09.02.2021 року, від 06.10.2021 року, від 28.12.2021 року Чернівецька окружна прокуратура зверталась до Новоселицької міської ради щодо необхідності повернення коштів в дохід бюджету. Однак, останньою не вчинялись жодні дії для усунення перешкод та не повідомлено про намір самостійно вжити заходи щодо повернення коштів у бюджет.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки: "прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Вищенаведене свідчить, що уповноваженим органом не вжито заходів щодо повернення до бюджету коштів виплачених на виконання нікчемних додаткових угод.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 жовтня 2019 року по справі №903/129/18 сформувала правову позицію, відповідно до якої сам факт не звернення до суду органу місцевого самоврядування з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини (п. 6.43).

У зв`язку із зазначеними обставинами, прокурор повідомив позивача про наявні підстави для представництва інтересів держави в суді в особі Новоселицької міської ради, у зв`язку з чим має намір звернутися до суду із відповідним позовом, що саме ним зроблено і було.

В контексті правовідносин у даній справі, інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захист прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.

Таким чином, апеляційна інстанція приходить висновку, що прокурор правомірно та в межах своїх повноважень звернувся із позовною заявою в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради до ТзОВ "Чернівцігаз Збут".

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо додаткового рішення, суд зазначає наступне.

Додаткове рішення - це акт правосуддя, яким усуваються недоліки судового рішення, пов`язані з порушенням вимог щодо його повноти.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч.3 ст. 2 ГПК України).

Водночас додаткове рішення не може змінити суті основного рішення або містити в собі висновки про права та обов`язки осіб, які не брали участі у справі, чи вирішувати вимоги, не досліджені в судовому засіданні. Тобто, додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення у справі. У разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом в постановах від 16.04.2018 у справі № 923/631/15, від 23.01.2020 у справі № 910/20089/17.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч.1-3 статті 86 ГПК України (в реадакції Закону №132-ІХ від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 236, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури №15-239вих-22 від 01.09.2022 (вх№01-05/2189/22 від 05.09.2022) - задовольнити.

Рішення Господарського суду Чернівецької області від 16.08.2022 у справі 926/263/22 - скасувати.

Додаткове рішення Господарського суду Чернівецької області від 16.08.2022 у справі 926/263/22 скасувати.

Прийняти нове рішення про задоволення позову.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз збут» (58018, м.Чернівці, вул.Воробкевича Сидора, 1-А, ) на користь Новоселицької міської ради (вул.Чкалова, 7, м.Новоселиця, 60300, ) сплачені кошти в сумі 419586,67 грн на р/р у форматі ІВАN UA0024347 в ДКСУ м.Київ МФО 820172.

В задоволенні заяви адвоката Попова В.Д., який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» про прийняття додаткового рішення щодо розподілу судових витрат по справі №926/263/22 відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» (58018, Чернівецька область Чернівецький район, м.Чернівці, вул.Воробкевича Сидора, 1А, код ЄДРПОУ - 39584988) на користь Чернівецької обласної прокуратури (, 58001, Чернівецька область, м.Чернівці, вул. М.Кордуби, 21А, р/р у форматі IBAN UA0004946; банк ДКСУ м.Київ, МФО - 820172) 9 440,70 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 6 293,80 грн. за подання позовної заяви.

Місцевому господарському суду видати накази.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

Порядок та строк оскарження встановлено ст.ст. 288-289 ГПК України.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Марко Р.І.

Суддя Матущак О.І.

Повний текст постанови складено 24.11.2022.